ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.12.2023м. ХарківСправа № 922/2497/23

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Лавровой Л.С.

при секретарі судового засідання Ломакіній О. В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області Купріянова Володимира Борисовича в інтересах держави в особі: 1) Харківська міська рада (Україна, 61003, Харківська область, місто Харків, Майдан Конституції, будинок 7, ідентифікаційний код особи 04059243) 2) Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради (Україна, 61052, Харківська область, місто Харків, вулиця Ярославська, будинок 10, ідентифікаційний код особи 02146305)
до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК „ЕНОЛЛ"» (Україна, 61001, Харківська область, місто Харків, вулиця Танкопія, будинок 31/3, ідентифікаційний код особи 38157139)
про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів
за участю представників:

прокуратури - Комісар О.О.

позивача - Василенко І.Ю.

відповідача - Петренко С.В.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Харківської області звернувся Керівник Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області Купріянов Володимир Борисович в інтересах держави в особі: Харківська міська рада, Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК „ЕНОЛЛ"» та просить суд:

1. Прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі.

2. Визнати недійсними Додаткові угоди:

- № 4 від 15.02.2021,

- № 5 від 10.08.2021,

- № 6 від 24.09.2021,

- № 8 від 28.10.2021 до Договору № 168/20 про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК «ЕНОЛЛ» (, вул. Танкопія, 31/3, м. Харків, 61001) на користь Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської рада (, вул. Ярославська, 10, м. Харків, 61052) кошти в сумі 431 450, 96 грн. (чотириста тридцять одну тисячу чотириста п`ятдесят гривень 96 коп.).

4. Про дату та час розгляду справи повідомити керівника Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова, Харківську обласну прокуратуру та інших сторін у справі.

5. Судовий збір у розмірі 9 155,75 грн. стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК «ЕНОЛЛ» (, вул. Танкопія, 31/3, м. Харків, 61001) за таким реквізитами: Харківська обласна прокуратура, код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок № ПА0007171, код банку 820172, банк отримувача: Держказначейська служба України; код класифікації видатків бюджету (КЕКВ): 2800.

Ухвалою суду від 28.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання по справі призначено на 17.07.2023 о 11:00, встановлено сторонам строк на подання заяв по суті справи. Засідання відкладалося з 17.07.2023 по 14.08.2023.

26 липня 2023 до суду надійшов відзив з клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК „ЕНОЛЛ"» (вх. 19770) про поновлення строку на подання відзиву. В обґрунтування поданого клопотання відповідач зазначав, що подання відзиву по даній справі було пов`язано з аналізом великого обсягу документів та потребувало спеціалізованих знань осіб, які, зважаючи на ситуацію в країні, звільнилися та більше не працюють в ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ».

11.08.2023 за вх. 21430/23 до суду надійшла відповідь прокуратури на відзив.

23.08.2023 за вх. 22651/23 до суду надійшли письмові заперечення Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК „ЕНОЛЛ"» на відповідь на відзив.

Засідання відкладалося з 17.07.2023 по 14.08.2023, з 14.08.2023 по 29.08.2023, з 29.08.2023 по 19.09.2023.

29.08.2023 за вх. 23062/23 до суду надійшли додаткові письмові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК „ЕНОЛЛ"».

В засіданні оголошувалася перерва з 19.09.2023 по 21.09.2023.

19.09.2023 за вх. 25293 від відповідача надійшло клопотання про призначення судової експертизи у справі.

20.09.2023 за вх. 25515/23 до суду надійшли заперечення прокуратури на додаткові пояснення відповідача та клопотання про проведення судової економічної експертизи.

Суд протокольної ухвалою від 21.09.2023 відмовив у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи. Також, протокольною ухвалою від 21.09.2023 було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 11.10.2023 р. о 11:00.

26.10.2023 за вх. 29303/23 до суду надійшло клопотання відповідача про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду в касаційному порядку справи № 922/2321/22.

30.10.2023 протокольною ухвалою суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження (вх. 29303 від 26.10.2023) у зв`язку з тим, що справа перебуває на стадії розгляду по суті та процесуальним кодексом не передбачено можливість зупинення провадження на цій стадії.

03.11.2023 за вх. 30025/23 до суду від прокуратури надійшли заперечення на клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

17.11.2023 за вх. 31620/23 до суду надійшла заява Харківської міської ради про відмову від позову.

Відповідно до ч. 5 ст. 55 ГПК України відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Оскільки прокурор підтримує даний позов, суд розглядає справу по суті не зважаючи на подану позивачем заяву про відмову від позову.

Засідання з розгляду справи по суті відкладалося до 25.12.2023.

У судовому засіданні 25.12.2023 прокурор підтримав заявлені позовні вимоги та просив позов задовольнити. Представник позивача та представник відповідача проти позову заперечували з підстав, викладених у заявах по суті справи.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши надані докази та викладені доводи, судом встановлено наступне.

Управління освіти адміністрації Хололдногірського району Харківської міської ради (далі - Споживач) було проведено процедуру закупівлі електричної енергії у обсязі 1 259 577 кВт/год за ДК 021:2015-09310000-5 - «Електрична енергія (з урахування послуги з розподілу електричної енергії за регульованими тарифами через Постачальника) з очікуваною вартістю З 755 000, 00 грн. Замовником 02.12.2020 розміщено на вказаному веб-порталі оголошення про проведення відкритих торгів за номером № UA-2020-12-02-002131-с.

