ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2023 р. Справа№ 910/13222/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Ткаченко К.О., Єременко І.Л.

від відповідача: Будлянський В.М., Вовк А.В.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни, м. Підгороднє, Дніпропетровська обл.

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 (повний текст складено 09.06.2023)

у справі № 910/13222/22 (суддя Стасюк С.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни, м. Підгороднє, Дніпропетровська обл.

до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна казначейська служба України, м. Київ

про відшкодування збитків та моральної шкоди у розмірі 2 819 486,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У липні 2022 року Фізична особа-підприємець Ткаченко Катерина Олександрівна (далі - ФОП Ткаченко К.О., позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва із позовом до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (далі - Держгеокадастр, відповідач) про відшкодування збитків та моральної шкоди у розмірі 2 819 486,00 грн, у тому числі 2 533 150,00 грн упущеної вигоди, 264 336,00 грн моральної шкоди, 22 000,00 грн вартості виготовлення звіту про незалежну оцінку упущеної вигоди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок неправомірних дій відповідача, ФОП Ткаченко К.О. протягом періоду з 05.08.2016 до 01.12.2021 не могла працювати в сфері землеустрою без кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника після його анулювання незаконним наказом відповідача від 05.08.2016 №202.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.03.2023 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державну казначейську службу України (далі - третя особа).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі №910/13222/22 у задоволені позову відмовлено повністю, витрати зі сплати судового збору покладено на позивача.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не доведено факту наявності збитків та їх розміру, а, відповідно, також і причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками; всі твердження позивача про заподіяні йому збитки внаслідок прийняття відповідачем наказу №202 від 05.08.2016 не підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами.

У зв`язку з безпідставністю та необґрунтованістю позову в частині стягнення з відповідача 2 533 150,00 грн упущеної вигоди, за висновком суду першої інстанції, не підлягають задоволенню і похідні позовні вимоги щодо стягнення 264 336,00 грн моральної шкоди та 22 000,00 грн вартості виготовлення звіту про незалежну оцінку упущеної вигоди.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ФОП Ткаченко К.О. 27.06.2023 звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі № 910/13222/22 та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі; стягнути з відповідача судові витрати у справі, які складаються зі сплати судового збору за подання позовної заяви, апеляційної скарги та послуг оцінювача ТОВ "Бюро "Ваш експерт".

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; недоведеністю відповідачем обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; порушенням судом першої інстанції норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Так, апелянт стверджує, що при ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції:

- незаконно не взяв до уваги і проігнорував письмовий доказ - Звіт про оцінку, податкову звітність, документи, що підтверджують фінансово-господарську діяльність ФОП Ткаченко К.О., порушивши тим самим принцип диспозитивності, зазначений у пункті 5 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, бо відповідач для спростування повинен був або визнати цей звіт недійсним у судовому порядку, або мав би заявити клопотання про призначення судової економічної експертизи;

- незаконно вказав на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між незаконним рішенням відповідача і завданими позивачеві збитками;

- незаконно проігнорував прецедентну практику Європейського суду з прав людини, що стосується визначення майном доходів, на які позивач мала легітимні і розумні сподівання, а також відносно правових підстав відшкодування моральної шкоди, а отже порушив норми матеріального та процесуального права.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2023 справу № 910/13222/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А., судді: Коробенко Г.П., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.07.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/13222/22; відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою ФОП Ткаченко К.О. на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі №910/13222/22 до надходження до суду матеріалів справи.

17.07.2023 матеріали справи № 910/13222/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2023 апеляційну скаргу ФОП Ткаченко К.О. на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі № 910/13222/22 залишено без руху на підставі статті 174, частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України, надано скаржнику десять днів з моменту отримання ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2023 скаржник отримав 08.08.2023.

На виконання вимог вищезазначеної ухвали, скаржником 11.08.2023 (до суду надійшло 14.08.2023) надано суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Ткаченко К.О. на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі №910/13222/22, розгляд справи призначено на 10.10.2023 о 10 год 20 хв, запропоновано учасникам справи вчинити відповідні процесуальні дії у встановлені судом строки.

Однак, у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. та судді Козир Т.П. у відрядженні з 07.10.2023 по 14.10.2023, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2023 розгляд апеляційної скарги Ткаченко К.О. на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі № 910/13222/22 призначено на 02.11.2023 об 11 год 00 хв.

У судовому засіданні 02.11.2023 судом апеляційної інстанції оголошено перерву з розгляду справи №910/13222/22 до 10 год 00 хв 12.12.2023, про що винесено відповідну ухвалу.

Позиція інших учасників справи.

04.09.2023 до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, оскаржуване рішення у даній справі залишити без змін, оскільки суд першої інстанції ухвалив його з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

За твердженням відповідача, позивачем обрано неналежний спосіб захисту порушеного права у даній справі, оскільки Держгеокадастр не є стороною у правовідносинах, пов`язаних з Договором №1 від 28.08.2015, не доведено факт порушення права позивача саме Держгеокадастром, а факти і аргументи, наведені як у позові, так і в апеляційній скарзі є суб`єктивними судженнями позивача. Поряд з цим, відповідач акцентує увагу на тому, що доданий до позовних матеріалів виготовлений 13.12.2021 ТОВ "Бюро ваш експерт+" Звіт про незалежну оцінку упущеної вигоди ФОП Ткаченко К.О в результаті неотримання доходу після анулювання кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника №011778 від 15.08.2014 не відповідає вимогам Господарського процесуального кодексу України, а тому не може бути прийнятий судом до розгляду.

Одночасно з відзивом на апеляційну скаргу відповідачем подано клопотання про застосування позовної давності у спірних правовідносинах. На думку відповідача, підставою для визначення та встановлення позовних вимог ФОП Ткаченко К.О. є Договір №1, укладений 28.08.2015, із зазначеним строком виконання його умов - до 31.12.2015, отже зазначений Договір не може бути прийнятий судом, оскільки є неналежним доказом у зв`язку із закінченням позовної давності за даним Договором.

Позивач у відповіді на відзив на апеляційну скаргу заперечив твердження відповідача, аргументуючи свої доводи тим, що Договір №1 від 28.08.2015 слугує доказом, серед інших, підтвердження розміру збитків, а не підставою виникнення правовідносин між сторонами спору. Звіт від 13.12.2021 про незалежну оцінку упущеної вигоди ФОП Ткаченко К.О., як зазначає позивач, виконаний у порядку визначеному Законом України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", тому є належним та допустимим письмовим доказом у справі, що відповідає вимогам статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України. Відповідач помилково, на думку позивача, стверджує, що зазначений Звіт має відповідати вимогам, які пред`являються до висновку експерта. Також позивач у відповіді на відзив наголошує на доведеності обставин завдання відповідачем йому моральної шкоди, яка полягає у тому, що ділова репутація позивача була принижена шляхом розповсюдження недостовірної інформації про анулювання сертифіката інженера-землевпорядника на офіційному сайті відповідача, через що позивач втратив потенційних замовників.

Третя особа не скористалася правом на подання відзиву на апеляційну скаргу (письмового пояснення) у строк, встановлений судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 28.08.2023, яку, як підтверджується матеріалами справи нею отримано.

Однак, зазначене відповідно до вимог частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі.

Явка представників сторін.

У судове засідання 12.12.2023 з`явилися представники позивача та відповідача.

Третя особа не забезпечила участь у судовому засіданні свого представника, хоча була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового засідання, із заявами до суду про відкладення розгляду справи з зазначенням будь-яких поважних причин неможливості явки представника у судове засідання не зверталася.

Враховуючи наведене, висновки Європейського суду з прав людини у рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти Україн", а також те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності представника третьої особи.

Позивач у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити у повному обсязі, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов з покладенням на відповідача судових витрат.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача заперечив вимоги апеляційної скарги, просив у її задоволенні відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Матеріалами справи підтверджується, що Ткаченко К.О. здійснювала діяльність інженера-землевпорядника на підставі кваліфікаційного сертифіката від 15 серпня 2014 року № 011778, виданого Національним університетом біоресурсів і природокористування України відповідно до протоколу рішення Кваліфікаційної комісії від 31 липня 2014 року № 7.

Згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.08.2019 державна реєстрація фізичної особи Ткаченко К.О. підприємцем здійснена 16.06.2014, номер запису 0094212, з основним видом економічної діяльності: 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.

Згідно з протоколом засідання Кваліфікаційної комісії від 02.08.2016 № 8 останньою одноголосно ухвалено рішення про звернення до Держгеокадастру з поданням про анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. від 15.08.2014 № 011778 у зв`язку із встановленим фактом грубого порушення нею вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, стандартів, норм і правил у сфері землеустрою, а саме: наявністю негативного висновку Відділу Держгеокадастру у Дніпропетровському районі від 18 лютого 2016 року № ДН/0572 про відмову у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_2 для ведення особистого селянського господарства, розташованої за межами населеного пункту на території Чумаківської сільської ради Дніпропетровського району, з підстав невідповідності розробленої документації із землеустрою ч. 4 ст. 122 Земельного кодексу України та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності" від 06.09.2012 № 5245-VІ, оскільки Ткаченко К.О. не врахувала, що повноваження по розпорядженню земельними ділянками сільськогосподарського призначення державної власності (за межами населеного пункту) не належать до компетенції органів місцевого самоврядування.

На підставі вказаного рішення, яке оформлене протоколом засідання від 02.08.2016 №8, Кваліфікаційною комісією в порядку статті 68 Закону України "Про землеустрій" складено подання від 03.08.2016 № 16/427 про анулювання кваліфікаційного сертифіката інженерів-землевпорядників, у тому числі і Ткаченко К.О. , яке разом із витягом з протоколу засідання Кваліфікаційної комісії від 02.08.2016 № 8 направлено на адресу Держгеокадастру.

Наказом Держгеокадастру від 05.08.2016 № 202 "Про анулювання кваліфікаційних сертифікатів" (далі - Наказ № 202 від 05.08.2016) відповідно до частини 19 статті 66, частини 3 статті 66-1 та частини 3 статті 68 Закону України "Про землеустрій", пункту 20 розділу ІІІ Порядку роботи Кваліфікаційної комісії, видачі та анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника та інженера-геодезиста, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.01.2016 № 11 "Про питання сертифікації інженерів-землевпорядників та інженерів-геодезистів", зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.02.2016 за № 265/28395, відповідно до Положення про Державну службу України з питань геодезії картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 № 15, та на підставі листа Кваліфікаційної комісії від 03.08.2016 №16/427, анульовано кваліфікаційні сертифікати інженерів-землевпорядників згідно з додатком, в тому числі і кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. № 011778 від 15.08.2014 (пункт 5 додатку).

Вказаний Наказ №202 від 05.08.2016, позивачем було оскаржено в судовому порядку та постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.03.2017 у справі №804/5700/16, яка ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2017 залишена без змін, у задоволенні адміністративного позову Ткаченко К.О. до Виконуючого обов`язки голови Державної служби України з питань геодезії картографії та кадастру Цвях Олега Миколайовича, Державної служби України з питань геодезії картографії та кадастру про визнання протиправним та скасування в частині наказу від 05.08.2016 №202 - відмовлено.

Не погодившись з такими судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, у червні 2017 року Ткаченко К.О. оскаржила їх в касаційному порядку, подавши до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, у якій просила скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.03.2017 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2017 і ухвалити нову постанову про задоволення позову в повному обсязі.

Водночас, у червні 2017 року Ткаченко К.О. звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кваліфікаційної комісії Держгеокадастру, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Держгеокадастру, в якому, з врахуванням уточнень, просила скасувати рішення Кваліфікаційної комісії Держгеокадастру, оформлене протоколом засідання Кваліфікаційної комісії від 02.08.2016, щодо анулювання кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. (кваліфікаційний сертифікат від 15.08.2014 №011778) та зобов`язати Кваліфікаційну комісію звернутися до Держгеокадастру з поданням про відміну наказу №202 від 05.08.2016 в частині анулювання кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. (кваліфікаційний сертифікат від 15.08.2014 №011778), за яким відкрито провадження у справі №804/3986/17.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 в адміністративній справі №804/3986/17 позов Ткаченко К.О. до Кваліфікаційної комісії Держгеокадастру, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Держгеокадастру, задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення Кваліфікаційної комісії Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру про внесення подання щодо анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. (кваліфікаційний сертифікат від 15.08.2014 №011778), оформлене протоколом засідання Кваліфікаційної комісії №8 від 02.08.2016. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Обґрунтовуючи часткове задоволення позову у справі №804/3986/17, місцевий адміністративний суд зазначив, що оспорюване рішення Кваліфікаційної комісії про внесення подання щодо анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. , оформлене протоколом засідання Кваліфікаційної комісії №8 від 02.08.2016, прийнято на підставі документів, які містять невідповідність та з яких неможливо встановити наявність вини позивача в грубому порушенні вимог положень нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, стандартів, норм і правил у сфері землеустрою, при цьому ні проект землеустрою складений Ткаченко К.О. , ні висновок №ДН/0572 від 18.02.2016 про відмову у погодженні проекту землеустрою не розглядалися та до Кваліфікаційної комісії не направлялися, а сам протокол містить лише 10 підписів членів комісії, що суперечить "Порядку роботи Кваліфікаційної комісії, видачі та анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника та інженера-геодезиста", а тому таке рішення прийнято з порушенням норм чинного законодавства та без врахування усіх істотних обставин. Така неспроможність відповідача та третьої особи, за висновком місцевого адміністративного суду, у свою чергу свідчить про порушення критерію розсудливості, закріпленого пунктом 6 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки ознаки об`єктивного розгляду при ухваленні спірного рішення в даному випадку відсутні.

Не погодившись із зазначеним рішенням місцевого адміністративного суду, Держгеокадастр подав апеляційну скаргу.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.04.2018 відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою Держгеокадастру на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 в адміністративній справі № 804/3986/17 за позовом Ткаченко К.О. до Кваліфікаційної комісії Держгеокадастру, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -Держгеокадастру, про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії.

25.01.2018 до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду повторно надійшла апеляційна скарга Держгеокадастру на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 в адміністративній справі № 804/3986/17.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.06.2018 у відкритті апеляційного провадження за повторно поданою Держеокадастром апеляційною скаргою на постанову місцевого адміністративного суду від 05.12.2017 в адміністративній справі № 804/3986/17 відмовлено.

Отже, постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 в адміністративній справі №804/3986/17 набрала законної сили 03.04.2018.

27.04.2018 представником Ткаченко К.О. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду подано заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови суду від 03.03.2017 у справі № 804/5700/16, в якій викладено вимогу скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.03.2017 та ухвалити нову постанову, якою скасувати наказ Дергеокадастру №202 від 05.08.2016 в частині анулювання кваліфікаційного сертифіката від 15.08.2014 №0111778 інженера-землевпорядника Ткаченко К.О .

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.05.2018 заяву представника Ткаченко К.О. про перегляд за нововиявленими обставинами постанови суду від 03.03.2017 залишено без руху до повернення адміністративної справи №804/5700/16 з Верховного Суду.

Відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.01.2020 у справі №804/5700/16 касаційну скаргу Ткаченко К.О. залишено без задоволення, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.03.2017 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17.05.2017 залишено без змін.

Матеріали справи №804/5700/16 до місцевого адміністративного суду повернуті з Верховного Суду 12.02.2020.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.02.2020 прийнято заяву представника Ткаченко К.О. про перегляд за нововиявленими обставинами постанови суду від 03.03.2017 у справі №804/5700/16 до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.

За результатами розгляду вказаної заяви представника Ткаченко К.О. , Дніпропетровський окружний адміністративний суд встановив наявність підстав для перегляду ухваленої у даній справі постанови від 03.03.2016 за нововиявленими обставинами.

