ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 рокуСправа № 912/1305/22

Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Бестаченко О.Л., за участю секретаря судового засідання Колісник Т.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/1305/22

за позовом керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі

Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області

та Кропивницької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія"

та Комунального підприємства "Міськсвітло" Кропивницької міської ради"

про стягнення 1 409 825,58 грн,

представники:

від прокуратури - Ледовська Т.В., посвідчення від 01.03.23 № 075370;

від позивача 1- Тодорова О.Л., виписка з ЄДР;

від позивача 2 - участі не брали;

від відповідача 1 - Лисенко С.В., довіреність від 30.12.2022 № 41/07;

від відповідача 2 - участі не брали.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Комунального підприємства "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" та Кропивницької міської ради, яка містить вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про стягнення 1 409 825,58 грн, з покладанням на відповідача витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що додаткові угоди до Договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.03.2020 №13, укладеного між Комунальним підприємством "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія", суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та в силу ст. 37 наведеного Закону є нікчемними, а отже грошові кошти, які отримано Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" підлягають поверненню до бюджету на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Ухвалою від 28.09.2022 відкрито провадження у справі № 912/1305/22; постановлено справу № 912/1305/22 розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 26.10.2022 на 11:40; сторонам встановлено строк для подання заяв по суті справи.

04.10.2022 до господарського суду надійшов лист Східного офісу Держаудитслужби України від 04.10.2022 № б/н, в якому позовні вимоги підтримано в повному обсязі.

13.10.2022 до господарського суду надійшов відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" від 13.10.2022 № 1874/07, в якому відповідач вважає висновки Кропивницької окружної прокуратури стосовно нікчемності додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.03.2020 № 13, викладені в позовній заяві безпідставними, побудованими на припущеннях з вільним тлумаченням чинного законодавства та просить суд в задоволенні позову відмовити повністю.

26.10.2022 суд відкрив підготовче засідання. В підготовчому засіданні 26.10.2022 прокурором було подано усне клопотання про оголошення перерви в підготовчому засіданні; заперечень від інших учасників справи не надійшло. Протокольною ухвалою від 26.10.2022 господарський суд усне клопотання прокурора про оголошення перерви задовольнив та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 14.11.2022 на 11:30 год.

31.10.2022 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшла відповідь на відзив від 28.10.2022 № 12.51-78-8117ВИХ-22, в якій прокурор зазначає, що матеріалами позовної заяви доведено протиправність дій відповідача під час укладання додаткових угод до договору від 11.03.2020 № 13, наявний причинний зв`язок між порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі та дії відповідача під час їх протиправного укладання не спростовані, просить суд врахувати дану відповідь на відзив під час розгляду справи № 912/1305/22.

09.11.2022 до господарського суду надійшли заперечення Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" від 09.11.2022 № 2160/07. В обґрунтування заперечень відповідач зазначив, що прокурор в своєму відзиві не доводить порушення інтересів держави, а позов зводиться лише до цитування статей законодавства про закупівлі та довільне, без належного обґрунтування, оскільки прокурором належними, достовірними та допустимими доказами не доведено правомірності та законності позовних вимог, так само як і фактів порушення інтересів держави відповідачем у справі.

14.11.2022 суд продовжив підготовче засідання.

Протокольною ухвалою від 14.11.2022 на підставі ст. 177, 183 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд продовжив строк підготовчого провадження у справі № 912/1305/22 на 30 днів та оголосив перерву в підготовчому засіданні по розгляду справи № 912/1305/22 до 28.11.2022 на 11:30 год.

25.11.2022 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшли пояснення (у порядку ст. 196 ГПК України), в яких прокурор зазначає що підстави представництва інтересів держави прокурором у суді наведені у позовній заяві, відповідачем у запереченнях не спростовано. Крім того, щодо нікчемності додаткових угод, прокурор зазначає, що твердження відповідача є безпідставними та побудованими на припущеннях з вільним тлумаченням законодавства, які жодним чином не спростовують доводи прокурора, зазначені у позовні заяві.

28.11.2022 суд продовжив підготовче засідання.

Ухвалою від 28.11.2022 господарський суд залишив позов Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Комунального підприємства "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" та Кропивницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про стягнення 1 409 825,58 грн без розгляду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2023 у справі № 912/1305/22 апеляційну скаргу Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 28.11.2022 у справі № 912/1305/22 задоволено частково. Ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 28.11.2022 у справі № 912/1305/22 скасовано в частині залишення без розгляду позову Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, поданого в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради та Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області. Справу в цій частині передано на розгляд до Господарського суду Кіровоградської області. В іншій частині ухвалу залишено без змін.

10.10.2023 матеріали справи № 912/1305/22 надійшли до Господарського суду Кіровоградської області.

