ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2023 року м.Дніпро Справа № 904/1557/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Іванова О.Г., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Бурчак А.Ю.

Представники сторін:

прокурор: Деркач Ірина Павлівна, посвідчення №069936 від 01.03.2023 р.,

від відповідача: Чаплигіна Наталя Олександрівна, посвідчення №2834 від 13.08.2019 р., адвокат;

Представники позивача-1,2 в судове засідання не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 (повний текст складено та підписано 26.06.2023 суддя Дупляк С.А.) у справі №904/1557/23

за позовом Керівника Криворізької східної окружної прокуратури, м. Кривий Ріг, в інтересах держави в особі

1. Зеленодольської міської ради, м. Зеленодольск, Дніпропетровська обл.

2. Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради, м. Зеленодольск, Дніпропетровська обл.

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод та про стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Керівник Криворізької східної окружної прокуратури (далі - прокуратура) в інтересах держави в особі Зеленодольської міської ради (далі - позивач-1) та Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради (далі - позивач-2) звернувся до господарського суду з позовною заявою від 20.03.2023 за вих. № 04/60-1383ВИХ-2304/60-92-6013-23 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровської енергетичної послуги" (далі - відповідач), в якій просив суд визнати недійсними додаткові угоди до договору №143 від 15.01.2021, укладені між позивачем-1 та відповідачем №1 від 15.01.2021р.; №2 від 16.01.2021р.; №4 від 17.01.2021р.; №5 від 15.03.2021р.; №6 від 19.08.2021р.; №7 від 27.09.2021р.; №8 від 29.09.2021р.; №9 від 22.10.2021р.; №10 від 25.10.2021р.; №11 від 29.10.2021р. та стягнути з відповідача на користь позивача-1 грошові кошти у розмірі 495.209,74 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 у справі №904/1557/23 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Визнано недійсними додаткові угоди до договору №143 від 15.01.2021, укладені між позивачем-1 та відповідачем №1 від 15.01.2021р.; №2 від 16.01.2021р.; №4 від 17.01.2021р.; №5 від 15.03.2021р.; №6 від 19.08.2021р.; №7 від 27.09.2021р.; №8 від 29.09.2021р.; №9 від 22.10.2021р.; №10 від 25.10.2021р.; №11 від 29.10.2021р. та стягнуто з ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" на користь ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ ЗЕЛЕНОДОЛЬСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ 495.209,74 грн надмірно сплачених грошових коштів, на користь ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ПРОКУРАТУРИ 34.268,15 грн судового збору.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що відпвідно до комерційної пропозиції "Тендерна-Ф" постачальника електричної енергії ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" (арк. 43, том 1) на момент укладення договору №143 про постачання (закупівлю) електричної енергії, укладенного 15.01.2021 між позивачем-2 (далі - позивач-2, споживач) та відповідачем (далі - відповідач, постачальник) (далі - договір № 143 від 15.01.2021р.), ціна сформована за результатами аукціону у системі Прозоро та становить 1,4836968 грн/кВт*год без ПДВ.

У день укладення договору№ 143 від 15.01.2021р, а саме 15.01.2021 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №1 (арк. 45-46, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 15.01.2021 становить 1,9567 грн, в тому числі ПДВ 0,3261 грн".

Пункт 3.1 договору сторони дійшли згоди викласти у такій редакції:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з січня до грудня 2021 року становить: 852571 кВт*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором".

В подальшому на підставі листів відповідача, якими відповідач інформував позивача-2 про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, пропонувалося позивачу-2 укласти додаткові угоду №1 зі збільшеною ціною електричної енергії і укладалися оспорювалі додаткові угоди №№ 1-11.

Для оплати поставленого природного газу відповідач виставив позивачу-2 рахунки, а саме:

рахунок №85 від 15.02.2021 на суму 253.651,86 грн (арк. 78, том 1);

рахунок №74 від 12.03.2021 на суму 139.846,55 грн (арк. 89, том 1);

рахунок №94 від 08.04.2021 на суму 224.461,06 грн (арк. 97, том 1);

рахунок №90 від 14.05.2021 на суму 97.571,52 грн (арк. 108, том 1);

рахунок №84 від 09.06.2021 на суму 100.357,23 грн (арк. 119, том 1);

рахунок №58 від 13.07.2021 на суму 69.352,24 грн (арк. 130, том 1);

рахунок №58 від 09.08.2021 на суму 66.630,32 грн (арк. 141, том 1);

рахунок №94 від 09.09.2021 на суму 97.814,47 грн (арк. 152, том 1);

рахунок №41 від 11.10.2021 на суму 179.881,03 грн (арк. 163, том 1);

рахунок №31 від 09.11.2021 на суму 194.319,13 грн (арк. 174, том 1);

