ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"21" грудня 2023 р. Справа№ 911/545/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Смаголь А.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 21.12.2023,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут»

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 (повний текст складено 12.12.2022)

у справі №911/545/22 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Заступника керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі

1. Північного офісу Держаудитслужби

2. Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів: Борщагівська сільська рада Бучанського району Київської області

про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 93 636,07 грн,

ВСТАНОВИВ:

21.02.2022 Заступник керівника Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області (далі, прокурор) звернувся з позовом до господарського суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі, позивач-1) та Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області (далі, позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (далі, відповідач) про визнання додаткових угод №2 від 16.02.2021, №3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, № ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 93 636,07 грн.

В обґрунтування позовних вимог, прокуратура посилається на те, що за результатами проведених відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 35.000 куб. м між позивачем-2 та відповідачем укладено договір №41FB417-1027-21 від 01.02.2021 про поставку природного газу, умовами якого встановлено граничну ціну договору, а саме 213 500,00 грн. У подальшому між позивачем-2 та відповідачем було укладено додаткові угоди №2 від 16.02.2021, № 3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, якими було внесено зміни до пункту 3.3. договору №41FB417-1027-21 від 01.02.2021 (ціни одного кубічного метру природного газу). Із підписаних між позивачем-2 та відповідачем актів приймання-передачі природного газу вбачається, що за період січень-жовтень 2021 року позивачем-2 було сплачено 204 340,40 грн. Обсяг фактично спожитого газу за січень-листопад 2021 року склав 18 148,251 куб. м. Тобто відповідно до первісної ціни, визначеної договором №41FB417-1027-21 від 01.02.2021, яка за 1000 куб. м становила 6 100,00 грн, позивач-2 мав би сплатити за газ 110 704,33 грн. Таким чином, сума надмірно сплачених коштів становить 93 636,07 грн. У зв`язку з тим, що вказаними додатковими угодами змінено істотні умови договору та відповідні дії суперечать укладеному між сторонами договору та Закону України «Про публічні закупівлі», прокуратура звернулася до суду з вимогою визнати укладені між позивачем-2 та відповідачем додаткові угоди №2 від 16.02.2021, №3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.07.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 недійсними та повернути безпідставно сплачені кошти у розмірі 93 636,07 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 позов задоволено повністю.

Визнано недійсними додаткові угоди №2 від 16.02.2021, №3 від 16.02.2021, №ДУ-4/41FB417-1027-21 від 24.03.2021, №ДУ-5/41FB417-1027-21 від 14.04.2021, №ДУ-6/41FB417-1027-21 від 18.05.2021, №ДУ-7/41FB417-1027-21 від 14.07.2022, №ДУ-8/41FB417-1027-21 від 14.07.2021 до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41FB417-1027-21 від 01.02.2021, укладені між Комунальним закладом «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут».

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Комунального закладу «Петропавлівсько-Борщагівський заклад дошкільної освіти «Чарівний замок» Борщагівської сільської ради Бучанського району Київської області 93 636 (дев`яносто три тисячі шістсот тридцять шість) грн 07 коп. безпідставно сплачених коштів.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на користь Київської обласної прокуратури 4962 (чотири тисячі дев`ятсот шістдесят дві) грн 00 коп. судового збору за наступними реквізитами: одержувач - прокуратура Київської області; ; банк отримувача - Дерказначейська служба України м. Киї; МФО 820172; рахунок отримувача UA0015641.

Приймаючи назване рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність у прокурора повноважень на звернення до суду з даним позовом, встановив, що внаслідок укладення додаткових угод №2 та №3 від 16.02.2021 ціну на природний газ було збільшено більш ніж на 10%, що є порушенням встановленої пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» граничної межі такої зміни.

Не погодившись із прийнятим рішенням, 09.01.2023 (про що свідчить відмітка Укрпошти Експрес на поштовому конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 та ухвалити нове судове рішення, яким в позові відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі відповідачем висловлені, зокрема, заперечення щодо здійснення представництва інтересів держави прокурором у спірних правовідносинах. Також скаржник в апеляційній скарзі наголошує на тому, що спірні додаткові угоди до договору були укладені без порушення вимог, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відсутні підстави для визнання їх недійсними.

У прохальній частині апеляційної скарги відповідачем заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Шаптала Є.Ю., Яковлєв М.Л.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга була подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №911/545/22; відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

23.01.2023 матеріали справи №911/545/22 надійшли до суду апеляційної інстанції та були передані судді-доповідачу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 залишено без руху; роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 7 443,00 грн.

08.02.2023 на виконання вищезазначеної ухвали суду апеляційної інстанції засобами поштового зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» надійшла заява, до якої додано платіжне доручення №42 (№211) від 21.12.2022 про сплату судового збору в розмірі 7 443,00 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 на час апеляційного оскарження, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 13.03.2023.

13.03.2023 о 10 год. 49 хв. у місті Києві та Київській області була оголошена повітряна тривога, у зв`язку з чим судове засідання за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, призначене на 13.03.2023, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 на 03.04.2023.

03.04.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про зупинення розгляду даної справи до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №905/1907/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» про зупинення апеляційного провадження у справі №911/545/22; зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 та зобов`язано сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21, надавши відповідні процесуальні документи.

У зв`язку з усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження у справі (прийняття постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21) ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 17.10.2023.

У судове засідання 17.10.2023 з`явились представники прокуратури, позивача-1 та відповідача.

Представники позивача-2 та третьої особи у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні суд 17.10.2023 перейшов до розгляду справи по суті, заслухавши пояснення представників прокуратури, позивача-1 та відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2023 у розгляді справи №911/545/22 оголошено перерву до 15.11.2023.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Михальської Ю.Б. з 13.11.2023 по 17.11.2023 на підготовці для підтримання кваліфікації у Національній школі суддів України, судове засідання за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22, призначене на 15.11.2023, не відбулося.

У зв`язку з перебуванням суддів Яковлєва М.Л. та Шаптали Є.Ю., які входять до складу колегії суддів, з 20.11.2023 по 08.12.2023 у щорічних відпустках, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/4693/23 від 21.11.2023 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.11.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів Тищенко А.І., Скрипки І.М., призначено до розгляду апеляційну скаргу на 21.12.2023.

У судове засідання 21.12.2023 з`явились представники прокуратури, позивача-1 та відповідача.

Представники позивача-2 та третьої особи у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 21.12.2023 представник відповідача заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з розглядом в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22 у подібних правовідносинах.

Суд у судовому засіданні 21.12.2023, заслухавши думку відповідача, прокурора та позивача-1 щодо заявленого відповідачем клопотання, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про наявність підстав для зупинення апеляційного провадження у даній справі з огляду на таке.

Позовні вимоги у даній справі обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди до договору закупівлі суперечать вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачена можливість зміни істотних умов договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в цьому договорі.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2023 справу №922/2321/22 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої частиною 3 статті 302 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає однією з підстав для такого передання необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

В ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду Касаційний господарський суд зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, господарські суди виходили, у тому числі, з того, що при укладанні спірних угод (якими збільшено ціну за електричну енергію, поставлену за укладеним між сторонами договором, за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року) було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказану ціну було збільшено в межах коливань ціни відповідного товару на ринку.

Водночас, суди зазначили, що вищенаведеними нормами прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Отже, за висновком судів, сторонами було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 вищенаведеного Закону, оскільки жодна зі спірних угод окремо не містить в собі умов щодо збільшення ціни товару понад десять відсотків.

Касаційний господарський суд в ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з наведеним не погодився і зазначив, що касаційним судом неодноразово викладено правову позицію (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі №908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі №927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі №917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі №927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Касаційним господарським судом встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Посилаючись на викладене вище, Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21.

Зважаючи на викладене, а також з огляду на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, справа №922/2321/22 прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.

Справи №911/545/22 та №922/2321/22 є подібними за предметом, підставами позову та способом захисту.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Оскільки правові висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №922/2321/22 щодо питань, які стосуються тлумачення частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» мають суттєве значення для вирішення даної справи та формування єдиної правозастосовчої практики, суд вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження у справі №911/545/22 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

Керуючись статтями 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

1. Зупинити провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №911/545/22 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

2. Зобов`язати сторони повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22, надати відповідні процесуальні документи.

Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 235 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено та підписано 08.01.2024.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді І.М. Скрипка

А.І. Тищенко