ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

18.10.2023 Справа №905/273/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Устимової А.М.,

за участю помічника судді (за дорученням) Галагузи М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Акціонерного товариства "ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича

про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 578494,54грн

за участю уповноважених представників сторін:

від позивача: Дем`яненко Олена Ігорівна, адвокат на підставі довіреності №101/2022 від 01.04.2022 (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Сінькова Юлія Костянтинівна, адвокат на підставі ордеру серії АН №1102158 (в режимі відеоконференції)

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст і підстави позовних вимог

10.02.2021 шляхом надіслання поштового відправлення Акціонерне товариство «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (далі - позивач, Оператор системи розподілу, АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ») звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича (далі - відповідач, Споживач, ФОП Сенченко О.М.) про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 578 494,54грн.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем обов`язку щодо оплати вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок допущення відповідачем порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, нарахованої йому на підставі Рішення комісії АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», оформленого протоколом № 36/2 від 12.11.2020, яке прийняте за результатами розгляду Акта про порушення №011035 від 05.10.2020. Зокрема, за вказаним рішенням відповідачу нараховано до сплати обсяг необлікованої електричної енергії у розмірі 178534 кВт/год, вартістю 578494,54грн, який ним не сплачений.

Процедура провадження у справі у господарському суді

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.02.2021 для розгляду даної справи визначена суддя Устимова А.М.

Ухвалою суду від 22.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/273/21; справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 11.03.2021 об 11:15год.; клопотання позивача про витребування доказів задоволено; витребувано у ФОП Сенченка О.М. належним чином засвідчену копію документу про присвоєння йому реєстраційного номеру облікової картки платника податків.

Підготовче засідання у справі відкладалось. Ухвалою суду від 13.04.2021 строк підготовчого провадження у справі 905/273/21 продовжено, зобов`язано ФОП СенченкаО.М. направити на офіційну електронну адресу АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ»: копію відеозапису фіксації проведення перевірки працівниками Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» лічильника Споживача ФОП Сенченко О.М. за адресою: м.Маріуполь, вул. Таганрозька, 5 Ж. Відкладено підготовче засідання на 18.05.2021 об 11:45год.

Листом господарського суду від 18.05.2021 повідомлено сторін у справі про те, що у зв`язку з перебуванням судді Устимової А.М. на лікарняному на дату розгляду справи, підготовче засідання, призначене на 18.05.2021, не відбудеться.

Ухвалою від 24.05.2023 підготовче засідання у справі призначено на 01.06.2021 року об 11:30 год.

У підготовчому засіданні 01.06.2021 представником позивача заявлено клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою суду від 24.06.2021 у справі №905/273/21 призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

На виконання ухвали суду від 24.06.2021 матеріали справи №905/273/21 направлені до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення судової електротехнічної експертизи.

06.09.2021 до господарського суду надійшов лист №4248/06-23 від 31.08.2021 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України, відповідно до якого вказаною установою направлено на адресу суду клопотання судових експертів про надання додаткових вихідних даних, копію рахунку №1722 від 30.08.2020 за проведення експертизи №22194 та повідомлено, що виконання експертизи №22194 можливе у термін більше 90 календарних днів у зв`язку із значною завантаженістю штатних співробітників.

Листом від 08.09.2021 суд повідомив сторін про вимоги клопотання судових експертів та зобов`язав надати до суду письмові пояснення щодо клопотання експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України, а Акціонерному товариству «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» - докази оплати рахунку №1722 від 30.08.2020 за проведення експертизи №22194.

Ухвалою від 23.09.2021 поновлено провадження у справі № 905/273/21, клопотання судових експертів від 31.08.2021 про надання додаткових вихідних даних, необхідних для проведення судової електротехнічної експертизи №22194 задоволено, зобов`язано сторони за ініціативою позивача як ініціатора проведення судової експертизи в строк 30 днів з моменту постановлення ухвали: організувати проведення у присутності представників енергопередавальної організації, які виявили порушення, представників організації, на балансі якої перебувають мережі, натурного огляду та дослідження схеми підключення споживача за адресою виявлення порушення згідно Акту про порушення №011035 від 05.10.2020 та забезпечити доставку експертів до місця проведення досліджень та належні умови роботи експертів; надати при необхідності на місці проведення огляду експертам пояснення, у повному обсязі експлуатаційну документацію на об`єкт та зняття копій з документів у разі такої потреби з подальшим долученням їх до матеріалів справи; зобов`язано позивача надати дозвіл на розпломбування об`єкту для отримання можливості дослідження улаштування дооблікових ланцюгів у встановленому законом порядку в дату, яка буде визначена судовими експертами, зупинено провадження у справі №905/273/21 на час проведення експертизи.

18.10.2021 справа №905/273/21 відправлена на адресу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл. проф. М.С. Бокаріуса.

01.11.2022 на адресу суду надійшли матеріали справи разом з висновком експерту, внаслідок чого провадження у справі поновлено, запропоновано сторонам ознайомитись з висновком судової експертизи в підсистемі «Електронний суд», або, за відсутності такої можливості, звернутись до суду з клопотанням про направлення вказаного висновку у електронному вигляді на адресу електронної пошти сторони, письмово висловити актуальну правову позицію щодо заявлених позовних вимог та висловлених заперечень з урахуванням висновку судового експерту та подальшого розгляду справи, у разі відсутності справа буде розглядатись за наявними матеріалами.

Підготовче засідання у справі призначено на 06.03.2023 о 12:45 год, у подальшому неодноразово відкладалось.

Під час підготовчого провадження 06.03.2023 суд відмовив у задоволенні клопотання ФОП Сенченка О.М. про виклик та допит у якості свідків працівників Акціонерного товариства «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», які здійснювали перевірку КТП-920, щодо обставин проведення перевірки та складання акту про порушення №011035 від 05.10.2020.

29.03.2023 суд відмовив у задоволенні клопотання ФОП Сенченка О.М. щодо витребування оригіналів письмових доказів, що додані до матеріалів позовної заяви в копіях за переліком, задоволено клопотання ФОП Сенченка О.М. щодо виклика судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл. проф. М.С. Бокаріуса Мешкова О.О. для надання усних пояснень за висновком судової електротехнічної експертизи №22194/19359-19362, викликано у підготовче засідання судового експерта Мешкова О.О. в режимі відеоконференції, відкладено підготовче засідання на 27.04.2023 року о 11:00 год.

Судовий експерт у підготовче засідання 27.04.2023 з`явився, відповів на питання поставлені в ухвалі суду від 29.03.2023 та додаткові питання представника відповідача та суду. Ухвалою від 27.04.2023 суд зобов`язав судового експерта Мешкова О.О. направити суду у письмовій формі відповіді на питання, на які останній надав відповіді усно, з урахуванням додаткового питання. 12.06.2023 шляхом поштового направлення до суду від судового експерта надійшов лист з відповідями на питання, які поставлені судом.

У підготовчому засіданні, що відбулось 29.08.2023, суд відмовив у задоволенні клопотання ФОП Сенченка О.М. про залучення до участі у справі у якості третьої особи на стороні відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. А також відмовив у задоволенні клопотання Акціонерного товариства «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» про застосування до представника відповідача Сінькової Ю.К. заходів, що передбачені ст.246 Господарського процесуального кодексу України ( далі - ГПК України). Закрив підготовче провадження у справі №905/273/21 та призначив судове засідання з розгляду справи по суті на 26.09.2023 о 15:00 год.

19.09.2023 через підсистему «Електронний суд» від сторін надійшли заяви про участь у судовому засіданні 26.09.2023 в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів. Ухвалою від 25.09.2023 заяви сторін судом задоволено.

У судовому засіданні 26.09.2023 розпочато розгляд справи по суті, представники сторін, що приймали участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, висловили свої позиції у справі в межах вступного слова. Представник позивача просив задовольнити заявлені позовні вимоги в повному обсязі з підстав, що зазначені у позові та письмових поясненнях по справі, представник відповідача відповідно, з огляду на заперечення висловлені у відзиві та наступних письмових поясненнях, просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Суд в межах дослідження доказів у справі за участю представників сторін здійснив перегляд відеозаписів, які надані сторонами на дисках.

У судовому засіданні 26.09.2023 оголошена перерва до 18.10.2023 о 15:30 год, на сторін покладений обов`язок забезпечити участь представників у судовому засіданні у режимі відеоконференції із застосуванням власних технічних засобів.

У судовому засіданні 18.10.2023 судом закінчено дослідження доказів у справі, у тому числі документів, які містяться в матеріалах справи в оригіналах, проведено судові дебати, в межах яких сторони підтвердили позиції, що були висловлені. До закінчення судових дебатів у порядку, що передбачений ч.8 ст.129 ГПК України, представник позивача звернувся до суду з заявою про направлення доказів, що підтверджують розмір понесених ним судових витрат на правничу допомогу. Представник відповідача вказав, що відповідачем, у разі відмови у задоволенні позовних вимог судом, не будуть заявлялись до відшкодування в якості судових витрат витрати на правничу допомогу.

Щодо строку розгляду справи суд зазначає таке.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Строк воєнного стану неодноразово продовжувався. Востаннє Указом Президента України N 451/2023 від 26.07.2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України N 3275-IX від 27.07.2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18.08.2023 строком на 90 діб.

Таким чином, на час винесення даного рішення в Україні продовжено строк дії воєнного стану.

Розпорядженням №9-р від 15.04.2022 року «Про організацію роботи та комунікацію між працівниками в Господарському суді Донецької області в умовах воєнного стану», наказом №23 від 15.04.2022 «Про впровадження дистанційної роботи працівникам апарату суду та оголошення простою» запроваджено роботу Господарського суду Донецької області у відділеному режимі, встановлено дистанційний режим роботи.

Рішенням зборів суддів Господарського суду Донецької області від 13.06.2022, зберігаючи віддалений режим роботи, в залежності від об`єктивних обставин, пов`язаних із збройною агресією, у тому числі інтенсивністю бойових дій у місті Харкові відновлено можливість доступу працівникам суду до приміщення суду у разі процесуальної необхідності.

За об`єктивних обставин особливостей діяльності суду під час воєнного стану розгляд справи здійснений судом без невиправданих зволікань настільки швидко, наскільки це було можливим за вказаних умов, у межах розумного строку в контексті положень Господарського процесуального кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ухвалення рішення суду відбулось у нарадчій кімнаті у порядку ст.ст.219-220 Господарського процесуального кодексу України.

Позиція учасників процесу

В обґрунтування заявлених позовних вимог АТ«ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» зазначило, що між ним як Постачальником та ФОП Сенченко О.М. як Споживачем з 10.07.2015 року існували договірні відносини з постачання електричної енергії згідно укладеного між сторонами договору №11/7338. У подальшому з 01.01.2019 у відповідності до вимог норм Закону України «Про ринок електричної енергії» АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на підставі отриманої ліцензії розпочало діяльність як оператор системи розподілу електричної енергії, що обумовило укладання договорів із Споживачами про надання послуг з розподілу електроенергії, які є публічними договорами приєднання та розміщені на офіційному веб-сайті підприємства. Відповідач приєднався до умов такого договору шляхом вчинення конклюдентних дій, зокрема, після 01.10.2019 споживав електричну енергію, передавав показники електролічильників через особистий кабінет, підписував акти, сплачував рахунки. За п. 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», оскільки технічні характеристики засобів обліку, точок обліку, однолінійна схема, розмежування балансової належності, потужність точок обліку та інші у Споживача не змінились, не суперечили чинному законодавству, додатки до договору до розподілу окремо не підписувались, сторонами використовувались додатки до договору №11/7338.