Поставка електричної енергії підтверджується актами прийому-передачі електричної енергії, а саме:

актом №85 від 15.02.2021 прийому-передачі електричної енергії за січень 2021 року на суму 253.651,86 грн;

актом №74-1 від 12.03.2021 прийому-передачі електричної енергії за лютий 2021 року на суму 139.846,55 грн;

актом №94-1 від 08.04.2021 прийому-передачі електричної енергії за березень 2021 року на суму 224.461,06 грн;

актом №90-1 від 14.05.2021 прийому-передачі електричної енергії за квітень 2021 року на суму 91.571,52 грн;

актом №84-1 від 09.06.2021 прийому-передачі електричної енергії за травень 2021 року на суму 100.357,23 грн;

актом №58-1 від 13.07.2021 прийому-передачі електричної енергії за червень 2021 року на суму 69.352,24 грн;

актом №58-1 від 09.08.2021 прийому-передачі електричної енергії за липень 2021 року на суму 66.630,32 грн;

актом №94-1 від 09.09.2021 прийому-передачі електричної енергії за серпень 2021 року на суму 97.814,47 грн;

актом №41-1 від 11.10.2021 прийому-передачі електричної енергії за вересень 2021 року на суму 179.81,03 грн;

актом №31-1 від 09.11.2021 прийому-передачі електричної енергії за жовтень 2021 року на суму 194.319,13 грн.

Оплата природного газу підтверджується платіжними дорученням (т.1 а.с. 80-184).

Позивач-1 наділений широкими повноваженням щодо затвердження та виконання місцевого бюджету, контролю за його виконанням, а також здійснює правомочності з володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності і, зокрема, коштами місцевого бюджету.

Оскільки фінансування за договором, однією із сторін якого є позивач-2, здійснювалося виключно за кошти місцевого бюджету, місцевий господарський суд дійшов висновку , що позивач-2 є підзвітним та підконтрольним позивачу-1, оскільки позивач-2 є виконавчим органом позивача-1.

Аналізуючи листування прокурора та позивачів 1, 2, господарський суд встановив, що прокурор звернувся до позивача-2 із листом від 28.11.2022 за вих.№04/60-5265ВИХ-22 (арк. 200-207, том 1), у якому прокурор просив позивача-2 надати ґрунтовну інформацію щодо: складових договірної ціни (закупівельної ціни, ціни послуг з передачі електроенергії та послуг постачальника), підстав укладення додаткових угод №1, 2, 4-11 та збільшення договірної ціни з посиланням на окреме документальне підтвердження постачальника щодо кожної з вказаних додаткових угод. Також прокурор просив позивача-2 надати первинні документи за договором, з урахуванням документів, на підставі яких обґрунтовується необхідність внесення змін в договір.

Більш того, прокурор просив позивача-2 надати інформацію про вжиті або заплановані заходи щодо визнання в судовому порядку недійсними додаткових угод №1, 2, 4-11 та стягнення з позивача безпідставно набутих коштів або причини невжиття таких заходів.

З листом від 23.12.2022 за вих.№04/60-5738ВИХ-22 (арк. 209-216, том 1), зміст аналогічних із листом від 28.11.2022 за вих.№04/60-5265ВИХ-22 (арк. 200-207, том 1), адресованого позивачу-2, прокурор звернувся до позивача-1.

Між тим, позивача-2 прокурор повідомив і відносно того, що у разі невжиття позивачем-2 заходів спрямованих на захист інтересів держави в судовому порядку, прокуратурою буде вирішено питання про вжиття заходів представницького характеру, передбачених ч. 6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", шляхом звернення до суду з позовом.

Оскільки ані позивач-1, ані позивач-2 не вжили заходів ні досудового, ні судового реагування на виявлені прокурором порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів прокурор листами від 14.03.2023 за вих.№04/60-1276ВИХ-23 (арк. 218, том 1) та від 14.03.2023 за вих.№04/60-1278ВИХ-23 (арк.224-228, том 1) повідомив позивачів 1, 2 відповідно про прийняте рішення шляхом застосування представницьких функцій щодо звернення з позовом до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення грошових коштів.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах суд встановив, що позивачі 1, 2 знали (з 23.12.2022 (дата листів прокурора адресованих позивачам 1, 2 з метою отримання документів та інформації про вжиті заходи) про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернулися (як станом на 14.03.2023 (дата листів, адресованих позивачам 1, 2 про прийняте прокуратурою рішення щодо звернення до суду за захистом інтересів держав), так і на час прийняття рішення по суті позовних вимог (тобто станом на 14.06.2023).

