ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2023 р. Справа№ 910/3830/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Гудько А.В.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 30.11.2023,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна»

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 (повний текст складено 31.07.2023)

у справі №910/3830/23 (суддя С.О. Щербаков)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» (далі, позивач або Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач або АМКУ) про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.11.2022 №52-р/тк у справі №63/6-01-89-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки АМКУ, викладені у рішенні від 24.11.2022 №52-р/тк у справі №63/6-01-89-2020 в частині, що стосується позивача, не відповідають дійсності, є необґрунтованими, безпідставними, а тому підстави для визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, відсутні.

Короткий зміст оскарженого рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 у справі №910/3830/23 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду про відмову в задоволенні позову мотивоване тим, що ТОВ «ЕСГ-Україна» під час підготовки документації для участі в торгах діяло не самостійно, а узгоджувало свої дії з ТОВ «Міленіум Спорт» та не змагалося з ТОВ «Міленіум Спорт», що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції з ТОВ «Міленіум Спорт», ТОВ «ЕСГ-Україна» тим самим усунуло конкуренцію та змагальність, а отже спотворило результат проведених замовниками торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а отже вчинило антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Суд дійшов висновку, що Комітет в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція стадіону «Карпати» (інформація з обмеженим доступом) ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків» Коригування 2 Закарпатська область, (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2018-11- 22-001251-с), проведених Комунальним підприємством «Стадіон Карпати»; викладені в оскаржуваному рішенні АМКУ висновки відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 18.08.2023 (про що свідчить поштовий ідентифікатор Укрпошти на конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 у справі №910/3830/23 та ухвалити нове рішення, яким визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24.11.2022 №52-р/тк у справі №63/6-01-89-2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна».

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

- суд першої інстанції не сформував власного висновку та не надав оцінки всім аргументам позивача, в результаті чого неправильно були встановлені обставини, які мають значення для справи;

- суд не надав оцінки договору оренди, який пояснював використання спільних засобів зв`язку;

- суд надав неправильну оцінку договору із супроводу процедури публічної закупівлі, який спростовував всі доводи АМКУ щодо використання спільних засобів зв`язку, подібність тендерної документації та синхронність дій учасників закупівлі;

- у результаті неправильної оцінки доказів судом було неправильно встановлено намір учасників закупівлі узгодити свою поведінку під час публічної закупівлі;

- суд послався на судову практику Верховного Суду, яка не стосується обставин справи;

- судом проігноровані докази позивача, чим порушено вимоги оцінки сукупності доказів в цілому та не застосований стандарт вірогідності доказів.

Узагальнені доводи та заперечення відповідача на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду апеляційної інстанції 29.09.2023 (згідно відмітки Укрпошти на конверті), зазначив, що АМКУ повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи, рішення АМКУ прийняте з дотриманням вимог законодавства, а рішення суду першої інстанції в даній справі є законним та обґрунтованим, прийнятим судом першої інстанції з дотриманням норм матеріального та процесуального права на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин у даній справі, які були досліджені з наданням оцінки всім доказам, які містяться в матеріалах справи, а підстави для визнання недійсним рішення АМКУ та скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

У відзиві відповідач наголосив на тому, що сукупністю доказів, зібраних у справі, доводиться, а запереченнями позивача не спростовується висновок АМКУ, викладений у рішенні, що учасники торгів узгоджували між собою поведінку, що підтверджується, зокрема, таким:

- отримання ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотної фінансової допомоги від ТОВ «Міленіум Спорт» і пов?язаних з ТОВ «Міленіум Спорт» осіб (ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД», ФОП Павлишина Ігоря Івановича, ФОП ОСОБА_4);

- сталі господарські взаємовідносини між ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт» і пов?язаними з ТОВ «Міленіум Спорт» особами;

- використання в документах тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» контактного телефону ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов`язаною з ТОВ «Міленіум Спорт» особою);

- внесення оплати за подання тендерних пропозицій через один і той самий банк (АТ КБ «Приватбанк») в один і той самий день 06.12.2018 з різницею у 4 хв з ІР-адреси ТОВ «Міленіум Спорт»;

- подання тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах з ІР-адреси, яка належить фізичній особі, пов`язаній трудовими відносинами з ТОВ «Міленіум Спорт»;

- створення і завантаження тендерних пропозицій ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» з різницею в 6 хв в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій;

- здійснення входу до електронного кабінету системи «Клієнт - Банк Приватбанк» ТОВ «ЕСГ-Україна» для проведення фінансових операцій з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності ТОВ «Міленіум Спорт»;

- зазначення в тендерних пропозиціях Учасників Торгів як працівника однієї й тієї самої особи - ОСОБА_1 , який не перебував у трудових відносинах з ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт»;

- зазначення в тендерній пропозиції ТОВ «Міленіум Спорт» працівників ТОВ «ЕСГ-Україна» ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ;

- наявність спільних помилок, спільних особливостей в оформленні, спільних доповнень до тексту документів тендерних пропозицій Учасників Торгів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 у справі №910/3830/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

04.09.2023 матеріали справи №910/3830/23 надійшли до суду апеляційної інстанції та були передані судді-доповідачу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 у справі №910/3830/23 залишено без руху, роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 4 026,00 грн та докази направлення копії апеляційної скарги і доданих до неї документів листом з описом вкладення відповідачу у справі - Антимонопольному комітету України.

19.09.2023 (про що свідчить поштовий ідентифікатор Укрпошти на конверті) скаржник направив на адресу Північного апеляційного господарського суду заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої долучені копія платіжної інструкції №2543 від 18.09.2023 про сплату судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 4 026,00 грн та докази направлення копії апеляційної скарги відповідачу листом із описом вкладення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 у справі №910/3830/23, апеляційну скаргу відповідача призначено до розгляду на 31.10.2023.

У судове засідання, призначене на 31.10.2023, з`явився представник Антимонопольного комітету України.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» до суду апеляційної інстанції не з`явився.