Ухвалою від 11.10.2023 господарський суд продовжив розгляд справи № 912/1305/22. Позовну заяву Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про стягнення 1 409 825,58 грн залишив без руху, встановив Кропивницькій окружній прокуратурі Кіровоградської області строк та спосіб усунення виявлених при поданні позовної заяви недоліків.

17.10.2023 до господарського суду від Кіровоградської обласної прокуратури надійшов лист від 17.10.2023 № 15/2-6759ВИХ-23 про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 18.10.2023 господарський суд продовжив розгляд справи № 912/1305/22. Підготовче засідання призначив на 01.11.2023 на 15:30 год.

27.10.2023 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшла заява від 24.10.2023 № 51-78-11498ВИХ-23, в якій викладено вимогу про залучення до участі у справі № 912/1305/22 співвідповідача - Комунальне підприємство "Міськсвітло" Кропивницької міської ради".

30.10.2023 до господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" надійшло клопотання від 27.10.2023 № 3349/07 про зупинення провадження по справі до вирішення Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

01.11.2023 суд продовжив підготовче засідання.

Ухвалою від 01.11.2023 господарський суд, зокрема, заяву Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області від 24.10.2023 № 51-78-11498ВИХ-23 задовольнив; залучив до участі у справі № 912/1305/22 співвідповідача - Комунальне підприємство "Міськсвітло" Кропивницької міської ради"; встановив Комунальному підприємству "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" строк на подання відзиву з усіма документами (доказами) до нього - до 14.11.2023; відмовив у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" від 27.10.2023 № 3349/07 про зупинення провадження по справі; відклав підготовче засідання у справі № 912/1305/22 до 15.11.2023 на 12:20 год.

Підготовче засідання у даній справі, яке було призначено на 15.11.2023 на 12:20 год, не відбулось, оскільки протягом часу, визначеного судом для його проведення, зокрема, починаючи з 12:06 год у Кіровоградській області тривала повітряна тривога.

Ухвалою від 15.11.2023 господарський суд призначив підготовче засідання у справі № 912/1305/22 на 24.11.2023 о 12:00 год.

24.11.2023 суд продовжив підготовче засідання.

Ухвалою від 24.11.2023 господарський суд закрив підготовче провадження у справі № 912/1305/22. Справу № 912/1305/22 призначив до судового розгляду по суті на 06.12.2023 на 10:30 год.

06.12.2023 суд відкрив судове засідання.

Протокольною ухвалою від 06.12.2023 на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду справи № 912/1305/22 до 18.12.2023 на 14:00 год.

13.12.2023 до господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" надійшли пояснення по справі від 13.12.2023 № 4000/07, в яких відповідач 1, зокрема, зазначає, що у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних відносинах. Вимога про стягнення з відповідача коштів у даному випадку була заявлена саме в інтересах комунального закладу, а не органу місцевого самоврядування, а здійснення видатків по спірному договору постачання було вчинено комунальним закладом не лише за рахунок бюджетних асигнувань, а за рахунок власних коштів юридичної особи. Також в порушення п. 2.4. Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ та внесення змін до деяких нормативно-правових актів з бухгалтерського обліку бюджетних установ, у позовних вимогах прокурор зазначає саме рахунки комунального закладу, а не рахунки органу місцевого самоврядування.

18.12.2023 до господарського суду від Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області надійшли додаткові пояснення від 12.12.2023 № 51-78-13168ВИХ-23, в яких прокурор, зокрема, зазначає, що даній справі підлягає застосуванню правова позиція викладена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду по справі № 927/491/19. Порядок повернення коштів до загального фонду міського бюджету передбачений законодавством і іншого альтернативного порядку їх повернення законодавцем не передбачено. Положення ст. 238 Господарського процесуального кодексу України чітко визначено зміст рішення, проте до змісту рішення не передбачено обов`язкового зазначення рахунків.

18.12.2023 суд продовжив судове засідання. У судовому засіданні брали участь прокурор та уповноважені представники позивача 1 та відповідача 1.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та уповноважених представників сторін, дослідивши в судовому засіданні докази, господарський суд встановив наступні обставини, які є предметом доказування у справі.

До Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою звернувся керівник Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради, яка містить вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Комунального підприємства "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" про стягнення 1 409 825,58 грн.

Згідно п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор, серед іншого, звертається до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави в позовній, чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У відповідності до п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №3-рп/99 у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

У зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

В обґрунтування порушення інтересів держави Прокурор вказує на те, що порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за електричну енергію після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

Кошти сплачені за непоставлений товар - електричну енергію мають бути повернуті, зокрема, обов`язково перераховані до доходів загального фонду міського бюджету м. Кропивницький з якого фактично й були витрачені.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

У даному випадку органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, виступає Кропивницька міська рада посадові особи якої не вживають заходів щодо захисту інтересів держави, порушених неправомірним використанням бюджетних коштів.