Оскільки протягом розумного строку (більше двох місяців) позивачі 1, 2 не зверталися до суду за захистом порушених інтересів держави прокурор правомірно самостійно звернувся з відповідним позовом до суду 20.03.2023.

Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткової угоди, якою внесено зміни до істотних умов основного договору, сторонами обрано саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вивчивши матеріали справи, господарський суд встановив, що збільшення ціни за одиницю товару обґрунтовано:

інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua

листами відповідача з інформацією про результати роботи ринку "на добу наперед" із зазначенням середньозваженої ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед".

Істотні умови договору можуть змінюватись у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше ніж 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документально підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" на внутрішньому ринку та інші показники, які склались у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua - згідно з ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Між тим, суд першої інстанції зауважив, що між позивачем-2 та відповідачем до договору від 15.01.2021 було внесено зміни 10 (десять) разів, а саме:

Укладаючи договір №143 від 15.01.2021 очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з 01.01.2021 до 31.12.2021 становив 936 976 кВТ*год, Внаслідок укладання оспорюваних додаткових угод зменшено річний плановий обсяг постачання електричної енергії до 591 210 кВТ*год. укладаючи договір №143 від 15.01.2021 відповідач визначив ціну електричної енергії у розмірі 1,7804362 грн з ПДВ.

Шляхом укладання десяти додаткових угод ціна на електричну енергію була збільшена на більше ніж 210% і становила 3,81712 грн з ПДВ

Суд у справі №904/1557/23 не встановив існування обставин сталого невідворотного та непрогнозованого підвищення ціни на електричну енергію, яке призвело до необхідності внести зміни до договору десять разів протягом десяти місяців і чотири з яких протягом двох днів з дати укладення договору.

Враховуючи викладене, додаткові угоди №1, 2, 4-11 до договору є недійсними в силу статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, а отже вимоги прокуратури в цій частині підлягають задоволенню.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №143 від 15.01.2021, а саме з розрахунку 1,7804362 грн за 1 кВт*год.

Фактично відповідач поставив позивачу-2 електричну енергію в обсязі 521.600,082 кВТ*год.

Позивач-2 за електричну енергію поставлену в межах договору сплатив відповідачу 1.423.885,41 грн.

Відповідно, кошти у сумі 495.209,74 грн отримані відповідачем неправомірно, оскільки товар не був поставлений споживачу на вказану суму, а тому підлягають поверненню позивачу-2.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

Апелянт зауважує, що сутність і правова природа інтересу держави у даній господарській справі господарським судом не досліджувалася, висновок було зроблено на підставі наведеної прокуратурою позиції та судової практики, без вивчення цього питання у контексті даного провадження.

Вважає, у даному випадку має місце втручання держави в особі органу прокуратури у справи суб`єктів господарювання (а виконком місцевої ради бере участь у закупівлі електричної енергії саме у статусі суб`єкта господарювання як сторона господарського договору). Таке втручання має підпорядковуватися принципу законності та має бути прямо передбаченим законом, а не базуватися на опосередкованих, побічних висновках і припущеннях щодо допустимості такого втручання.

Зазначає, що здійснення органом прокуратури не передбаченого законом «опрацювання інформації з веб-порталу публічних закупівель «Ргоzогго» із подальшим ініціюванням на його підставі судового розгляду в інтересах замовника перевищує його повноваження, суперечить нормам Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує принцип законності та правової визначеності.

Вважає, що господарський суд однобічно розглянув питання участі прокурора у цій справі, взявши до уваги позицію лише прокуратури та судову практику, яка сформувалася переважно на прикладі земельних відносин. При цьому судом взагалі не досліджувалися правові підстави для збирання прокурором інформації сфері публічних закупівель, не вивчалася законність витребування документів і матеріалів у місцевої ради.

Вказує, що сторони, беручи до уваги неоднозначність норми п.2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», не мали законних підстав не керуватися роз`ясненнями регулятора у сфері публічних закупівель, на якого законодавством покладено формування державної політики у цій галузі та надання офіційних роз`яснень.

Твердження суду першої інстанції про необхідність передбачення зростання ціни на товар та закладення цього ризику до ціни товару на момент подання тендерної пропозиції вважає таким, що не може бути практично реалізовано у контексті ринку електричної енергії.

Щодо відсутності у матеріалах справи підстав для підвищення ціни та документального підтвердження коливання ціни на ринку вважає, що суд дослідив це питання однобічно, приставши на позицію прокуратури, спираючись на нерелевантну судову практику.

