ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 рокуСправа № 912/1306/22

Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Бестаченко О.Л., за участю секретаря судового засідання Колісник Т.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/1306/22

за позовом керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області

та Кіровоградської обласної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія"

та до Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради"

про стягнення 1 314 168,19 грн,

представники:

від прокуратури - Ледовська Т.В., посвідчення від 01.03.23 № 075370;

від позивача 1- Тодорова О.Л., виписка з ЄДР;

від позивача 2 - участі не брали;

від відповідача 1 - Лисенко С.В., довіреність від 30.12.2022 № 41/07;

від відповідача 2 - Рижков А.О., довіреність від 02.01.2023 № 01.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" та Кіровоградської обласної ради, яка містить вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про стягнення 1 314 168,19 грн, з покладанням на відповідача витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що додаткові угоди до Договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2020 №9-ТР/20, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія", суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та в силу ст. 37 наведеного Закону є нікчемними, а отже грошові кошти, які отримано Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" підлягають поверненню до бюджету на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Ухвалою від 28.09.2022 відкрито провадження у справі № 912/1306/22; постановлено справу № 912/1306/22 розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 26.10.2022 на 11:00 год; сторонам встановлено строк для подання заяв по суті справи.

04.10.2022 до господарського суду від Східного офісу Державної аудиторської служби надійшов лист від 04.10.2022 № б/н, в якому позовні вимоги підтримано в повному обсязі.

13.10.2022 до господарського суду надійшов відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" від 13.10.2022 №1868/07, в якому відповідач вважає висновки Кропивницької окружної прокуратури стосовно нікчемності додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.02.2020 № 9-ТР/20 безпідставними, побудованими на припущеннях з вільним тлумаченням чинного законодавства та просить суд в задоволенні позову відмовити повністю.

26.10.2022 до господарського суду надійшла заява Кіровоградської обласної ради від 25.10.2022 № б/н, в якій заявник підтримує подану керівником Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області позовну заяву в повному обсязі та просить суд її задовольнити.

26.10.2022 суд відкрив підготовче засідання. В підготовчому засіданні 26.10.2022 прокурором було подано усне клопотання про оголошення перерви в підготовчому засіданні; заперечень від інших учасників справи не надійшло.

Протокольною ухвалою від 26.10.2022 суд усне клопотання прокурора про оголошення перерви задовольнив та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 14.11.2022 на 11:00 год.

04.11.2022 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшла відповідь на відзив від 03.11.2022 № 12.51-78-825ВИХ-22, в якій позивач зазначає, що матеріалами позовної заяви доведено протиправність дій відповідача під час укладання додаткових угод до договору від 18.02.2020 № 9-ТР/20, наявний причинний зв`язок між порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі та дії відповідача під час їх протиправного укладання не спростовані, просить суд врахувати дану відповідь на відзив під час розгляду справи № 912/1306/22.

09.11.2022 до господарського суду надійшли заперечення Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" від 09.11.2022 № 2161/07. В обґрунтування заперечень відповідач зазначив, що позивач в своєму відзиві не доводить порушення інтересів держави, а позов зводиться лише до цитування статей законодавства про закупівлі та довільне, без належного обґрунтування, залучення до матеріалів висновків Верховного суду, також Позивач вказує на помилку Відповідача щодо визначення термінів. Крім того, в своїх запереченнях відповідач визнає, що при визначенні терміну Товари було помилково подано посилання на пункт 34) Закону "Про публічні закупівлі" в редакції від 19 вересня 2019 року № 114-ІХ (який вводиться в дію з 19 квітня 2020 року). В даному випадку, згідно діючої редакції правильним буде визначення згідно п.32. З огляду на вищевикладене, відповідач вважає позов недостатньо обґрунтованим та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог та покласти на відповідача судові витрати.

14.11.2022 суд продовжив підготовче засідання. В підготовчому засіданні брали участь прокурор та уповноважені представники позивача І та відповідача. Представники позивачів ІІ та ІІІ участі не забезпечили.

В підготовчому засіданні 14.11.2022 прокурором було подано усне клопотання про залишення відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" від 13.10.2022 №1868/07 без розгляду.

Представником відповідача в підготовчому засіданні було подано клопотання про долучення поштового конверту.

Суд в підготовчому засіданні 14.11.2022 долучив до матеріалів справи № 912/1306/22 поштовий конверт з відправленням та протокольною ухвалою від 14.11.2022 відмовив прокурору в задоволенні усного клопотання про залишення відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" від 13.10.2022 № 1868/07 без розгляду.