При цьому, 30.10.2023 до суду апеляційної інстанції від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №910/3830/23, яке мотивоване зайнятістю представника позивача - Завади Т.Р. в іншому судовому засіданні у справі №461/8498/23, яке призначене на 31.10.2023 на 10:00 та буде розглядатись в Галицькому районному суді міста Львова.

Представник Антимонопольного комітету України заперечував проти відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» про відкладення розгляду справи №910/3830/23 задоволено, розгляд справи №910/3830/23 відкладено на 30.11.2023.

У судовому засідання 30.11.2023 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання 30.11.2023 з`явився представник відповідача.

Представник позивача адвокат Тарас Завада у судове засідання не з`явився, 29.11.2023 подав електронною поштою до суду клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване тим, що не зможе бути присутнім у судовому засіданні внаслідок хвороби та перебування на лікарняному.

Згідно частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Відповідно до пункту 11 статті 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

За змістом пункту 1 частини 3 статті 202 Цивільного кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Отже, враховуючи зміст наведених правових норм, суд, розглядаючи клопотання учасника справи про відкладення розгляду апеляційної скарги, повинен оцінити обставини, на які останній посилається у ньому як на підставу для відкладення з точки зору їх поважності та за результатами такої оцінки або визнати такі причини неявки поважними і, як наслідок, відкласти розгляд справи, або відмовити у задоволенні такого клопотання у разі визнання причин неявки представника учасника справи неповажними.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.).

Колегія суддів зазначає, що, по-перше, представником позивача не додано до клопотання про відкладення жодних доказів на підтвердження викладених у ньому обставин (копії медичного висновку про непрацездатність - С7СР-ХВЕ5-2ТКА-АМ8К, на який міститься посилання у тексті клопотання), по-друге, це вже друга неявка представника позивача у судове засідання в даній справі й розгляд справи за клопотанням адвоката позивача вже відкладався.

При цьому, явка представника позивача у судове засідання суду апеляційної інстанції, призначене на 30.11.2023, обов`язковою не визнавалась, а в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 судом було доведено до відома учасників судового процесу, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги. Представник позивача адвокат Тарас Завада у своєму клопотанні про відкладення розгляду справи не наголошує на обставинах, які, з огляду на доказове наповнення матеріалів справи, перешкоджали б суду здійснити її розгляд у відсутності представника позивача, також останнім не доведено неможливості його заміни іншим представником.

За вищенаведених обставин справи в їх сукупності, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи та вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги по суті за його відсутності.

Судом, при цьому, застосовано згідно з частиною 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989). Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 даної Конвенції (§66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

24.11.2022 тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №52-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/6-01-89-2020 (далі, Рішення), яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Міленіум Спорт» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція стадіону «Карпати» (інформація з обмеженим доступом) ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків» Коригування 2 Закарпатська область» (Реконструкція ДК 021:20-4 ), які проводило комунальне підприємство «Стадіон Карпати» в системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-11- 22-001251-c (пункт 1 резолютивної частини Рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього Рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» штраф у розмірі 2 308 949, 00 грн (пункт 2 резолютивної частини Рішення).

Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач зазначає, що висновки, викладені в оскаржуваному Рішенні в частині, що стосується позивача, не відповідають дійсності, оскільки, зокрема факт перебування позивача у фінансових та господарських відносинах з іншими учасниками торгів не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про єдність інтересів. Також, позивач вказував, що участь позивача та ТОВ «Міленіум Спорт» в одній тендерній процедурі, надання ними подібної тендерної документації пояснюється підготовкою цієї документації та надання послуг із супроводу процедури закупівлі одною особою - ФОП Українець О.В., яка надавала послуги одночасно в інтересах обох учасників. Крім того, на думку позивача, збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За змістом частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (частина 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Зокрема, під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.

Відповідно до преамбули Закону України «Про захист економічної конкуренції» цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно частини 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у пункті 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (далі, Правила розгляду справ), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» (далі, ТОВ «ЕСГ-Україна») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Міленіум Спорт» (далі, ТОВ «Міленіум Спорт») брали участь у відкритих торгах «Реконструкція стадіону «Карпати» (інформація з обмеженим доступом) ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків Коригування 2 Закарпатська область» (Реконструкція ДК 021:20-4), які проводило комунальне підприємство «Стадіон Карпати» (далі - КП «Стадіон Карпати») в системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-11- 22-001251-c.

Розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) від 23.07.2020 2 №63/57-рп/к розпочато розгляд справи №63/6-01-89-2020 за ознаками вчинення ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція стадіону «Карпати» (інформація з обмеженим доступом) ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків» Коригування 2 Закарпатська область», які проводило комунальне підприємство «Стадіон Карпати» в системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-001251-с) (далі - Торги).

Відповідачами в антимонопольній справі справи №63/6-01-89-2020 є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна», відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності ТОВ «ЕСГ-Україна» є діяльність посередників у торгівлі деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами (код КВЕД 46.13);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Міленіум Спорт», відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР основним видом діяльності ТОВ «Міленіум Спорт» є будівництво інших споруд, н.в.і.у. (код КВЕД 42.99).

Отже, відповідачі в антимонопольній справі є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У матеріалах справи наявні засвідчені електронним цифровим підписом скановані копії матеріалів антимонопольної справи №63/6-01-89-2020 на DVD-R диску (том 1, а.с. 117).

Так, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, КП «Стадіон Карпати» проводило відкриті торги в системі «Prozorro» «Реконструкція стадіону «Карпати» у м. Хуст по вул. Борканюка, 15, ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків» Коригування 2 Закарпатська область» (Реконструкція ДК 021:20-4 ), ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-001251-c.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 07 грудня 2018 року до 14:00 год.