Під час проведення 05.10.2020 технічної перевірки електроустановки на об`єкті ФОП Сенченко О.М. уповноваженими представниками Оператора системи розподілу виявлено порушення обліку електричної енергії - відсутність центральної пломби на дверцятах камери силового трансформатору КТП-920. Для фіксації виявленого порушення у присутності Споживача складений акт про порушення № 011035, у якому зазначено зміст порушення. При проведені перевірки здійснювалась відеозйомка, якою зафіксовано відсутність центральної пломби на дверцятах відсіку трансформатора та наявність у «вушках» цих дверцят тільки куска дроту, який фіксував дверцята у закритому положенні. Вказане, на думку позивача, свідчить про обізнаність Споживача щодо відсутності пломби ще до проведення технічної перевірки. Акт про порушення підписаний Сенченко О.М. із зауваженнями.

Вказана пломба прийнята на збереження Споживачем, що підтверджується документально, тому він прийняв на себе зобов`язання щодо забезпечення її цілісності. Відсутність такої пломби є порушенням з боку Відповідача підпункту 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ. Позивач наполягає, що опломбування дверцят камери силового трансформатора КТП-920 повністю відповідає вимогам пункту 3.31. Правил користування електричною енергію та пункту 5.2.24 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, оскільки встановлене в ній обладнання відноситься до складової засобів вимірювальної техніки та унеможливлює доступ до струмоведучих частин кіл (схеми) комерційного обліку. Отже, опломбування дверцят камери трансформатору КТП-920 є необхідним для несанкціонованого втручання в роботу засобів обліку. При цьому, для застосування підпункту 2 пункту 8 ПРРЕЕ у даному випадку достатньо наявності самого факту відсутності пломби з відбитком тавра енергопостачальника у місці її встановлені і додаткових умов при цьому не передбачено. У порушеннях, в яких встановлена відсутність пломби, не потрібно доводити факт безоблікового споживання електричної енергії.

Акт про порушення від 05.10.2020 Комісією розглянутий 12.11.2020 року за участю Сенченко О.М . За результатами розгляду Споживача визнано винним у порушенні пункту 8.4.2 (2) ПРРЕЕ та здійснено нарахування обсягу і вартості недорахованої електричної енергії. Сенченко О.М. від підпису у протоколі засідання Комісії відмовився.

У встановлений строк ФОП Сенченко О.М. не здійснив оплати необлікованої електричної енергії за платіжними розрахунковими документами, що стало причиною звернення позивача до суду.

Заявлені вимоги позивач нормативно обґрунтовує посиланням на ст. 193, 202 Господарського кодексу України (далі - ГК України), ст. 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст.ст. 162-164, 171 ГПК України,а також на приписи Закону України «Про ринок електричної енергії», п.8.2.5., 8.4.2, 8.4.8, 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідач проти позову заперечував, вважаючи позовні вимоги необґрунтованими, оскільки факт наявності порушення, що зафіксовано Актом про порушення № 011035 від 05.10.2020, є недоведеним.

Первісно у відзиві останній вказував, що територія за адресою: м. Маріуполь, вул. Таганрозька, 5, знаходиться в оренді у іншої юридичної особи - ПП«Марфіш-Плюс», про що свідчить договір оренди земельної ділянки від 27.08.2013, та на цій земельній ділянці розташована будівля, яка є власністю ПП«Марфіш-Плюс». Трансформатор не належить споживачу - ФОП Сенченко О.М., до встановлених пломб мається вільний доступ, тому позивачем не можуть бути застосовані до відповідача санкції за необліковане споживання електроенергії.

05.10.2020 представники АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» без отримання допуску від Споживача або уповноваженою ним особи, не пред`явивши службових посвідчень, в порушення вимог підпункту 3 пункту 5.1.1., пункту 5.1.3. ПРРЕЕ самовільно зайшли на територію бази та підійшли до силового трансформатору, біля якого безконтрольно знаходились приблизно 20 хвилин, про що зазначено відповідачем у зауваженнях до Акта. Безпосередньо Сенченко О.М. є відповідальним за електрогосподарство, тому без його присутності представники АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» не мали права проводити перевірку. Між тим, при його прибутті на об`єкт Акт майже було складено, в ньому було зазначено про відсутність пломби на кожусі трансформатора. До дати проведення перевірки пломба знаходилась на місці, відповідач не вчиняв жодних дій, внаслідок чого відбулось би пошкодження пломби.

Відповідач також вказує, що АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» взагалі не мало права на пломбування камери силових трансформаторів, оскільки вона не входить до переліку місць пломбування, у зв`язку з тим, що електрообладнання, що знаходиться в ній, не належить до засобу (схеми) обліку електричної енергії. Крім того, відсутність центральної пломби ОСР на камері силового трансформатору жодним чином не свідчить про безоблікове споживання електроенергії, оскільки з метою забезпечення стороннього невтручання в роботу лічильника були встановлені дві бокові пломби, цілісність яких не була порушена. Втручання в роботу засобів вимірювальної техніки з його боку не було, при проведені перевірки самовільних підключень та будь-яких змін в роботі електролічильника не виявлено, факт крадіжки електричної енергії на об`єкті не підтверджено. Відповідальність Споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною, тому визначальним моментом для застосування відповідальності є наявність необлікованої електричної енергії внаслідок порушення правил користування або її крадіжка.

Окремо відповідач зазначив, що з врахуванням набрання змін у законодавстві у 2018 році, що регулюють взаємовідносини Постачальника та Споживача, договір № 11/7338 від 10.07.2015 є таким, що припинив дію, в зв`язку із чим є неналежним доказом по справі.

В протоколі Комісії №36/2 від 12.11.2020 розрахунок відсутній належний розрахунок. Відповідач не погоджується з встановленою позивачем величиною обсягу споживання електричної енергії, оскільки в оспорюваному Акті не міститься даних щодо потужності наявних у Споживача на час його складання струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних або навантаження струму електроустановки Споживача при підключенні всіх наявних у нього струмоприймачів на повну потужність. При цьому для розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за об`єктом Споживача взята дозволена потужність споживання 110 кВт відповідно до умов договору №11/7338, строк дії якого припинився. Проведення такого розрахунку на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним.

Крім того, формула розрахунку донарахування вартості необлікованої електричної енергії не містить застосування такої величини як податок на додану вартість (ПДВ).

Відповідач спираючись на ст.58 Конституції України вказує, що до спірних правовідносин слід застосовувати підпункт 2 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, до якого постановою НКРЕККП від 31.03.2023 внесені зміни, а саме, виключена відповідальність споживача за відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії.

Виклад обставин справи, встановлених судом

10.07.2015 між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Донецькобленерго» , що здійснює діяльність на підставі ліцензії на постачання електричної енергії від 20.04.2012 (далі - Постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Сенченко Олегом Миколайовичем (далі - Споживач) укладений Договір про постачання електричної енергії №11/7338, відповідно до положень Розділу 1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 160,0 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі" до цього Договору.

У пункті 9.5 зазначено, що договір набуває чинності з дня його підписання Сторонами і укладається на строк до 31.12.2015 р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або про зміну його умов.

Сторонами договору підписано Додаток №1 «Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі», що є невід`ємною частиною даного договору. Наведена відповідна схема локальної електромережі за об`єктом постачання електричної енергії ФОП Сенченко О.М. - склад, АДРЕСА_1 . Вказана точка продажу електричної енергії та визначена дозволена потужність на рівні 110 кВт.

За Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності Сторін (Додаток № 2 до Договору № 11/7338 від 10.07.2015) встановлена балансова належність електромереж та установок Споживача: ЛЕП 6 кВ від опори ПЛ-6кВ Г-4 - ТП-485 с відп. до власної КТП-920, власна КТП-920, ЛЕП-0,4 кВ від власної КТП-920 до ВРУ-0,4кВ буд. майданчика та внутрішні мережі. У акті зазначено, що Споживач несе відповідальність за безпечну експлуатацію обладнання і мереж, які знаходяться на його балансі, технічний стан сохранності та цілісності розрахунків приладів обліку електричної енергії та пломб.

Матеріали справи відповідачем надано копії паспортів силового трансформатору №669411 та трансформаторної підстанції №220881, що розташовані на об`єкті ФОП Сенченко О.М.

Укладанню договору передувало складання сторонами Акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВт №262155 від 08.07.2015, за яким встановлено, що місце встановлення засобів обліку - облік в КТП, лічильник встановлено у шафі обліку, зазначено, що облік прийнято без подачі струму.

10.07.2015 складено Акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВт №262156, який зазначено, що місце встановлення засобів обліку - облік в КТП, наведено паспортні та експлуатаційні характеристики лічильника, встановлено, що облік до розрахунків придатний. Засоби обліку - трансформатору струму та ланцюги - знаходяться на балансі Споживача. Вказано, що всі встановлені пломби відображені в Акті пломбування № 106095 від 10.07.2015.

Акти №262155 та №262156 підписані Сенченко О.М. без заперечень.

Згідно Акта про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження № 106095 від 10.07.2015 уповноваженими працівниками Постачальника за участю Сенченко О.М. особисто проведено пломбування засобів обліку за об`єктом склад, вул. Таганрозька, б. 5. В акті наведено перелік засобів обліку, що передані на зберігання Споживачу, та зазначено перелік пломб, що встановлені або залишились непорушними, зокрема, встановлені пломби на місці встановлення - «дверь яч. транс»: № С21085958; №С21085959; №С21085960.

В Акті зазначено, що цілісність знов встановлених пломб та пломб, що залишились непорушними; пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників електроенергії, прийняв на збереження Споживач СенченкоО.М., що засвідчено його особистим підписом без зауважень. Акт є невід`ємною частиною договору №7338.

Копії акту № 262156 від 10.07.2015, які надані сторонами у справі, відрізняються, зокрема, у копії Постачальника в рядку 2 є допис, що ввідний дріт змонтовано до місця встановлення обліку: «AC-70L-20M». Також в наданій копії позивача немає взагалі рядка 9, який міститься в акті технічної перевірки № 262156 від 10.07.2015 Споживача. Оригіналу вказаного акту суду не надано.

Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго» у 2018 році перейменоване на Акціонерне товариство «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», змінено організаційно-правову форму підприємства з Публічного акціонерного товариства та Приватне акціонерне товариство.

З 01.01.2019 на підставі отриманої ліцензії у відповідності до вимог норм Закону України «Про ринок електричної енергії» АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» розпочало діяльність як оператор системи розподілу електричної енергії, що обумовило укладання договорів із Споживачами про надання послуг з розподілу електроенергії.

АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» розміщено на офіційному веб-сайті https://www.dtek-dem.com.ua/ua/enter-contract_old публічний договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (надалі - Договір розподілу), який згідно п 1.1 є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам (надалі - Споживач) як послуги Оператора системи розподілу. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору. Умови Договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів (наводиться у редакції на час спірних правовідносин).

Оператор системи розподілу надає Споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 309, та Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки/точок розподілу за об`єктом Споживача, який є Додатком 2 до цього Договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи розподілу (п.2.1 договору).

У відповідності до п.п.5.4,5.5 Договору розподілу Споживач оплачує послугу з розподілу (передачі) електричної енергії Оператору системи розподілу якщо згідно з умовами договору про постачання електричної енергії Споживач забезпечує оплату послуги з розподілу (передачі), або купує електричну енергію для власного споживання за двостороннім договором та на організованих сегментах ринку. Постачальник оплачує послугу з розподілу (передачу) Оператору системи розподілу якщо згідно з умовами договору про постачання електричної енергії оплату послуги з розподілу (передачі) забезпечує постачальник. Оператор системи розподілу в особовому рахунку Споживача зазначає сторону, яка здійснює оплату наданих Споживачу послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

Споживач зобов`язується згідно п.6.2 договору розподілу забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів (пп. 2); узгоджувати з Оператором системи розподілу нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності;(пп.4) забезпечувати доступ представникам Оператора системи розподілу, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки (пп.5).