За висновком місцевого адміністративного суду, оскільки рішення Кваліфікаційної комісії Держгеокадастру про внесення подання щодо анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. (кваліфікаційний сертифікат від 15.08.2014 №011778), оформлене протоколом засідання Кваліфікаційної комісії №8 від 02.08.2016, визнано протиправним та скасовано, тому Наказ Держгеокадастру від 05.08.2016 №202 "Про анулювання кваліфікаційних сертифікатів", яким анульовано кваліфікаційні сертифікати інженерів-землевпорядників згідно з додатком, в тому числі і кваліфікаційний сертифікат Ткаченко К.О. №011778 від 15.08.2014 (пункт 5 додатку) підлягає скасуванню з огляду на те, що прийнятий на підставі даного рішення.

Так, постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.05.2020 у справі № 804/5700/16 заяву представника Ткаченко К.О. про перегляд постанови суду від 03.03.2017 у справі № 804/5700/16 за нововиявленими обставинами задоволено. Скасовано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.03.2017 у справі № 804/5700/16 за позовом Ткаченко К.О. до Виконуючого обов`язки голови Державної служби України з питань геодезії картографії та кадастру Цвях Олега Миколайовича, Державної служби України з питань геодезії картографії та кадастру про визнання протиправним та скасування в частині наказу від 05.08.2016 №202. Ухвалено нове рішення, яким скасовано наказ №202 від 05.08.2016 Державної служби України з питань геодезії картографії та кадастру в частині анулювання кваліфікаційного сертифіката від 15.08.2014 № 011778 інженера-землевпорядника Ткаченко К.О . Зазначена постанова відповідачами у справі не оскаржувалася в апеляційному порядку, отже набрала законної сили 02.07.2020.

Позивач у даній справі, що розглядається, вказує на те, що внаслідок неправомірних дій відповідача, ФОП Ткаченко К.О. протягом періоду з 05.08.2016 до 01.12.2021 не могла працювати в сфері землеустрою без кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника, внаслідок чого їй завдано збитків на суму 2 533 150,00 грн. Крім того, позивачем заявлено до стягнення з відповідача 264 336,00 грн моральної шкоди, 22 000,00 грн вартості виготовлення Звіту про незалежну оцінку упущеної вигоди.

На підтвердження розміру відшкодування завданих матеріальних збитків позивачем надано Звіт про незалежну оцінку упущеної вигоди ФОП Ткаченко К.О. внаслідок неотримання доходу після анулювання кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника №011778 від 15.08.2014, що виготовлений 13.12.2021 ТОВ "Бюро "Ваш Експерт+", яке має сертифікат суб`єкта оціночної діяльності №435/19 від 31.05.2019, в особі оцінювача Давиденко О.Є. (свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів №№496 від 17.03.2014), а також податкові декларації, розрахунки, договори.

Наполягаючи на стягненні з відповідача моральної шкоди позивач стверджує, посилаючись на подані ним докази, що відповідач через офіційний сайт Держгеокадастру та Реєстр інженерів-землевпорядників розповсюджував недостовірну інформацію про анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника Ткаченко К.О, яка реально шкодила професійній репутації позивача і продовжував це робити після набрання законної сили рішеннями Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справах №804/3986/17 та №804/5700/16 до звернення позивача з даним позовом до господарського суду. Наслідком таких обставин стало формування негативної думки у осіб, які є споживачами послуг позивача, знищення престижу ФОП Ткаченко К.О як кваліфікованого інженера-землевпорядника серед численного кола осіб.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Спір між сторонами виник щодо збитків (упущеної вигоди) та моральної шкоди, завданих позивачу прийняттям відповідачем протиправного наказу про анулювання позивачу кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника, без якого останній не міг здійснювати свою підприємницьку діяльність та втратив на тривалий час можливість отримання доходів (прибутку).

Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

При цьому, частиною 3 статті 22 Цивільного кодексу України визначено, що збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

За частиною 3 статті 147 Господарського кодексу України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

Правовідносини щодо відшкодування збитків врегульовані, зокрема положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги 5 "Зобов`язальне право" Цивільного кодексу України.

За загальним правилом про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної шкоди (збитків) - деліктну відповідальність, що визначено та випливає із положень статті 1166 Цивільного кодексу України, юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення, а тому для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

У деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою. В свою чергу, враховуючи презумпцію вини завдавача шкоди у цивільних правовідносинах, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні шкоди (частина 2 статті 1166 Цивільного кодексу України).

Подібна правова позиція викладена, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17 та від 14.04.2020 у справі № 925/1196/18.

Статті 1173, 1174 Цивільного кодексу України є спеціальними й передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою.

Утім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 Цивільного кодексу України.

При цьому, протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності).

Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 в адміністративній справі №804/3986/17 за позовом Ткаченко К.О. до Кваліфікаційної комісії Держгеокадастру, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Держгеокадастру, встановлено, що оспорюване рішення Кваліфікаційної комісії про внесення подання щодо анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. , оформлене протоколом засідання Кваліфікаційної комісії №8 від 02.08.2016, прийнято на підставі документів, які містять невідповідність та з яких неможливо встановити наявність вини позивача в грубому порушенні вимог положень нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, стандартів, норм і правил у сфері землеустрою, при цьому ні проект землеустрою складений Ткаченко К.О. , ні висновок №ДН/0572 від 18.02.2016 про відмову у погодженні проекту землеустрою не розглядалися та до Кваліфікаційної комісії не направлялися, а сам протокол містить лише 10 підписів членів комісії, що суперечить "Порядку роботи Кваліфікаційної комісії, видачі та анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника та інженера-геодезиста", а тому таке рішення прийнято з порушенням норм чинного законодавства та без врахування усіх істотних обставин, ознаки об`єктивного розгляду при ухваленні спірного рішення відповідачем в даному випадку відсутні.

Зазначеною постановою від 05.12.2017 в адміністративній справі №804/3986/17 рішення Кваліфікаційної комісії Держгеокадастру про внесення подання щодо анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. (кваліфікаційний сертифікат від 15.08.2014 №011778), оформлене протоколом засідання Кваліфікаційної комісії №8 від 02.08.2016, визнано протиправним та скасовано.

Крім того, постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.05.2020 у справі № 804/5700/16 за результатами перегляду постанови суду у цій справі від 03.03.2017 за нововиявленими обставинами, скасовано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.03.2017 у справі № 804/5700/16 за позовом Ткаченко К.О. до Виконуючого обов`язки голови Державної служби України з питань геодезії картографії та кадастру Цвях Олега Миколайовича, Державної служби України з питань геодезії картографії та кадастру та ухвалено нове рішення, яким скасовано наказ №202 від 05.08.2016 Державної служби України з питань геодезії картографії та кадастру в частині анулювання кваліфікаційного сертифіката від 15.08.2014 № 011778 інженера-землевпорядника Ткаченко К.О .

Місцевий адміністративний суд у постанові від 26.05.2020 у справі №804/5700/16 встановив наявними підстави для перегляду ухваленої у даній справі постанови від 03.03.2017 за нововиявленими обставинами, якими є визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційної комісії Держгеокадастру про внесення подання щодо анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. (кваліфікаційний сертифікат від 15.08.2014 №011778), оформлене протоколом засідання Кваліфікаційної комісії №8 від 02.08.2016, відповідно до постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 в адміністративній справі №804/3986/17, яка набрала законної сили.

З огляду на те, що оспорюваний у даній адміністративній справі наказ Держгеокадастру від 05.08.2016 №202 "Про анулювання кваліфікаційних сертифікатів", яким анульовано кваліфікаційні сертифікати інженерів-землевпорядників згідно з додатком, в тому числі і кваліфікаційний сертифікат Ткаченко К.О. №011778 від 15.08.2014 (пункт 5 додатку), прийнято на підставі протиправного рішення Кваліфікаційної комісії, місцевий адміністративний суд встановив, що він також є протиправним та підлягає скасуванню. Зазначена постанова суду першої інстанції набрала законної сили 02.07.2020.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України).

Постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 у справі №804/3986/17 та від 26.05.2020 у справі №804/5700/16 є чинними, а отже обставини, встановлені вказаними судовими рішеннями, не підлягають доказуванню.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що задовольняючи адміністративні позови Ткаченко К.О. до суб`єктів владних повноважень про визнання протиправними та скасування прийнятих ними рішень, місцевий адміністративний суд встановив протиправну поведінку заподіюча шкоди, яка виразилася у прийнятті ним неправомірного рішення (наказу), який скасований судовим рішенням в адміністративній справі.

Відповідачем даних обставин в ході розгляду даної справи, №910/13222/22, не спростовано.

У контексті заперечень скаржника щодо безпідставності висновку суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні про недоведеність позивачем розміру завданих йому збитків (упущеної вигоди), що заявлені до стягнення з відповідача, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Положеннями статті 22 Цивільного кодексу України передбачено, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Визначення категорії збитків наводиться також у частині 2 статті 224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина 1 статті 225 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Згідно з частиною 2 цієї статті Господарського кодексу України склад валового доходу та валових витрат суб`єктів господарювання визначається законодавством.

Доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача.

Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

При цьому неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора/позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.

Зазначені правові позиції в питанні критеріїв та підстав для стягнення упущеної вигоди неодноразово та послідовно викладалась, зокрема Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц, а також Верховним Судом, зокрема в постановах: від 13.12.2018 у справі №923/700/17, від 11.11.2019 у справі № 904/7601/17, від 12.11.2019 у справі № 910/9278/18, від 12.08.2020 у справі № 910/15883/14, від 27.08.2019 у справі №910/9095/18, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19, від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18.

За загальним правилом судового процесу, закріпленим у статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як вже зазначалося судом апеляційної інстанції, саме на позивача покладений обов`язок доведення факту спричинення збитків, обґрунтування їх розміру, доведення безпосереднього причинного зв`язку між правопорушенням та заподіянням збитків і розміром відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою, яка заподіяна у розмірі, заявленому позивачем.

А тому позивачу слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Подібні за змістом висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18.

За змістом статті 86, частини 5 статті 236, статті 237 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд, з урахуванням конкретних обставин справи, самостійно визначає суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому суд у будь-якому випадку не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем).

У цьому висновку суд апеляційної інстанції звертається до правої позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 02.12.2020 у справі №910/14341/18, з посиланням на висновки у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.09.2020 у справі №916/4693/15.

Отже, надаючи оцінку правильності розрахунку суми вимог, заявленої до стягнення у спорі, господарському суду належить не тільки оцінити правильність математичних розрахунків, здійснених позивачем (оцінювачем у Звіті про незалежну оцінку - у разі врахування його судом як доказу або відповідачем - у разі наявності контррозрахунку та наявності підстав взяти його до уваги), а також надати оцінку складу спірної суми вимог на предмет відповідності закону та наявності підстав для включення до спірної суми її складових.

Аналіз змісту положень Цивільного кодексу України та Господарського суду України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки в момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.

При визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має урахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

При цьому, звичайними обставинами (умовами цивільного/ господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.

Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.

Аналіз таких принципів цивільного права як справедливість, добросовісність, розумність дає підстави для висновку, що розумними витратами є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

Визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.

Подібні правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 30.09.2021 у справі №922/3928/20, від 13.10.2021 у справі №908/2445/20, від 11.11.2021 у справі №910/7511/20.

Відтак, при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

На підтвердження заявленої до стягнення суми збитків (упущеної вигоди) позивачем надано Звіт про незалежну оцінку упущеної вигоди ФОП Ткаченко К.О. в результаті неотримання доходу після анулювання кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника ФОП Ткаченко К.А. №011778 від 15.08.2014, складений ТОВ "Бюро "Ваш експерт+" 13.12.2021, на замовлення позивача (далі - Звіт про оцінку від 13.12.2021).

Об`єктом оцінки вказаного Звіту є упущена вигода ФОП Ткаченко К.О. в результаті неотримання доходу після анулювання кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника ФОП Ткаченко К.А. №011778 від 15.08.2014. За висновком зазначеного Звіту на дату оцінки (01.12.2021) ринкова вартість об`єкта оцінки становить 2 533 150,00 грн (без ПДВ).

Відповідачем власного контррозрахунку до матеріалів справи не надано, поданий позивачем Звіт про оцінку від 13.12.2021 заперечено як неналежний доказ у справі, оскільки він не відповідає приписам статей 98-109 Господарського процесуального кодексу України, якими визначено вимоги, спосіб проведення, збирання матеріалів для проведення експертизи. Крім того, за твердженням відповідача, у експерта, який проводив дану оцінку (Давиденко О.Є.), відсутня професійна підготовка необхідна для її проведення, що підтверджується кваліфікаційними свідоцтвами (сертифікатом №435/19 від 31.05.2019, виданим ТОВ "Бюро "Ваш експерт+"; кваліфікаційним свідоцтвом оцінювача №2519 від 08.08.2001, виданим Давиденко О.Є.).

Досліджуючи поданий позивачем Звіт про оцінку від 13.12.2021 і заперечення відповідача щодо вказаного доказу, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує таке.

Правові засади здійснення оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності в Україні, її державного та громадського регулювання, забезпечення створення системи незалежної оцінки майна з метою захисту законних інтересів держави та інших суб`єктів правовідносин у питаннях оцінки майна, майнових прав та використання її результатів визначені Законом України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

За приписами частини 1 статті 3 вказаного Закону встановлено, що оцінка майна, майнових прав (далі - оцінка майна) - це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, зазначеними в статті 9 цього Закону (далі - нормативно-правові акти з оцінки майна), і є результатом практичної діяльності суб`єкта оціночної діяльності.

У цьому Законі: майном, яке може оцінюватися, вважаються об`єкти в матеріальній формі, будівлі та споруди (включаючи їх невід`ємні частини), машини, обладнання, транспортні засоби тощо; паї, цінні папери; нематеріальні активи, в тому числі об`єкти права інтелектуальної власності; цілісні майнові комплекси всіх форм власності; майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги (частина 2 статті 3 вказаного Закону).

Частиною 3 статті 3 цього Закону передбачено, що незалежною оцінкою майна вважається оцінка майна, що проведена суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання.

Відповідно до частини 4 статті 3 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" процедури оцінки майна встановлюються нормативно-правовими актами з оцінки майна. У випадках проведення незалежної оцінки майна складається звіт про оцінку майна. Вимоги до звітів про оцінку майна та актів оцінки майна встановлюються відповідно до статті 12 цього Закону.

Підставою проведення оцінки майна є, зокрема, договір між суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання та замовником оцінки, який укладається в письмовій формі та може бути двостороннім або багатостороннім (за змістом частини 1 статті 10 і частини 1 статті 11 вказаного Закону).

Статтею 32 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" передбачена відповідальність оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності, частиною 2 якої визначено, що оцінювачі та суб`єкти оціночної діяльності - суб`єкти господарювання несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору, зокрема, за недостовірність чи необ`єктивність оцінки майна, відповідно до умов договору та закону.

Отже, чинним законодавством України передбачені підстави відповідальності суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання в разі неналежного виконання (зокрема, недостовірність чи необ`єктивність оцінки майна) ним своїх обов`язків.

Водночас звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання відповідно до договору. Звіт підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна, і скріплюється підписом керівника суб`єкта оціночної діяльності. Вимоги до змісту звіту про оцінку майна, порядку його оформлення та рецензування встановлюються положеннями (національними стандартами) оцінки майна. Зміст звіту про оцінку майна повинен містити розділи, що розкривають зміст проведених процедур та використаної нормативно-правової бази з оцінки майна (частини 1, 2 статті 12 згаданого Закону).