Очікувана вартість - 22 901 967, 74 гривень з ПДВ.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 90400, Україна, Закарпатська обл., м. Хуст, вул. Борканюка, 15.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: з дати підписання договору (21 грудня 2018 року) до 31 грудня 2019 року.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали два учасники: ТОВ «ЕСГ-Україна» (первинна пропозиція - 22 901 800, 00 грн, остаточна пропозиція - 21 000 000, 00 грн) та ТОВ «Міленіум Спорт» (первинна пропозиція - 19 657 857, 66 грн, остаточна пропозиція - 19 657 857, 66 грн).

За результатами оцінки тендерних пропозицій, проведеної автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених Замовником в тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону, найбільш економічно вигідною за Торгами визначена тендерна пропозиція ТОВ «Міленіум Спорт».

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 10.12.2018 тендерну пропозицію ТОВ «Міленіум Спорт» розглянуто та визнано такою, що відповідає вимогам Замовника, а ТОВ «Міленіум Спорт» визнано переможцем Торгів.

10.12.2018 Замовником було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Міленіум Спорт» за результатами проведених Торгів.

Договір за результатами Торгів укладено Замовником з ТОВ «Міленіум Спорт» 21.12.2018 за № 1/16/К2 на суму 19 657 857, 66 гривень.

В оскаржуваному Рішенні АМКУ дійшов висновків про те, що позивачем та ТОВ «Міленіум Спорт» порушено законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Про вчинення ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт» антиконкурентних узгоджених дій свідчать, як зазначає АМКУ, наступні обставини: отримання ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотної фінансової допомоги від ТОВ «Міленіум Спорт» і пов?язаних з ТОВ «Міленіум Спорт» осіб (ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД», ФОП Павлишина Ігоря Івановича, ФОП ОСОБА_4); сталі господарські взаємовідносини між ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт» і пов?язаними з ТОВ «Міленіум Спорт» особами; використання відповідачами в антимонопольній справі спільних засобів зв`язку; використання відповідачами однакових ІР-адрес; спільна підготовка відповідачів до торгів (синхронність дій відповідачів у часі, схожість в оформленні документів відповідачів, пов`язаних з підготовкою документів, наданих у тендерних пропозиціях, зазначення у тендерних пропозиціях одних і тих же працівників).

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, погоджується із висновками суду першої інстанції про обґрунтованість висновків АМКУ та відхиляє доводи апеляційної скарги позивача, враховуючи наступне.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції станом на дату проведення торгів) встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку, кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Колегія суддів наголошує, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення органами Антимонопольного комітету України наводяться у відповідному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення позивачем та ТОВ «Міленіум Спорт» під час участі у антиконкурентних узгоджених діях, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб`єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.

Під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу судам належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.

Щодо надання і отримання фінансової допомоги.

Як встановив АМКУ, згідно з листом АТ КБ «Приватбанк» від 30.03.2021 №20.1.0.0.0/7-210325/14068 (Bx. № 63-01/249кі від 06.04.2021) та додатком до цього листа від 12.04.2021 № 20.1.0.0.0/7-210412/13676 (Bx. № 63-01/262 від 19.04.2021), а також листом від 06.03.2019 № E.30.0.0.0/4-54829T (Bx. № 57-01/11-кі від 13.03.2019) з 01.01.2017 по 31.12.2019 відбувався, зокрема, такий рух коштів на рахунках ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт»:

- у 2017 році: ТОВ «Міленіум Спорт» надало ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотну фінансову допомогу загалом на суму 680 000,00 грн; ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуло ТОВ «Міленіум Спорт» фінансову допомогу загалом на суму 1 846 100, 00 грн; ТОВ «ЕСГ-Україна» надало ТОВ «Міленіум Спорт» поворотну фінансову допомогу загалом на суму 270 000, 00 грн; ТОВ «Міленіум Спорт» повернуло ТОВ «ЕСГ-Україна» фінансову допомогу загалом на суму 440 000,00 грн;

- 2018 році: ТОВ «Міленіум Спорт» надало ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотну фінансову допомогу загалом на суму 2 790 000, 00 грн; ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуло ТОВ «Міленіум Спорт» фінансову допомогу загалом на суму 2 159 000, 00 грн;

- 2019 році: ТОВ «Міленіум Спорт» надало ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотну фінансову допомогу загалом на суму 1 371 000, 00 грн; ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуло ТОВ «Міленіум Спорт» фінансову допомогу загалом на суму 2 260 000, 00 грн.

Згідно з листом АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 № Е.30.0.0.0/4-54829БТ (Bx. № 57-01/11-кі від 13.03.2019), зокрема, з 01.10.2018 по 01.02.2019 відбувався такий рух коштів на рахунках ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт»:

- 01.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» отримано від ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» (пов`язана з ТОВ «Міленіум Спорт» особа) поворотну фінансову допомогу згідно з договором № 1112 від 11.12.2017 в розмірі 580 000,00 грн;

- 01.11.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» поворотну фінансову допомогу згідно з договором № 1112 від 11.12.2017 в розмірі 100 000,00 грн;

- 16.11.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу (пов`язана з ТОВ «Міленіум Спорт» особа) фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 80 000, 00 грн;

- 05.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 185 000, 00 грн;

- 22.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 50 000,00 грн;

- 26.12.2018 ТО «ЕСГ-Україна» повернуто ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» фінансову допомогу згідно з договором № 1112 від 11.12.2017 в розмірі 500 000, 00 грн;

- 27.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП ОСОБА_4 (пов`язана з ТОВ «Міленіум Спорт» особа) фінансову допомогу згідно з договором № 0110 від 01.10.2015 у розмірі 600 000,00 гривень;

- 27.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт» поворотну фінансову допомогу згідно з договором № 08.05.2018 від 08.05.2018 в розмірі 800 000, 00 грн;

- 30.01.2019 ТОВ «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 42 000,00 грн;

- 01.02.2019 ТО «ЕСГ-Україна» повернуто ФОП Павлишину Ігорю Івановичу фінансову допомогу згідно з договором № 4/03 від 03.09.2018 в розмірі 15 000,00 грн.