Кропивницька міська рада - представницький орган місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

За приписами ч. 1 ст. 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та ст. 78 Господарського кодексу України Комунальне підприємство "Міськсвітло" перебуває у підпорядкуванні Кропивницької міської ради, підзвітне та підконтрольне їй.

Відповідно до інформації Головного управління Державної казначейської служби України в Кіровоградській області від 11.08.2022 № 07.2-18-06/3888 за даними обліку органів Казначейства оплата за закупівлею електричної енергії по Договору від 11.03.2020 № 13, здійснена за рахунок загального фонду міського бюджету м. Кропивницький.

З огляду на викладене вбачається, що Кропивницька міська рада, в першу чергу як представник інтересів територіальної громади міста Кропивницький, а також як Засновник відповідача 2, уповноважена здійснювати функції держави у даних спірних правовідносинах.

З метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру Кропивницька окружна прокуратура 03.08.2022 за № 12.51-78-5660 вих-22 звернулася до Міської ради з відповідним листом.

У вказаному листі прокурором чітко та детально описано встановлені факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", допущені при укладенні додаткових угод до Договору від 11.03.2020 № 13 підзвітним та підконтрольним підприємством, а також вказано на безпідставне витрачання бюджетних коштів.

Крім того, прокурором перед Міською радою поставлено питання чи вживались ними заходи до усунення виявлених порушень та чи планується вжиття таких заходів у подальшому.

У відповідь, Міською радою листом від 07.09.2022 за № 3748/2313-24 повідомлено прокурора, що на їх думку додаткові угоди до Договору від 11.03.2020 № 13 укладено відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначено, що питання представництва інтересів органами прокуратури пропонують вирішувати на розсуд прокурора.

Зі змісту вказаного листа вбачається, що Міською радою фактично знехтувано інформацією прокурора про допущенні порушення та безпідставне витрачання бюджетних коштів, а також повне не бажання самостійно звертатись до суду з метою стягнення безпідставно витрачених коштів.

Оскільки Міською радою у своєму листі чітко визначено не бажання вжиття реальних заходів до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, даний позов пред`явлено Кропивницькою окружною прокуратурою в інтересах держави в особі Кропивницької міської ради.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).

Відповідно до п. 1 Положення у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

З урахуванням наведеного, Східний офіс Держаудислужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Відсутність ініціативи щодо проведення моніторингу закупівель Управлінням Східного офісу Держаудитслужби свідчить про не здійснення захисту інтересів держави уповноваженим органом.

З метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або причини невжиття таких заходів, листом від 03.08.2022 № 12.51-78-5661ВИХ-22 окружною прокуратурою повідомлено Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області про виявленні порушення.

Зі змісту відповіді Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області від 15.09.2022 № 041131-17/2252-2022 вбачається, що вищезазначеним органом, факт наявності порушень законодавства підтверджено, проте зазначено, що оскільки в електронній системі закупівель Замовником оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю, в Управління відсутні підстави для початку моніторингу процедури закупівлі. Також зазначено, що планом роботи Управління на ІІІ Квартал 2022 року не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у Замовника.

Порушення встановлені Управлінням, а також повноваження надані останньому чинним законодавством вбачається повна бездіяльність вказаного органу контролю та свідоме нехтування можливістю усунення виявлених порушень шляхом звернення з відповідним позовом до суду та поверненням безпідставно сплачених бюджетних коштів, що підтверджує бездіяльність органу уповноваженого державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізується у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Крім цього Верховний Суд у постанові від 13.03.2018 у справі № 911/620/17 зазначав, що у правовідносинах, що стосуються прав та економічних інтересів територіальної громади інтереси держави та місцевого самоврядування повністю збігаються.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах, серед інших, поєднання місцевих і державних інтересів; державної підтримки та гарантії місцевого самоврядування. Вказані принципи місцевого самоврядування означають, що в Україні збігаються державні і місцеві інтереси.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за електричну енергію після укладення договору про закупівлю не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

У даному випадку допуск прокурора до суду у зв`язку з ухиленням відповідного органу, уповноваженого на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах від захисту інтересів держави, є виправданим відповідно до вищевказаних положень.

Вказаним і обумовлюються підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави у суді.

Кропивницьку міську раду та Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області попередньо повідомлено відповідно до п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, звернення прокурора до суду в інтересах держави, а саме Кропивницької міської ради та Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області є правомірним і виправданим, оскільки, як зазначалося вище, вказаними органами самостійно таких заходів не вжито і, як наслідок, інтереси держави залишилися незахищеними.

Наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даному спорі не оскаржена на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази та проаналізувавши позиції сторін, викладені в заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Комунальним підприємством "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" (далі -Відповідач 2, Замовник, Споживач) проведено відкриті торги щодо закупівлі "електричної енергії" UA-2020-01-16-002080-с - 3 327 574 кВт*год з очікуваного вартістю 9 861 600,00 грн з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Рrozorro". Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеного на вебсайті "Рrozorro", учасниками вказаних відкритих торгів подано наступні пропозиції:

- ТОВ "АС" з остаточною пропозицією 6 289 114,86 грн;

- ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з остаточною пропозицією 5 620 270,00 грн;

- ТОВ "ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ" з остаточною пропозицією 5 540 410,70 грн;

- ТОВ "КІРОВОГРАДСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" з остаточною пропозицією 5 521 656,00 грн;

- ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕЛЕКТРО-РЕСУРС" з остаточною пропозицією 5 540 410,71 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "КІРОВОГРАДСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" (Відповідач 1, Постачальник) з остаточною пропозицією 5 521 656,00 грн, з ціною за електричну енергію по 1,659363849 грн/кВТ*год (з ПДВ).

Повідомлення про намір укласти договір з переможцем Замовником оприлюднено в системі "Рrozorro" 28.02.2020 о 10.29, в якому зазначено "строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг" з 23.03.2020 до 31.12.2020.

В подальшому між Постачальником та Споживачем 11.03.2020 укладено Договір № 13 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір від 11.03.2020 № 13, Договір), відповідно до якого постачання електроенергії здійснювати починаючи з 01.03.2020, тобто до дати укладення Договору.

Предметом договору є електрична енергія за кодом CPV за ДК 021:2035 код 09310000-5 з очікуваним обсягом постачання та розподілу електричної енергії в кількості 3 321 514 кВт/год, ціною 1,659363849 грн за 1 кВт/год, загальна ціна договору 5 521 656 грн.

Відповідно до п. 13.7. Договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача.

У залежності від коливання середньозваженої РДН сторони протягом дії договору можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару з урахуванням попередніх змін, внесених до нього.

У разі зміни ціни за одиницю товару по даному договору Постачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Такі зміни починають діяти не пізніше ніж через 20 днів з моменту отримання повідомлення Споживачем від Постачальника.

За умовами п. 13.1. Договору він набирає чинності з 01.03.2020 і діє до 31.12.2022, відповідно обраної комерційної пропозиції, а в частині грошових розрахунків до повного виконання зобов`язань та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до Договору та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.

Договір підписаний сторонами та скріплений печатками.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами договору окремо вартість кожної складової ціни не визначено, а зазначено лише загальну ціну (тариф) електричної енергії для споживача 2 класу напруги 1,659363849 грн/кВт*год з ПДВ, що включає в себе: вартість закупівлі електричної енергії на організованих сегментах ринку, послугу постачальника, тариф на передачу електричної енергії, всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринку електроенергії, та іншими нормативними документами (зокрема, регуляторні внески, оплата послуг Оператора ринку) (п.п. 1.2.1 Додатку 3 до Договору від 11.03.2020 № 13).

У подальшому між Замовником та Постачальником укладено низку додаткових угод, з яких додатковими угодами № 1-3, 5 збільшено ціну за одиницю товару у зв`язку з коливанням ціни на ринку та додатковими угодами № 4, 6 - у зв`язку з встановленням регулятором нового тарифу на послуги з передачі електроенергії, а саме додатковими угодами:

- № 1 від 12.03.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 1,8252 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 3 025 233 кВт/год;

- № 2 від 23.03.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 1,986 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 2 794 526 кВт/год;

- № 3 від 06.04.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 2,1846 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 2 562 374 кВт/год та загальну суму договору зменшено на 1,19 грн, відповідно загальна сума договору становить 5 521 653,19 грн;

- № 4 від 06.08.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 2,286396 грн за 1 кВт/год, загальну суму договору збільшено до 5 702 662,12 грн;

- № 5 від 05.10.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 2,4696 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 2 453 622 кВт/год, загальну суму Договору зменшено до 5 702 660,99 грн (з ПДВ);

- № 6 від 09.12.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 2,5566 грн за 1 кВт/год, загальну суму договору збільшено до 5 779 996,75 грн (з ПДВ).

Додатковою угодою № 7 від 30.12.2020 до Договору Сторонами на підставі положень ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) продовжено термін дії Договору до 28.02.2021.

Внаслідок укладення вказаних додаткових угод збільшено ціну за одиницю товару з 1,659363849 грн за 1 кВт/год до 2,5566 грн за 1 кВт/год, тобто на 0,898 грн (на 54.1% більше від первинної ціни), при цьому кількість кВт*год електричної енергії зменшено та загальну суму договору збільшено з 5 521 656,00 до 5 779 996,75 грн.

Підставами для укладення вказаних угод стали звернення Відповідача 1 до Комунального підприємства "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" з пропозиціями про зміну ціни та надані експертні висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати (а.с. 45, 46, 49, 50, 53, 54, 57, 60, 61, 64, т. 1).

За наявними матеріалами справи, на виконання Договору за період березень 2020 - січень 2021 поставлено 2 120 689 кВт.год електричної енергії та сплачено грошові кошти в загальному розмірі 4 928 820,24 грн з ПДВ (а.с. 136, 138, 140, 142, 144, 146, 148, 150, 152, 154, 156, т. 1).

За твердженням прокурора, з урахуванням нікчемності додаткових угод № 1-6, при ціні електричної енергії згідно Договору - 1,659363849 грн/кВт.год, за 2 120 689 кВт.год, споживачем повинно бути сплачено - 3 518 994,66 грн (1,659363849 * 2 120 689 = 3 518 994,66 грн).

Таким чином, за Договором від 11.03.2020 № 13 за період березень 2020 року - січень 2021 року Комунальним підприємством "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" надмірно сплачено - 1 409 825,58 грн (4 928 820,24 - 3 518 994,66 грн), недоотримано 849 618, кВт*год (1 409 825,58/1,659363849).

Отже, на підставі додаткових угод № 1-6 за не поставлений товар в кількості 849 618, кВт*год сплачено бюджетних коштів на загальну суму 1 409 825,58 грн, що стало підставою звернення прокурора до суду з даним позовом.

При розгляді заявлених позовних вимог, господарський суд враховує, що спірний договір укладено 11.03.2020, частина додаткових угод до нього укладені 12.03.2020, 23.03.2020 та 06.04.2020, а інша частина 06.08.2020, 05.10.2020 та 09.12.2020.

19.04.2020 року набрала чинності нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 5, 6 Розділу X нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі" процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Отже у спірних правовідносинах слід керуватись редакцією Закону, чинною на момент оголошення закупівлі UA-2020-01-16-002080-с.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі UA-2020-01-16-002080-с, далі - Закон) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

За приписами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення договору) договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-01-16-002080-С кількість поставленої електричної енергії становить 2 562 374 кВт/год на загальну суму 5 779 996,75 грн.

Водночас, за даними актів прийому-передачі електричної енергії фактично поставлено 2 120 689 кВт/год електричної енергії на загальну суму 4 928 820,24 грн, що також підтверджено Комунальним підприємством "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" (лист від 20.04.2022 № 82).

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, розглянувши лист Кропивницької окружної прокуратури № 12.51-78-5661 вих-22 від 03.08.2022 стосовно порушень, допущених Комунальним підприємством "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" при укладенні додаткових угод до Договору № 13 проведено аналіз вищевказаної закупівлі.

Листом від 15.09.2022 № 041131-17/2252-2022 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області надано інформацію про результати проведеного контрольного заходу та повністю підтверджено факт порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод до Договору № 13 від 11.03.2020.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" 28.02.2020, тобто в день оприлюднення повідомлення про намір укласти договір і фактично до його укладення, звернулася до Замовника з листом (від 28.02.2020 № 304/12), в якому повідомило, що у зв`язку з коливанням закупівельної вартості електричної енергії на організованих сегментах ринку, вартість за одиницю товару по Договору буде збільшено. При цьому, будь-яких доказів, які б підтверджували таке коливання не надано, лише зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" в подальшому надасть експертний висновок виданий Кіровоградською регіональною ТПП.

З аналогічними листами Постачальник звернувся 02.03.2020 № 309/12 та 10.03.2020 № 341/12 заздалегідь передбачаючи, що додаткові угоди будуть укладені і ціну буде збільшено.

Надіслання Постачальником таких листів і прийняття їх до розгляду Замовником не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в даному випадку порушено право учасників на оскарження рішення замовника, передбаченого ч. 2 ст. 32 вказаного Закону.

Крім того, вказані дії постачальника підтверджують той факт, що при поданні тендерної пропозиції, учасником, а в подальшому переможцем її штучно занижено, розраховуючи у подальшому підвищити ціну за одиницю електричної енергії шляхом укладення додаткових угод що не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників (постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17).

Замовником та Постачальником, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", 12.03.2020 укладено додаткову угоду № 1, відповідно до якої починаючи з 02.03.2020, тобто з наступного дня постачання товару, збільшено ціну за 1 кВт.год до 1,8252 грн, підставою укладення якої послугував наданий ТОВ "КОЕК" експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-125/1 від 10.03.2020.

Відповідно до інформації, відображеної у вказаному висновку, експертом надано відомості про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України за 10 діб лютого 2020 року, яка становила 1 192,62 грн/МВт.год та за 10 діб березня 2020 року - 1 327,93 грн/МВт.год, відсоток коливання ціни між вказаними періодами становив 11,53%.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що експертом за основу порівняння взято період (10 діб лютого 2020 року), який передував даті укладення договору (11.03.2020) та даті початку постачання електричної енергії (01.03.2020).

Крім того, наданий Постачальником експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-125/1 від 10.03.2020 не підтверджує факту коливання ціни на електроенергію за період з дати постачання електроенергії - 01.03.2020 по дату першого її підвищення - 02.03.2020, так само як і з дати укладення Договору від 11.03.2020 № 13 по дату укладення додаткової угоди № 1 від 12.03.2020.

Також Постачальником жодним чином не обґрунтовано чому є необхідність в укладенні додаткової угоди та не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим.

Більш того, Додатковою угодою від 12.03.2020 № 1 збільшено ціну за одиницю товару з 1,659363849 грн/кВт.год до 2,5566 грн/кВт.год, тобто на 10,004%, чим порушено вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення правовідносин), оскільки законодавець надав право збільшувати ціну за одиницю товару у випадку наявності коливання ціни на такий товар на ринку до 10%.

Поміж іншого, вказаною додатковою угодою збільшено ціну на всі її складові в тому числі й на тариф на передачу електричної енергії, який встановлюється постановою НКРЕКП і є сталим, що також є порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у відповідній редакції).

Таким чином додаткова угода від 12.03.2020 № 1 до Договору № 13 є нікчемною в силу ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (у відповідній редакції).

В подальшому Сторонами Договору, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про прокуратуру" 23.03.2020 укладено додаткову угоду № 2, якою в чергове збільшено ціну за одиницю товару до 1,986 грн/кВт.год (з ПДВ) починаючи з 20.03.2020.

Підставою для укладення додаткової угоди слугував наданий Постачальником висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-135 від 20.03.2020, в якому експертом відображено інформацію про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України за 20 діб лютого 2020 року, яка становила 1 233,21 грн/МВт.год та за 20 діб березня 2020 року - 1 342,36 грн/МВт.год, а також порівняння між вказаними періодами.

Зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що експертом за основу порівняння взято період (20 діб лютого 2020 року), який передував даті укладення додаткової угоди від 12.03.2020 № 1, якою збільшено ціну починаючи з 02.03.2020, хоча для підтвердження факту наявності коливання необхідно брати період між черговими змінами ціни.

З інформації про середньозважені ціни на ринку на електроенергію, розміщену на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/) вбачається, що на ринку за період між черговими змінами ціни, тобто з 02.03.2020 по 20.03.2020 ціна на електроенергію зазнавала незначних змін в сторону зменшення, так само як і в період між датами укладення додаткових угод від 12.03.2020 № 1 та від 23.03.2020 № 2.

Станом на 02.03.2020 ціна становила 1 374,09 грн/МВт.год, 03.03.2020 - 1 359,11 грн/МВт.год, 04.03.2020- 1356,33 грн/МВт.год, 05.03.2020 - 1 358,12 грн/МВт.год, 06.03.2020 - 1358,06 грн/МВт.год, 07.03.2020 - 1356,3 грн/МВт.год, 08.03.2020- 1 347,62 грн/МВт.год, 09.03.2020 - 1 353,15 грн/МВт.год, 10.03.2020 - 1 352,50 грн/МВт.год, 11.03.2020 - 1 354,04 грн/МВт.год, 12.03.2020 - 1 354,06 грн/МВт.год, 13.03.2020 - 1 357,51 грн/МВт.год, 14.03.2020 - 1 354,91 грн/МВт.год, 15.03.2020 - 1 356,55 грн/МВт.год, 16.03.2020 - 1 359,05 грн/МВт.год, 17.03.2020 - 1 359,45 грн/МВт.год, 18.03.2020 - 1 359,63 грн/МВт.год, 19.03.2020 - 1 358,71 грн/МВт.год, 20.03.2020 - 1 359,84 грн/МВт.год, 21.03.2020 - 1 365,26 грн/МВт.год, 22.03.2020 - 1 365,83 грн/МВт.год, 23.03.2020 - 1 371,24 грн/МВт.год.

Таким чином, додаткова угода від 23.03.2020 № 2 укладена в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення правовідносин), відповідно в силу положень ч. 1 ст. 37 вказаного Закону є нікчемною.

Крім того, додаткова угода від 23.03.2020 № 2 не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод, тому автоматично є укладеною в порушення вимог вказаного Закону, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна, відображена у наступній буде фактично перевищувати, дозволений законодавцем відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні із основним договором.

З аналогічних підстав є нікчемною додаткова угода від 06.04.2020 № 3, якою збільшено ціну за одиницю товару - 1 кВт електричної енергії до 2,1846 грн починаючи з 01.04.2020.

Так, у якості підтвердження факту наявності коливання ціни на ринку на електроенергію Постачальником надано експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-142/1 від 01.04.2020, відповідно до якого експертом надано інформацію про середньозважені ціни на електричну енергію на РДН по ОЕС України за лютий 2020 року, яка становила - 1 232,08 грн/МВт.год та за березень 2020 року -70,54 грн/МВт.год.

Зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що експертом за основу порівняння взято період (з 02.03.2020 по 20.03.2020), який передував даті укладення додаткової угоди № 2 від 23.03.2020 якою збільшено ціну починаючи з 20.03.2020, хоча для підтвердження факту наявності коливання необхідно брати період між черговими змінами ціни, а саме з 20.03.2020 по 01.04.2020.

Таким чином, Постачальником не надано належного підтвердження факту коливання ціни на ринку на товар в сторону збільшення, а також жодним чином не обґрунтовано чому є необхідність в укладенні додаткової угоди № 3 та не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим.

Відповідно, вказана угода укладена в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" і в силу ч. 1 ст. 37 Закону, за твердженням прокурора, є нікчемною.

У подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" 10.09.2020 звернулася до Замовника з листом № 1270/12, у якому поінформувала останнього про те, що починаючи з 01.10.2020 ціну на електричну енергію буде підвищено у зв`язку з коливанням закупівельної вартості електроенергії та для підтвердження факту коливання Постачальник надасть експертний висновок Кіровоградської регіональної ТПП.

За результатами розгляду експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 30.09.2020 № В-470/2 Сторонами Договору 05.10.2020 укладено додаткову угоду № 5, якою починаючи з 01.10.2020 збільшено ціну за одиницю товару до 2,4696 грн/кВт.год та в чергове зменшено обсяг постачання.

Відповідно до експертного висновку від 30.09.2020 № В-470/2 експертом поінформовано про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України за березень 2020 року, яка становила 1 370,54 грн/МВт.год та за вересень 2020 року - 1 483,37 грн/МВт.год, а також відсоток коливання між вказаними цінами - 8,232%.

Водночас, експертом за основу порівняння взято середньозважену ціну за березень 2020 року при тому, що попередня зміна ціни відбулася на підставі додаткової угоди №3 від 06.04.2020 починаючи з 01.04.2020, тобто вказана ціна вже була врахована при її укладенні.

Крім того, з аналізу інформації про середньозважені ціни на ринку на електроенергію, https://www.oree.com.ua) вбачається, що на ринку за період між черговими змінами ціни відбувалася її зміна в сторону зменшення.

Станом на 01.04.2020 (дата початку застосування попередньої зміни ціни) середньозважена ціна на ринку становила 1 581,63 грн/МВт.год;

у квітні 2020 року - 1 265,04 грн/МВт*год;

у травні 2020 року - 1 248,11 грн/МВт*год;

у червні 2020 року - 1 263,03 грн/МВт*год;

у липні 2020 року - 1 243,15 грн/МВт*год;

у серпні 2020 року - 1 325,28 грн/МВт*год;

у вересні 2020 року - 1 485,58 грн/МВт*год.

Станом на 01.10.2020 (дата застосування нової ціни на підставі додаткової угоди № 5) - 1 492,05 грн/МВт.год.

Станом на 01.10.2020 (дата застосування нової ціни додатковою угодою № 5 від 05.10.2020) середньозважена ціна на електроенергію на ринку у порівнянні з 01.04.2020 (дата попередньої зміни ціни додатковою угодою від 06.04.2020 № 3) суттєво знизилась, що вказує на відсутність підстав для її підвищення.

З урахуванням викладеного, підстави для укладення додаткової угоди від 05.10.2020 № 5 у сторін були відсутні, що свідчить про порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно додаткова угода від 05.10.2020 № 5 з урахуванням вимог ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемною.

Крім того, сторонами Договору на підставі п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) на передачу електричної енергії укладено додаткові угоди № 4 від 06.08.2020 та № 6 від 09.12.2020.

Сторонами у договорі не визначено вартість окремих складових ціни, а зазначено лише загальну ціну (тариф), що включає в себе вартість закупівлі електричної енергії на організованих сегментах ринку, послугу постачальника, тариф на передачу електричної енергії, всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринку електроенергії, та іншими нормативними документами (зокрема, регуляторні внески, оплата послуг Оператора ринку) (п.п. 1, 2.1. Додатку 3 до Договору від 11.03.2020 № 13).

Як наслідок, неможливо дослідити чи збільшено Додатковими угодами від 06.08.2020 № 4 та від 09.12.2020 № 6 сталий тариф на постачання електроенергії чи інші складові ціни, в тому числі і вартість за 1 кВт/год, підстав для підвищення якої не було та документально не підтверджено.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

У вказаних експертних висновках зазначено, що в результаті вивчення та аналізу даних, отриманих по глобальній мережі Інтернет сайт www.oree.com.ua (Оператор ринку), експертом отримана інформація про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України станом на певні дати, та коливання ціни за даний період. Згідно отриманої інформації експерт вказує, що середньозважена ціна та відсоток коливання може становити відповідні показники. Експертний висновок представляє собою незалежне судження експерта і сам по собі не породжує правових наслідків відносно об`єктів оцінки. Цінова інформація, вказана в даному експертному висновку, дійсна тільки на дату оцінки.

Отже, у експертних висновках міститься незалежне судження експерта, яке висловлене у формі припущення, що середньозважена ціна та відсоток коливання може становити відповідні показники. Крім того цінова інформація дійсна тільки на дату оцінки. Експертні висновки не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

З урахуванням вказаного, господарський суд вважає, що зазначені висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного Договору до дати укладання оскаржуваних Додаткових угод до Договору, що дає підстави зробити висновок про необґрунтоване збільшення ціни Договору шляхом укладення Додаткових угод до нього.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постановах № 903/383/22 від 16.02.2023, № 924/674/21 від 15.06.2022 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Отже, суд приходить до висновку, що додаткові угоди № 1-6 до Договору від 11.03.2020 № 13 є нікчемними.

Заперечення Відповідача 1 спростовуються вищевикладеними обставинами.

Втім, позовна вимога про стягнення коштів з Відповідача 1 може бути розглянута судом, як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Згідно ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України, ГК України, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання електричної енергії споживачу.

У ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються первісним Договором.

Згідно з актами приймання передачі за Договором № 13 від 11.03.2020 за період березень 2020 - січень 2021 року споживачем:

- фактично отримано 2 120 689 кВт.год електричної енергії,

- сплачено - 4 928 820,24 грн з ПДВ.

Водночас, з урахуванням нікчемності додаткових угод № 1-6, при ціні електричної енергії згідно Договору - 1,659363849 грн/кВт.год, за 2 120 689кВт.год, споживачем повинно бути сплачено - 3 518 994,66 грн (1,659363849 x 2 120 689=3 518 994,66 грн).

Таким чином, за Договором від 11.03.2020 № 13 за період березень 2020 року - січень 2021 року Комунальним підприємством "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" надмірно сплачено - 1 409 825,58 грн (4 928 820,24 - 3 518 994,66 грн), недоотримано 849 618, кВт*год. (1409 825,58/1,659363849).

Отже, на підставі додаткових угод № 1-6 за не поставлений товар в кількості 849 618, кВт*год сплачено бюджетних коштів на загальну суму 1 409 825,58 грн, які підлягають стягненню з відповідача 1.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94 року серія A, № 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

З огляду на встановлені обставини, всі інші доводи та міркування сторін не мають вирішального впливу на результат вирішення спору, тому з урахуванням принципу процесуальної економії не потребують детальної відповіді суду.

З урахуванням висновків, до яких дійшов суд при вирішенні даного спору, суду не вбачається за необхідне надавати правову оцінку кожному із доводів наведених учасниками судового процесу, оскільки їх оцінка не може мати наслідком спростування висновків, до яких дійшов господарський суд під час вирішення даного спору.

Згідно з ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В той же час, позовна вимога прокурора про стягнення на користь бюджету Кропивницької міської ради сплачених грошових коштів у розмірі 1 409 825,58 грн на розрахунковий рахунок UA0081428, банк отримувача ДКСУ у м. Київ, МФО банку 820172, код ЄДРПОУ отримувача 03347135 не може бути задоволена в повному обсязі. Так, прокурор, просячи стягнути на користь бюджету Кропивницької міської ради сплачені грошові кошти, вказує реквізити рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія". Позов у даній справи подано в інтересах, зокрема, Кропивницької міської ради, матеріалами справи підтверджено, що фінансування виконання Договору відбувалось за рахунок міського бюджету. За наведених обставин, у їх сукупності, а також враховуючи положення Бюджетного кодексу України та п. 2.4. Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ та внесення змін до деяких нормативно-правових актів з бухгалтерського обліку бюджетних установ, суд дійшов висновку, що з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" має бути стягнуто 1 409 825,58 грн саме на користь бюджету Кропивницької міської ради, а не на рахунок (реквізити) Відповідача 2 - Комунального підприємства "Міськсвітло" Кропивницької міської ради".

Крім того, до Комунального підприємства "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" не було заявлено жодних позовних вимог.

Отже, на підставі повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, встановивши усі обставини справи, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кропивницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Комунального підприємства "Міськсвітло" Кропивницької міської ради".

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача 1.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 78, ) на користь бюджету Кропивницької міської ради сплачені грошові кошти у розмірі 1 409 825,58 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 78, ) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, ) судовий збір у сумі 21 147,38 грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позову відмовити.

Ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень можна за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати Кіровоградській обласній прокуратурі, Кропивницькій окружній прокуратурі Кіровоградської області, Східному офісу Державної аудиторської служби, Кропивницькій міській раді, Товариству з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" до електронних кабінетів у системі "Електронний суд", Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (на електронну пошту: ); Комунальному підприємству "Міськсвітло" Кропивницької міської ради" (25030, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Юрія Бутусова, 20, та на електронну пошту: ).

Повне рішення складено 22.12.2023.

Суддя О.Л. Бестаченко