Прокурором було подано усне клопотання про оголошення перерви в підготовчому засіданні, від інших учасників справи заперечень не надійшло. З огляду на вищевикладене, протокольною ухвалою від 14.11.2022 на підставі ст. 177, 183 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд продовжив строк підготовчого провадження у справі № 912/1306/22 на 30 днів та оголосив перерву в підготовчому засіданні по розгляду справи № 912/1306/22 до 28.11.2022 на 11:00 год.

14.11.2022 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшов лист від 08.11.2022 №15/2-497ВИХ-22, в якому прокурор зазначає, що відповідачем надіслано відзив на позовну заяву поза межами строку, встановленого судом, при цьому поважних причин його пропуску не надано, просить суд не приймати до уваги, надісланий з додатками відзив відповідача, а справу розглядати за наявними у ній матеріалами.

18.11.2022 до господарського суду від Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" надійшла заява від 14.11.2022 № 4714/04 про слухання справи 14.11.2022 без участі позивача 2.

25.11.2022 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшли пояснення (у порядку ст. 196 ГПК України), в яких прокурор зазначає що підстави представництва інтересів держави прокурором у суді наведені у позовній заяві, відповідачем у запереченнях не спростовано. Крім того, щодо нікчемності додаткових угод, прокурор зазначає, що твердження відповідача є безпідставними та побудованими на припущеннях з вільним тлумаченням законодавства, які жодним чином не спростовують доводи прокурора, зазначені у позовні заяві.

28.11.2022 суд продовжив підготовче засідання.

Ухвалою від 28.11.2022 господарський суд залишив позов Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" та Кіровоградської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про стягнення 1 314 168,19 грн без розгляду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2023 у справі № 912/1306/22 апеляційну скаргу Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 28.11.2022 у справі № 912/1306/22 задоволено частково. Ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 28.11.2022 у справі № 912/1306/22 скасовано в частині залишення без розгляду позову Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, поданого в інтересах держави в особі Кіровоградської обласної ради та Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області. Справу в цій частині передано на розгляд до Господарського суду Кіровоградської області. В іншій частині ухвалу залишено без змін.

10.10.2023 матеріали справи № 912/1306/22 надійшли до Господарського суду Кіровоградської області.

Ухвалою від 11.10.2023 господарський суд продовжив розгляд справи № 912/1306/22. Позовну заяву Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кіровоградської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про стягнення 1 314 168,19 грн залишив без руху, встановив Кропивницькій окружній прокуратурі Кіровоградської області строк та спосіб усунення виявлених при поданні позовної заяви недоліків.

17.10.2023 до господарського суду від Кіровоградської обласної прокуратури надійшов лист від 17.10.2023 № 15/2-6760ВИХ-23 про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 18.10.2023 господарський суд продовжив розгляд справи № 912/1306/22. Підготовче засідання призначив на 01.11.2023 на 15:00 год.

27.10.2023 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшла заява від 24.10.2023 № 51-78-11495ВИХ-23, в якій викладено вимогу про залучення до участі у справі № 912/1306/22 співвідповідача - Комунальне некомерційне підприємство "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради".

30.10.2023 до господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" надійшло клопотання від 27.10.2023 № 3350/07 про зупинення провадження по справі до вирішення Великою палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

01.11.2023 суд продовжив підготовче засідання.

Ухвалою від 01.11.2023 господарський суд, зокрема, заяву Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області від 24.10.2023 № 51-78-11495ВИХ-23 задовольнив; залучив до участі у справі № 912/1306/22 співвідповідача - Комунальне некомерційне підприємство "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради"; встановив Комунальному некомерційному підприємству "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" строк на подання відзиву з усіма документами (доказами) до нього - до 14.11.2023; відмовив у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" від 27.10.2023 № 3350/07 про зупинення провадження по справі; відклав підготовче засідання у справі № 912/1306/22 до 15.11.2023 на 12:00 год.

15.11.2023 на електронну пошту суду (з КЕП) від представника Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" надійшов відзив на позовну заяву від 14.11.2023 № 5130/08, в якому представник підприємства зазначає про свою незгоду з доводами прокурора щодо залучення Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" до справи в якості співвідповідача, оскільки, на думку представника Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради", підприємство має подвійний статус одночасно - позивача та співвідповідача, що змушує його діяти в стані правової невизначеності, що значно порушує права учасників процесу.

15.11.2023 суд продовжив підготовче засідання. Протокольною ухвалою від 15.11.2023 господарський суд оголосив перерву в підготовчому засіданні до 24.11.2023 на 11:30 год.