Тобто, ТОВ «ЕСГ-Україна» отримувало фінансову допомогу від ТОВ «Міленіум Спорт» та ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД», ФОП Павлишина Ігоря Івановича, ФОП ОСОБА_4, які є пов`язаними з ТОВ «Міленіум Спорт» особами, що встановлено у пункті 3.2.1. Рішення АМКУ.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання в змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, взаємовідносини між відповідачами в антимонопольній справі стосувалися надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку відповідачами один одного у господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо.

Щодо наявності сталих господарських відносин між відповідачами.

Під час проведення розслідування в антимонопольній справі АМКУ було встановлено, що згідно з листом АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 № Е.30.0.0.0/4-54829T (Bx. № 57-01/11-кі від 13.03.2019) з 01.10.2018 по 01.02.2019 відбувався, зокрема, такий рух коштів на рахунках ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт»:

- 04.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» оплатило ТОВ «Міленіум Спорт» виконані роботи на суму 150 00,00 грн;

- 08.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» оплатило ТОВ «Міленіум Спорт» виконані роботи на суму 10 000,00 грн;

- 09.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» оплатило ТОВ «Міленіум Спорт» виконані роботи на суму 30 000,00 грн;

- 10.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» оплатило ТОВ «Міленіум Спорт» виконані роботи на суму 50 000,00 грн;

- 27.12.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт» плату за виконані роботи згідно з рахунком від 16.09.2018 № 31 у розмірі 320 000, 00 грн;

- 21.01.2019 «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт» плату за виконані роболи згідно з рахунком №31 від 16.09.2018 у розмірі 75 000,00 грн;

- 29.01.2019 «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт» плату за виконані роботи згідно з рахунком №31 від 16.09.2018 у розмірі 30 000,00 грн;

- 30.01.2019 «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт» плату за виконані роботи згідно з рахунком №31 від 16.09.2018 у розмірі 40 000,00 грн.

Головне управління ДПС у Дніпропетровській області листом № 1182/5/04-36-18-08 від 05.02.2021 (Bx. № 63-01/483 від 10.02.2021) надало Відділенню копії поданих додатків 5 «Розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларацій з ПДВ по ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» за 2018-2019 роки.

Під час дослідження наданої інформації Відділенням було проведено, зокрема, порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, сплачених ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт, послуг.

За результатами аналізу встановлено наступне.

У березні 2018 року ТОВ «ЕСГ-Україна» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 4 341 602, 00 грн, з яких: у ТОВ «Міленіум Спорт» на суму 741 000, 00 гривень (17% від загальної суми); у ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» на суму 2 100 000, 00 гривень (48% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 1 500 602, 00 гривень (35% від загальної суми).

Тобто, ТОВ «ЕСГ-Україна», розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 65% від загальної суми сплатило саме ТОВ «Міленіум Спорт» і TOB «Міленіум Спорт ЛТД», пов`язаного з ТОВ «Міленіум Спорт».

У вересні 2018 року ТОВ «ЕСГ-Україна» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 1 791 305, 00 грн, з яких: у ТОВ «Міленіум Спорт» на суму 173 867,28 гривень (10% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 1 617 438 гривень (90% від загальної суми).

Тож, ТОВ «ЕСГ-Україна» розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 10 % від загальної суми сплатило саме ТОВ «Міленіум Спорт».

У червні 2018 року ТОВ «Міленіум Спорт» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 2 321 428 гривень, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 267 320, 00 гривень (12% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 2 054 108, 00 гривень (88% від загальної суми).

ТОВ «Міленіум Спорт», розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 12% від загальної суми сплатило саме ТОВ «ЕСГ-Україна».

У липні 2018 року ТОВ «Міленіум Спорт» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 6 614 838 гривень, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 386 010, 08 гривень (6% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 6 228 827, 92 гривень (94% від загальної суми).

ТОВ «Міленіум Спорт», розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 6% від загальної суми сплатило саме ТОВ «ЕСГ-Україна».

Крім того, у вересні 2018 року ТОВ «Міленіум Спорт» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 8 211 455,00 гривень, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 830 479,50 гривень (10% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 7 380 975,50 гривень (90% від загальної суми). Тобто, ТОВ «Міленіум Спорт»», розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 10 % від загальної суми сплатило саме ТОВ «ЕСГ-Україна».

Крім того, у жовтні 2018 року ТОВ «Міленіум Спорт» придбало товари, роботи, послуги на загальну суму 4 165 587 гривень, з яких: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 74 244,00 гривень (2% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 4 091 343, 00 гривень (98% від загальної суми).

ТОВ «Міленіум Спорт», розраховуючись з контрагентами за товари, роботи, послуги, 2% від загальної суми сплатило саме ТОВ «ЕСГ-Україна».

Тож, ще до оприлюднення Замовником оголошення про проведення Торгів, відповідачі в антимонопольній справі були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Торгах.

Встановлені АМКУ обставини фактично свідчать про позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів, а як партнерів.

Внаслідок наявності сталих господарських відносин між відповідачами усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність відповідачів щодо їх поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення в суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків.

Щодо використання відповідачами в антимонопольній справі спільних засобів зв`язку.

Комітетом у рішенні зазначено, що ТОВ «ЕСГ-Україна» у складі тендерної пропозиції надало документи, в яких зазначено контактний номер телефону НОМЕР_1 (відомості про учасника, проект «Основні умови договору», а також на бланках).

Згідно з листом ПАТ «Укртелеком» від 28.10.2020 М 5490-вих-80Д731-80Д922-2020 зазначений номер телефону було присвоєно та використовувався, в тому числі в період підготовки й участі в Торгах, ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов`язаною особою з ТОВ «Міленіум Спорт»), адреса встановлення телефону: вул. Виконкомівська, 14/1, м. Дніпро, Дніпропетровська обл. (за місцезнаходженням ТОВ «Міленіум ФЛО» та ТОВ «Міленіум Спорт»).