Відповідно положень пункту 3 Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440, зі змінами (далі - Стандарт) об`єктами оцінки визнаються майно та майнові права, які підлягають оцінці, та класифікуються за різними ознаками, зокрема, об`єкти оцінки в матеріальній та нематеріальній формі. Об`єкти оцінки у нематеріальній формі - це об`єкти оцінки, які не існують у матеріальній формі, але дають змогу отримувати певну економічну вигоду. До об`єктів у нематеріальній формі належать фінансові інтереси (частки (паї, акції), опціони, інші цінні папери та їх похідні, векселі, дебіторська і кредиторська заборгованість тощо), а також інші майнові права.

Згідно з пунктом 56 Стандарту звіт про оцінку майна, що складається у повній формі, повинен містити: опис об`єкта оцінки, який дає змогу його ідентифікувати; дату оцінки та дату завершення складення звіту, а у разі потреби - строк дії звіту та висновку про вартість майна відповідно до вимог законодавства; мету проведення оцінки та обґрунтування вибору відповідної бази оцінки; перелік нормативно-правових актів, відповідно до яких проводиться оцінка; перелік обмежень щодо застосування результатів оцінки; виклад усіх припущень, у межах яких проводилася оцінка; опис та аналіз зібраних і використаних вихідних даних та іншої інформації під час проведення оцінки; висновки щодо аналізу існуючого використання та найбільш ефективного використання об`єкта оцінки; виклад змісту застосованих методичних підходів, методів та оціночних процедур, а також відповідних розрахунків, за допомогою яких підготовлено висновок про вартість майна; письмову заяву оцінювача про якість використаних вихідних даних та іншої інформації, особистий огляд об`єкта оцінки (у разі неможливості особистого огляду - відповідні пояснення та обґрунтування застережень і припущень щодо використання результатів оцінки), дотримання національних стандартів оцінки майна та інших нормативно-правових актів з оцінки майна під час її проведення, інші заяви, що є важливими для підтвердження достовірності та об`єктивності оцінки майна і висновку про його вартість; висновок про вартість майна; додатки з копіями всіх вихідних даних, а також у разі потреби - інші інформаційні джерела, які роз`яснюють і підтверджують припущення та розрахунки.

Системний аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що звіт по оцінку майна є документом, який фіксує дії суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання щодо оцінки майна, здійснювані ним у певному порядку та спрямовані на виконання його професійних обов`язків, визначених законом і встановлених відповідним договором.

Отже, Звіт про оцінку майна, який виконаний у відповідності до вимог Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", є письмовим доказом у розумінні статті 91 Господарського процесуального кодексу України, який наданий позивачем на підтвердження обставин, на яких грунтуються заявлені ним позовні вимоги, а тому підлягає оцінці судом у порядку, встановленому статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, у сукупності з іншими доказами у справі.

Зазначений Звіт про оцінку майна не є висновком експерта, у зв`язку з чим до нього не можуть застосовуватися вимоги, передбачені положеннями статей 99-104 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає помилковим висновок суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні про те, що розмір понесених позивачем збитків має бути підтверджено висновком експерта, складеним на його замовлення. У висновку експерта у відповідності до вимог частин 1, 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України зазначається, що його підготовлено для подання до суду та щодо обізнаності експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Оскільки поданий позивачем Звіт про оцінку від 13.12.2021 не відповідає таким вимогам, суд першої інстанції не взяв його до уваги, чим допустив порушення норм процесуального права в частині прийняття та оцінки доказу, який стосується предмета доказування у спірних правовідносинах сторін, та відповідає вимогам статті 91 Господарського процесуального кодексу України.

Надаючи оцінку Звіту про оцінку від 13.12.2021, судом апеляційної інстанції встановлено таке.

Для виконання оцінки упущеної вигоди ТОВ "Бюро "Ваш експерт+" (воконавець) був призначений спеціаліст, який має відповідно професійну підготовку - оцінювач Давиденко О.Є. (свідоцтво про реєстрацію в державному реєстрі оцінювачів №496 від 17.03.2014, кваліфікаційне свідоцтво оцінювача МФ №2519 від 07.09.2001, посвідчення про підвищення кваліфікації оцінювача МФ №7611-ПК від 13.05.2020). Сертифікація оцінювача також підтверджується кваліфікаційним свідоцтвом на право виконання робіт щодо проведення незалежних оцінок майна, що визнані ФДМУ при видачі виконавцю Сертифікату суб`єкта оціночної діяльност №435/19 від 31.05.2019 на проведення оцінки майна в напрямках: оцінка об`єктів у матеріальній формі, оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі оцінка прав на об`єкти інтелектуальної власності, оцінка земельних ділянок.

Із матеріалів Звіту про оцінку від 13.12.2021 убачається, що розрахунки при здійсненні оцінки упущеної вигоди (об`єкта оцінки) проводились з урахуванням національних та міжнародних стандартів оцінки фінансової звітності та бухгалтерського обліку, методик оцінки майна, була вивчена представлена замовником відповідна документація та інформація, зібрані відомості щодо об`єкта оцінки, проведено вивчення агалогічних об`єктів, виконані розрахунки та проведений їх аналіз. Величина упущеної вигоди від недоотримання доходу особою, якби її право не було порушено, визначена дохідним підходом.

Дохідна частина розрахунку визначалась за попередній період, в якому позивачем здійснювалася діяльність, що потребувала наявності сертифіката інженера-землевпорядника і давала право на отримання доходу від такої діяльності, а саме: з 2014 (дати отримання позивачем сертифіката інженера-землевпорядника) по 2016 роки (до дати анулювання позивачу сертифіката інженера - землевпорядника).

При цьому, оцінювачем було враховано, що за Договором про розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок №1 від 28.08.2015, укладеним між Департаментом агропромислового комплексу, розитку сільських територій та ринкового середовища Дніпропетровської обласної державної адміністрації (змінено назву на Управління агропромислового розвитку Дніпропетровської ОДА) та ФОП Ткаченко К.О., (далі - Договір №1 від 28.08.2015) сума неотриманого доходу складає 338 175,82 грн, з огляду на умови Додаткової угоди №4 від 16.01.2016 до Договору №1 від 28.08.2015 щодо встановлення загальної вартості послуг та фактично виконаних робіт за цим Договором відповідно до підписаних сторонами Актів виконих робіт.

Зазначеною Додатковою угодою №4 внесені зміни до пункту 2.1 Договору №1 від 28.08.2015 з викладенням його змісту у новій редакції, за якою загальна вартість наданих послуг за цим договором становить 1 259 635,82грн, без ПДВ, на розроблення 1367 проектів землеустрою, у тому числі у 2015 році -2 проекти на суму 1842,92 грн, у 2016 році - 1365 проектів на суму 1 257 792, 90 грн. А оскільки позивачем згідно з Актами виконаних робіт фактично надано послуги за вказаним Договором №1 від 28.08.2015 на суму 919 617,08грн, різниця між погодженою загальною вартістю послуг на 2016 рік (1 257 792, 90 грн) та фактично наданими послугами (919 617,08грн) складає суму недотриманого доходу в розмірі 338 175,82грн.

Відповідачем у поданому до суду першої інстанції поясненні від 10.01.2023 та у відзиві на апеляційну скаргу не заперечується отримання позивачем оплати за фактично розроблені проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок на загальну суму 920 538,54 грн за Договором №1 від 28.08.2015, з посиланням на лист Управління агропромислового розвитку Дніпропетвської ОДА від 24.04.2023 №13 (сторони цього Договору), в якому повідомлялось про виконання ФОП Ткаченко К.О. Договору №1 від 28.08.2015 на вказану суму. Тобто, враховуючи загальну суму за цим Договором, погоджену сторонами у Додатковій угоді №4 до нього, -1 259 635,82грн, та вартість фактично виконаних робіт (наданих послуг) за повідомленням Управління - 920 538,54грн, сума недотриманого доходу за даними відповідача складає - 339 097,028грн, що не спростовує висновку оцінювача у досліджуваному Звіті про оцінку від 13.12.2021.

Водночас, колегія суддів апеляційного господарського суду констатує, що сума неотриманого доходу за Договором №1 від 28.08.2021 у розмірі 338 175,82 грн врахована при визначенні дохідної частини розрахунку упущеної вигоди лише за період з 05.08.2016 по 01.01.2017. Зазначена обставина відповідає умовам Договору, відповідно до яких згідно з Додатковою угодою № 3 від 28.12.2015 до Договору №1 від 28.08.2015 строк дії Договору продовжено до 31.12.2016.

Таке продовження строку дії Договору відповідає приписам пункту 4 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", чинного на момент укладення Додаткової угоди №3, оскільки зі змісту цієї Додаткової угоди убачається наявність виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили зазначене продовження, що підтверджено рішенням Комітету з конкурсних торгів Управління агропромислового розвитку Дніпропетровської ОДА, оформленого протоколом від 24.12.2015 №5, та рішенням Дніпропетровської обласної ради від 04.12.2015 №705-35/VI "Про обласний бюджет на 2016 рік".

Також дохідна частина розрахунку упущеної вигоди підставно включає суму доходів від виконання ФОП Ткаченко К.О. інших видів робіт та послуг, які потребують наявності сертифікату інженера-землевпорядника за іншими договорами, отриманих позивачем з 2014 до моменту анулювання відповідного сертифікату, що підтверджується податковими деклараціями за 2015, 2016 роки.

У звіті про оцінку від 13.12.2021 зазначено, що ФОП Ткаченко К.О. впродовж 2014, 2015, 2016 років мала основний вид діяльності: 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, дохід отримувався від основного виду діяльності на підставі сертифікату. Дані обставини підтверджуються інформацією з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.12.2020, відповідно до якої ФОП Ткаченко К.О. з моменту її державної реєстрації до 01.09.2016 мала основний вид економічної діяльності: 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах. Зміна видів економічної діяльності проведена шляхом державної реєстрації змін до відомостей про ФОП: 01.09.2016 14:10:36, номер запису: 1094212.

У Звіті про оцінку від 13.12.2021 міститься обгрунтування обставин щодо врахування доходів, отриманих позивачем з серпня по грудень 2016 року, їх перерозподілення на попередні місяці та проведення коректної побудови грошового потоку в перший період прогнозування (з 05.08.2016 по 31.12.2016), оскільки відповідні роботи та послуги були надані позивачем контрагентам до анулювання сертифікату, а оплата їх була відтермінована, що пов`язано зі специфікою діяльності: потрібен час на погодження проекту, його затвердження тощо, після чого здійснюється розрахунок.

При побудові грошових потоків оцінювачем були проаналізовані щомісячні інші доходи (крім Договору №1 від 28.08.2015) за рік, що передує прогнозованому періоду, які характеризуться такими показниками:

-серпень 2015 року - 24730,00 грн;

-вересень 2015 року - 45 800,00 грн;

-жовтень 2015 року - 28106,54 грн;

-листопад 2015 року - 120 078,44 грн;

-грудень 2015 року - 50 808,54 грн;

-січень 2016 року - 20 210,00 грн;

-лютий 2016 року - 70 908,06 грн;

-березень 2016 року - 433 758,12 грн;

-квітень 2016 року - 467 329,41 грн;

-травень 2016 року - 235 104,45 грн;

-червень 2016 року - 482 552,21 грн;

-липень 2016 року - 359 054,06 грн.

Оскільки доходи за період, що аналізувався у Звіті, були досить нерівномірними з тенденцією до зростання, для побудови грошових потоків в прогнозованому періоді оцінювач, керуючись принципом розумної обережності, визначив середнє значення помісячних доходів, відкинувши чотири максимальних значення (березень, квітень, червень, липень 2016 року), а також два мінімальних (серпень 2015 року, січень 2016 року), як ті, що вибиваються із загального тренду.

У даному розрахунку оцінювач використав реальний грошовий потік у цінах, фіксованих на дату оцінки, без урахування прогнозованого рівня інфляції, внаслідок чого середнє значення (помісячне) базової величини для побудови грошового потоку визначено в сумі 91 801,01 грн.

Таким чином, дохід (інший) в перший період прогнозування (05.08.2016-01.01.2017) склав 459 005,03 грн, та, відповідно, у подальші періоди прогнозування за запитом позивача визначені у таких розмірах: 2017 рік - 1 101 612,00 грн; 2018 рік - 1 101 612,00 грн, 2019 рік - 1 101 612,00 грн; 2020 рік- 1 101 612,00 грн; 2021 рік (01.01.2021 -01.12.2021) - 1 005 296,00 грн.

У розрахунках ефективного валового доходу, зважаючи на загальну невизначену економічну ситуацію, а також специфіку ринку землевпорядних послуг (конкуренція, незавершеність основних завдань земельної реформи та еколого-економічні наслідки трансформації земельних відносин, тощо), оцінювач врахував коефіцієнт недоотримання доходів, який визначено на підставі даних опитування компаній, які надають подібні послуги, та складав в період до початку пандемії COVID-19: 0,8 - 0,9 та 0,7 - 0,75 після початку пандемії, що обумовлено загальним економічним спадом. При цьому, величина доходів, недоотриманих за Договором №1 від 28.08.2015, на зазначений коефіцієнт не коригувалася оцінювачем, з огляду на гарантованість отримання цього доходу за умовами Договору.

Операційні витрати, пов`язані з отриманням доходу від діяльності ФОП Ткаченко К.О., яка потребує наявності сертифікату інженера-землевпорядника, оцінювачем визначалися виходячи з показників, наданих позивачем за 2016 рік, як базових, і включав матеріальні витрати з орендної плати за приміщення офісу, витрат на оплату праці, відрахування на соціальні заходи.

За розрахунком, здійсненим у Звіті про оцінку від 13.12.2021, прогнозовані операційні витрати по періодам склали:

-з 05.08.2016 по 01.01.2017 - 48 600,00 грн;

-за 2017 рік - 218 975,00 грн;

-за 2018 рік - 251 820,00 грн;

-за 2019 рік - 278 442,00 грн;

-за 2020 рік - 315 581,00 грн;

-з 01.01.2021 по 01.12.2021 - 335 934,00 грн.

Також при здійсненні розрахунку упущеної вигоди оцінювачем суми доходів у кожному прогнозованому періоді коригувалися на величину податку, який складав 5% (позивач є платником єдиного податку).

За висновком оцінювача, відповідно до здійсненого ним розрахунку, ринкова вартість упущеної вигоди ФОП Ткаченко К.О. в результаті недоотримання доходу після анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника №011778 від 15.08.2014, при вирахуванні з доходу підприємця (визначеного шляхом застосування принципу розумної обережності) операційних витрат, передбачених чинним законодавством податків, із врахуванням застосуваних коефіцієнтів (недоотримання доходів, дисконтування) становить за період з 05.08.2016 по 01.01.2017 - 628 760,00 грн; за 2017 рік - 591 350,00 грн; за 2018 рік - 457 900,00 грн; за 2019 рік - 389 890,00 грн; за 2020 рік - 254 500,00 грн; з 01.01.2021 по 01.12.2021 - 210 750,00 грн, шо в загальній сумі складає 2 533 150,00 грн.

Всі зазначені у розрахунку показники підтверджені наданими для дослідження оцінювачу такими доказами: Договір про розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок №1 від 28.08.2015 з додатками, Додаткова угода №1 від 04.09.2015 до Договору №1 від 28.08.2015, Додаткова угода №2 від 23.11.2015 до Договору №1 від 28.08.2015, Додаткова угода №3 від 28.12.2015 до Договору №1 від 28.08.2015, Додаткова угода №4 від 16.01.2016 до Договору №1 від 28.08.2015, Договір №054 оренди (найму) приміщень від 01.02.2016; Акт №1 від 01.02.2016 прийому-передачі нерухомого майна в оренду (найм) до Договору №054 від 01.02.2016; елементи операційних витрат на оплату праці та відрахування на соціальні внески за 2016 рік (помісячно); податкові декларації платника єдиного податку фізичної особи-підприємця Ткаченко К.О. за 3 квартали 2015 року, за 2015 рік, за 1 квартал 2016 року, за три квартали 2016 року, за 2016 рік, з квитанціями №2 про підтвердження їх доставлення та прийняття органом ДПІ, які прийняті оцінювачем в якості джерела вихідних відомостей в частині документального обґрунтування суми доходів та витрат для здійснення розрахунку упущеної вигоди позивача від недоотримання доходів внаслідок анулювання сертифікату землевпорялника.

Звіт про оцінку від 13.12.2021 підписаний оцінювачем Давиденко О.Є, яким безпосередньо проводилася оцінка майна, і скріплений підписом керівника суб`єкта оціночної діяльності - директором ТОВ "Бюро "Ваш експерт+" Счастлівцевою І.М. та відтиском печатки товариства.

Дослідивши Звіт про оцінку від 13.12.2021 щодо розміру заподіяних позивачу збитків (упущеної вигоди), колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що наданий позивачем Звіт про оцінку від 13.12.2021, як такий, що за формою, змістом та порядком складення відповідає вимогам Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" та Стандарту, є належним та допустимим доказом, що підтверджує розмір упущеної вигоди (як різниці між елементами доходів та витрат), понесеної позивачем внаслідок неправомірного прийняття відповідачем рішення про анулювання позивачу кваліфікаційного сертифікату, без наявності якого останній був позбавлений можливості здійснювати підприємницьку діяльність зі складання документації із землеустрою та оцінки земель.

Оскільки зазначений у Звіті розрахунок упущеної вигоди є таким, що не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості, тоді як належних та допустимих доказів зворотного матеріали справи не містять, суд апеляційної інстанції вважає доведеним та документально підтвердженим за наведеним розрахунком розмір збитків (упущеної вигоди) позивача, спричинених відповідачем у зв`язку з протиправним анулуюванням кваліфікаційного сертифіката на загальну суму 2 533 150,00 грн.

Зі Звіту про оцінку від 13.12.2021 убачається, що період розрахунку недоотриманого доходу визначено оцінювачем за поданням позивача: з 03.05.2016 по 01.12.2021.

Матеріалами справи підтверджується, що наказ №202 про анулюванння позивачу кваліфікаційного сертифіката було прийнято відповідачем 05.08.2016, який рішенням місцевого адміністративного суду від 26.05.2020 у справі №804/5700/16 визнаний протиправним та скасований. Зазначене судове рішення набрало законної сили 02.07.2020. Отже, у вказаний період у зв`язку з анулюванням відповідачем кваліфікаційного сертифіката, позивач протиправно був позбавлений можливості здійснювати господарську діяльність, як підприємець, у сфері землеустрою, оскільки відповідно до приписів статей 26, 66, 68 Закону України " Про землеустрій" передбачені прямі заборони і обмеження такої діяльності без відповідного сертифіката.

Статтею 61-1 Закону України "Про землеустрій" передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, веде Державний реєстр сертифікованих інженерів-землевпорядників, які отримали кваліфікаційний сертифікат. У Державному реєстрі сертифікованих інженерів-землевпорядників зазначається інформація про інженера-землевпорядника, зокрема і щодо анулювання кваліфікаційного сертифіката.

Державний реєстр сертифікованих інженерів-землевпорядників оприлюднюється на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин. Технологічні та програмні засоби, необхідні для оприлюднення відомостей Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників, повинні забезпечувати юридичним та фізичним особам можливість безоплатного анонімного перегляду, копіювання та роздрукування реєстру на основі поширених веб-оглядачів та редакторів без необхідності застосування спеціально створених для цього технологічних та програмних засобів, цілодобово, без обмежень.

Зазначеній нормі Закону кореспондують приписи підпункту 61 пункту 4 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2021 №1302 (далі - Положення про Держгеокадастр), відповідно до яких на Держгеокадастр покладено повноваження щодо ведедння Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників. Аналогічні повноваження покладалися на Держгеокадастр і Положенням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 №15, що було чинним до внесення до нього змін постановою КМУ №1302.

У позовній заяві ФОП Ткаченко К.О, вказує на те, що на сайті відповідача за адресою: https://land.gov.ua/reyestr_inzheneriv_zemleporyadnykiv/13170922/ до звернення позивача до суб`єкта оціночної діяльності для здійснення розрахунку упущеної вигоди розміщувалася інформація про анулювання позивачу кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. такого змісту: "Ткаченко К.О. 15.08.2014 року №011778, Національний університет біоресурсів і природокористування України, 31.07.2014 №7, свідоцтво про підвищення кваліфікації інженера-землевпорядника серія АБ №0029 від 02.06.2014, Кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника №011778 від 1508.2014 року анульовано наказом Держгеокадастру 05.08.2016 року №202 05.08.2016 року ФОП Ткаченко К.О."

Враховуючи, що змістом постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.05.2020 у справі №804/5700/16 підтверджується участь представника Держгеокадастру у судовому засіданні при розгляді заяви представника Ткаченко К.О. про перегляд за нововиявленими обставинами постанови суду від 03.03.2017 у даній справі, наявні всі підстави вважати противоправною поведінку відповідача щодо ухилення від виконання покладених на нього повноважень про своєчасне внесення до відповідного реєстру достовірної інформації щодо позивача після набрання зазначеним судовим рішенням законної сили.

Оприлюднення зазначених недостовірних відомостей у Державному реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників, з огляду на технічну можливість цілодобового без обмежень анонімного доступу до нього зацікавлених користувачів для перегляду з метою, в тому числі, отримання інформації про наявність у конкретного землевпорядника кваліфікаційної сертифікації, та невчинення відповідачем після набрання судовим рішенням від 26.05.2020 у справі №804/5700/16 законної сили відповідних дій щодо внесення до реєстру достовірної інформації про позивача, свідчить про правильність визначення позивачем періоду, впродовж якого підлягає здійсненню розрахунок упущеної вигоди. Відповідачем не надано суду доказів спростування зазначеної обставини.

Таким чином, матеріалами справи встановлена наявність у даному випадку у рішенні (наказі) та діях відповідача усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, що виражена у встановленні постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2017 в адміністративній справі №804/3986/17 протиправності та скасування рішення Кваліфікаційної комісії Держгеокадастру про внесення подання щодо анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника Ткаченко К.О. (кваліфікаційний сертифікат від 15.08.2014 №011778), оформлене протоколом засідання Кваліфікаційної комісії №8 від 02.08.2016, а також на підставі зазначеного судового рішення визнання протиправним та скасування постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.05.2020 у справі № 804/5700/16 наказу Держгеокадастру №202 від 05.08.2016 в частині анулювання кваліфікаційного сертифіката від 15.08.2014 № 011778 інженера-землевпорядника Ткаченко К.О., невчинні відповідачем дій щодо своєчасного внесення до Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників достовірної інформації про позивача; збитки, заподіяні Держгеокадастром, що становлять розмір упущеної вигоди (як різниці між елементами доходів та витрат), понесеної позивачем внаслідок неправомірного прийняття відповідачем рішення про анулювання позивачу кваліфікаційного сертифікату та бездіяльності щодо належного виконання повноваженьв частині ведення Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників; причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками, що становить протиправне позбавлення відповідачем позивача можливості здійснювати підприємницьку діяльність зі складання документації із землеустрою та оцінки земель, яка без наявності кваліфікаційного сертифікату заборонена законом.

Поряд з цим, позивачем було заявлено до стягнення з Держгеокадастру 264 336,00 грн в якості матеріальної компенсації моральної шкоди, завданої позивачу внаслідок прийняття відповідачем незаконого наказу №202 від 05.08.2016 та протиправної бездіяльності щодо своєчасного внесення до Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників достовірної інформації про скасування судовим рішенням неправомірного наказу.

Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Виходячи із загальних засад доказування, позивач повинен довести, що йому заподіяно шкоду і визначити її розмір. Це означає, що він повинен зазначити, які саме виникли обставини, що спричинили страждання чи приниження честі, гідності, ділової репутації, яку саме шкоду вони спричинили і який її розмір.

Так, позивач вказував, що постановлення відповідачем протиправного наказу №202 від 05.08.2016 про анулювання кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника, а також подальші протиправні дії і бездіяльність відповідача щодо невиправлення негативних шкідливих наслідків цього наказу, призвели до припинення позивачем підприємницької діяльності з виготовлення документації з землеустрою та оцінки землі і негативно вплинули на ділову репутацію позивача, її приниження, завдали моральної шкоди, оскільки позивач змушений був оскаржувати у судових інстанціях протиправність прийнятого ввдповідачем наказу та доводити відсутність у його (позивача) діях порушень чинного законодавства. Крім того, відповідач через свій офіційний сайт та Державний реєстр інженерів-землевпорядників розповсюджував недостовірну інформацію про анулювання позивачу кваліфікаційного сертифіката, яка реально шкодила професійній репутації ФОП Ткаченко К.О. і продовжував це робити після набрання законної сили судовим рішенням у справі №804/5700/16. Наслідком таких дій відповідача стало формування негативної думки про позивача у осіб, які є потенційними споживачами послуг (робіт), що надавались позивачем, як кваліфікованим інженером-землевпорядником, у сфері землеустрою, що підтверджено позивачем наданими до матеріалів справи листами ФГ "Славутич" від 01.12.2021, СТОВ "Більшовик" від 09.12.2021, СФГ "Смена" від 30.12.2021, у яких останніми відмовлено у співробітництві з посиланням на інформацію, що розміщена на сайті Держгеокадастру, про анулювання наказом №202 від 05.08.2016 позивачу сертифіката інженера-землевпорядника.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з врахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, має на меті, як компенсацію потерпілому завданих збитків, так і запобігання вчинення суб`єктом владних повноважень такого у майбутньому, зокрема, шляхом здійснення превентивних заходів для удосконалення виконання своїх функцій, спрямованих на інтереси людини.

Разом з тим, моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати у повному обсязі, оскільки не має (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, приниження честі, гідності, престижу, ділової репутації. Зважаючи на це, будь-яка компенсація моральної шкоди не є (і не може бути) адекватною дійсному відновленню ділової репутації, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз.

Оскільки внаслідок прийняття відповідачем протиправного наказу та тривалої бездіяльності щодо видалення недостовірної інформації з Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників про анулювання незаконного наказу після його скасування судом, позивач поніс збитки, був тривалий час незаконно позбавлений права на ведення своєї підприємницької діяльності, що за твердженням позивача негативно вплинуло на його ділову репутацію, суд апеляційної інстанції вважає, що позивач має право на відшкодування моральної шкоди. При цьому, керуючись засадами розумності та виваженості, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку про необхідність зменшення розміру заявленої до стягнення моральної шкоди до 100 000, 00 грн.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача витрат, понесених позивачем внаслідок оплати послуг по складенню Звіту про оцінку майна від 13.12.2021 в сумі 22 000,00грн, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Зазначені додаткові витрати, які позивачу довелося понести у зв`язку з необхідністю відновлення свого порушеного права та доведення розміру завданих йому збитків у вигляді упущеної вигоди внаслідок неправомірного рішення та дій відповідача, є реальними збитками у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України.

Їх розмір підтверджено матеріалами справи, а саме: квитанцією №1-1611К від 03.06.2021 на суму 11 000,00грн, платіжним дорученням №229 від 05.11.2021 на суму 11 000,00грн, відповідно до яких позивачем вказані суми перераховані ТОВ "Бюро "Ваш експерт+" в оплату за роботи (послуги) з оцінки майна за Договором №01/06/21-1 від 01.06.2021. Зі змісту Звіту про оцінку від 13.12.2021 убачається, що підставою для проведення оцінки майна за ним є Договір №01/06/21-1 від 01.06.2021 та додаткова угода від 01.12.2021.

Отже, такі витрти є збитками, які має відшкодувати відповідач.

З огляду на встановлення обставин протиправної поведінки відповідача, беручи до уваги наявність у діях відповідача усіх необхідних для даного спору елементів цивільного правопорушення як умови для настання цивільно-правової відповідальності, а також зважаючи на доведення матеріалами справи належними та допустими доказами матеріального виразу збитків у вигляді упущеної вигоди та реальних збитків, а також моральної шкоди, суд апеляціної інстанції дійшов висновку про часткову обгрунтованість позовних вимог ФОП Ткаченко К.О. та наявність правових підстав для стягнення з державного бюджету на користь позивача 2 553 150,00 грн збитків у вигляді упущеної вигоди, 100 000,00грн моральної шкоди, 22 000,00грн витрат на оплату вартості проведеної оцінки упущеної вигоди, що є підставою для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у даній справі з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Заявлене відповідачем клопотання про застосування позовної давності судом апеляційної інстанції відхиляється як необгрунтоване, оскільки Договір №1 від 28.08.2015 на умовах якого щодо строку його дії грунтується зазначене клопотання відповідача, не є підставою виникнення спірних деліктних правовідносин сторін у даній справі, зазначений Договір є елементом формування дохідної частини розрахунку упущеної вигоди позивача внаслідок прийняття відповідачем незаконного наказу про анулювання позивачу кваліфікаційного сертифікату, чим позбавлено останнього здійснювати відповідну підприємницьку діяльність.

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з огляду на викладене зазначає, що у даній постанові надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Враховуючи зазначені вище міркування, суд апеляційної інстанції вважає, що викладені вимоги в апеляційній скарзі позивача частково знайшли своє підтвердження, а тому наявні підстави для її часткового задоволення, скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції у даній справі з ухваленням нового про про часткове задоволення позову.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Згідно з частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на встановлені та досліджені у даній справі обставини в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ФОП Ткаченко К.О. на рішення суду першої інстанції у даній справі підлягає частковому задоволенню. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі №910/13222/22 слід скасувати та позовні вимоги задовольнити частково.

Судові витрати.

Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі №910/13222/22 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі №910/13222/22 скасувати.

3. Прийняти нове, яким позов Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни задовольнити частково.

4. Стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, будинок 6; ідентифікаційний код 37567646) на користь Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів:8) 2 533 150,00 грн (два мільйона п`ятсот тридцять три тисячі сто п`ятдесят гривень 00 коп.) відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди завданої протиправними діями Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (ЄДРПОУ - 39411771, адреса: 03151, м. Київ, вул. Святослава Хороброго, 3).

5. Стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, будинок 6; ідентифікаційний код 37567646) на користь Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів: 8) 100 000,00 грн (сто тисяч гривень 00 коп.) на відшкодування моральної шкоди завданої діями і бездіяльністю Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру (ЄДРПОУ - 39411771, адреса: 03151, м. Київ, вул. Святослава Хороброго, 3).

6. Стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, будинок 6; ідентифікаційний код 37567646) на користь Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів: 8) 22 000,00 грн (двадцять дві тисячі гривень 00 коп.) вартості виготовлення Звіту про незалежну оцінку упущеної вигоди Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни.

7. Стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, будинок 6; ідентифікаційний код 37567646) на користь Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів: 8) 39 827,25 грн (тридцять дев`ять тисяч вісімсот двадцять сім гривень двадцять п`ять коп.) судового збору за подання позовної заяви.

8. В іншій частині позову відмовити.

9. Стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, будинок 6; ідентифікаційний код 37567646) на користь Фізичної особи-підприємця Ткаченко Катерини Олександрівни ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів: 8) 59 740,87 грн (п`ятдесят дев`ять тисяч сімсот сорок гривень вісімдесят сім коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.

10. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

11. Матеріали справи №910/13222/22 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

У зв`язку з відпусткою судді Кизир Т.П. з 22.12.2023 по 05.01.2024 повний текст постанови складено 08.01.2024.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

Т.П. Козир