Права Оператора системи розподілу визначені у п.7.1 та передбачають, зокрема, на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов Договору; контролювати додержання Споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Умови п. 8.9 Договору розподілу передбачають, що у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною та/або порушень ПРРЕЕ, Кодексу комерційного обліку, Кодексу систем розподілу, Кодексу системи передачі, Закону України «Про ринок електричної енергії» та інших нормативно-правових актів, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу Сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту.

Розділом 11 договору визначені умови, що стосуються строку дії договору розподілу, а саме п.11.1, згідно якого цей Договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього договору, або з дня зазначеного в заяві-приєднання, але будь - якому випадку не раніше чим з 01 грудня 2018 року, або іншої дати визначеної законодавством України. Договір діє протягом 1 року та вважається продовженим на кожен наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Позивач стверджує, що Споживачем підписана та направлена заява-приєднання до публічного договору Оператора системи розподілу про розподіл електричної енергії. На виконання цього договору представником Споживача (бухгалтером Самко Л.І.) через особистий електронний кабінет направлялись звіти про фактичне споживання електричної енергії (із зазначенням показів лічильника електричної енергії). На підставі цих даних формувались та надсилались в електронний кабінет Акти приймання-передавання товарної продукції, які підписуються сторонами за допомогою електронних ключів. Зі сторони Споживача такі акти підписувались, також бухгалтером Самко Л.І.. на підставі актів виставлялись рахунки, які й оплачував Споживач. На підтвердження означених фактів до письмових пояснень позивача додано акти приймання-передавання за грудень 2019, жовтень 2020, грудень 2021.

З цього приводу відповідач вказував, що договору укладеного після 2018 року з позивачем відповідач у формі письмового документу не має, інформації щодо факту наявності заявки-приєднання не надав. Однак підтверджує, що з 01.01.2019 Постачальником електричної енергії є інше підприємство, а саме, ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ», особистий кабінет у відповідача наявний та використовувався за його функціоналом, дані показників передавались та сплачувались. Факт підписання актів, що надані позивачем не заперечував.

У листі №2/6258 від 02.08.2023 ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» повідомило, що між ФОП Сенченко Олегом Миколайовичем та ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» 01.01.2019 укладено Договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № 7338 на умовах публічної комерційної пропозиції «Універсальна». У подальшому, оскільки 31.12.2020 сплинув термін дії норми Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо надання універсальних послуг для малих непобутових споживачів з договірною потужністю від 50 до 150 кВт та бюджетним організаціям, з 01.01.2021 припинилась дія договору про надання універсальних послуг і Споживача переведено на умови постачання за вільгими цінами за Договором про постачання електричної енергії № 7338 від 01.01.2021 на умовах публічної Комерційної пропозиції «Надійна». В якості додатку до даного листа суду надані копії Договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг станом на 05.10.2020, комерційної пропозиції «Універсальна».

Згідно п.1.1 вказаного договору цей Договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (далі - Договір) є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії виключно побутовим та малим непобутовим споживачам (далі - Споживач) постачальником універсальних послуг (далі - Постачальник) та укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до цього Договору, згідно із заявою-приєднання яка є додатком до цього Договору.

Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з оператором системи договору про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу/передачі електричної енергії.(п.2.2 договору).

Споживач за п.п.2 п. 6.2 договору зобов`язується мати діючий договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії з оператором системи, на здійснення ліцензованої діяльності якого приєднана до електричних мереж електроустановка Споживача.

У п.5.13 договору визначено, що Споживач здійснює оплату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії у складі вартості (ціни) електричної енергії Постачальника. При виставленні рахунку за спожиту електричну енергію Споживачу Постачальник зобов`язаний окремо вказувати оплату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

Додатково відповідач в підтвердження факту наявності договірних відносин з Товариством з обмеженою відповідальністю «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» надав суду скріншоти переписки з підприємством електронною поштою з приводу договірних відносин на 2021, копії повідомлення про врегулювання договірних відносин, рахунків за 2021.

Суд вбачає, що акти, які надані позивачем за грудень 2019, жовтень 2020, грудень 2021 свідчать про їх складання як Постачальником електричної енергії Товариством з обмеженою відповідальністю «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ».

Відповідач в процесі розгляду справи не заперечував, що Самко Л.І. є особою, що працювала у нього на посаді бухгалтера.

Під час технічної перевірки розрахункових засобів обліку 27.11.2018 представником Маріупольського РЕМ складено Акт про пломбування та здачу пломб, індикаторів і засобів обліку на збереження № 422757, згідно якому залишились непорушними пломби №С21085958; № С21085959; № С21085960, встановлені на дверцятах камери силового трансформатора. Зазначені пломби прийняті на збереження ФОП Сенченко О.М.

Згідно з Актам контрольного огляду засобів обліку №812619 від 13.12.2019 та б/н від 29.04.2020 вказані пломби наявні, їх пломбувальний матеріал не мають візуальних зовнішніх пошкоджень.

Суд дослідив оригінали вказаних актів, які відповідають копіям, що надані позивачем.

У копії акту №812619 від 13.12.2019, яка надана відповідачем, відсутня інформація щодо опломбування дверцят трансформатору пломбами С21085958, С 21085 959/960.

Акт №812619 від 13.12.2019 складався за участі представника Споживача (без права підписи), факт участі представника під час перевірки відповідач не оспорює. Як зафіксовано у акті б/н від 29.04.2020, останній складено за відсутності представника Споживача.

Згідно наказу №3 від 02.01.2020 «Про призначення відповідального за електрогосподарство ФОП Сенченко О.М.» призначено відповідальним за електрогосподарство Сенченко О.М., на останнього покладено обов`язок здійснювати контроль за справним технічним станом і безпечною експлуатацією електроустановок у відповідності до діючих нормативних документів.

04.09.2020 та 02.10.2020 комісія у складі ФОП Сенченко О.М., бухгалтера СамкоЛ.І., бригадира Жукова О.О. проводила огляд силового трансформатора, за результатами огляду якого змін в роботі електролічильника не було виявлено, та пломби, встановлені на засобі вимірювальної техніки, візуально не були ушкоджені.

Згідно з витягом з Журналу обліку робіт по нарядам та розпорядженням, що розпочато 07.08.2020, працівників Маріупольського РЕМ направлено на проведення технічних перевірок Споживачів АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ».

При проведенні 05.10.2020 обстеження електроустановки на об`єкті Споживача за адресою: вул. Таганрозька, б. 5, м. Маріуполь уповноваженими представниками Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» під час технічної перевірки виявлено порушення ПРРЕЕ - відсутність пломби ОСР № С21085960 на камері силового трансформатору, інші пломби неушкоджені.

У письмових поясненнях, які надані працівниками АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», що приймали участь при здійсненні технічної перевірки, фіксації правопорушення та підписали акт, вбачається, що об`єкт Споживача за адресою: вул. Таганрозька, б. 5, м. Маріуполь знаходиться на охоронюваній території, на якій має місце пропускний режим, працівників на територію з метою обстеження КТП 920 допустив охоронець, якому було пред`явлено службові посвідчення та в його супроводженні останні прослідували до трансформатору, після виявлення порушення зателефонували ФОП Сенченко О.М., ніяких дій з обладнанням до його приїзду не здійснювалось.

Відповідач з приводу допуску працівників АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на територію бази зазначив, що в штатному розписі ФОП СенченкоО.М. на 2020 рік відсутні охоронці, сторожі, коменданти, тобто будь-які особи (окрім Сенченка О.М. ), які за своїми функціональними обов`язками могли допустити (відчинити ворота, двері тощо для вільного проходу на територію ) співробітників позивача до перевірки роботи силового трансформатору, на підтвердження чого надано копію відповідного штатного розпису.

Земельна ділянка, яка знаходиться за адресою: м. Маріуполь, вул. Таганрозька, 5 в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, (кадастровий номер :01:019:0068), на підставі договору оренди земельної ділянки від 27.08.2013 з Маріупольською міською Радою, орендована строком на 10 років (з 16.04.2013 року до 16.04.2023 року) Приватним підприємством «Марфіш-Плюс» (ідентифікаційний код 38082082). На цій земельній ділянці розташована будівля, яка є власністю Приватного підприємства «Марфіш-Плюс», на підтвердження чого наданий витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.

На території розташування об`єкта ведеться відеоспостереження. Відповідач надав суду копію відповідного відеозапису, яка досліджена під час судового засідання.

По факту виявленого порушення в присутності ФОП Сенченка О.М. складено Акт про порушення №011035 від 05.10.2020, в якому зафіксовано порушення Споживачем вимог пункту 8.4.2 (2) Правил роздрібного ринку електричної енергії - відсутність пломби ОСР №С21085960 на камері силового трансформатору.

В акті наведена схема електроживлення Споживача, а також зазначено, що паспортні дані на всі струмоприймачі та ел. обладнання Споживач не пред`явив, струмовий замір проводився при включенні не всього електрообладнання. Дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору 110 кВт.

Акт підписано уповноваженими представниками Маріупольського РЕМ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» інженерами технічного аудиту Бездольним В.О., ЕфименкоО.А., майстром Джеламаковим А.В., електромонтером Маріупольського РЕМ Ткоренко О.М. та ФОП Сенченко О.М. з зауваженнями. Зокрема, останній зазначив, що в день складання акту технічна перевірка проводилась без його присутності, на базу він під`їхав через 20 хвилин після початку перевірки; раніше всі пломби знаходились на місці, припускає, що пломба була зірвана до його приїзду.

Процес проведення перевірки та факт відсутності пломби на камері силового трансформатору, що знаходить на території бази за адресою: вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, зафіксовано відеозйомкою. Про факт проведення відеофіксації подій зазначено у акті.

Означений видеозапис досліджено під час судового засідання.

12.11.2020 за участю ФОП Сенченко О.М. відбулось засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» з розгляду Акта про порушення № 011035 від 05.10.2020, за результатами якого прийняте рішення, оформлене протоколом № 36/2: акт складений у відповідності до вимог п. 8.2.4, п.8.2.5, п. 8.2.6 ПРРЕЕ. Здійснити нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п. 8.4.2. (2), термін нарахування згідно з п. 8.4.8. (1) за формулою (4) згідно з п. 8.4. (10). Період з 29.04.2020 по 05.10.2020. Обсяг недоврахованої електричної енергії становить 178 534 кВт*год. Вартість недоврахованої електричної енергії 578 494,54грн.

В якості додатку до протоколу складено відповідний розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії.

При розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії позивачем використано наступні вихідні дані: потужність - 110 кВт (дозволена потужність згідно умов договору); t доб - 24 год (тривалість роботи обладнання протягом доби); період нарахування з 29.04.2020 по 05.10.2020 - 158 днів; електроспоживання -178534 кВтч; вартість - 578 494,54 грн (з ПДВ).

АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» виставлено ФОП Сенченко О.М. рахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії №7338 від 12.11.2020.

14.11.2020 позивач направив на адресу відповідача поштовим відправленням копію протоколу № 36/2 від 12.11.2020 та рахунок № 7338 вартості необлікованої електричної енергії до Акта ПРРЕЕ від 05.10.2020, які отримані Сенченко О.М. 18.11.2020.