Згідно з листом ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 25.02.2019 № 250219-5 під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, ТОВ «Міленіум Спорт» вказано той самий номер телефону НОМЕР_1 .

Крім того, TOB «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 25.02.2019 № 250219-5 повідомило, що 26.08.2016 під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, ТОВ «ЕСГ-Україна» вказано телефону НОМЕР_2 .

ПАТ «Укртелеком» листом від 28.10.2020 № 5490-вих- надало інформацію, що зазначений номер телефону НОМЕР_2 було присвоєно з 03.08.2007 абоненту ОСОБА_4 (засновнику ТОВ «Міленіум Спорт» із часткою 50% статутного капіталу), телефон встановлено за адресою: АДРЕСА_3.

Отже, як зазначено Комітетом в оскаржуваному Рішенні, відповідачі в антимонопольній справі використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб`єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі в Торгах.

Крім того, використання ТОВ «ЕСГ-Україна» телефонних номерів, які встановлені за адресою вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, свідчить також про використання ним приміщення за вказаною адресою.

Тож, за висновком Комітету, використання ТОВ «ЕСГ-Україна» контактного телефону, який належить ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов`язаною з ТОВ «Міленіум Спорт» особою), а також використання ТОВ «ЕСГ-Україна» під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику стаціонарного телефону, що належить засновнику ТОВ «Міленіум Спорт» та встановлений за адресою ТОВ «Міленіум Спорт», не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність, а також про сприяння в обміні інформацією між відповідачами в антимонопольній справі під час підготовки й участі в торгах.

Щодо використання відповідачами однієї ІР-адреси.

ДП «ПРОЗОРРО» листом від 11.02.2019 № 206/468/03 (вх. № 57-01/174 від 14.02.2019) повідомило, що початкові пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» були подані з одного й того самого авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» (ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн»).

ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 25.02.2019 № 250219-5 (вх. № 57-01/9-кі від 05.03.2019) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» здійснювали дії, пов`язані з поданням тендерних пропозицій, а також відомості щодо внесення плати за подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

За подання учасником тендерної пропозиції оператором авторизованого електронного майданчика з учасника справляється плата в розмірі залежно від вартості закупівлі. Якщо очікувана вартість закупівлі становить від 1 000 000,00 гривень, учасник платить електронному майданчику за подачу пропозиції 1 700,00 гривень.

ТОВ «Держзакупівлі Онлайн» листом віл 25.02.2019 № 250219-5 (Bx. № 57-01/9-кі від 05.03.2019) повідомило, що для участі в Торгах ТОВ «ЕСГ-Україна» внесена оплата за подання тендерної пропозиції через АТ КБ «Приватбанк» 06.12.2018 о 13:14 у розмірі 1 700,00 гривень.

В свою чергу, ТОВ «Міленіум Спорт» внесена оплата за подання тендерної пропозиції через той самий банк АТ КБ «Приватбанк» у той самий день 06.12.2018 о 13:18 (тобто через 4 хв) у розмірі 1 700,00 гривень.

За інформацією АТ КБ «Приватбанк» (лист від 06.03.2019 № E.30.0.0.0/4-54829T, вх. № 57-01/11-кі від 13.03.2019) ТОВ «ЕСГ-Україна» здійснило вхід до електронного кабінету 06.12.2018 о 13:13 (тобто за 1 хв до внесення оплати за подання тендерної пропозиції для участі в Торгах) з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_3.

ТОВ «Міленіум Спорт» здійснило вхід до електронного кабінету в той самий день 06.12.2018 о 13:16 (тобто через 3 хв після входу до електронного кабінету ТОВ «ЕСГ-Україна») з тієї самої ІР-адреси НОМЕР_3 .

ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» листом від 25.02.2019 № 250219-5 (Bx. № 57-01/9-кі від 05.03.2019) повідомило, що тендерну пропозицію ТОВ «Міленіум Спорт» подано з IP-адреси ІНФОРМАЦІЯ_3.

ДП «ПРОЗОРРО» листом від 11.02.2019 №206/468/03 (Bx. № 57-01/174 від 14.02.2019) надало інформацію, що ТОВ «Міленіум Спорт» заходило в електронний аукціон з IP-адреси ІНФОРМАЦІЯ_3.

ТОВ «Альянстелеком» листом від 16.10.2020 № 7 (Bx. № 63-01/2978 від 19.10.2020) повідомило, що ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_3. була присвоєна кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг ТОВ «Міленіум Спорт» та надавалась за адресою ТОВ «Міленіум Спорт»: вул. Виконкомівська, 14/1, м. Дніпро, Дніпропетровська обл.

Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив, що внесення оплати за подання тендерних пропозицій в один і той самий день з різницею у 4 хв, використання ТОВ «ЕСГ-Україна» для входу до електронного кабінету ІР-адреси ТОВ «Міленіум Спорт» в сукупності свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів в антимонопольній справі щодо результатів Торгів.

Таким чином, внесення ТОВ «ЕСГ-Україна» оплати за подання тендерної пропозиції Торгів з ІР-адреси, яка використовувалась у господарській діяльності, під час підготовки й участі в Торгах ТОВ «Міленіум Спорт» за його фактичним місцезнаходженням, свідчить про спільну підготовку й участь відповідачів в антимонопольній справі в Торгах.

Щодо створення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» з ІР-адреси , що належить фізичній особі, яка пов`язана трудовими відносинами з ТОВ «Міленіум Спорт».

ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» листом від 25.02.2019 № 250219-5 (вх. № 57-01/9-кі від 05.03.2019) повідомило, що тендерну пропозицію ТОВ «ЕСГ-Україна» створено 06.12.2018 о 14:37 з IP-адреси НОМЕР_4 .

ТОВ «Київські локальні мережі» листом від 01.12.2020 № 01122020-1 повідомило, що починаючи з 26.05.2017 за ІР-адресою НОМЕР_4 підключено абонента ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 .

Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 № 0400-0703-8/98614 (Bx. № 63-01/3107 від 27.10.2020) повідомило, що в 2018 році, у тому числі під час створення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна», ОСОБА_5 перебувала в трудових відносинах із ТОВ «Міленіум Спорт».