Згідно форми реєстру отриманих тендерних пропозицій по тендеру № UA-2020-12-02-002131-с у проведені закупівлі прийняли участь наступні учасники: ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" (код ЄДРПОУ - 38157139) з остаточною пропозицією З 532 990,00 грн.; ТОВ «ВЕСТА» () з остаточною пропозицією З 533 000,00 грн.; ТОВ «ГАЗЕНЕРГОПРОЕКТ» () з остаточною пропозицією 3 630 720,00 грн. За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону обрано ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" - з остаточною пропозицією 3 532 990,00 грн з ПДВ, за ціною 2, грн. за 1 кВт/год електричної енергії (з ПДВ) в кількості 1 240 000 кВт/год.

Між ТОВ "ЕК "ЕНОЛЛ" (далі - Постачальник, відповідач) та Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради (далі - Споживач) 04.01.2021 укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № 168/20 (далі - Договір). Відповідно до п. 3.1. Договору, термін поставки з 01.01.2021 по 31.12.2021 року включно, місце поставки (передачі) товару - 61052, Україна, Харківська область, Харків, заклади освіти Холодногірського району Харківської міської ради згідно з Додатком № 2. Сторони дійшли згоди щодо ціни електричної енергії за 1 кВт/год, визначивши її у розмірі 2, грн. з ПДВ (згідно комерційної пропозиції).

Згідно п.5.1 Договору, загальна вартість цього Договору становить 2 944 157,33 грн., крім того ПДВ - 588 831, 67 грн., разом з ПДВ -3532 990,00 грн., в тому числі:

- вартість електричної енергії становить 2 187 725,33 грн.;

- вартість розподілу електричної енергії за регульованими тарифами становить 756 433,00 грн.

Специфікацією до Додатку № 1 до Договору передбачений плановий обсяг передачі електричної енергії - 1 259 577 кВт/год.

Відповідно до п. п. 13.4., 13.4.2. Договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Відповідно до п. 13.4.7.1. Договору, сторони вносять до договору зміни у разі зміни регульованого тарифу на передачу та/або розподіл електричної енергії, з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на передачу та/або розподіл електричної енергії. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в дію в порядку встановленому законодавством) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або держави щодо встановлення (змін) регульованого тарифу на передачу та/або розподіл електричної енергії. Відповідно до п. 13.6. Договору, в разі необхідності зміни істотних умов Договору, в тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та/або зміни регульованої ціни (тарифу), сторона ініціатор такої зміни зобов`язана підготувати та направити на погодження іншій стороні проект змін цього Договору у формі додаткової угоди (додаткового договору). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну умов договору, у 10-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У подальшому, між Споживачем та Постачальником укладено:

1) додаткову угоду № 1 від 19.01.2021, згідно з якою внесено зміни щодо реквізитів Змовника;

2) додаткову угоду № 2 від 21.01.2021, згідно якої викладено, в тому числі, в новій редакції термін поставки (передачі) товару: з 04.01.2021 по 31.12.2021 та зменшено обсяги закупівлі товару (електричної енергії) до 1 240 000 кВт/год.

3) додаткову угоду № 3 від 22.01.2021, згідно якої викладено Додаток № 2 (перелік об`єктів та точок комерційного обліку споживача) до Договору № 168/20 від 04.01.2021 в новій редакції;

4) додаткову угоду № 4 від 15.02.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 3, грн. з ПДВ, а ціна Договору збільшилась до 3 819 415,12 грн. Тобто ціна електричної енергії зросла на 0, 23 грн. за 1 кВт/год або на 8,10 % порівняно з первинними умовами Договору № 168/20 від 04.01.2021.

5) додаткову угоду № 5 від 10.08.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 3,3879 грн. з ПДВ, у зв`язку з чим плановий обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1 192 932,53 кВт/год. Тобто ціна електричної енергії зросла на 0,53 грн. за 1 кВт/год або на 9,99 % порівняно з умовами додаткової угоди № 4 від 15.02.2021 та на 18,90 % порівняно з первинними умовами Договору № 168/20 від 04.01.2021.

6) додаткову угоду № 6 від 24.09.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 3,72194721 грн. з ПДВ, у зв`язку з чим плановий обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1 155 429,54 кВт/год. Тобто ціна електричної енергії зросла на 0,87 грн. за 1 кВт/год або на 9,86 % порівняно з умовами додаткової угоди № 5 від 10.08.2021 та на 30,63 % порівняно з первинними умовами Договору № 168/20 від 04.01.2021.

7) додаткову угоду № 8 від 28.10.2021, згідно з якою ціна за 1 кВт/год електричної енергії становила 4,09376976 грн. з ПДВ, у зв`язку з чим плановий обсяг постачання електричної енергії зменшився до 1 130 099,36 кВт/год. Тобто ціна електричної енергії зросла на 1,24 грн. за 1 кВт/год або на 9,99 % порівняно з умовами додаткової угоди № 6 від 24.09.2021 та на 43,68 % порівняно з первинними умовами Договору № 168/20 від 04.01.2021.

Листом Постачальника TOB «ЕК «ЕНОЛЛ» від 08.11.2021 № 17785/1 «Щодо внесення змін до договору про закупівлю» Споживача повідомлено, що у разі збереження у листопаді 2021 року тенденції до зростання середньозваженої ціни електроенергії на ринку «На добу наперед» у торговій зоні «ОЕС», ціна за Договором буде переглянута у бік збільшення пропорційно збільшенню ціни електроенергії на ринку, з одночасним урахуванням обмежень величини зростання, встановлених п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Листом від 09.11.2021 № 17770, Постачальник TOB «ЕК «ЕНОЛЛ» повідомив Споживача про закінчення строку дії договору про постачання електричної енергії та припинення постачання електричної енергії споживачу.