Комісією АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» з розгляду спірних питань проведена перевірка заяви Сенченка О.М. , який був не згоден з рішенням комісії Маріупольського РЕМ з розгляду акту про порушення № 36/2 від 12.11.2020. За результатами перевірки прийняте рішення, оформлене протоколом № 13ю від 21.12.2020, згідно з яким: Акт про порушення № 011035 від 05.10.2020 складено правомірно і без порушень; вирішено залишити чинним рішення комісії Маріупольського РЕМ викладене в протоколі засідання № 36/2 від 12.11.2020.

Внаслідок наявності заперечень щодо правових підстав для нарахування вартості недооблікованої електроенергії, ФОП Сенченком О.М. оплата рахунку №7338 від 12.11.2020 у встановлений строк не була здійснена, у зв`язку з чим позивач з метою захисту порушеного права звернувся з позовною заявою до суду.

Відповідач звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з заявою № 11-АБ від 21.01.2021, в якій просив призначити комісію ІКЦ або іншу комісію, до компетенції якої належить розгляд питань, зазначених в заяві, та скасувати рішення про нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії, оформлене протоколом Маріупольського РЕМ AT «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» № 36/2 від 12.11.2020 з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ №011035 від 05.10.2020.

У листі №1044/20.3/7-21 від 01.02.2021 НКРЕКП, враховуючи незгоду Споживача з порушенням, вказаним в акті про порушення від 05.10.2020 № 011035, та нарахуваннями, здійсненими на підставі Акта, та прохання представника Споживача про призначення Комісії ІКЦ для розгляду спірного питання, викладеного у заяві від 21.01.2021 № 11-АБ,вказує, що для вирішення спірного питання щодо правомірності складення Акта та здійснення на його підставі нарахувань вказане спірне питання має бути розглянуто в порядку передбаченому Постановою № 299 на засіданні Комісії ІКЦ, за участі Споживача та/або представника Споживача, Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області та Держенергонагляду. Про результати розгляду спірного питання ІКЦ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» має поінформувати НКРЕКП протягом місяця. Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області належить проконтролювати вчасність надання інформації.

Листом №65/3685-вих від 11.03.2021 позивач повідомив представника відповідача, що на лист НКРЕКП №1044/20.3/7-21 від 01.02.2021 AT «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» листом № 43/2957-вих від 26.02.2021 повідомлено НКРЕКП та Відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області про недоцільність розгляду зазначеного питання на комісії ІКЦ АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» в зв`язку відкриттям провадження у справі №905/273/21.

У листі №48-АБ від 26.02.2021 до Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області, КЦ АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» відповідач просив виконати доручення НКРЕКП та провести засідання комісії за обов`язкової участі ФОП Сенченко О.М. або його представника у найкоротший термін.

02.04.2021 за № 4360/20.3/7-21 на адресу представника відповідача Відділом НКРЕКП у Дніпропетровській області спрямовано лист, в якому зазначено, що до переліку місць пломбування, визначеного пунктами 5.16.2 та 5.16.3 глави 5.16 розділу V ККО, не належать камери силових трансформаторів, у зв`язку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до засобу (схеми) обліку електричної енергії, а тому, НКРЕКП вважає, що АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» не мало права опломбовувати камеру силового трансформатора та передавати ці пломби на збереження споживачу (ФОП Сенченко О.М.). Главою 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, зокрема підпунктом 2 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, не передбачено здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі пошкодження/відсутності пломб, встановлених не на засобі (вузлу) обліку електричної енергії. Відповідно підстави для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення на підставі Акта розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відсутні.

Крім того, у листі констатується, що у Відділу наявна інформація відносно розгляду спору судом та зазначено, що остаточне вирішення спірного питання має бути здійснено з урахуванням судового рішення, що набрало законної сили.

Відділ вказує, що в зв`язку з недотриманням позивачем положень пунктів 4.1, 4.4, 5.3 та 5.7 Постанови № 299 та підпункту 2 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, звернення відповідача № 11-АБ від 21.01 2021 та матеріали до нього передано Департаменту ліцензійного контролю НКРЕКП з метою здійснення заходів державного контролю ліцензованої діяльності AT «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ».

Лист підписано членом НКРЕКП Магда О.

В процесі підготовки справи до судового розгляду за клопотанням позивача ухвалою суду від 24.06.2021 у справі №905/273/21 призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. Витрати, що підлягають сплаті за проведення судової електротехнічної експертизи покладено на позивача.

На вирішення вказаної експертизи поставлені наступні питання: 1)Вільний доступ до якого обладнання, устаткування, засобів (вузлів) вимірювальної техніки, обліку та захисту, елементів інших пристроїв унеможливлювала пломба №С21085960, встановлена на дверцятах камери силового трансформатору КТП-920, що знаходиться за адресою: м.Маріуполь, вулиця Таганрогська, 5 (ФОП Сенченко О.М.) ? 2)Чи відноситься встановлене в камері силового трансформатору КТП-920, дверцята якого опломбовані пломбою №С21085960, обладнання (устаткування) до: розрахункового засобу обліку електричної енергії, складових засобу (вузлу) вимірювальної техніки або до пристроїв вузла обліку, що закривають: 1) первинні і вторинні кола живлення ЗВТ; 2) кришки важелів і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, встановлених у цих колах; 3) двері комірок трансформаторів напруги; 4) кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ; 5) всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до відкритих струмоведучих та сигнальних частин ЗВТ? 3)Відсутність пломби №С21085960 на дверцятах камери силового трансформатору КТП-920, що знаходиться за адресою: м. Маріуполь, вулиця Таганрогська, 5 (ФОП Сенченко О.М.), чи давала можливість безперешкодного підключення до первинних і вторинних кіл живлення, відкритих струмоведучих частин схеми електропостачання або інших елементів схеми електропостачання, що давало змогу безоблікового (поза засобами комерційного обліку) споживання електричної енергії або впливу на зміну показників розрахункового обліку електричної енергії? 4)Чи мала місце наявність інших пломб на дверцятах камери силового трансформатору КТП-920? Якщо так, то чи міг бути доступ до обладнання внаслідок пошкодження пломби №С21085960 у разі наявності інших пломб? 5)Де встановлений розрахунковий засіб обліку електричної енергії, належний фізичній особі-підприємцю Сенченко О.М., за адресою: м. Маріуполь, вулиця Таганрогська, 5? Яке місцезнаходження даного засобу вимірювальної техні

У висновку судового експерта № 22194/19359-19362 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи по матеріалам господарської справи № 905/273/21, що складено 26.10.2022, наведено наступне:

1, 2. Встановлена в трансформаторному відсіку (камері) КТП-920 частина обладнання (шинопроводи, що приєднанні до трансформаторних виводів сторони нижчої напруги) відноситься до складової засобу вимірювальної техніки (трансформаторів струму) як елемент первинного кола живлення ЗВТ та струмоведучої частини ЗВТ. як інший пристрій або місце відкритої Розрахунковий засіб обліку електричної енергії ФОП Сенченко О.М. (лічильник НІК 2301 АТ.0000.011 зав. № 10141142) розташований у спеціальній металевій шафці у відсіку РУ-0,4 КТП-920 за адресою вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь. Розрахунковий засіб обліку електричної енергії ФОП Сенченко О.М. (лічильник НІК 2301 АТ.0000.011 зав. № 10141142) розташовується у ізольованому відсіку РУ-0,4кВ 3 протилежної сторони від трансформаторного відсіку (камери) КТП-920 за адресою вул. Таганрозька, 5, м. Маріуполь.

3, 4, 5. Пломбування дверей трансформаторного відсіку (камери) КТП-920, що знаходиться за адресою: вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, виключало несанкціонований доступ до відкритих струмоведучих частин та первинних кіл живлення трансформаторів струму, які є засобом вимірювальної техніки та складовим елементом комерційного вузла обліку на об`єкті споживача ФОП Сенченко О.М.

Відсутність центральної пломби №C21085960 на дверцятах трансформаторного відсіку (камери) КТП-920, що знаходиться за адресою: вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, не виключала можливості безперешкодного несанкціонованого доступу до внутрішнього простору без пошкодження лівої та правої бічних пломб.

З технічної точки зору, доступ до обладнання трансформаторного відсіку (камери) КТП-920 дозволяє здійснювати вплив на процес обліку (в сторону зменшення) шляхом шунтування засобів вимірювальної техніки, або без облікове споживання електроенергії струмоприймачами споживача.

На момент проведення відеозйомки при виявлені порушення, вбачається наявність на дверях трансформаторного відсіку КТП-920, що знаходиться за адресою вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, лівої та правої пломби, центральна пломба № С21085960 разом з пломбувальним матеріалом відсутня.

Правова оцінка аргументів учасників справи та мотиви рішення суду

Перевіривши доводи, викладені у позовній заяві, поданих запереченнях і поясненнях сторін, дослідивши надані в порядку статті 74 Господарського процесуального кодексу України письмові докази в їх сукупності та взаємозв`язку, господарський суд, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам у справі, дійшов висновку про задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

За своєю правовою природою судове рішення є засобом захисту прав або інтересів фізичних та юридичних осіб.

Приписами статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Реалізуючи встановлене статтею 55 Конституції України та статтею 4 ГПК України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи законний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17).

За змістом принципу диспозитивності господарського судочинства, визначеного у статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Господарський суд зауважує, що принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати справу в межах позовних вимог і підстав позову, визначених особою, яка звернулася за захистом до суду.

Предметом спору у цій справі є правомірність складання відповідачем Акта про порушення №011035 від 05.10.2020 та прийняття на його підставі рішення комісії Оператора системи, оформленого протоколом № 36/2 від 12.11.2020 про нарахування відповідачу вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 578 494,54грн внаслідок порушення ним Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до частин першої та другої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків у відповідності до частини другої статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори та інші правочини.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 202 Цивільного кодексу України).

Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (стаття 173 Господарського кодексу України).

Надавши юридичну кваліфікацію спірним правовідносинам, суд визнає, що первісно укладений між сторонами у справі договір №11/7338 від 10.07.2015 за своїм змістом та правовою природою є договором постачання електричної енергії Споживачу, в якому позивач виступав Постачальником електричної енергії.

Відповідач наполягає на тому, що вказаний договір є нечинним, з посиланням на існування внаслідок змін законодавства укладеного з 2019 року договору Споживача із іншим Постачальником електричної енергії.

13.04.2017 Верховною Радою України прийнятий Закон №2019-VIII «Про ринок електричної енергії», який визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов?язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Згідно п. 56 ст.1 вказаного Закону у редакції на 01.01.2019 оператор системи розподілу - юридична особа, відповідальна за безпечну, надійну та ефективну експлуатацію, технічне обслуговування та розвиток системи розподілу і забезпечення довгострокової спроможності системи розподілу щодо задоволення обґрунтованого попиту на розподіл електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та забезпечення енергоефективності.

Відповідно до ч.4 ст.46 Закону України «Про ринок електричної енергії», оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу. Договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором.

Електропостачальник в свою чергу це суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п.30 ст.1 Закону). За приписами ч.ч.1,2 ст. 56 останнього постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.

Споживач має право купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку (пп.1 ч.1 ст. 58 Закону).

Згідно вказаного Закону з 01.01.2019 позивач має статус оператора системи розподілу, діє на підставі отриманої ліцензії, укладаючи з Споживачами публічні договори про надання послуг з розподілу електричної енергії шляхом приєднання Споживача до умов договору (акцептування договору).

Судом встановлено, що публічний договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з усіма змінами до нього розміщено на офіційному веб-сайті АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (https://www.dtek-dem.com.ua/ua/enter-contract_old).