Комітет зазначив, що подання тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах з ІР-адреси, що належить фізичній особі, яка пов`язана трудовими відносинами з ТОВ «Міленіум Спорт», не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодження (координацію) відповідачами в антимонопольній справі своєї поведінки під час підготовки й участі в Торгах.

Щодо керування відповідачами в антимонопольній справі своїми рахунками в банку за допомогою системи «Клієнт-банк» з однієї IP-адреси.

АТ КБ «Приватбанк» листом від 06.03.2019 № E.30.0.0.0/4-54829Б (Bx. № 57-01/11-кі від 13.03.2019) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі в антимонопольній справі входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-банк Приватбанк» (до електронного кабінету) для здійснення операцій.

Оголошення щодо проведення Торгів оприлюднено 22.11.2018, договір за результатами Торгів укладено 21.12.2018.

За інформацією АТ КБ «Приватбанк» у період з 10.01.2018 по 31.01.2019 (зокрема під час проведення Торгів) ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» здійснювали вхід до електронних кабінетів з однієї й тієї самої IP-адреси НОМЕР_3 :

- ТОВ «ЕСГ-Україна» здійснювало вхід до електронного кабінету протягом 16.04.2018 - 30.01.2019.

- TOB «Міленіум Спорт» здійснювало вхід до електронного кабінету також протягом 16.04.2018 - 30.01.2019.

Доступ до рахунків ТОВ «ЕСГ-Україна» для здійснення фінансових операцій, в тому числі під час проведення Торгів, з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності ТОВ «Міленіум Спорт» свідчить про спільне ведення відповідачами в антимонопольній справі господарської діяльності.

Отже, ТОВ «ЕСГ-Україна» використовує у своїй господарській діяльності ІР-адресу, яка одночасно використовується ТОВ «Міленіум Спорт», у той час як ТОВ «Міленіум Спорт» має виступати конкурентом ТОВ «ЕСГ-Україна» у Торгах.

Зазначене свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в торгах.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що використання одних і тих же засобів зв`язку, однакових IP-адрес, створення тендерних пропозицій, керування рахунками в банку, незначний проміжок часу між вчиненням учасниками торгів ідентичних дій в процедурі закупівлі, схожість оформлення документів, пояснюється тим, що всі дії вчинила одна людина, ФОП Українець О.В., судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються з огляду на таке.

Так, АТ КБ «Приватбанк» листом від 06.03.2019 №E.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. №57-01/11-кі від 13.03.2019) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких Учасники Торгів входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт - Банк Приватбанк».

Крім того, ТОВ «Альянстелеком» листом від 16.10.2020 Nє 7 (вх. №63-01/2978 від 19.10.2020) повідомило, що ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_3 була присвоєна кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг ТОВ «Міленіум Спорт» та надавалась виключно ТОВ «Міленіум Спорт» відповідно до укладеного договору, початок надання телекомунікаційних послуг 01.10.2018.

Оголошення щодо проведення Торгів опубліковано 22.11.2018.

Згідно з договором від 01.01.2018 №0101/112, укладеним між ТОВ «Міленіум Спорт» та ФОП Українець О.В., ТОВ «Міленіум Спорт» зобов?язалось надати ФОП Українець О.В. інформацію та документи, необхідні для надання послуг за цим договором (консультування з питань публічних закупівель та забезпечення ведення бухгалтерського обліку), а ФОП Українець О.В. бере на себе всі матеріальні витрати, пов?язані з наданням нею послуг ТОВ «Міленіум Спорт».

За умовами договору від 01.01.2018 №0101/112, укладеного між ТОВ «Міленіум Спорт» і ФОП Українець О.В., а також договору №116 від 01.02.2018, укладеного між ФОП Українець О.В. і ТОВ «ЕСГ-Україна», жодного обладнання та/або доступу до нього тощо для виконання ФОП Українець О.В. договірних зобов?язань ні ТОВ «Міленіум Спорт», ні ТОВ «ЕСГ-Україна» не надавали.

Відповідно до договору від 05.05.2016 №03 ФОП Українець О.В. орендувала, зокрема, комп?ютерну техніку у громадянина ОСОБА_4 .

ІР-адреса НОМЕР_3 була присвоєна виключно кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг ТОВ «Міленіум Спорт» відповідно до укладеного договору з провайдером, а отже, ІР-адреса НОМЕР_3 не могла бути використана ні ОСОБА_4 , ні ФОП Українець О.В. відповідно до договору оренди від 05.05.2016 N№03 з ОСОБА_4.

Із вказаної ІР-адреси за інформацією АТ КБ «Приватбанк» (лист від 06.03.2019 №E.30.0.0.0/4-54829Б, вх. №57-01/11-кі від 13.03.2019) було здійснено вхід до електронного кабінету ТОВ «ЕСГ-Україна» 06.12.2018 о 13:13 (тобто за 1 хв до внесення оплати за подання тендерної пропозиції для участі в Торгах). Також із цієї ІР-адреси систематично здійснювався вхід до електронних кабінетів ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» з доступом до рахунків Учасників Торгів для здійснення фінансових операцій (лист АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 №E.30.0.0.0/4-54829БТ, вх. №57-01/11-кі від 13.03.2019).

За таких обставин наявність договорів, укладених Учасниками Торгів з ФОП Українець О.В., не пояснює використання ТОВ «ЕСГ-Україна» 26.08.2016 під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику номера телефону засновника ТОВ «Міленіум Спорт» ОСОБА_4 до укладення відповідного договору, не пояснює використання ТОВ «ЕСГ-Україна» під час Торгів номера телефону НОМЕР_1 ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов?язаною особою з ТОВ «Міленіум Спорт»), не пояснює використання ТОВ «ЕСГ-Україна» ІР-адреси НОМЕР_3 іншого учасника Торгів - ТОВ «Міленіум Спорт».