24.11.2023 суд продовжив підготовче засідання. Протокольною ухвалою від 24.11.2023 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 06.12.2023 на 10:00 год.

24.11.2023 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив від 17.11.2023 № 51-78-12454ВИХ-23.

В обґрунтування відповіді на відзив прокурор посилається, зокрема, на нераціональне використання Комунальним некомерційним підприємством "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" бюджетних коштів, в тому числі при укладенні, виконанні Договору, має наслідком порушення фактично публічних інтересів (інтересів держави), оскільки підприємство є учасником бюджетного процесу та реалізує публічну функцію розпорядника бюджетних коштів. В свою чергу, Комунальне некомерційне підприємство "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради", будучи стороною нікчемних правочинів та особою, за рахунок якої відповідачем безпідставно набуто стягувані грошові кошти, не скористалось правом відмови від укладення додаткових угод, підписало їх без жодних заперечень, чим сприяло укладенню спірних додаткових угод. З огляду на викладене, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Комунальне некомерційне підприємство "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" у вказаних правовідносинах мають виступати відповідачами. З врахуванням викладеного, прокурор вважає, що Комунальне некомерційне підприємство "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" має чітко визначений статус співвідповідача у справі № 912/1306/22.

06.12.2023 суд продовжив підготовче засідання. В підготовчому засіданні брали участь прокурор та уповноважені представники сторін.

У підготовчому засіданні представником Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" подано клопотання про залишення позовної заяви без руху та закриття провадження по справі у зв`язку з порушенням прокурором вимог ст. 162, 172 Господарського процесуального кодексу України.

Прокурором подано усні заперечення на клопотання представника відповідача 2 про залишення позову прокурора без розгляду. Представником позивача 1 подано усні заперечення на клопотання представника відповідача 2 про залишення позову прокурора без розгляду. Представником позивача 2 підтримано позицію прокурора та представника позивача 1. Представником відповідача 2 підтримано клопотання представника відповідача 2 про залишення позову прокурора без розгляду.

Протокольною ухвалою від 06.12.2023 господарський суд відмовив в задоволенні клопотання представника відповідача 2 про залишення позову прокурора без розгляду, оскільки доводи, викладені в клопотанні є необґрунтованими, позовна заява прокурора відповідає вимогам Господарського процесуального кодексу України, а тому суд не вбачає підстав для залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою від 06.12.2023 господарський суд закрив підготовче провадження у справі № 912/1306/22. Справу № 912/1306/22 призначив до судового розгляду по суті на 18.12.2023 на 14:30 год.

18.12.2023 до господарського суду від Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" надійшли письмові пояснення від 18.12.2023 № 6052/08 в яких відповідач 2 просить відмовити у задоволенні заявлених позовних вимог прокурора за необґрунтованістю та безпідставністю.

18.12.2023 суд відкрив судове засідання. У судовому засіданні брали участь прокурор та уповноважені представники позивача 1 та відповідачів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та уповноважених представників сторін, дослідивши в судовому засіданні докази, господарський суд встановив наступні обставини, які є предметом доказування у справі.

До Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою звернувся керівник Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кіровоградської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" про стягнення 1 314 168,19 грн.

Згідно п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор, серед іншого, звертається до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави в позовній, чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У відповідності до п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №3-рп/99 у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

У зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

В обґрунтування порушення інтересів держави Прокурор вказує на те, що порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за електричну енергію після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

Кошти сплачені за непоставлений товар - електричну енергію мають бути повернуті, зокрема, обов`язково перераховані до доходів загального фонду обласного бюджету з якого фактично й були витрачені.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

У даному випадку органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, виступає Кіровоградська обласна рада, посадові особи якої не вживають заходів щодо захисту інтересів держави, порушених неправомірним використанням бюджетних коштів.

Кіровоградська обласна рада - представницький орган місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Кіровоградська обласна рада є засновником Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради", управляє закріпленим за нею майном, затверджує обласний бюджет, з якого фінансується цей комунальний заклад, і наділена повноваженнями контролю за виконанням бюджету.

За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21 використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.

Отже, оскільки засновником лікарні та власником її майна є територіальна громада Кіровоградської області в особі Кіровоградської обласної ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у справі. Схожі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 та 21.12.2022 у справі № 904/8332/21.

У зв`язку з цим, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 відступила від протилежних висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 14.07.2022 у справі № 909/1285/21 та 01.02.2023 у справі № 924/996/21, у яких касаційний суд відхилив доводи прокурора щодо наявності в органів місцевого самоврядування повноважень здійснювати захист законних інтересів держави у правовідносинах, пов`язаних із закупівлею комунальними закладами товарів за бюджетні кошти, з посиланням на те, що наявність корпоративних відносин між органом місцевого самоврядування та комунальним підприємством виключає наявність владних повноважень між ними або між органом місцевого самоврядування як засновником комунального підприємства та третіми особами, які здійснюють господарське правопорушення, на яке повинне реагувати комунальне підприємство як суб`єкт господарських відносин, а також з посиланням на те, що відповідні органи місцевого самоврядування не були сторонами договорів про закупівлю.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави обласною радою, яка усвідомлювала порушення інтересів держави та територіальної громади, однак відмовилася вживати заходи, спрямовані на стягнення спірних грошових коштів у судовому порядку. Даний позов спрямований на задоволення потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання розпорядження коштами обласного бюджету, витрачання цих коштів з порушенням бюджетного законодавства та законодавства про закупівлі порушує права та інтереси територіальної громади, що, в свою чергу, не відповідає інтересам держави, та встановлено у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2023 по справі № 912/1306/22.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).

Відповідно до п. 1 Положення у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

З урахуванням наведеного, Східний офіс Держаудислужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Відсутність ініціативи щодо проведення моніторингу закупівель Управлінням Східного офісу Держаудитслужби свідчить про не здійснення захисту інтересів держави уповноваженим органом.

З метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або причини невжиття таких заходів, листом від 28.07.2022 № 12.51-78-5443ВИХ-22 окружною прокуратурою повідомлено Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області про виявленні порушення.

Зі змісту відповіді Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області від 13.09.2022 № 041131-17/2232-2022 вбачається, що вищезазначеним органом, факт наявності порушень законодавства підтверджено, проте зазначено, що оскільки в електронній системі закупівель Замовником оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю, в Управління відсутні підстави для початку моніторингу процедури закупівлі. Також зазначено, що планом роботи Управління на ІІІ Квартал 2022 року не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у Замовника.

Порушення встановлені Управлінням, а також повноваження надані останньому чинним законодавством вбачається повна бездіяльність вказаного органу контролю та свідоме нехтування можливістю усунення виявлених порушень шляхом звернення з відповідним позовом до суду та поверненням безпідставно сплачених бюджетних коштів, що підтверджує бездіяльність органу уповноваженого державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізується у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Крім цього Верховний Суд у постанові від 13.03.2018 у справі № 911/620/17 зазначав, що у правовідносинах, що стосуються прав та економічних інтересів територіальної громади інтереси держави та місцевого самоврядування повністю збігаються.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах, серед інших, поєднання місцевих і державних інтересів; державної підтримки та гарантії місцевого самоврядування. Вказані принципи місцевого самоврядування означають, що в Україні збігаються державні і місцеві інтереси.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за електричну енергію після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

У даному випадку допуск прокурора до суду у зв`язку з ухиленням відповідного органу, уповноваженого на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах від захисту інтересів держави, є виправданим відповідно до вищевказаних положень.

Вказаним і обумовлюються підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави у суді.

Про підготовку даного позову Кіровоградську обласну раду та Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області попередньо повідомлено відповідно до п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, звернення прокурора до суду в інтересах держави, а саме Кіровоградської обласної ради та Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області є правомірним і виправданим, оскільки, як зазначалося вище, вказаними органами самостійно таких заходів не вжито і, як наслідок, інтереси держави залишилися незахищеними.

Наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даному спорі не оскаржена на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази та проаналізувавши позиції сторін, викладені в заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Комунальним некомерційним підприємством "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" (далі - Відповідач 2, Замовник, Споживач) проведено відкриті торги щодо закупівлі "електричної енергії" UA-2019-12-16-000246-b" - 3 343 000 кВт*год з очікуваною вартістю 10 296 440,00 грн з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Рrozorro". Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеного на вебсайті "Рrozorro", учасниками вказаних відкритих торгів подано наступні пропозиції:

- ТОВ "СЕРВІС ГРУП ЛТД" з остаточною пропозицією 6 351 700,00 грн;

- ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з остаточною пропозицією 5 929 806,00 грн;

- ТОВ "ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ" з остаточною пропозицією 5 929 813,40 грн;

- ТОВ "КІРОВОГРАДСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" з остаточною пропозицією 5 716 530,00 грн;

- ТОВ "АС" з остаточною пропозицією 6 050 829,00 грн;

- ТОВ "ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП" з остаточною пропозицією 5 947 865,60 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "КІРОВОГРАДСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" (далі - Відповідач 2, Постачальник) з остаточною пропозицією 5 716 530,00 грн, з ціною за електричну енергію по 1,71 грн за 1 кВт/годину (з ПДВ).

В подальшому між Постачальником та Споживачем 18.02.2020 укладено Договір № 9-ТР/20 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір від 18.02.2020 № 9-ТР/20, Договір).

Предметом договору є електрична енергія за кодом CPV за ДК 021:2015 код 09310000-5 з очікуваним обсягом постачання та розподілу електричної енергії на період з 18.02.2020 до 31.12.2020 в кількості 3 343 000 кВт/год ціною 1,71 грн за 1 кВт/годину, загальна ціна договору 5 716 530,00 грн.

Відповідно до п. 13.7. Договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача;

2) зміни ціни за одиницю Товару (електричної енергії) не більше як на 10 відсотків у разі коливання цін такого Товару (електричної енергії) на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Зміна ціни за одиницю Товару (електричної енергії) можлива тільки за умови здійснення поставки Товару (електричної енергії) за раніше встановленою ціною.

У залежності від коливання середньозваженої РДН сторони протягом дії договору можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару з урахуванням попередніх змін, внесених до нього.

У разі коливання ціни Товару (електричної енергії) на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару (електричної енергії). Наявність факту коливання ціни Товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару (електричної енергії) на ринку, щодо розміру цін та Товар (електричну енергію) на момент укладення Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій.

Коливання ціни електричної енергії визначається шляхом порівняння середньозважених цін на РДН двох останніх послідовних періодів (місяців), що передують розрахунковому. Середньозважена ціна РДН визначається на підставі середньозважених цін двох останніх послідовних періодів (місяців), зазначених на офіційному вебсайті ДП "Оператор ринку".

Договір підписаний сторонами та скріплений печатками.

З матеріалів справи вбачається, що Сторонами договору окремо вартість кожної складової ціни не визначено, а зазначено лише загальну ціну (тариф) електричної енергії для споживача 2 класу напруги 1,71 грн/кВт*год з ПДВ, що включає в себе: вартість закупівлі електричної енергії на організованих сегментах ринку, послугу постачальника, тариф на передачу електричної енергії, всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринку електроенергії, та іншими нормативними документами (зокрема, регуляторні внески, оплата послуг Оператора ринку) (п.п. 2.1, п. 2 Додатку 3 до Договору від 18.02.2020 № 9-ТР/20).

У подальшому між Замовником та Постачальником укладено низку додаткових угод, з яких додатковими угодами № 2, 4, 6 збільшено ціну за одиницю товару у зв`язку з коливанням ціни на ринку та додатковими угодами № 1, 5, 7 - у зв`язку з встановленням регулятором нового тарифу на послуги з передачі електроенергії, а саме додатковими угодами:

- № 1 від 18.02.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 1,71 грн до 1,756632 грн за 1 кВт/год. При цьому загальну суму договору збільшено до 5 872 420,78 грн;

- № 2 від 10.03.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 1,756632 грн до 1,9323 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 3 058 174 кВт/год;

- № 4 від 06.04.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 1,9323 грн до 2,12553 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 2 808 423 кВт/год;

- № 5 від 31.07.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 2,12553 грн до 2,227326 грн за 1 кВт/год. Загальний обсяг електричної енергії не змінено. При цьому загальну суму договору збільшено до 6 055 197,91 грн;

- № 6 від 06.10.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 2,227326 грн до 2,40552 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 2 699 658 кВт/год;

- № 7 від 10.12.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 2,40552 до 2,4924 грн за 1 кВт/год. Загальну суму договору збільшено до 6 136 216,37 грн.

Додатковою угодою № 9 від 29.12.2020 до Договору Сторонами на підставі положень ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) продовжено термін дії Договору до 31.03.2021 та зменшено суму договору до 4 690 463,14 грн.

Додатковою угодою № 10 від 29.01.2021 до Договору Сторонами на підставі положень ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) та п. 13.8 Договору збільшено суму договору до 5 628 554,73 грн.

Додатковою угодою № 12 від 04.03.2021 до Договору Сторонами зменшено суму договору до 5 481 164,59 грн

Внаслідок укладення додаткових угод № 1-2, 4-7 збільшено ціну за одиницю товару з 1,71 грн за 1 кВт/год до 2,4924 грн за 1 кВт/год, тобто на 0,7824 грн (на 45,75% більше від первинної ціни), при цьому кількість кВт*год. електричної енергії зменшено та загальну суму договору зменшено з 5 716 530,00 грн до 5 481 164,59 грн.

Підставами для укладення вказаних угод стали звернення Відповідача 1 до Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" з пропозиціями про зміну ціни та надані експертні висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати (а.с. 28, 31, 36, т. 1).

За наявними матеріалами справи, на виконання Договору за період лютий 2020 - березень 2021 поставлено 2 436 840 кВт.год електричної енергії та сплачено грошові кошти в загальному розмірі 5 481 164,59 грн з ПДВ (а.с. 89, 91, 93, 95, 97, 99, 101, 103, 105, 107, 109, 111, 113, 115, 117, т. 1).

За твердженням прокурора, з урахуванням нікчемності додаткових угод № 1,2, 4-7 при ціні електричної енергії згідно Договору - 1,71 грн/кВт.год, за 2 436 840 кВт.год, споживачем повинно бути сплачено - 4 166 9936,40 грн (1,71 * 2 436 840 = 4 166 996,40 грн).

Таким чином, за Договором за період лютий 2020 року - березень 2021 року Комунальним некомерційним підприємством "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" надмірно сплачено - 1 314 168,19 грн (5 481 164,59 - 4 166 996,4 грн), недоотримано 768 519, кВт*год (1 314 168,19/1,71).

Отже, на підставі додаткових угод № 1-2, 4-7, 9, 10, 12 за не поставлений товар в кількості 768 519, кВт*год сплачено бюджетних коштів на загальну суму 1 314 168,19 грн, що стало підставою звернення прокурора до суду з даним позовом.

При розгляді заявлених позовних вимог, господарський суд враховує, що спірний договір укладено 18.02.2020, частина додаткових угод до нього укладена 18.02.2020, 10.03.2020 та 06.04.2020, а інша 31.07.2020, 06.10.2020, 10.12.2020, 29.12.2020, 29.01.2021 та 04.03.2021.

В той час, 19.04.2020 року набрала чинності нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 5, 6 Розділу X нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Отже у спірних правовідносинах слід керуватись редакцією Закону, чинній на момент оголошення закупівлі UA-2019-12-16-000246-b.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі UA-2019-12-16-000246-b, далі - Закон) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

За приписами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення договору та додаткових угод) договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2019-12-16-000246-b кількість поставленої електричної енергії становить 2 808 423 кВт/год на загальну суму 5 481 164,59 грн.

Водночас, за даними актів прийому-передачі електричної енергії фактично поставлено 2 436 840 кВт/год електричної енергії на загальну суму 5 481 164,59 гривень, що також підтверджено Комунальним некомерційним підприємством "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" (лист від 01.08.2022 за № 3266/01-16/04).

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, розглянувши лист Кропивницької окружної прокуратури від 28.07.2022 № 12.51-78-5443ВИХ-22 стосовно порушень, допущених Комунальним некомерційним підприємством "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" при укладенні додаткових угод до Договору від 18.02.2020 № 9-ТР/20 проведено аналіз вищевказаної закупівлі.

Листом від 13.09.2022 № 041131-17/2232-2022 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області надано інформацію про результати проведеного контрольного заходу та повністю підтверджено факт порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод до Договору від 18.02.2020 № 9-ТР/20.

18.02.2020, тобто в день укладення Договору, за ініціативи Відповідача 1, між Замовником та Постачальником укладено додаткову угоду № 1 до Договору від 18.02.2020 № 9-ТР/20, якою на підставі п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" збільшено ціну (тариф) електричної енергії для споживача до 1,756632 грн/кВ*год з ПДВ та збільшено загальну суму договору до 5 872 420,78 грн.

Підставою укладання додаткової угоди № 1 від 18.02.2020 стала постанова НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 "Про встановлення тарифів на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2020 рік".

Вищевказана постанова НКРЕКП, прийнята 10.12.2019, оприлюднена на офіційному вебсайті Регулятора 11.12.2019, тобто ще до моменту оголошення Замовником закупівлі (16.12.2019). В свою чергу, п. 5 вказаної постанови передбачено, що остання набирає чинності з 01.01.2020, але не раніше дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур`єр". Тобто вказана постанова набрала чинності ще до подачі Відповідачем 1 своєї тендерної пропозиції (17.01.2020).

Додатком №1 до тендерної документації Замовника передбачено, що у вартість предмету закупівлі включається вартість електричної енергії, вартість послуг оператора системи передачі та розподілу електричної енергії, на підставі тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно постанови НКРЕКП, чинної на момент застосування тариф.

Крім того, Відповідачем 1 у складі поданої пропозиції на участь у відкритих торгах на закупівлю електричної енергії у листі від 16.01.2020 за № 57/08, підписаного директором ТОВ "КІРОВОГРАДСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ", також зазначено, що у вартість предмету закупівлі включено вартість електричної енергії, вартість послуги оператора системи передачі електричної енергії, на підставі тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно постанови НКРЕКП, чинної на момент застосування тарифу.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій по закупівлі UA-2019-12-16-000246-b вбачається, що Відповідачем 1 подано свою пропозицію 17.01.2020 о 13:59 годині.

Враховуючи вимоги тендерної документації Змовника, надану пропозицію Відповідачем 1 вбачається, що тариф на послуги з передачі електричної енергії, визначений постановою НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 вже був врахований Відповідачем 1. Як наслідок, підстави для внесення змін до Договору саме на підставі постанови НКРЕКП у сторін були відсутні.

Вищевказане свідчить про порушення вимог п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (чинного на момент виникнення спірних правовідносин).

18.02.2020 (в день укладення Договору та додаткової угоди № 1) Постачальник звернувся до Замовника з листом № 237/1 в якому повідомив, що у зв`язку з коливанням закупівельної вартості електричної енергії на організованих сегментах ринку, вартість за одиницю товару по Договору буде збільшено.

В подальшому, керуючись вимогами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" між сторонами 10.03.2020 укладено додаткову угоду № 2, за умовами якої ціну за одиницю товару за 1 кВт.год збільшено до 1,9323 грн. Підставою укладення вказаної додаткової угоди послугував наданий ТОВ "КОЕК" експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-67 від 07.02.2020.

Відповідно до інформації, відображеної у вказаному висновку, експертом надано відомості про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України за грудень 2019 року що складала 1 207,8 грн/МВт.год та за січень 2020 року - 1 405,86 грн/МВт.год, відсоток коливання ціни між вказаними періодами становив 16,4%.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що експертом за основу порівняння взято період (з грудня 2019 року по січень 2020), який передував даті укладення договору (18.02.2020), даті укладення додаткової угоди № 2 від 10.03.2020, а також даті початку постачання електричної енергії (18.02.2020).

Крім того, укладення вказаної додаткової угоди прямо суперечить вимогами п. 13.7. самого Договору яким передбачено, що у разі коливання ціни Товару (електричної енергії) на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії). Наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару (електричної енергії) на ринку, щодо розміру цін на Товар (електричної енергії) на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій.

Наданий Постачальником експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-67 від 07.02.2020 не підтверджує факту коливання ціни на електроенергію за період з дати укладення Договору 18.02.2020 по дату укладення додаткової угоди № 2 від 10.03.2020. А також, Постачальником жодним чином не обґрунтовано чому є необхідність в укладенні додаткової угоди та не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим.

За приписами ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Таким чином, додаткова угода № 2 від 10.03.2020 до Договору № 9-ТР/20 є нікчемною в силу ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (у відповідній редакції).

В подальшому Сторонами Договору, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" 06.04.2020 укладено додаткову угоду № 4, якою вчергове збільшено ціну за одиницю товару до 2,12553 грн/кВт.год (з ПДВ) починаючи з 01.04.2020.

Підставою для укладення додаткової угоди слугував наданий Постачальником висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-142/1 від 01.04.2020, в якому експертом відображено інформацію про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України за лютий 2020 року, яка становила 1 232,08 грн/МВт.год та за березень 2020 року - 1 370,54 грн/МВт.год, а також порівняння між вказаними періодами.

Зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що останнім за основу порівняння взято період з 01 по 18 лютого 2020 року, який передував даті укладення Договору від 18.02.2020, що також є порушенням п. 13.7 Договору, а також середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України в період з 18.02.2020 по 10.03.2020, яка вже була врахована при укладенні додаткової угоди № 2 від 10.03.2020.

Таким чином, додаткова угода № 4 від 06.04.2020 укладена в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення правовідносин), відповідно в силу положень ч. 1 ст. 37 вказаного Закону є нікчемною.

Крім того, додаткові угоди № 5, 6, 7 до Договору від 18.02.2020 не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод, тому автоматично є укладеною в порушення вимог вказаного Закону, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна, відображена у наступній буде фактично перевищувати, дозволений законодавцем відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні із основним договором.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Разом з тим, у вказаних експертних висновках зазначено, що в результаті вивчення та аналізу даних, отриманих по глобальній мережі Інтернет сайт www.oree.com.ua (Оператор ринку), експертом отримана інформація про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України станом на певні дати, та коливання ціни за даний період. Згідно отриманої інформації експерт вказує, що середньозважена ціна та відсоток коливання може становити відповідні показники. Експертний висновок представляє собою незалежне судження експерта і сам по собі не породжує правових наслідків відносно об`єктів оцінки. Цінова інформація, вказана в даному експертному висновку, дійсна тільки на дату оцінки.

Отже, у експертних висновках міститься незалежне судження експерта, яке висловлене у формі припущення, що середньозважена ціна та відсоток коливання може становити відповідні показники. Крім того цінова інформація дійсна тільки на дату оцінки. Експертні висновки не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

З урахуванням вказаного, господарський суд вважає, що зазначені висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного Договору до дати укладання оскаржуваних Додаткових угод до Договору, що дає підстави зробити висновок про необґрунтоване збільшення ціни Договору шляхом укладення Додаткових угод до нього.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постановах № 903/383/22 від 16.02.2023, № 924/674/21 від 15.06.2022 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Отже, суд приходить до висновку, що додаткові угоди № 1-2, 4-7 до Договору від 18.02.2020 № 9-ТР/20 є нікчемними.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Згідно ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" Для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України, ГК України, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання електричної енергії споживачу.

У ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються первісним Договором.

Згідно з актами приймання передачі за Договором від 18.02.2020 № 9-ТР/20 за період лютий 2020 - березень 2021 року споживачем:

- фактично отримано 2 436 840 кВт.год електричної енергії,

- сплачено - 5 481 164,59 грн з ПДВ.

Водночас, з урахуванням нікчемності додаткових угод № 1-2, 4-7, при ціні електричної енергії згідно Договору - 1,71 грн/кВт.год, за 2 436 840 кВт.год, споживачем повинно бути сплачено - 4 166 996,4 грн (1,71 х 2 436 840 = 4 166 996,4 грн).

Таким чином, за Договором за період лютий 2020 року - березень 2021 року Комунальним некомерційним підприємством "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" надмірно сплачено -1 314 168,19 грн (5 481 164,59 - 4 166 996,4 грн), недоотримано 768 519, кВт*год. (1 314 168,19/1,71).

Отже, на підставі додаткових угод № 1-2, 4-7, 9, 10, 12 за не поставлений товар в кількості 768 519, кВт*год сплачено бюджетних коштів на загальну суму 1 314 168,19 грн, які підлягають стягненню з Відповідача 1.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94 року серія A, № 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

З огляду на встановлені обставини, всі інші доводи та міркування сторін не мають вирішального впливу на результат вирішення спору, тому з урахуванням принципу процесуальної економії не потребують детальної відповіді суду.

Згідно з ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

В той же час, позовна вимога прокурора про стягнення на користь бюджету сплачених грошових коштів у розмірі 1 314 168,19 грн на розрахунковий рахунок UA00027932 ДКСУ у м. Києві, МФО 820172, код ЄДРПОУ отримувача 01994942 не може бути задоволена в повному обсязі. Так, прокурор, просячи стягнути на користь бюджету сплачені грошові кошти, вказує реквізити рахунка Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради". Позов у даній справи подано в інтересах, зокрема, Кіровоградської обласної ради, матеріалами справи підтверджено, що фінансування виконання Договору відбувалось за рахунок обласного бюджету. За наведених обставин, у їх сукупності, а також враховуючи положення Бюджетного кодексу України та п. 2.4. Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ та внесення змін до деяких нормативно-правових актів з бухгалтерського обліку бюджетних установ, суд дійшов висновку, що з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" має бути стягнуто 1 314 168,19 грн саме на користь обласного бюджету, а не на рахунок (реквізити) Відповідача 2 - Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради".

Крім того, до Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" не було заявлено жодних позовних вимог.

Отже, на підставі повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, встановивши усі обставини справи, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кіровоградської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Комунального некомерційного підприємства "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради".

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на Відповідача 1.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 78, ) на користь бюджету сплачені грошові кошти у розмірі 1 314 168,19 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 78, ) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, ) судовий збір в сумі 19 712,52 грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позову відмовити.

Ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень можна за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати Кіровоградській обласній прокуратурі, Кропивницькій окружній прокуратурі Кіровоградської області, Східному офісу Державної аудиторської служби, Кіровоградській обласній раді, Товариству з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія", Комунальному некомерційному підприємству "Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради" до електронних кабінетів у системі "Електронний суд"; Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на електронну пошту: .

Повне рішення складено 22.12.2023.

Суддя О.Л. Бестаченко