Відповідно до п.2.1.6. ПРРЕЕ (у редакції чинній на 01.01.2019), фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

При розгляді справи суду не надано доказів звернення відповідача як Споживача до із заявою-приєднанням до публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Одночасно відповідачем підтверджується факт укладання шляхом приєднання з 01.01.2019 до договору постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № 7338 на умовах публічної комерційної пропозиції «Універсальна» з іншим Постачальником - ТОВ «ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ».

Обов`язковою умовою для виконання якого згідно п.2.2 є наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з оператором системи договору про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу/передачі електричної енергії. Зобов`язання укладання такого договору покладено на Споживача у п. 6.2 договору постачання. При цьому, визначено, що Споживач здійснює оплату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії у складі вартості (ціни) електричної енергії Постачальника.

Вказане відповідає приписам пп.1 ч.1 ст. 58 Закону України «Про ринок електричної енергії».

Матеріалами справи підтверджується та сторонами не заперечується, що ФОП Сенченко О.М. має особистий електронний кабінет, який використовувався за його функціоналом, а саме, таким способом направлялись звіти про фактичне споживання електричної енергії (із зазначенням показів лічильника електричної енергії), на підставі яких у 2019-2021 роках підписувались Акти приймання-передавання товарної продукції, копії яких містяться в матеріалах справи. Відповідач підтверджує, що ним споживалась електрична енергія та сплачувались виставлені рахунки.

Таким чином, укладання договору з Постачальником, споживання електричної енергії після 01.01.2019 документально підтверджене та відповідачем не оспорюється, що свідчить про факт приєднання ФОП Сенченко О.М. до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Суд вбачає, що у змісті позовної заяви АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» посилається на отримання з 01.01.2019 відповідної ліцензії, на підставі якої він діє як оператор системи розподілу та вказує, що право на здійснення обстеження електроустановок Споживача він має саме як оператор системи розподілу на підставі пп.3 п.5.1.1, п.8.2.4, п.8.2.5 ПРРЕЕ.

Як наслідок, посилання відповідача на той факт що підставою позову визначено виключно порушення умов договору №11/7338 від 10.07.2015, який є припиненим, не відповідає наведеному вище. Відсутність у тексті позовної заяви посилання на обставини пов`язані з порядком укладання публічного договору приєднання, який діє з 01.01.2019 не впливають на суть правовідносин сторін в частині наявності у позивача права на фіксування порушення та нарахування суми необлікованої електричної енергії, що встановлені приписами ПРРЕЕ.

У пункті 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» передбачено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема, сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства. Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

Як виходить з п.2.1 договору про надання послуг з розподілу електричної енергії послуги надаються за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки/точок розподілу за об`єктом Споживача, який є Додатком 2 до цього Договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи розподілу.

Зобов`язання Споживача забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; узгоджувати з Оператором системи розподілу нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності визначені п. 6.2 вказаного договору.

Позивач вказує, що технічні характеристики засобів обліку, точок обліку, однолінійна схема, розмежування балансової належності, потужність точок обліку та інші у Споживача не змінились, тому такі додатки до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії окремо не підписувались та на підставі п. 6 Постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018, оскільки вони не суперечили чинному законодавству, використовувались сторонами і у подальшому.

Відповідач доказів протилежного суду не надав. Зокрема, відсутні підписані обома сторонами в якості додатків до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії додатки, які стосуються технічних параметрів об`єкту, шо перелічені вище з іншими показниками, а також докази на підтвердження того, що технічні параметри, які узгоджені сторонами у додатках до договору №11/7338 від 10.07.2015 у Споживача змінились.

Доказів на підтвердження наявності звернень до позивача з приводу узгодження наявних фактичних змін виду або характеристик, які б були залишені останнім без реагування, також не суду не надано.

Тим не менш відповідач підтверджує факт споживання електричної енергії після 01.01.2019 року, відповідно електроустановки останнім використовувались з наявними технічними показниками.

Суд зазначає, що сторони при укладанні та виконанні договору повинні дотримуватись принципу добросовісності при здійсненні господарської діяльності.

Поняття добросовісності наведено Верховним Судом у постанові від 16.05.2018 у справі №449/1154/14.

Добросовісність визначено як певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Аналіз практики Верховного Суду також показує, що, окрім принципів цивільного права - справедливості, добросовісності та розумності, суд повинен також керуватись аксіомою цивільного судочинства: «Placuit in omnibus rebus praecipuum esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem», яка означає «У всіх юридичних справах правосуддя й справедливість мають перевагу перед строгим розумінням права».

Тому суд приймає до уваги інформацію, що міститься у додатках до договору №11/7338 від 10.07.2015.

За змістом частини третьої 3 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Частиною першою статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо (підпункти 2, 14 частини другої статті 77 цього Закону).

Вирішуючи спір про правомірність вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру донарахування вартості електричної енергії.

У пункті 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії наведені терміни в таких значеннях: контрольний огляд засобу комерційного обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу комерційного обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, індикаторів, зняття показів засобів комерційного обліку (у разі виконання функцій постачальника послуг комерційного обліку), а також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів; технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності Кодексу комерційного обліку та відповідним нормативно-технічним документам стану вузла обліку електричної енергії (крім тих його характеристик та властивостей, забезпечення яких покладається на постачальника послуг комерційного обліку) та схеми його підключення, електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки вимірювання, а також з метою виявлення позаоблікових підключень.

Відповідно до пункту 5.1.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії Оператор системи має право, зокрема 3) проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії.

Представник оператора системи під час зняття показів засобів комерційного обліку, заміни засобів комерційного обліку та інших дій, що виконуються відповідно до цих Правил, зобов`язаний пред`явити своє службове посвідчення (пункт 5.1.3. ПРРЕЕ).

05.10.2020 працівники Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» згідно Журналу обліку робіт по нарядам та розпорядженням, направлені на проведення технічних перевірок електроустановок споживачів.

Заперечення відповідача, що працівники позивача, не пред`явивши службових посвідчень, в порушення вимог підпункту 3 пункту 5.1.1., пункту 5.1.3. ПРРЕЕ самовільно зайшли на територію бази та підійшли до силового трансформатору, біля якого безконтрольно знаходились приблизно 20 хвилин, не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час судового засідання.

Зокрема, дослідивши запис з камер зовнішнього відеоспостереження, що знаходились на об`єкті за адресою: вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, який наданий відповідачем, суд вбачає, що територія є закритою, працівники АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» якийсь час після прибуття чекали відкриття воріт, після чого зайшли, через деякий час підійшли до трансформатору, обстежили його, після прибуття СенченкоО.М. підійшли до трансформатору вдруге.

Якість відеозапису є недостатньою, що унеможливлює встановлення подробиць порядку здійснення перевірки.

Запис не містить інформації щодо порядку допуску працівників АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» на територію бази.

З письмових пояснень працівників АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», вбачається, що об`єкт знаходиться на охоронюваній території, де має місце пропускний режим, службові посвідчення було пред`явлено охоронцю та в його супроводженні останні прослідували до трансформатору, після виявлення порушення зателефонували ФОП Сенченко О.М., за вимогою охоронця відійшли від трансформатору, ніяких дій з обладнанням до його приїзду не здійснювали.

Доказів протилежного відповідач суду не надав.

Зокрема, дійсно, у штатному розписі відповідача відсутня посада охоронця або іншої особи, яка б виконувала його функції. Однак, як вбачається з матеріалів справи, земельна ділянка за адресою: м. Маріуполь, вул. Таганрозька, буд. 5 перебуває в оренді Приватного підприємства «Марфіш-Плюс»; об`єкт нерухомості, що знаходиться на вказаній земельній ділянці належить означеному підприємству на праві власності, тому організація охорони вочевидь відноситься до повноважень останнього.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що станом на 05.10.2020 територія об`єкту не була охоронюваною взагалі або, що службові посвідчення не були пред`явлені.

Дослідивши відеозапис фіксування правопорушення, що здійснювався під час складання акту та наданий до матеріалів справи позивачем, суд вбачає, що після прибуття ФОП Сенченко О.М. на об`єкт останній не висловлював будь-яких заперечень щодо підстав знаходження представників Оператора системи розподілу на території бази, тобто, не зазначав, що вони знаходяться там самовільно, не вимагав пред`явлення службових посвідчень тощо, всі його доводи стосувались виключно суті правопорушення. Також нічого з цього приводу не зазначено ним під час викладення заперечень на акт.

Щодо перебування працівників АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» біля силового трансформатора до прибуття Споживача, то ці дії були здійснені під час перевірки обладнання електроустановки в межах службових повноважень та не суперечать положенням ПРРЕЕ.

Пунктом 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії (пункт 4 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ).

Відповідно до пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії(у редакції, яка діяла на дату складання акту) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право ввести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Зі змісту Акта про порушення №011035 від 05.10.2020 вбачається, що за результатами обстеження електроустановки Споживача, розташованої за адресою: вул. Таганрозька, 5, м. Маріуполь, уповноваженими представниками Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» виявлено порушення ПРРЕЕ, а саме пункту 8.4.2 (2) Правил - відсутність пломби ОСР № С21085960 на камері силового трансформатору, згідно акту про опломбування № 422752 від 27.11.2018 номер пломби С21085960. У пункті 2 Акта зазначено, що пломба № С21085960 на камері силового трансформатору відсутня, інші пломби візуально не ушкоджені.

В графі «Цей акт складений» зазначено: прізвища, ім`я та по-батькові уповноважених представників Маріупольського РЕМ АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», посада кожного з ним, номера службових посвідчень. Візуальне обстеження пломб на дверцях камери силового трансформатора здійснено, акт складено у присутності ФОП Сенченка О.М.

Акт про порушення підписано чотирма представниками Оператора системи розподілу та ФОП Сенченко О.М. із зауваженнями. Зокрема, в графі «Зауваження до складеного акту» ФОП Сенченко О.М. вказав наступне: «Технічна перевірка і огляд проведені без мене. Я під`їхав на базу через 20 хвилин після початку перевірки. Раніше всі пломби знаходились на місці, припускаю, що пломба була зірвана до мого приїзду».

Таким чином, належним чином складений та підписаний акт підтверджує встановлений представниками позивача факт відсутності пломби. Відповідач при викладенні зауважень також підтвердив відсутність пломби на час складання акту. Документів, які б свідчили про зворотне, матеріали справи не містять.

З фото, які містяться в матеріалах справи, та відеозапису вбачається, що дверцята трансформатору з`єднані дротом без пломби.

Викладені у наступному у поясненнях ФОП Сенченка О.М. доводи щодо того, що пломба не була відсутня, а упакована представником АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» в пакет, що свідчить проте, що причиною її пошкодження послужив факт перегнивання матеріалу, на якому вона встановлена, причетності до пошкодження пломби представників Оператора системи розподілу, судом не беруться до уваги, оскільки вони не підтверджені належними і допустимими доказами та розцінюються судом як припущення відповідача.

Докази на підтвердження того, що Акт про порушення було фактично складено за відсутності Споживача, в матеріалах справи відсутні.

Господарським судом також перевірені аргументи відповідача про те, що ані земельна ділянка, ані об`єкт нерухомості, що на ній знаходиться не належать ФОП СенченкоО.М., що виключає його відповідальність.

Положеннями пункту 1.1.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання). Учасниками роздрібного ринку, зокрема є: електропостачальники, оператори систем розподілу, споживачі. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Споживач електричної енергії - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання (абзац 68 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ).

За змістом абзацу 11 пункту 1.1.2 Правил об`єкт - це електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території або частина електрифікованої споруди, що належить суб`єкту господарювання або фізичній особі на праві власності або користування.

Дійсно, як зазначено вище, матеріалами справи встановлено, що за договором оренди земельної ділянки від 27.08.2013 Маріупольська міська рада передала, а Приватне підприємство «Марфіш-Плюс» прийняло в строкове платне користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: м. Маріуполь, вул. Таганрозька, 5 в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя (кадастровий номер :019:0068). Будівля, яка розташована на цій земельній ділянці, згідно витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності є власністю Приватного підприємства «Марфіш-Плюс».

Згідно відомостям з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновниками приватного підприємства «Марфіш-Плюс» є три фізичні особи, серед яких Сенченко О.М.

Між тим, договір на постачання електричної енергії № 11/7338 від 10.07.2015 укладено ПАТ«ДТЕК Донецькобленерго» первісно з ФОП Сенченко О.М. як Споживачем. За предметом договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача.

У «Однолінійній схемі надання доступу до місцевої (локальної) електромережі (Додаток № 1 до Договору від 10.01.2015) вказано «ФОП Сенченко О.М., склад, АДРЕСА_1 ».

Згідно з Додатком № 2 до Договору «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності Сторін» ФОП Сенченко О.М. є Споживачем електричної енергії: зовнішнього електропостачання будівельних струмоприймачів нежитлового приміщення (складу), вул. Таганрозька, 5, лит. Ж-1.

Після 01.01.2019 ФОП Сенченко О.М. продовжував користуватись електричною енергією на тих же умовах, шляхом здійснення конклюдентних дій приєднався до відповідних публічних договорів.

Згідно наказу №3 від 02.01.2020 «Про призначення відповідального за електрогосподарство ФОП Сенченко О.М.» Сенченко О.М. призначено відповідальним за електрогосподарство, на нього покладено обов`язок здійснювати контроль за справним технічним станом і безпечною експлуатацією електроустановок у відповідності до діючих нормативних документів. 04.09.2020 та 02.10.2020 комісією у складі ФОП Сенченко О.М., бухгалтера СамкоЛ.І., бригадира Жукова О.О. проведено огляд силового трансформатора.

При складанні Акта про порушення від 05.10.2020 і в подальшому при його розгляді Сенченко О.М. виступав у відносинах з АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» та третіми особами як учасник роздрібного ринку електроенергії - Споживач.

За таких обставин суд дійшов висновку, що у спірних правовідносинах ФОП Сенченко О.М. є належним Споживачем, який користується майном і за договором отримує електричну енергію для споживання, тому наведені доводи відповідача суд відхиляє.

Господарський суд зауважує, що відповідачем оспорюється сам факт вчинення ним вказаного в Акті про порушення підпункту 2 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

За приписами абзацу першого пункту 2.3.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

За таких обставин, відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановок.

Відповідач наголошує, що застосування підпункту 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ у спірних правовідносинах є неправомірним, оскільки камери силових трансформаторів у відповідності до положень пунктів 5.16.2 та 5.16.3 глави 5.16 розділу V Кодексу комерційного обліку електричної енергії не відносяться до переліку місць пломбування, оскільки зазначене електрообладнання не належить до засобу (схеми) обліку електричної енергії. Тим самим, на думку відповідача, позивач не мав права опломбовувати камеру силового трансформатору та передавати ці пломби на збереження Споживачу ФОП Сенченко О.М.

Пунктом 7.10 Кодексу комерційного обліку електричної енергії передбачено, що під час пломбування засобу вимірювальної техніки на об`єкті складається акт про з пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб`єкта, який встановлює пломбу, і суб`єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування.

Первісно згідно Акта про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №106095 від 10.07.2015 представником ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» за участі ФОП Сенченко О.М. здійснено пломбування устаткування. Встановлені пломби, зокрема «дверь яч. транс.» № С21085958, № С21085959, № С21085960.

У подальшому в Акті про пломбування та здачі пломб, індикаторів і засобів обліку на збереження № 422757 від 27.11.2018 вказано, що представником АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» за участі ФОП Сенченко О.М. здійснено пломбування устаткування на складі за адресою: вул. Таганрозька, 5. Залишились непорушними пломби, зокрема, з місцем встановлення № С21085958, № С21085959, № С21085960. Пломби, що залишились непорушними, прийняв на збереження споживач ФОП Сенченко О.М., що підтверджено його особистим підписом.

З Акту контрольного огляду засобів обліку від 29.04.2020 року №849190 вбачається, представником енергопостачальника зафіксовано наявність встановлених пломб держповірки АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» на дверях трансформатора, в тому числі пломби 21085960. Встановлені пломби та їх пломбувальний матеріал не мають візуальних зовнішніх пошкоджень.

Доводи представника відповідача щодо невідповідності між собою (наявність допису в рядку 2) Актів технічної перевірки №262156 від 10.07.2015 суд не бере до уваги, оскільки ці обставини не впливають на викладений висновок суду. Що стосується тверджень представника відповідача про недостовірність даних про наявність центральної пломби (№С21085960) на дверях трансформатору, викладених в Акті контрольного огляду №849190 від 29.04.2020, то суд розцінює їх як суб`єктивне допущення, яке не підтверджується належними об`єктивними доказами. У змісті цього Акта представником позивача при огляді зафіксована наявність всіх пломб, встановлених на дверях трансформатору.

Суд вбачає, що припущення щодо відсутності пломби на час складання акту, яке висловлюється відповідачем базуючись на невідповідності примірників акту №812619 від 13.12.2019, які наявні у сторін, суперечить іншим доказам, що ним надані суду, зокрема, актам 04.09.2020 та 02.10.2020, за якими комісія у складі ФОП Сенченко О.М., бухгалтера СамкоЛ.І., бригадира Жукова О.О. проводила огляд силового трансформатора, за результатами огляду якого пломби, встановлені на засобі вимірювальної техніки, візуально не були ушкоджені.

Основні положення щодо організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії, права та обов`язки учасників ринку, постачальників послуг комерційного обліку та адміністратора комерційного обліку щодо забезпечення комерційного обліку електричної енергії, отримання точних і достовірних даних комерційного обліку та їх агрегації (об`єднання), порядок проведення реєстрації постачальників послуг комерційного обліку, точок комерційного обліку та реєстрації автоматизованих систем, що використовуються для комерційного обліку електричної енергії визначені Кодексом комерційного обліку електричної енергії (далі - ККО), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 14.03.2018 № 311 (у редакції постанови від 20.03.2018 № 716).

За приписами пункту 1.1.2 ККО дія цього Кодексу поширюється на відносини у сфері забезпечення комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії, а також усіх учасників ринку електричної енергії, адміністратора комерційного обліку та постачальників послуг комерційного обліку електричної енергії (далі - ППКО).

Вузол обліку електричної енергії (вузол обліку) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. До складу вузла обліку можуть входити лічильники електричної енергії, трансформатори струму, трансформатори напруги, устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності, засоби захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинні кола струму і напруги та інші допоміжні засоби (тестові блоки, перетворювачі імпульсів, блоки живлення, обладнання дистанційної передачі даних тощо). Характеристики складових вузла обліку мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії із заданою періодичністю та похибкою (підпункт 14 пункту 1.2.1 ККО).

Пошкодження пломб (індикаторів) - відсутність чи пошкодження цілісності пломб та/або індикаторів, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, зокрема відсутність чи пошкодження пломб з відбитками тавр про повірку, чи підтверджений факт підробки (фальсифікації) пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів) (підпункт 53 пункту 1.2.1. ККО).

Відповідно до пунктів 5.16.1, 5.16.2 Кодексу комерційного обліку електричної енергії з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують. Лічильники мають бути опломбовані на затискній клемній кришці пломбою оператора системи.

Пломби з тавром оператора системи мають бути встановлені також (за можливості) на кришках, боксах та інших пристроях вузла обліку та дооблікових колах, які закривають: 1) первинні та вторинні (після вимірювальних трансформаторів) дооблікові кола живлення ЗВТ; 2) кришки важелів та кнопок управління комутаційних апаратів і захисних автоматичних вимикачів, встановлених у колах вимірювальних трансформаторів; 3) двері комірок вимірювальних трансформаторів напруги; 4) клемні кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ; 5) клемні кришки, встановлені у дооблікових силових колах комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів; 6) відкриті дооблікові силові кола живлення; 7) усі інші місця доступу до сигнальних і відкритих дооблікових струмоведучих частин (пункт 5.16.3 ККО).

У пункті 5.16.6 даного Кодексу передбачено, що підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені засоби вимірювальної техніки та інші пристрої вузла обліку згідно з переліком місць, наданим оператором системи. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї зі сторін.

Послуга з введення в облік вузла обліку передбачає проведення технічної перевірки ЗВТ та інших складових вузла обліку, схеми їх підключення, а також пломбування ЗВТ, пристроїв та місць, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин кіл комерційного обліку (пункт 5.2.24 ККО).

З висновку судової електротехнічної експертизи №22194/19359-19362 від 26.10.2022 Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Заслуженого проф. М.С. Бокаріуса» вбачається, що КТП-920 є комплектною трансформаторною підстанцією 6/0,4 кВ, з одним масляним трансформатором 160 кВА. Має металевий корпус. Обслуговування обладнання здійснюється зовні. Трансформатор струму та лічильник електроенергії НІК 2101 АТ 0000.011 зав. № 10141142 розташовані в окремій опломбованій шафці. Схема обліку споживання електричної енергії ФОП Сенченко О.М. улаштовано через трансформатор струму Т-0,66У3 250/5 на стороні нижньої напруги.

Струмопровід, в який включено трансформатор струму, по суті є його первинним колом живлення. Камера силового трансформатору КТП-920 є відокремленим відсіком, в якому розташований один масляний трансформатор ТМ-160 кВА. Конструктивно в камері, окрім трансформатора, також розташовуються шинопроводи від повітряного вводу РУ-6кВ (через комутаційні пристрої), які приєднуються на трансформаторні вводи сторони вищої напруги (первинна обмотка 6кВ), та трансформаторні вводи сторони нижчої напруги, які приєднуються до шинопроводів 0,4 кВ, що у даному випадку через кабельні вставки заводяться до шафи обліку в РУ-0,4 кВ і далі через вимірювальні трансформатори струму, комутаційні пристрої надходять до струмоприймачів споживача.

Експерт констатує, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії ФОП Сенченко О.М. (лічильник НІК 2101 АТ 0000.011 зав. № 10141142) розташований в ізольованому відсіку РУ-0,4кВ КТП-920 у спеціальній металевій шафі з протилежної сторони від камери (відсіку) силового трансформатору КТП-920 за адресою: вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь.

Встановлена в камері силового трансформатора КТП-920 частина обладнання (шинопроводи, що приєднані до трансформаторних виводів сторони нижчої напруги) відноситься до складової засобу вимірювальної техніки (трансформаторів струму) як елемент первинного кола живлення ЗВТ та як інший пристрій або місце відкритої струмоведучої частини ЗВТ.

Застосований спосіб пломбування виключає можливість без порушення центральної пломби відкрити двері обидві одразу, або ж одну будь-яку створку. Права та ліва пломби навішуються, щоб виключити можливість знімання створки (створок) з навісних петель (без порушення центральної пломби).

Експерт дійшов висновку, що пломбування дверей трансформаторного відсіку (камери) КТП-920, що знаходиться за адресою: вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, виключало несанкціонований доступ до відкритих струмоведучих частин та первинних кіл живлення трансформаторів струму, які є засобом вимірювальної техніки та складовим елементом комерційного вузла обліку на об`єкті споживача ФОП Сенченко О.М.

Відсутність центральної пломби №С21085960 на дверях трансформаторного відсіку (камери) КТП-920, що знаходиться за адресою: вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, не виключала можливості безперешкодного несанкціонованого доступу до внутрішнього простору без пошкодження лівої та правої бічних пломб.

З технічної точки зору, доступ для обладнання трансформаторного відсіку (камери) КТП-920 дозволяє здійснювати вплив на процес обліку (в сторону зменшення) шляхом шунтування засобів вимірювальної техніки, або безоблікове споживання електроенергії струмоприймачами споживача.

Відповідач не погодився з висновком експертизи, зазначивши, що надати правильні та точні відповіді на поставлені на експертизу питання без натурного огляду електроустановки та дослідження схеми підключення споживача, улаштування дооблікових ланцюгів неможливо. Такий висновок експерта із застосуванням ситуативного аналізу на основі тільки матеріалів справи не може бути розцінений і прийнятий судом та сторонами як абсолютний та безумовний, тому ставлення до нього критичне.

На думку сторони відповідача, особиста «технічна точка зору» експерта може не відповідати фактичним (реальним) конструктивним даним об`єкта, на підставі чого висновки експерта можуть мати абсолютно протилежне практичне застосування в роботі обладнання.

Тим самим, встановлена експертом наявність можливості Споживача здійснити самовільне (безоблікове) підключення за відсутності пломби на камері силового трансформатора є його припущенням, а не достовірно встановленим фактом.

За твердженням експерта «струмопровід, в який включено трансформатор струму, по суті і є його первинним колом живлення». Між тим представник відповідача вбачає візуальну невідповідність між зображеною експертом типовою схемою зі схемою електроживлення Споживача, що зображена представниками позивача в акті про порушення №011035 від 05.10.2020.

Крім того, висновок експерта суперечить Листу НКРЕКП від 02.04.2021, за яким АТ «Донецькі електромережі» не мало права опломбувати камеру силового трансформатора та передавати ці пломби на збереження Споживачу, оскільки зазначене електрообладнання не належить до засобу (схеми) обліку електричної енергії. Підпунктом 2 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ не передбачено здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі пошкодження, відсутності пломб, встановлених не на засобі (вузлу) обліку електричної енергії. У висновку експерт не надає пояснення встановленому протиріччю.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

До основних завдань електротехнічної експертизи належать, зокрема, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам.

Об`єктами електротехнічної експертизи є електрообладнання, електроприводи, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми тощо (пункт 12.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу від 26.12.2012 №1950/5).

Експертиза проведена в Національному науковому центрі «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» старшим науковим співробітником МєшковимО.О., судовим експертом за спеціальністю, зокрема 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування».

З матеріалів експертизи вбачається, що дослідження проводились аналітичним та порівняльним методом зі співставленням отриманих даних вимогам нормативних документів, що відносяться до поставлених питань. Дослідження проводилось у відповідності до методик (реєстраційні коди 10.18.03 та 0.1.21).

Натурний огляд об`єкту дослідження експертом не відбувся з об`єктивних причин: окупацією м. Маріуполь Донецької області військами Російської Федерації, тому дослідження поставлених на вирішення експертизи питань виконано у обсязі даних, що надані в матеріалах справим №905/273/21.

Поясненнями відповідача підтверджено, що натурний огляд обладнання трансформаторного відсіку (камери) КТП-920, розташованого на об`єкті Споживача, провести неможливо, оскільки трансформаторна підстанція розбита в результаті обстрілів державою-агресором м. Маріуполя, що підтверджується відповідними фотознімками.

Коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз (пункт 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу від 26.12.2012 № 1950/5).

Господарський суд бере до уваги, що загальні відомості про трансформаторні підстанції наводяться в науково-практичних джерелах. Комплектні трансформаторні підстанції зовнішнього встановлення для повітряних та кабельних мереж призначені для приймання, транзиту, перетворення та розподілу електричної енергії трифазного перемінного струму напругою 6-10/0,4 кВ частотою 50 Гц. В матеріалах справи міститься паспорт трансформатору КТП-920.

Проаналізувавши відомості з матеріалів справи, відеозапис і фотознімки, експерт встановив, що КТП-920 є типовою комплектною трансформаторною підстанцією 6/0,4 кВ з одним масляним трансформатором 160 кВА, тупикова, з повітряним вводом по стороні вищої напруги та кабельним виводом по стороні нижчої напруги. Має металевий корпус, змонтований на залізобетонних блоках (у якості фундаменту). КТП-920 не має коридорів, обслуговування обладнання здійснюється ззовні. КТП-920 конструктивно складається з відсіку РУ-6 кВ, відсіку РУ 0,4 кВ, трансформаторного відсіку (камери) з одним масляним трансформатором.

У відповідності до Додатку №1 до Договору про постачання електричної енергії №11/7338 від 10.07.2015 наведено однолінійну схему підключення споживача ФОП Сенченко О.М.

Схема обліку споживання електроенергії ФОП Сенченко О.М. улаштовано через трансформатори струму Т-0,66У3 256/5 на стороні нижчої напруги.

Трансформатор струму на відміну від силового трансформатора живиться від джерела струму, оскільки первинна обмотка трансформатора струму включається послідовно в коло, що обліковується або захищається, через яке протікає весь первинний струм.

Тобто, струмопровід, в який включено трансформатор струму, по суті є первинним колом живлення. Доступ до первинного кола живлення зі сторони джерела струму на ділянці до місця встановлення вимірювального ТС дає можливість проводити певні маніпуляції, що будуть впливати на вимірювальний процес (наприклад, відключення ТС або його шунтування).

Конструктивно в камері силового трансформатора КТП-920, окрім масляного трансформатора ТМ-160, також розташовуються шинопроводи від повітряного вводу РУ-6 кВ (через комутаційні пристрої), які приєднуються на трансформаторні вводи сторони вищої напруги (первинна обмотка 6кВ), та трансформаторні виводи сторони нижчої напруги, які під`єднуються до шинопроводів 0,4 кВ, що у даному випадку через кабельні вставки заводяться до шафи обліку в РУ-0,4кВ і далі через вимірювальні трансформатори струму, комутаційні пристрої надходять до струмоприймачів споживача.

Схеми підключення Споживача до постачання електричної енергії, обліку споживання електричною енергією не суперечать Правилам улаштування електроустановок, правилам технічної експлуатації електроустановок споживачів.

Доводи відповідача щодо можливої невідповідності фактичної схеми підключення споживача та улаштування дооблікових ланцюгів тим, що наведені в матеріалах справи, не підтверджені належними і допустимими доказами, є припущеннями, тому не спростовують висновок експерта, спростовані експертом у письмових поясненнях.

Зі змісту висновку експерта судової електротехнічної експертизи № 22194/19359-19362 від 26.10.2022 вбачається, що в ньому відображено докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові. Висновок складений у порядку, визначеному законодавством, тому суд визнає його таким, що відповідає положенням частин першої, другої статті 98 Господарського кодексу України.

З клопотаннями про проведення додаткової чи повторної судової експертизи відповідач до суду не звертався.

У відповідності до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України (правовий висновок, викладений колегію суддів Касаційного господарського суду у постанові від 12.02.2020 у справі № 910/21067/17).

Посилання відповідача на висновок Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, викладений у листі від 02.04.2021 № 4360/20.3/7-21 як на рішення, що є обов`язковим до виконання суб`єктами господарювання, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

У листі від імені НКРЕКП член комісії Магда Олексій роз`яснив, що двері камер силових трансформаторів не належать до переліку місць пломбування, визначених пунктом 5.16.3 глави 5.16. розділу V ККО, а тому АТ «Донецькі електромережі» не мало права пломбувати двері камер силових трансформаторів споживача та передавати ці пломби йому на збереження. Відсутність пломби на дверях силових трансформаторів (без вчинення інших дій) не призводить до безоблікового споживання електричної енергії. Оскільки в Акті № 011035 від 05.10.2020 не зафіксовано факту безоблікового споживання електричної енергії АТ «Донецькі електромережі» не мало підстав для застосування положень глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ для здійснення на підставі Акта розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Правовий статус НКРЕКП її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулюється нормами Закон України від 22.09.2016 № 1540-VІІІ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Відповідно до частини першої статті 1 цього Закону Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України (частина перша статті 3 Закону).

Згідно з частиною першою статті 17 Закону для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: 1) приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Регулятор розглядає скарги споживачів щодо порушення їхніх прав та інтересів суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, а також вирішує спори, що виникають між суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, з питань: 1) доступу/приєднання до електричних, теплових та газових мереж, нафто- та продуктопроводів, мереж централізованого водопостачання і водовідведення; 2) дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов; 3) якості товарів і послуг, що надаються споживачам у сферах енергетики та комунальних послуг; 4) інших питань, розгляд яких віднесено законом до компетенції Регулятора. (ч.1 ст.21 Закону).

За результатами розгляду скарги, вирішення спорів Регулятор приймає рішення про:

1)припинення порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідній сфері; 2) припинення порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, ліцензійних умов; 3) накладення штрафу на суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у встановленому порядку; 4) припинення розгляду звернення заявника. Рішення Регулятора надається суб`єкту господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, шляхом надсилання або вручення під розписку. Рішення, прийняте Регулятором у ході досудового розгляду спору, є обов`язковим до виконання учасниками спору і може бути оскаржене в суді. (ч.5 ст.21 Закону у редакції на дату направлення листа).

Приписами частини п`ятої статті 14 Закону визначено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. Регулятор на своїх засіданнях: 1) розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції. Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення. Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою. Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід`ємна частина протоколу (частина 5 статті 14 Закону).

Як вбачається з відповіді НКРЕКП на звернення представника відповідача - адвоката Мироненка О.О., цей лист підписано тільки членом Комісії Олексієм Магдою.

Тим самим, даний лист НКРЕКП у розумінні положень Закону від 22.09.2016 №1540-VІІІ не може вважатися обов`язковим рішенням Регулятора для суб`єкта господарювання та носить лише роз`яснювальний, інформаційний і рекомендаційний характер, не породжує правових наслідків.

На підставі вищевикладеного, суд не погоджується с наведеним висновком члена НКРЕКП, який не узгоджується з нормами законодавства та висновком судової експертизи.

Крім того, в листі зазначено, що звернення відповідача № 11-АБ від 21.01.2021 та матеріали до нього передано Департаменту ліцензійного контролю НКРЕКП з метою здійснення заходів державного контролю ліцензованої діяльності AT «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», однак матеріали справи не містять доказів на підтвердження здійснення будь-яких заходів внаслідок його розгляду, рішення Регулятором не приймались.

Господарський суд звертає увагу, що акти, на підставі яких ФОП СенченкоО.М. прийняв пломби на відповідальне збереження, підписані ним без зауважень. Дії уповноважених представників позивача про встановлення пломб Споживачем не заперечувались та у встановленому порядку не оскаржувались.

З огляду на викладене, враховуючи положення наведених нормативно-правових актів, суд дійшов висновку, що матеріалами справи доведено правомірність встановлення пломби ОСР №С21085960 на дверях трансформаторної камери КТП-920 з метою виключення можливості несанкціонованого доступу до відкритих струмоведучих частин та первинних кіл живлення трансформаторів струму, які є засобом вимірювальної техніки та складовим елементом комерційного вузла обліку на об`єкті споживача ФОП Сенченко О.М.

Таким чином, встановлення цієї пломби в місці, вказаному в акті про пломбування, відповідає зазначеним вище положенням Кодексу комерційного обліку електричної енергії та, тому доводи відповідача про те, що відсутня пломба встановлена не на засобі (вузлу) вимірювальної техніки, визнаються судом помилковими, оскільки трансформатор напруги входить до складу вузла обліку, який складається із сукупності обладнання та засобів вимірювальної техніки.