Крім того, тендерну пропозицію ТОВ «ЕСГ-Україна» створено 06.12.2018 о 14:37 з IP-адреси НОМЕР_4 .

ТОВ «Київські локальні мережі» листом від 01.12.2020 №01122020-1 повідомило, що починаючи з 26.05.2017 за IP-адресою НОМЕР_4 підключено абонента ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 .

Отже, створення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» іншим учасником (ТОВ «Міленіум Спорт») не пояснюється наявністю договорів, укладених Учасниками Торгів з ФОП Українець О.В.

Також колегією суддів взяті до уваги доводи відзиву відповідача на апеляційну скаргу, згідно яких єдність інтересів та узгодженість дій Учасниками Торгів під час підготовки й участі в Торгах підтверджуються такими фактами.

Вищезазначені договори укладені з однією особою - ФОП Українець О.В. (м. Херсон), яка орендувала приміщення в учасника одного з Учасники Торгів - ТОВ «Міленіум Спорт» (договір з ОСОБА_4. від 05.05.2016 №03 оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_2 ).

ТОВ «ЕСГ-Україна» і ТОВ «Міленіум Спорт» уклали договори з ФОП Українець О.В.: від 01.01.2018 №0101/112 - ТОВ «Міленіум Спорт», №116 від 01.02.2018 - ТОВ «ЕСГ-Україна», зміст яких є ідентичним і містить послуги, фактично не потрібні учасникам.

Так, відповідно до пункту 1.3 розділу 1 «ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ» обох договорів визначено, що в межах процедур закупівлі виконавець (ФОП Українець О.В.) забезпечує:

« 1.3.1. Надання усних консультацій, роз?яснень з питань чинного законодавства України в сфері закупівель. Для отримання від Виконавця письмових консультацій чи роз?яснень, Замовник зазначає про це в своєму зверненні;

« 1.3.2. Розробляння проектів документів по процедурі закупівлі у відповідності до Закону, що включає розробляння річного плану, рішень Уповноваженої особи, тендерної документації з проектом договору, оголошень/повідомлень, звітів, та інших документів, що пов?язані з процедурою закупівлі».

Згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» річний план, рішення Уповноваженої особи, тендерна документація з проектом договору, оголошення/повідомлення, звіти це все документи, які розробляються та оприлюднюються замовниками торгів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб?єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Отже, ТОВ «ЕСГ-Україна» і ТОВ «Міленіум Спорт» не є замовниками відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» і не потребують розробки (підготовки, створення) річного плану, рішень Уповноваженої особи, тендерної документації з оголошень/повідомлень, звітів. Учасники, ТОВ «ЕСГ-Україна» і ТОВ «Міленіум Спорт», не беруть участі в підготовці цих документів.

Наприклад, відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Складання, зміст, оприлюднення замовниками річних планів визначено статтею 4

Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, відповідно до пункту 1.4. розділу 1 «ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ» обох договорів визначено, що «Виконавець має забезпечити оприлюднення інформації/документів, пов?язаних з процедурою закупівлі у відповідності до Закону через акредитований майданчик системи «Прозоро» (ProZorro) prozorro.gov.ua».

Разом із тим, відповідно до статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» конфіденційність тендерних пропозицій має бути збереженою до моменту їх розкриття.

Отже, учасники не оприлюднюють своїх тендерних пропозицій, а отже не потребують послуг з їх оприлюднення, надання яких передбачено пунктом 1.4.

Також, до заперечень позивачем не додані копії документів, які підтверджують факти надання ФОП Українець О.В. Учасникам Торгів будь-яких послуг (платіжні доручення, видаткові ордери тощо) та факти оренди ФОП Українець О.В. у ОСОБА_4. приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .

Зважаючи на наведене у сукупності, наявність договорів, укладених Учасниками Торгів з ФОП Українець О.В., не може бути прийнята судом до уваги як спростування узгодженої поведінки Учасники Торгів, а навпаки, ці договори підтверджують узгодженість поведінки Учасників Торгів.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, зазначає, що місцевий господарський суд надав правильну оцінку договору із супроводу процедури публічної закупівлі, на який посилається скаржник.

Щодо спільної підготовки відповідачів в антимонопольній справі до торгів.

Оголошення про проведення Торгів оприлюднено 22 листопада 2018 року, кінцевий термін подання тендерних пропозицій - п`ятниця 07 грудня 2018 року до 14:00.

У відповідачів в антимонопольній справі було 16 днів на підготовку та завантаження тендерних пропозицій для участі в Topгax.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій не припадав на вихідний день.

Незважаючи на це, як зазначалось вище, оплата за подання тендерної пропозиції відповідачами в антимонопольній справі була внесена в один і той самий день 06 грудня 2018 року з різницею в 4 хв: ТОВ «ЕСГ-Україна» здійснило оплату за подання тендерної пропозиції 06.12.2018 о 13:14; ТОВ «Міленіум Спорт» здійснило оплату за подання тендерної пропозиції 06.12.2018 о 13:18.

Через годину після внесення оплати було створено тендерну пропозицію ТОВ «Міленіум Спорт» для участі в Торгах (06 грудня 2018 о 14:29).

Електронні файли тендерної пропозиції ТОВ «Міленіум Спорт» для участі в Торгах завантажено 06 грудня 2018 року о 14:29 та підписано електронним цифровим підписом директора ТОВ «Міленіум Спорт» Павлишиної О.М, 06 грудня 2018 о 14:31.

Тендерну пропозицію ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах було створено 06.12.2018 о 14:37, тобто через 6 хв після завершення подання тендерної пропозиції ТОВ «Міленіум Спорт».

Електронні файли тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах завантажено 06 грудня 2018 о 14:38.

Така синхронність дій відповідачів в антимонопольній справі щодо внесення оплати за подання тендерних пропозицій для участі в Торгах, створення і завантаження тендерних пропозицій з різницею в 6 хв в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій, в сукупності не може пояснюватись випадковим збігом обставин, а вказує на системний погоджений характер поведінки відповідачів в антимонопольній справі та свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів в антимонопольній справі щодо результатів Торгів.