Прокурор наголошував, що внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено з 2, грн до 4,09376976 грн. (з ПДВ) за 1 кВт/год, тобто на 1,24 грн. (43,68 % від первинної ціни). Внаслідок укладення додаткових угод № 4 від 15.02.2021, № 5 від 10.08.2021, № 6 від 24.09.2021, № 8 від 28.10.2021 обсяг постачання електричної енергії зменшено з 1 240 000 кВт до 1 130 099,36 кВт, що на 109 900,64 кВт, менше від запланованого. Загальний обсяг фактично поставленого товару - електричної енергії (з врахуванням всіх додаткових угод) становить 1 113 552 кВт, що на 126 448 кВт менш, ніж встановлено первісними умовами Договору № 168/20 від 04.01.2021 (з врахуванням додаткової угоди № 2 від 21.02.2021). При укладенні вищевказаних додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 168/20 від 04.01.2021 порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

В обґрунтування необхідності укладення додаткової угоди № 4 від 15.02.2021 TOB «ЕК «ЕНОЛЛ» зазначає постанову НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО»; постанову НКРЕКП № 2379 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії AT «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» та постанову НКРЕКП № 2361 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії AT «УКРЗАЛІЗНИЦЯ».

Прокурор вказував, що за змістом п. 7 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що для того, щоб вплинути на договірні відносини між сторонами, зміна регульованих цін (тарифів) має відбутися після підписання Договору та до повного його виконання. Відповідно до п. 13.1. до Договору № 168/20 від 04.01.2021, Договір набуває чинності з дати підписання Сторонами (04.01.2021) та діє до 31 грудня 2021, а в частині розрахунків діє до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором. Заяву-приєднання (Додаток 1 до Договору) акцептовано Споживачем в день підписання Договору - 04.01.2021. Водночас, вищезазначені Постанови НКРЕКП набрали чинності ще 01.01.2021, відомо про останні було щє з дати оприлюднення їх на офіційних веб сайтах органів державної влади України 10.12.2020), тобто до надання Постачальником своєї тендерної пропозиції та до укладення договору (початку строку його дії). Тобто, жодних змін регульованих тарифів на послуги з передачі/розподілу електричної енергії протягом строку дії Договору (з моменту його підписання) не відбувалось. ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ», усвідомлюючи, що у разі врахування ним постанов НКРЕКП та зміни своєї тендерної пропозиції в бік збільшення, вона стане менш економічно вигідною та він може не перемогти у закупівлі.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота). Водночас, ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» всупереч ч. 2 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 1.1. тендерної документації Замовника, якою встановлено заборону подання більш ніж однієї тендерної пропозиції, надано дві тендерної пропозиції на участь у відкритих торгнах на закупівлю електричної енергії, а саме:

- тендерна пропозиція за вих. № 13088 від 17.12.2020, згідно якої ціна за електричну енергію за 1 кВт/год склала 2,9 з первинною пропозицією вартості закупівлі 3 620 276,89 грн.;

- тендерна пропозиція за вих. № 13575/1 від 30.12.2020, згідно якої ціна за електричну енергію за 1 кВТ/год навпаки зменшилась до 2, з остаточною пропозицію вартості закупівлі 3 532 990,00 грн.

В зазначених тендерних пропозиціях вказано, що у вартість предмету закупівлі включається вартість електричної енергії, вартість послуг оператора системи передачі електричної енергії на підставі тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з постановою НКРЕКП, чинної на момент застосування тарифу, та вартість послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

Згідно протоколу № 53/1 засідання тендерного комітету Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради від 24.12.2020, за результатами розгляду й оцінки тендерної пропозиції переможцем процедури закупівлі електричної енергії визнано ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ». Так, під час проведення засідання тендерного комітету 24.12.2020 тендерна пропозиція ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» (подана за вих. № 13088 від 17.12.2020) була визнана найбільш економічно вигідною, у зв`язку з чим зазначене ТОВ отримало перемогу. Після рішення тендерного комітету про переможця процедури та намір укласти договір, ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» надало ще одну тендерну пропозицію (за вих. № 13575/1 від 30.12.2020), згідно якої зменшив ціну за 1 кВТ/год електричної енергії та остаточну вартість закупівлі, яка була прийнята замовником - Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради. Таким чином, ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» в остаточній тендерній пропозиції від 30.12.2020 не пропонував внести зміни щодо ціни електричної енергії з врахуванням постанов НКРЕКП та жодних змін до своєї тендерної пропозиції не вніс в сторону збільшення ціни на електричну енергію, а навпаки надав ще одну тендерну пропозицію, у якій зменшив ціну на 1 кВт/год електричної енергії, тим самим зменшив загальну вартість закупівлі, внаслідок чого отримав перемогу. В подальшому, згідно з тендерною пропозицією, яка подана ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» 30.12.2020 року № 13575/1 вже після засідання тендерного комітету (24.12.2020) як переможцем закупівлі (після оприлюднення та набрання чинності вказаними Постановами НКРЕКП), вказане ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» 04.01.2021 уклало Договір з Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради. Будь-якого попередження про зміну ціни не відбулося і під час підписання договору 04.01.2021, а Додаткова угода № 1 від 19.01.2021 містила виключно умови про зміну реквізитів Замовника.

Таким чином, законодавством чітко визначено порядок внесення змін до тендерної пропозиції та тендерної документації на стадії проведення торгів, яким ні Замовник, ні Учасник не скористались. Про необхідність зміни ціни на підставі Постанов НКРЕКП Постачальник повідомив замовника своїм листом від 15.01.2021 (через 2 тижні після укладення договору) із їх застосуванням з 04.01.2021. Крім того, Постачальником також надсилався лист від 09.02.2021 на адресу Замовника щодо коливання цін на елетричну енергію на ринку без будь-яких документальних підтверджень та необхідністю укладення додаткової угоди також на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За твердженням прокурора, вказаним грубо порушено вимоги п. 4 ч. З ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії»; п. 3.1.1 ПРРЕЕ, п. 3.2.4. ПРРЕЕ, пп. 40 п.2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу щодо обов`язку електропостачальника у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу (у тому числі комерційної пропозиції) не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір; п. 11 ч. 1 ст. 58 вказаного Закону щодо права споживача отримувати від відповідного електропостачальника повідомлення про його наміри внести зміни до будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до внесення.

Згідно додаткової угоди № 4 від 15.02.2021, сторони погодили застосувати умови Додаткової угоди до відносин між ними, які виникли з 04 січня 2021 на підставі ч. З ст. 631 ЦК України, що, на думку прокурора, також свідчить про недобросовісність дій ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» та відсутність наміру поставляти електричну енергію за ціною згідно умов первинного Договору № 168/20 від 04.01.2021. Окрім того, згідно актів прийому-передачу та платіжних доручень ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» не поставило Управлінню освіти жодного кВт електричної енергії за первинною ціною 2, грн. за 1 кВт/год.

Будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами. В даному випадку, сукупності чотирьох умов, визначених ст.652 ЦК України, одночасно необхідних для внесенні змін до істотних умов договору, додержано не було, зокрема, зміна обставин настала не після, а до укладення договору (під час проведення процедури закупівлі). Водночас, сторони не вжили жодних заходів під час проведення процедури закупівлі, щоб привести тендерну документацію та пропозицію у відповідність до постанов НКРЕКП, під час укладення договору були достеменно обізнані про їх зміну, що свідчить про зловживання правом на зміну умов договору. Відповідно, прокурор наголошував, що додаткова угода № 4 від 15.02.2021 укладена з порушенням п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 652 ЦК України.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди № 5 від 10.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 168/20 від 04.01.2021, сторонами зазначено п. 2 ч. 5 чт. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», але будь-яких документальних підтверджень коливання ціни на ринку, а також ініціативних листів від Постачальника Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради на запит прокуратури не надало. Пунктом 4 додаткової угоди передбачено, що вона діє в частині розрахунків з 01.08.2021 на підставі ч. З ст. 631 ЦК України. Вказаною угодою підвищено ціну до 3,3879 грн. з 1 кВт*год з ПДВ (2,82325 грн. з 1 кВт*год без ПДВ). Додаткова угода № 5 від 10.08.2021 є такою, що укладена з порушенням вимог п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, так як з урахуванням попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій фактично перевищує підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 % (на 18,90 %), визначених в статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні із основним договором.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди № 6 від 24.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 168/20 від 04.01.2021, сторони зазначають п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, Постачальник у своєму листі від 01.09.2021 за вих. № 16872/6 посилається на довідку Харківської торгово-промислової палати від 01.09.2021 № 2075/21, а також на Постанову НКРЕКП від 06.08.2021 № 1253 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 09 грудня 2020 № 2379». Пунктом 4 додаткової угоди передбачено, що вона діє в частині розрахунків з 01.09.2021 на підставі ч. З ст. 631 ЦК України. Вказаною угодою підвищено ціну до 3,72194721 грн. з 1 кВт/год з ПДВ (3,101622675 грн. з 1 кВт*год без ПДВ). Проте у довідці Харківської торгово-промислової палати № 2075/21 від 01.09.2021 зазначено лише інформацію щодо середньозважених цін за період місяців травень, червень, липень та серпень 2021, та їх порівняння між собою, жодної іншої інформації не міститься. Тобто, довідкою не охоплено періоду між датою укладення Договору (04.01.2021), та звернення Постачальника з листом для укладення додаткової угоди № 6 або обґрунтування коливання ціни упродовж періодів між укладеним договором та додатковою угодою. У довідці Харківської торгово-промислової палати відсутні дані про коливання електроенергії на ринку, зокрема не наведено розрахунок вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення. Відтак, довідка Харківської торгово-промислової палати № 2075/21 від 01.09.2021 не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку та його не може бути розцінено як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору № 168/20 від 04.01.2021 в частині збільшення ціни. Крім того, додаткова угода № 6 від 24.09.2021 є такою, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, так як з урахуванням попередньої додаткової угоди ціна по послідуючі фактично перевищує підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 % (на 30,63%), визначених в статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні із основним договором.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди № 8 від 28.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 168/20 від 04.01.2021, сторони зазначають п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, Постачальник у своєму листі від 18.10.2021 за вих. № 17383/3 посилається на довідку Харківської торгово-промислової палати від 30.09.2021 № 2396-2/21. Пунктом 4 додаткової угоди передбачено, що вона діє з 01.10.2021 на підставі ч. З ст. 631 ЦК України. Вказаною угодою підвищено ціну до 4,09376976 грн. з 1 кВт*год з ПДВ (3,4114748 грн. з 1 кВт*год без ПДВ). У наданій довідці № 2396-2/21 наведено лише інформацію щодо цін на електричну енергію за червень-серпень 2021 року та за вересень 2021 року. Як і в додатковій угоді № 6, Постачальник не надав жодних доказів, що закуповував електричну енергію для споживача саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку або за двостороннім договором тощо. У листі № 17383/3 Постачальник просто порівнює дані за період з червня-серпня (01.06.-31.08.) 2021 та за вересень (01.09.-30.09.) 2021 року і на цій підставі робить висновок про зростання цін на ринку. У довідці зазначено, що вона носить виключно фактографічно-інформаційний характер. У довідці Харківської торгово-промислової палати відсутні дані про коливання електроенергії на ринку, зокрема не наведено розрахунок вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення. Відтак, довідка Харківської торгово-промислової палати від 30.09.2021 № 2396-2/21 не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку та його не може бути розцінено як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору № 168/20 від 04.01.2021 в частині збільшення ціни. Крім того, додаткова угода № 8 від 28.10.2021 є такою, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, так як з урахуванням попередньої додаткової угоди ціна по послідуючі фактично перевищує підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 % (на 43,68%), визначених в статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні із основним договором.

Також прокурор зазначав, що з даних ДП «Оператор ринку» вбачається, що після укладення Договору протягом березня-липня 2021 року, ціни на РДН ОЕС України суттєво знижувалися (понад 10%), порівняно з місяцем підписання Договору, проте ані Постачальник, ані Споживач не ініціювали питання щодо їх пропорційного зниження (на підставі зниження цін на ринку).

Об`єднана палата в складі Касаційного господарського суду у Постанові від 12.10.2018 у справі № 910/21671/17 дійшла однозначного висновку про неможливість та протиправність застосування ч. З ст. 631 ЦК України щодо зворотної дії додаткових угод: «Згідно з частиною третьою статті 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Водночас вказаною нормою закону не надається право сторонам застосовувати зворотну дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані договірні відносини (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2018 зі справи № 910/14082/17, і Суд не вбачає підстав для відступу від вказаної позиції у розгляді цієї справи). Таким чином, застосування у Додаткових угодах ч. З ст. 631 ЦК України щодо перерахунку (підвищення ціни) на електричну енергію, не відповідає вимогам закону. Зазначене безумовно є підставою для кваліфікації таких дій як недобросовісних.

Таким чином, під час проведення процедури закупівлі, Відповідач при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо. Уклавши договір про постачання електричної енергії від 04.01.2021 із Споживачем, ТОВ «ЕК» «ЕНОЛЛ» прийняло на себе зобов`язання постачати предмет поставки (електроенергію) протягом усього періоду договору, та підприємство усвідомлювало всі фінансові ризики такої підприємницької діяльності. При цьому, ст. 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тож, рішення переможця про підписання договору є його добровільне волевиявлення, про те, що він згодний на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору. Тобто, із врахуванням положень зазначених статей, ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» під час укладання Договору про постачання електричної енергії споживачу № 168/20 від 04.01.2021 було згодне з Розділом 5 «Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії», згідно з яким, ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладання цього Договору з ПДВ та з урахуванням тарифу розподілу, становить 2, грн.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час укладення договору, далі - Закон), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

В свою чергу, прокурор наголошував, що укладання додаткових угод № 4 від 15.02.2021, № 5 від 10.08.2021, № 6 від 24.09.2021 та № 8 від 28.10.2021, правовою підставою зміни ціни в яких визначено п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зумовили зміну істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі № 168/20 від 04.01.2021), що є прямим порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону. Більш того, враховуючи незаконність укладання додаткової угоди № 4, додатковою угодою № 5 збільшено ціну за одиницю товару, що у порівнянні з договором № 168/20 від 04.01.2021 становить збільшення ціни на 18,90 %, що, таким чином, становить понад 10%. Аналогічно, додатковою угодою № 6 збільшено ціну за одиницю товару, що у порівнянні з договором № 168/20 від 04.01.2021 становить збільшення ціни на 30,63 %. Додатковою угодою № 8 збільшено ціну за одиницю товару, що у порівнянні з договором № 168/20 від 04.01.2021 становить збільшення ціни на 43,68 %. Таким чином, додаткові угоди: № 4 від 15.02.2021, № 5 від 10.08.2021, № 6 від 24.09.2021 та № 8 від 28.10.2021 укладені з порушенням вимог п. 2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для їх скасування.

Недійсність додаткових угод № 4 від 15.02.2021, № 5 від 10.08.2021, № 6 від 24.09.2021 та № 8 від 28.10.2021 означає, що зобов`язання сторін регулюються умовами первісного Договору № 168/20 від 04.01.2021, що укладений відповідно до вимог законодавства.

На підставі актів прийому-передачі електричної енергії № 1 від 22.02.2021, № 2 від 15.03.2021, № З від 12.04.2021, № 4 від 12.05.2021, № 5 від 16.06.2021, № 6 від 12.07.2021, № 7 від 10.08.2021, № 8 від 13.09.2021, № 9 від 19.10.2021, № 11 від 16.12.2021 Споживач сплатив кошти у загальній сумі З 266 484,54 грн за поставлену протягом 2021 року постачальником електричну енергію в обсязі 995 033 кВт.

Отже за період з січня 2021 по грудень 2021 року Споживачем за додатковими угодами спожито 995 033 кВт електричної енергії та сплачено З 266 484,54 гривень. Натомість, за первісними умовами Договору № 168/20 за 995 033 кВт електричної енергії Споживач повинен був сплатити 2 835 033,58 грн., що дорівнює обсягу поставленої електричної енергії за договором та додатковими угодами 995 033 кВт помноженого на 2, грн. з ПДВ за 1 кВт/год.

Таким чином, переплата за спожиту електричну енергію за цінами, передбаченими незаконними додатковими угодами № 4 від 15.02.2021, № 5 від 10.08.2021, № 6 від 24.09.2021 та№ 8 від 28.10.2021 складає 431 450,96 грн. Отримана відповідачем оплата у сумі 431 450,96 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст. 670 ЦК України - і поставка електричної енергії, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.

Враховуючи викладене, відповідно до ст. 216 ЦК України та ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» прокурором заявлено вимогу про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод № 4 від 15.02.2021, № 5 від 10.08.2021, № 6 від 24.09.2021 та № 8 від 28.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 168/20 від 04.01.2021 та стягнення з ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» () на користь Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради безпідставно набутих Постачальником коштів в сумі 431 450, 96 грн. на виконання вищезазначених недійсних правочинів.

Заперечуючи проти позову відповідач вказував, що Управління освіти адміністрації Холодногорського району Харківської міської ради у встановлений ст.ст. 22, 24 Закону України «Про публічні закупівлі» спосіб визначило, що для складення і подання тендерних пропозицій мають бути використані тарифи на послуги з передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО» та тариф на послуги з розподілу електричної енергії AT «Харківобленерго» і AT «Укрзалізниця», які діяли станом на 02 грудня 2020 року (дата публікації оголошення про закупівлю):

- тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на рівні 312,76 грн/МВт*год, без ПДВ (згідно постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 із змінами);

- тариф на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги для AT «Харківобленерго» на рівні 609,07 грн/МВт*год, без ПДВ (згідно постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1349);

- тариф на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги для AT «Укрзалізниця» на рівні 707,92 грн/МВт*год, без ПДВ (згідно постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1358).

Однозначність тлумачення змісту тендерної документації та роз`яснень Замовника щодо рівня регульованих тарифів, які необхідно використовувати під час складення тендерної пропозиції підтверджена діями учасників процедури закупівлі, які разом з тендерною пропозицією надали цінові довідки, які містили ідентичні розміри тарифу на послуги з передачі НЕК «УКРЕНЕРГО» та тарифу на послуги з розподілу електричної енергії для 2 класу напруги AT «Харківобленерго», а саме: цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 1669/20 від 17 грудня 2020 року для TOB «ЕК «ЕНОЛЛ»; цінова довідка Харківської торгово-промислової палати № 1586/20 від 03 грудня 2020 року для ТОВ «ВЕСТА»; довідка вих. № 1 від 15 грудня 2020 року ТОВ «Газенергопроект».

Виходячи з наведених вище тарифів ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» склало та завантажило до електронного майданчику свою тендерну пропозицію вих. № 13088 від 17 грудня 2020 року із ціною за одиницю - 2,9 грн/кВт*год з ПДВ та загальною вартістю 3 620 276,89 грн з ПДВ відповідно.

Відповідач зазначав, що виконуючи вимоги Додатку 3 до тендерної документації ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, оскільки остаточна ціна за результатами аукціону відрізнялася від початкової ціни тендерної пропозиції, склав та подав Замовнику перераховану тендерну пропозицію з урахуванням результатів аукціону за вих. № 13575/1 від 30.12.2020 року, в якій була вказана ціна, сформована за результатами аукціону - 3 532 990,00 грн з ПДВ. Під час подання тендерних пропозицій та проведення електронного аукціону ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» та інші учасники процедури закупівлі не могли застосовувати регульовані тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, встановлені відповідними постановами НКРЕКП на 2021 рік, оскільки вони ще не набули чинності, а після проведення електронного аукціону та укладення договору про закупівлю вже неправомірно було застосовувати тарифи, які діяли у 2020 році, оскільки відповідні постанови НКРЕКП, які їх встановлювали - втратили чинність з 01 січня 2021 року.

Відповідно до цінової довідки № 1756/21 від 04.08.2021 року Харківської торгово-промислової палати, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» у торговій зоні «ОЕС» (Об`єднаної енергетичної системи) України за період 01-31 травня 2021 року складала 1018,74 грн/МВт*год, за період 01-30 червня 2021 року - 1425,14 грн/МВт*год, за період 01-31 липня 2021 року - 1444,05 грн/МВт*год, що призвело до коливання середньої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку «на добу наперед» у бік зростання у червні порівняно з травнем 2021 року на 39,89 % та в подальшому у липні порівняно з травнем 2021 року на 41,75%.Подальший продаж з 01 серпня 2021 року електроенергії за раніше погодженою у Договорі ціною 2, грн. за 1 кВт*год (без ПДВ) неминуче призводить до збитків у TOB «ЕК «ЕНОЛЛ», оскільки електроенергія буде продаватися споживачу за ціною, яка нижче економічно обґрунтованої ціни. ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» вважає, що викладені вище обставини свідчать про необхідність застосувати положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 13.4.2. пункту 13.4. Договору та переглянути з 01 серпня 2021 року ціну електроенергії за Договором до економічно обґрунтованого рівня - 2,82325 грн/кВт*год (без ПДВ), тобто, збільшити на 9,99%. Додана до листа вих. № 16716/5 від 16 серпня 2021 року цінова довідка № 1756/21 від 04.08.2021 року Харківської торгово-промислової палати містила порівняння середньозважених цін електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за даними з офіційного вебсайту ДП «Оператор ринку» (www.oree.com.ua) за три послідовні календарні місяці: травень 2021 року, червень 2021 року, липень 2021 року. Зазначене порівняння засвідчувало стале зростання ціни електричної енергії на ринку на протязі трьох поспіль місяців. TOB «ЕК «ЕНОЛЛ» вважає належним та обґрунтованим доказом коливання ціни електроенергії на ринку «на добу наперед» цінову довідку № 1756/21 від 04.08.2021 року Харківської торгово-промислової палати.

Після підписання сторонами додаткової угоди № 5 від 20 серпня 2021 року до Договору зростання ціни за одиницю товару (1 кВт*год електроенергії) склало 9,99%, тобто не перевищило 10 відсоткове обмеження, встановлене пунктом другим частини п`ятої ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку з викладеним TOB «ЕК «ЕНОЛЛ» вважає обґрунтованою і правомірною додаткову угоду № 5 від 20 серпня 2021 року до спірного Договору.

Відповідно до цінової довідки № 2075/21 від 01.09.2021 року Харківської торгово-промислової палати, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» у торговій зоні «ОЕС» (Об`єднаної енергетичної системи) України за період 01-31 травня 2021 року складала 1018,74 грн/МВт*год, за період 01-30 червня 2021 року - 1425,14 грн/МВт*год, за період 01-31 липня 2021 року - 1444,05 грн/МВт*год, за період 01-31 серпня 2021 року - 2076,95 грн/МВт*год. Середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» у торговій зоні «ОЕС України» за період 01 травня - 31 липня 2021 року включно склала 1309,13 грн/МВт*год (без ПДВ), за період 01-31 серпня 2021 року - 2076,95 грн/МВт*год (без ПДВ), що призвело до коливання середньої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку «на добу наперед» у бік зростання у серпні 2021 року порівняно з травнем-липнем 2021 року на 58,65%. За твердженням відповідача, відомості, викладені у ціновій довідці № 2075/21 від 01.09.2021 року Харківської торгово-промислової палати свідчать не тільки про коливання ціни електричної енергії на ринку, а й про те, що встановлена з 01 серпня 2021 року у Договорі ціна (тариф) на електричну енергію є нижчою за середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН в «ОЕС України» (ринкову ціпу) у серпні 2021 року.

Постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), від 06.08.2021 № 1253 внесено зміни до Постанови НКРЕКП від 09 грудня 2020 року № 2379 «Про встановлення тарифів на послуга з розподілу електричної енергії AT «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання» у частині зміни тарифів на послуги з розподілу електричної енергії з 01.09.2021 року. Зазначеною Постановою встановлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії AT «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» для 2 класу напруги -816,72 грн/МВттод (без урахування ПДВ). Подальший продаж з 01 вересня 2021 року електроенергії за раніше погодженою у Договорі ціною 2,82325 грн/кВт*год (без ПДВ) неминуче призводить до збитків у TOB «ЕК «ЕНОЛЛ», оскільки електроенергія продається споживачу за ціною, яка нижче економічно обґрунтованої ціни, TOB «ЕК «ЕНОЛЛ» вважає, що викладені вище обставини свідчать про необхідність застосувати положення пункту 2 та пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 13.4.2., 13.4.7.1. пункту 13.4. Договору, та переглянути з 01 вересня 2021 року ціну електроенергії за Договором до економічно обґрунтованого рівня - 3,101622675 грн/кВт*год (без ПДВ), тобто, збільшити на 9,99% з урахуванням зменшення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії на 0,00367 грн. (без ПДВ). Під час зміни ціни шляхом укладання додаткової угоди № 6 від 24 вересня 2021 року було одночасно застосовано дві підстави для зміни ціни, передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»: пункт 2 та пункт 7. Зазначені дії, на думку відповідача, повністю узгоджуються з роз`ясненнями Міністерства економіки, викладеними у листі від 24.11.2020 вих. № 3304-04/69987-06, в якому вказано, що «... внесення змін до договору про закупівлю в частині істотних умов можливе також за наявності однієї або кількох підстав, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону. Однак обґрунтування та документальне підтвердження здійснюється сторонами окремо щодо кожного випадку. При цьому Закон не містить обмежень щодо укладення однієї або одночасно декількох додаткових угод до договору про закупівлю у разі застосування кількох підстав... ».

Відповідно до цінової довідки № 2396-2/21 від 30,09.2021 року Харківської торгово-промислової палати, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» у торговій зоні «ОЕС» (Об`єднаної енергетичної системи) України за період червень-серпень (01.06-31.08) 2021 року складала 1 661,26 грн/МВт*год, за період вересень (01.09-30.09) 2021 року - 2 230,78 грн/МВт*год, що призвело до коливання середньої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку «на добу наперед» у бік зростання на 34,28%. ТОВ «ЕК «ЕНОЛЛ» вважає, що викладені вище обставини свідчать про необхідність застосувати положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 13.4.2., 13.4.7.1. пункту 13.4. Договору, та переглянути з 01 жовтня 2021 року ціну електроенергії за Договором до економічно обґрунтованого рівня - 3,4114748 грн/кВт*год (без ПДВ), тобто, збільшити на 9,99%.

Також, відповідач вказував, що TOB «ЕК «ЕНОЛЛ», беручи участь у процедурі закупівлі у грудні 2020 року та укладаючи 04 січня 2021 року спірний договір про закупівлю спиралося на ціни 2019 і 2020 років та не знало і не могло передбачити, що НКРЕКП в липні 2021 року прийме дві постанови № 1081 від 04.07.2021 року та № 1227 від 30.07.2021 року, які призведуть до зміни ціноутворення на ринку «на добу наперед» і різкого зростання цін до 39% порівняно з минулим роком.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог і викладених сторонами доводів та заперечень, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначені підстави представництва прокурором інтересів держави в суді, а саме, у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Вивчивши доводи прокурора відносно наявності підстав його звернення до суду з позовною заявою, судом було встановлено, що на виконання вимог ст. 53 ГПК України, ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», прокурором при зверненні до суду з позовом було належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду саме прокурора, а також зазначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Розглядаючи заявлені позовні вимоги по суті суд виходить з наступного.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Так, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону № 922-VIII, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Положеннями статті 3 Закону № 922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. У частині четвертій статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Суд зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону № 922-VIII). Однак вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

Суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону № 922-VIII дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Укладаючи договір, сторони дійшли згоди щодо ціни електричної енергії за 1 кВт/год, визначивши її у розмірі 2, грн. з ПДВ (згідно комерційної пропозиції).

За умов погодження сторонами Договору можливості зміни ціни електричної енергії шляхом укладання додаткових угод, факт укладання Договору за результатами проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10%.

Надані відповідачем цінові довідки Харківської торгово-промислової палати є лише документами довідково характеру (носять фактографічно-інформаційний характер), про що чітко зазначено в п. 9 самої довідки, і фактично дублюють дані із сайту ДП «Оператор ринку» щодо середньозваженої ціни (згідно п. 7, 8 висновку) та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент укладення договору, звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод та відповідних розрахункових періодів. Жодна довідка не містить будь-якої інформації саме про факт і розмір коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

Отже, відповідач не навів доводів на підтвердження того, що внесення змін до Договору в частині збільшення ціни на електричну енергію було належним чином документально обґрунтовано, або невнесення змін було б очевидно невигідним та збитковим.

Також суд враховує, сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону № 922-VIII, а саме - закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Крім того, судом також встановлено, що при укладанні оспорюваних додаткових угод не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%. Зокрема споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії значно збільшилася.

Отже, з урахуванням вищевикладеного та з огляду на положення статті 5 Закону № 922-VIII, суд погоджується з твердженням прокурора про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 43,68 % шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та вважає обґрунтованими висновки про те, що укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

Аналогічні висновки були зроблені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 16 лютого 2023 року по справі № 903/383/22.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Верховний Суд зауважував, що скаржник помилково тлумачить положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Суд зазначає про необґрунтованість доводів відповідача, що положення цієї статті не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії, оскільки згідно з вказаною нормою не застосовуються в частині строків зміни ціни, а не в частині обмежень більш ніж на 10% збільшення ціни за одиницю товару.

Таким чином, оспорювані додаткові угоди до Договору є недійсними в силу статті 41 Закону № 922-VIII, та, відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Враховуючи недійсність укладених між сторонами Договору додаткових угод № 4 від 15.02.2021, № 5 від 10.08.2021, № 6 від 24.09.2021, № 8 від 28.10.2021, правовідносини з постачання електричної енергії між позивачем та відповідачем у період дії Договору регулюються умовами Договору, а відтак, і поставка електричної енергії, і оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору в частині вартості поставленої електричної енергії.

За період з січня 2021 по грудень 2021 року Споживачем за додатковими угодами спожито 995 033 кВт електричної енергії та сплачено З 266 484,54 гривень. Натомість, за первісними умовами Договору № 168/20 за 995 033 кВт електричної енергії Споживач повинен був сплатити 2 835 033,58 грн., що дорівнює обсягу поставленої електричної енергії за договором та додатковими угодами 995 033 кВт помноженого на 2, грн. з ПДВ за 1 кВт/год. Таким чином, переплата за спожиту електричну енергію за цінами, передбаченими незаконними додатковими угодами № 4 від 15.02.2021, № 5 від 10.08.2021, № 6 від 24.09.2021 та№ 8 від 28.10.2021 складає 431 450,96 грн.

Оскільки спірні додаткові угоди до Договору підлягають визнанню недійсними, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною встановленою у додаткових угодах фактично відпала, а тому відповідач повинне повернути грошові кошти у розмірі 431 450,96 грн, як безпідставно набуте майно.

Враховуючи встановлені судом обставини, зазначені положення діючого законодавства України і умови укладеного сторонами Договору, наявність в матеріалах справи належних та достатніх доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог прокурора, суд задовольняє вимоги Керівника Дністровської окружної прокуратур про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів у повному обсязі.

З урахуванням приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору по даній справі покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, статтями 1, 2, 5, 7, 11, 13, 14, 15, 73, 74, 80, 86, 129, 165, 238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити позовні вимоги Керівника Новобаварської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області.

Визнати недійсними Додаткові угоди № 4 від 15.02.2021, № 5 від 10.08.2021, № 6 від 24.09.2021, № 8 від 28.10.2021 до Договору № 168/20 про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕК „ЕНОЛЛ"» та Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК „ЕНОЛЛ"» (Україна, 61001, Харківська область, місто Харків, вулиця Танкопія, будинок 31/3, ідентифікаційний код особи 38157139) на користь Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради (Україна, 61052, Харківська область, місто Харків, вулиця Ярославська, будинок 10, ідентифікаційний код особи 02146305) кошти в сумі 431 450,96 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕК „ЕНОЛЛ"» (Україна, 61001, Харківська область, місто Харків, вулиця Танкопія, будинок 31/3, ідентифікаційний код особи 38157139) на користь ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ПРОКУРАТУРИ (Україна, 61001, Харківська обл., місто Харків, ВУЛИЦЯ БОГДАНА ХМЕЛЬНИЦЬКОГО, будинок 4, ідентифікаційний код особи 02910108) 17 207,76 грн судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складення його повного тексту. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається в строки та в порядку визначеному ст.ст. 256, 257 ГПК України з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено "28" грудня 2023 р.

Суддя Л.С. Лаврова