Суд дійшов висновку, що цілісність та збереження встановленої пломби з відбитками тавра Оператора системи на дверях камери силового трансформатору не забезпечено саме відповідачем, тому визнається порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії з боку Споживача, а відтак, правовою підставою для донарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Пунктом 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: пп.2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії)(в редакції, що діяла на час складання акту).

Аналіз встановлених судом обставин та вказаних норм права дає підстави для висновку про те, що відсутність встановленої Оператором системи розподілу пломби на дверях трансформаторної камери КТП-920 є окремим порушенням Правил, передбаченим підпунктом 2 пункту 8.4.2, а отже, в такому випадку, необхідність доведення факту втручання в роботу самого засобу обліку електричної енергії спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики не передбачено.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.12.2022 року у справі №911/2778/21.

З посиланням на приписи ст. 58 Конституції України, за якою закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, відповідач стверджує, що у даному випадку слід використовувати приписи пп.2 п.8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ в редакції Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 203 від 31.01.2023: визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах вимірювальної техніки (вузлах обліку) (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії), та/або пристроїв (шафи обліку, захисної панелі тощо), на яких встановлені такі пломби та які закривають доступ до струмоведучих частин схеми (вузла) обліку (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб).

Позиція відповідача відносно того з якої причини він вважає, що внесені зміни виходячи з фактичних обставин справи пом`якшують або скасовують відповідальність Споживача не є конкретизованою. Останній зосереджує увагу на внесенні до норми права виключення - крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії, однак у даному випадку відсутня пломба була встановлена не на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії, тобто, виключення не застосовується. Пломба була встановлена на дверцятах трансформатору та закривала доступ до струмоведучих частин схеми (вузла) обліку.

Згідно абзацу 1 пункту 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, у відповідності по пункту 8.4.8. ПРРЕЕ, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням цих Правил): 1) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2. цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

При останньому контрольному огляді енергоустановки ФОП Сенченко О.М., проведеному 29.04.2020 року, як зазначено у акті № 849190, порушень, в тому числі пошкодження чи відсутності встановлених пломб, не виявлено.

Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою: W доб = P * t доб * Kв, де: Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнан

12.11.2020 за участю ФОП Сенченко О.М. відбулось засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ«ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» з розгляду Акта про порушення № 011035 від 05.10.2020, за результатами якого прийняте рішення, оформлене протоколом №36/2 та встановлено, що акт складений у відповідності до вимог п. 8.2.4, п.8.2.5, п. 8.2.6 ПРРЕЕ. Здійснити нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п. 8.4.2. (2), термін нарахування згідно з п. 8.4.8. (1) за формулою (4) згідно з п. 8.4. (10). Період з 29.04.2020 по 05.10.2020. Обсяг недоврахованої електричної енергії становить 178 534 кВт*год. Вартість недоврахованої електричної енергії 578 494, 54грн.

Господарським судом установлено, що при розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії позивачем використано наступні вихідні дані: потужність - 110 кВт (дозволена потужність згідно умов договору); t доб - 24 год (тривалість роботи обладнання протягом доби); період нарахування з 29.04.2020 по 05.10.2020 - 158 днів; електроспоживання -178534 кВтч; вартість - 578 494,54 грн (з ПДВ). Використані тарифи, що діяли протягом періоду споживання електричної енергії з порушенням.

Твердження позивача про проведення розрахунку вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних щодо показника дозволеної потужності споживання електричної енергії відповідно до умов Договору (110 кВт) відхиляються господарським судом як необґрунтовані.

У пункті 5 «Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та режим роботи» Акта про порушення від 05.10.2020 зафіксовано,що паспортні дані по всі струмоприймачі та ел. обладнання споживач не пред`явив, струмовий замір проводився при включенні не всього електрообладнання. Дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору 110 кВт.

З приводу означеного відповідач заперечень під час підписання акту про порушення не висловлював.

Враховуючи принцип змагальності, суд наголошує, що саме відповідач повинен представити суду докази на підтвердження своєї правової позиції. Натомість з матеріалів справи вбачається, що відповідач на час складання акта про порушення не надав паспортні дані на усі струмоприймачі наявні у нього на об`єкті, чим позбавив представників Оператора системи розподілу можливості скласти їх перелік для перевірки інформації щодо їх сумарної максимальної потужності, а також не надав технічної можливості виміряти струм навантаження при підключенні всього наявного електрообладнання.

Позивач не надав на розгляд комісії жодних доказів на підтвердження своїх доводів щодо некоректності даних обчислення потужності струмоприймачів на складі, а також будь-яких контррозрахунків вартості необлікованої електричної енергії із урахуванням правильної, на його думку, величини потужності.

Відповідачем не представлено суду доказів того, що потужність обчислена, виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, була меншою за дозволену потужність цієї точки комерційного обліку, визначену в договорі з Постачальником.

За таких обставин рішення комісії щодо обчислення сумарної максимальної потужності за дозволеною потужністю кореспондуються з положеннями пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії Споживачем у відповідності до пункту 8.4.9. ПРРЕЕ зменшений на обсяг електричної енергії, спожитої у цьому періоді за точкою комерційного обліку, на якій було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії.

Розглянувши доводи відповідача, що формулою розрахунку донарахування вартості необлікованої електричної енергії не передбачено нарахування ПДВ, суд виходить з наступного.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються нормами Податкового кодексу України(пункт 1.1 статті 1 розділу I ПК України).

Правові основи оподаткування ПДВ встановлено розділом V та підрозділом 2 розділу XX ПК України.

Згідно з підпунктами "а" і "б" пункту 185.1 статті 185 розділу V ПК України об`єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з постачання товарів/послуг, місце постачання яких відповідно до статті 186 розділу V ПК України розташоване на митній території України.

Під постачанням товарів розуміється будь-яка передача права на розпоряджання товарами як власник, у тому числі продаж, обмін чи дарування такого товару, а також постачання товарів за рішенням суду. З метою застосування терміна "постачання товарів" електрична та теплова енергія, газ, пар, вода, повітря, охолоджене чи кондиційоване, вважаються товаром (підпункт 14.1.191 пункту 14.1 статті 14 розділу I ПК України).

Пунктом 188.1 статті 188 розділу V ПК України встановлено, що база оподаткування ПДВ операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

Вартість необлікованої електроенергії є платою за поставлену електричну енергію, а не оперативно-господарською санкцією чи збитками в розумінні законодавства про електроенергетику(п.п. 67, 72 та 73 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, п.8.8. постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2022 у справі № 906/513/18), відповідно має оподатковуватись ПДВ.

Надавши оцінку викладеним обставинам та наведеним правовим нормам, суд дійшов висновку, що комісією Маріупольського РЕМ АТ«ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснено з дотриманням Правил роздрібного ринку електричної енергії, за належними формулами, з урахуванням правильних значень необхідних параметрів. Доводи відповідача про недостатність даних в акті для розрахунку недоврахованої електричної енергії судом не приймаються до уваги.

Рішення комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 36/2 від 12.11.2020 є чинним і в установленому законом порядку на час розгляду справи не визнавалося недійсним.

Заперечення відповідача щодо незгоди з рішенням комісії Маріупольського РЕМ АТ«ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» від 12.11.2020 № 36/2 у зв`язку з тим, що воно було підготовлено і підписано членами комісії ще до фактичного розгляду по суті Акта про порушення від 05.10.2020, судом оцінюються критично та не беруться до уваги.

Комісією АТ«ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» з розгляду спірних питань проведена перевірка заяви Сенченка О.М. з питання незгоди з рішенням комісії Маріупольського РЕМ з розгляду актів про порушення № 36/2 від 12.11.2020. За результатами перевірки прийняте рішення, оформлене протоколом № 13ю від 21.12.2020, згідно з яким: Акт про порушення № 011035 від 05.10.2020 складено правомірно і без порушень; залишити чинним рішення комісії Маріупольського РЕМ викладене в протоколі засідання № 36/2 від 12.11.2020.

Згідно пункту 8.2.7 споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

Строк здійснення оплати за рахунком №7338 вартості необлікованої електричної енергії до Акта ПРРЕЕ від 05.10.2020, який отриманий ФОП Сенченко О.М. 18.11.2020, настав, однак доказів оплати цього рахунку на суму 578 494,54 грн відповідачем не надано.

Приписами частини першою статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Отже, під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

При прийнятті рішення господарський суд бере до уваги правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 23.10.2019 у справі №917/1307/18 щодо сутності принципу змагальності та неможливості застосування учасником справи концепції «негативного доказу» для обґрунтування власної позиції. Так, Верховний Суд зазначив, що принцип змагальності полягає в обов`язку кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження або заперечення власних вимог у спорі. Мається на увазі, що позивач стверджує про існування певної обставини та подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази, які вважає більш переконливими. В свою чергу суд, дослідивши надані сторонами докази, та з урахуванням переваги однієї позиції над іншою виносить власне рішення. При цьому сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що їх позиція є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу втрачає сенс уся концепція принципу змагальності.

У статті 77 ГПК України зазначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до частин першої, другої статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Наведена процесуальна норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.

Передбачений статтею 79 ГПК України стандарт доказування «вірогідність доказів» підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 ГПК України).

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний" (постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц та постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18).

Таким чином, проаналізувавши встановлені у справі обставини, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням долучені сторонами докази в їх сукупності та взаємозв`язку, господарський суд, враховуючи наведені положення цивільного і господарського законодавства та визначені процесуальним законом стандарти доказування, дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими, документально підтвердженими, тому позов АТ«ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» про стягнення вартості донарахованої електричної енергії у розмірі 578 494,54грн, необлікованої внаслідок порушення Споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

За приписами пункту 2 частини першої статті 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:1) у разі задоволення позову - на відповідача (п.4 ст.129 ГПК України).

Ухвалою суду від 24.06.2021 витрати, що підлягають сплаті за проведення судової електротехнічної експертизи покладено на позивача АТ«ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ».

Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. Заслуженого проф. М.С. Бокаріуса» виставлено рахунок № 1722 від 30.08.2021 на сплату вартості судової електротехнічної експертизи № 22194 у справі № 905/273/21 у розмірі 44618,60грн.

АТ«ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» листом від просило експертну установу із коштів у розмірі 70461,60грн, які були сплачені раніше, зарахувати 44618,60грн у рахунок сплати вартості судової електротехнічної експертизи № 22194.

Згідно акту №22194/19359-19362 попереднього розрахунку вартості виконання висновку експерта, експертного дослідження № 22194/19359-19362 попередня вартість експертизи є сплаченою.

Враховуючи, що позовні вимоги суд задовольняє повністю, на відповідача покладається судовий збір у розмірі 8677,42грн, витрати по оплаті судової експертизи в сумі 44616,60грн.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 42, 46, 73, 74, 76 - 79, 86, 91, 123, 129, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Акціонерного товариства «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (адреса місцезнаходження : 85302, Донецька область, Покровський район, м.Покровськ, вул.Шосейна, буд.32; ідентифікаційний код 00131268) до Фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича (адреса місцезнаходження: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 578494,54грн задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича (адреса місцезнаходження: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» (адреса місцезнаходження: 85302, Донецька область, Покровський район, м.Покровськ, вул.Шосейна, буд.32; ідентифікаційний код 00131268) вартість необлікованої електричної енергії у розмірі 578494,54грн, витрати по оплаті судового збору в сумі 8677,42грн, витрати по оплаті судової експертизи в сумі 44616,60грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено в судовому засіданні.

Повний текст рішення суду складено та підписано 28.12.2023.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А.М. Устимова