Крім того, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив, що у складі тендерних пропозицій ТОВ «ЕСГ-Україна», ТОВ «Міленіум Спорт» надано ряд документів з однаковими особливостями, однаковими частинами тексту, однаково допущеними помилками:

- більша частина тексту листів-гарантій про дотримання необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, наданих відповідачами в антимонопольній справі, є однаковою, незважаючи на відсутність шаблону, відповідачі в антимонопольній справі однаково помилково зазначили «Гарантує відповідності робіт згідно тендерній документації» замість «Гарантує відповідність робіт тендерній документації», помилково зазначили строк виконання робіт «не пізніше до 31.12.2019» замість «не пізніше 31.12.2019», помилково поставили тире між назвою Відповідачів та словом «гарантує» у четвертому абзаці довідок;

- у листах-гарантіях на виконання пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачі в антимонопольній справі однаково не поставили крапки після скорочення «ст», не поставили коми та з однаковими помилками зазначили: «підтверджуймо відсутність факторів які впливають на довкілля та екологічної безпеки»;

- у планах графіках виконання робіт, наданих відповідачами в антимонопольній справі, однаково зазначено, що роботи будуть виконані за 3 місяці, а не за рік, як це передбачав Замовник та не за той термін, який відповідачі в антимонопольній справі вказали в основних умовах договору (ТОВ «Міленіум Спорт» зазначило в основних умовах договору про виконання робіт за 5 місяців, ТОВ «ЕСГ-Україна» зазначило про виконання робіт за 7 місяців);

- у відомостях про ТОВ «Міленіум Спорт» зазначено: «Юридична адреса учасника: 49044, Україна, м. Дніпро, вул. Виконкомівська, 14/1», у відомостях про ТОВ «ЕСГ-Україна» зазначено той самий номер будинку: «Юридична адреса учасника: 49044, Україна, м. Дніпро, вул. Виконкомівська, 14/1», хоча відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридична адреса ТОВ «ЕСГ-Україна»: 49000, Україна, м. Дніпро, вул. Лоцманський спуск, 21 (на бланках ТОВ «ЕСГ-Україна» також зазначено номер будинку 21).

Спільні особливості оформлення тендерних пропозицій та спільні помилки, допущені в документах відповідачів в антимонопольній справі, свідчать про спільну підготовку цих документів або обмін інформацією під час підготовки цих документів для участі в Торгах.

Щодо зазначення в тендерних пропозиціях про наявність одних і тих же працівників.

Так, згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в Торгах, відповідачі в антимонопольній справі вказали одну особу - ОСОБА_1 (головний інженер ТОВ «Міленіум Спорт» та інженер виробничо-технічного відділу ТОВ «ЕСГ-Україна»).

Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 № 0400-0703-8/98614 (вх. №63-01/3107 від 27.10.2020) повідомило, що ОСОБА_3 протягом 2018 року, у тому числі під час проведення Торгів, не був пов`язаний трудовими відносинами ні з ТОВ «Міленіум Спорт», ні з ТОВ «ЕСГ-Україна».

Згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в Торгах, відповідачі в антимонопольній справі на посаді виконроба вказали одну особу - ОСОБА_2 .

Крім того, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданій для участі в Торгах, ТОВ «Міленіум Спорт» на посаді монтажника вказало ОСОБА_3 .

Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 № 0400-0703-8/98614 (вх. № 63-01/3107 від 27.10.2020) повідомило, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були працівниками ТОВ «ЕСГ-Україна» і не були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ «Міленіум Спорт».

Таким чином, за висновком Комітету зазначення в довідках ТОВ «Міленіум Спорт» та ТОВ «ЕСГ-Україна» відомостей про одного й того самого працівника ОСОБА_1 , який не перебував у трудових відносинах з відповідачами в антимонопольній справі, а також зазначення в довідці ТОВ «Міленіум Спорт» працівників ТОВ «ЕСГ-Україна» ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією під час підготовки вказаних довідок.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що усі наведені АМКУ обставини (отримання ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотної фінансової допомоги від ТОВ «Міленіум Спорт» і пов?язаних з ТОВ «Міленіум Спорт» осіб (ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД», ФОП Павлишина Ігоря Івановича, ФОП ОСОБА_4); сталі господарські взаємовідносини між ТОВ «ЕСГ-Україна» та ТОВ «Міленіум Спорт» і пов?язаними з ТОВ «Міленіум Спорт» особами; використання відповідачами в антимонопольній справі спільних засобів зв`язку; використання відповідачами однакових ІР-адрес; спільна підготовка відповідачів до торгів (синхронність дій відповідачів у часі, схожість в оформленні документів відповідачів, пов`язаних з підготовкою документів, наданих у тендерних пропозиціях, зазначення у тендерних пропозиціях одних і тих же працівників) у сукупності свідчать про наявність у діях позивача та ТОВ «Міленіум Спорт» порушення антимонопольного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Позивач, у свою чергу, не надав суду жодних належних, допустимих та достовірних доказів, що спростовували б факти, які у своїй сукупності доводять вчинення ним порушення у вигляді антиконкурентиних узгоджених дій.

Кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів.

Положеннями статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Однак, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи АМКУ, які покладені в обґрунтування висновків про те, що відповідачі вчинили антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи АМКУ не спростовані позивачем, суд доходить висновку про прийняття АМКУ Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення АМКУ недійсним.

Усі інші доводи та аргументи позивача по суті спору в даній справі, окрім викладених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак є такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив позивачу в задоволенні позову у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги позивача не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції по суті спору. ТОВ «ЕСГ-Україна» не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в його апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга ТОВ «ЕСГ-Україна» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 у справі №910/3830/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2023 у справі №910/3830/23 залишити без змін.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна».

Матеріали справи №910/3830/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 09.01.2024 після виходу членів колегії суддів з відпусток.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка