УХВАЛА

20 грудня 2023 року

м. Київ

cправа № 918/686/21

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Бенедисюк І.М., Васьковський О.В., Вронська Г.О., Дроботова Т.Б., Малашенкова Т.М., Пєсков В.Г., Рогач Л.І., Чумак Ю.Я.,

розглянувши заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз"

про відвід судді Кібенко О.Р.

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про стягнення 216 842 706,17 грн

та зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" (далі - АТ "Рівнегаз")

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС")

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП)

про зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

1. 28.11.2023 до Верховного Суду надійшла заява АТ "Рівнегаз" про перегляд постанови Верховного Суду від 03.11.2023 у справі №918/686/21 за нововиявленими обставинами.

2. До вказаної заяви АТ "Рівнегаз" додало заяву про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №918/686/21.

3. Вказану заяву, із посиланням на п.5 ч.1 ст.35 ГПК, мотивовано наявністю інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

4. Заявник, зокрема, зазначає:

1) обставинами, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді Кібенко О.Р. є її поведінка під час розгляду справи до ухвалення постанови від 03.11.2023, а саме умисне або внаслідок недбалості: 1) незаконна відмова в доступі до правосуддя (у тому числі незаконна відмова в розгляді по суті позовної заяви, апеляційної, касаційної скарги тощо) або інше істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливило учасниками судового процесу реалізацію наданих їм процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків або призвело до порушення правил щодо юрисдикції або складу суду; 2) порушення засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;

2) під час розгляду справи суддя Кібенко О.Р. спрямовувала хід судових засідань таким чином, щоб: 1) проігнорувати клопотання AT "Рівнегаз" від 28.02.2023 з проханням повідомити Секретаріат Енергетичного Співтовариства, що в ході провадження у справі №918/686/21 порушується питання щодо тлумачення та застосування законодавства Енергетичного Співтовариства, а саме: Регламенту Комісії (ЄС) №312/2014 та Регламенту Комісії (ЄС) №715/2009; 2) проігнорувати поданий у справу науковий висновок члена Науково-консультативної ради при Верховному Суді (далі - НКР) Рабіновича С.П. з відповідями на питання, які суд листом від 27.09.2023 №27-12/918/686/21/697/2023 поставив перед членами НКР;

3) вказаним суддя Кібенко О.Р. порушила вимоги: 1) частин 1 і 2 ст.3 ГПК (щодо застосування міжнародних договорів у господарському судочинстві); 2) ч.2 ст.2 Процедурного Акту Ради міністрів EC 2008/01/МС-ЕпС8 до "Договору про заснування Енергетичного Співтовариства" (у випадках, коли питання щодо тлумачення або застосування законодавства Енергетичного Співтовариства порушувалося в ході провадження в національному суді, такий суд, на прохання сторони в процедурі перед ним або за власною ініціативою, міг письмово повідомити Секретаріат на якомога ранньому етапі процедури); 3) ч.7 ст.303 ГПК (після передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду визначений у ній суддя-доповідач у разі необхідності звертається до відповідних фахівців НКР, крім випадків, коли висновок щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах був раніше отриманий Верховним Судом);

4) суддя Кібенко О.Р. одразу не звернулася до НКР, а вирішила зробити це лише 25.08.2023, тобто після спливу 5 місяців з моменту передачі справи на розгляд об`єднаної палати; лист вченому-секретарю НКР був скерований лише 28.09.2023, тобто ще через місяць; з моменту передачі справи на розгляд об`єднаної палати і до звернення в НКР пройшло пів року, а від науковців вимагалося підготувати висновки за 20 днів, що очевидно неможливо;

5) AT "Рівнегаз" поставив перед професором Рабіновичем С.П. питання щодо правового значення постанови НКРЕКП №2586 і вжитого в ній поняття "транспозиція"; надавши свій висновок, який долучено до матеріалів справи, професор відповів на два з трьох питань судді Кібенко О.Р., поставлених перед НКР; висновок професора Рабіновича С.П. повністю спростовує аргументи, з якими справа передавалася на розгляд об`єднаної палати;

6) в судовому засіданні 03.11.2023 головуючий-суддя не оголосила змісту відповідей професора, члена НКР, Рабіновича С.П. і не надала можливості сторонам висловитися щодо цих питань; у судовому засіданні 25.08.2023, коли було оголошено про намір звернутися до НКР, суддя Кібенко О.Р. запевнила учасників, що вони будуть мати можливість ознайомитися з висновками науковців та висловитися щодо них;

7) у заявника склалося враження, що суддя Кібенко О.Р. розуміє, що при вирішенні справи потрібно було застосовувати транспоновані норми Регламенту Комісії (ЄС) №312/2014 і надавати їм перевагу перед нормами Кодексу ГТС; щодо цих фактів представники AT "Рівнегаз" звернулися до Вищої ради правосуддя з дисциплінарною скаргою на суддю Кібенко О.Р.

5. 01.12.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшла заява про вжиття заходів примусу у зв`язку із зловживанням процесуальними правами у якій, зокрема, вказує, що зловживання полягає в усвідомлених діях АТ "Рівнегаз":

1) подаючи заяву про відвід судді Кібенко О.Р., АТ "Рівнегаз" фактично виражає свою незгоду із ухваленою постановою від 03.11.2023; при цьому, жодних заяв про відвід судді Кібенко О.Р. під час розгляду справи не заявлялося; такі дії спрямовані на затягування процесу виготовлення повного тексту постанови від 03.11.2023 та є намаганням вплинути на зміст її мотивувальної частини;

2) хоча повний текст постанови від 03.11.2023 ще не виготовлений, АТ "Рівнегаз" робить маніпулятивні висновки про (не) застосування судом Регламентів (ЄС) та прецедентної практики Європейського Союзу; заявник чинить тиск на весь склад Об`єднаної палати, прямо вказуючи на те, що відносно судді Кібенко О.Р. до Вищої ради правосуддя подано дисціплінарну скаргу; усвідомлюючи правові наслідки зловживання процесуальними правами, адвокати АТ "Рівнегаз" вперше за весь розгляд спору не підписали ані заяву про відвід судді Кібенко О.Р., ані заяву про перегляд постанови від 03.11.2023 за нововиявленими обставинами; ці документи підписані в.о. голови правління АТ "Рівнегаз".

6. Розглянувши заяву про відвід, Верховний Суд вважає її необґрунтованою з огляду на таке.

7. Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі (ч.1 ст.39 ГПК).

8. Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 ГПК.

9. В силу положень частин 2 та 3 ст.38 ГПК з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.

10. Відповідно до ч.1 ст.35 ГПК суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

11. Наведеними нормами передбачено обов`язкові підстави для відводу (самовідводу) судді.

12. Втім, посилання на відповідну обставину повинно бути обґрунтованим, а сама обставина - такою, що дійсно викликає сумнів в неупередженості або об`єктивності судді, колегії суддів.

13. Водночас приписами ч.4 ст.35 ГПК імперативно визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

14. Пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

15. Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

16. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини обґрунтованість підстав для надання висновку щодо безсторонності суду для мети п.1 ст.6 Конвенції має встановлюватися згідно з:

- "об`єктивним критерієм", який передбачає, що встановлення наявності упередженості суду (суддів) має бути визначено окремо від поведінки судді, тобто має бути з`ясовано, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність; вирішальною є саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду; позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною;

- "суб`єктивним критерієм", який вимагає оцінки реальних дій, поведінки судді під час розгляду конкретної справи і тільки після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність; особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів іншого.

17. ГПК не передбачає одноособовий розгляд справи в суді касаційної інстанції. Так, відповідно до частин 4, 5 ст.33 ГПК перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій здійснюється колегією суддів суду касаційної інстанції у складі трьох або більшої непарної кількості суддів. У визначених цим Кодексом випадках перегляд судових рішень судом касаційної інстанції здійснюється судовою палатою Касаційного господарського суду (палатою), об`єднаною палатою Касаційного господарського суду (об`єднаною палатою) або Великою Палатою Верховного Суду (Великою Палатою). Питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім (ч.1 ст.34 ГПК).

18. Подання дисциплінарної скарги є правом особи, передбаченим Законом "Про судоустрій і статус суддів". Реалізація особою такого права не зумовлює виникнення обставин, які можуть викликати сумніви у неупередженості або об`єктивності судді (суддів). Інше тлумачення цієї норми фактично призвело би до можливості сторони обирати суддю у своїй справі.

19. Відповідно до положень ст.35, ч.3 ст.38, ч.2 ст.39 ГПК як відвід, так і самовідвід мають бути обґрунтованими, мати вагомі підстави.

20. Така вимога спрямована на запобігання як прагненню сторони обрати сприятливий, бажаний для себе склад суду, так і безпідставному ухиленню судді від розгляду певних справ.

21. Згідно з ч.3 ст.39 ГПК якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст.32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

1. Заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №918/686/21 визнати необґрунтованою.

2. Передати справу №918/686/21 на автоматизований розподіл для визначення судді з розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді І. Бенедисюк

О. Васьковський

Г. Вронська

Т. Дроботова

Т. Малашенкова

В. Пєсков

Л. Рогач

Ю. Чумак

З окремою думкою судді Малашенкової Т.