Судом не взято до уваги, що законодавство на момент виникнення спірних правовідносин не передбачало, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник очевидної невигідності договору. Також закон не регулює, за який період має братися до уваги коливання або достатнім є просто відхилення ціни по відношенню до узгодженої у договорі. Всі ці чинники носять оціночний характер. Тому сторони передбачили їх у Договорі і домовились про умови між собою. Зауважує, що така домовленість цілком відповідає змісту положень Цивільного та Господарського кодексів України щодо свободи волевиявлення сторін, оскільки відповідні положення Договору не суперечать жодному із положень чинного законодавства і в судовому порядку не визнавались недійсними. Подальше укладання додаткових угод відповідало пунктам Договору, здійснювалося на його підставі та на виконання його умов.

Вважає висловлені судом твердження про неефективне використання бюджетних коштів, нечесну і недобросовісну практику з боку Товариства та нівелювання результатів відкритих торгів через підвищення ціни за одиницю товару шляхом каскадного укладення додаткових угод формальними й огульними, такими, що не відповідають ані застосованій переговорній процедурі закупівлі, ані намірам сторін, ані досягнутим результатам, ані обставинам справи.

Додаткові угоди № 1, 2. 4 - 11 до Договору про закупівлю № 143 від 15.01.2021 визнані господарським судом недійсними необгрунтовано, грошові кошти у сумі 495 209,74 грн. стягнені безпідставно.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Криворізькою східною окружною прокуратурою подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 у справі №904/1557/23 є законним та обґрунтованим, ухваленим відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права.

Проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, заперечує, вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства України. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 у справі № 904/1557/23 без змін.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.07.2023 року у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Чус О.В., Іванов О.Г.

Ухвалою суду від 21.07.2023 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 904/1557/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи № 904/1557/23.

02.08.2023 до Центрального апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 904/1557/23.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.08.2023 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків, а саме:

- належні та допустимі докази щодо наявності повноважень для представництва інтересів Відповідача у суді апеляційної інстанції.

До канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

У зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Іванова О.Г., Чус О.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду №1703/23 від 17.08.2023, для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження у справі, тощо, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2023 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Кощеєва І.М., Березкіної О.В.

Ухвалою суду від 18.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 у справі №904/1557/23. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 17.10.2023 о 12:30 годин.

17.10.2023 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

15.01.2021 між позивачем-2 (далі - позивач-2, споживач) та відповідачем (далі - відповідач, постачальник) був укладений договір №143 про постачання (закупівлю) електричної енергії (далі - договір), відповідно до п. 1.1 умов якого постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами даного договору.

Найменування товару: електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015:09310000-5) (далі - товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (п. 1.2 договору).

Згідно з п. 1.3 договору очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з 01.01.2021 до 31.12.2021 становить 936976 кВТ*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладання цього договору становить 1,4836968 грн/кВт*год (без ПДВ) / 1,7804362 грн кВт*год (з ПДВ) (п. 4.1 договору).

Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2021, якщо інше не встановлено комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 12.1 договору).

В матеріалах справи наявна комерційна пропозиція "Тендерна-Ф" постачальника електричної енергії ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" (арк. 43, том 1), у якій вказано, що на момент укладення договору ціна сформована за результатами аукціону у системі Прозоро та становить 1,4836968 грн/кВт*год без ПДВ.

Відповідно до п. 10.1 комерційної пропозиції "Тендерна-Ф" вказано, що договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк до 31.12.2021, якщо інший термін не визначений умовами закупівлі.

У день укладення договору, а саме 15.01.2021 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №1 (арк. 45-46, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 15.01.2021 становить 1,9567 грн, в тому числі ПДВ 0,3261 грн".

Пункт 3.1 договору сторони дійшли згоди викласти у такій редакції:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з січня до грудня 2021 року становить: 852571 кВт*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором".

Відповідач звернувся до позивача-2 з листом від 28.01.2021 за вих.№6007/АPSP (арк. 47-48, том 1), у якому відповідач повідомив позивача-2 про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував позивачу-2 укласти додаткову угоду №1 з ціною електричної енергії у розмірі 1,9567 грн, в тому числі ПДВ 0,3261 грн.

16.01.2021 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №2 (арк. 48-49, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 16.01.2021 становить 2,1504 грн, в тому числі ПДВ 0,3584 грн".

Пункт 3.1 договору сторони дійшли згоди викласти у такій редакції:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з січня до грудня 2021 року становить: 775775 кВт*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором".

Відповідач звернувся до позивача-2 з листом від 28.01.2021 за вих.№6006/АPSP (арк. 50, том 1), у якому відповідач повідомив позивача-2 про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував позивачу-2 укласти додаткову угоду №2 з ціною електричної енергії у розмірі 2.1504 грн, в тому числі ПДВ 0,3584 грн.

16.01.2021 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №3 (арк. 51-52, том 1), згідно з умовами якої, сторони дійшли згоди внести зміни в розділ 13 "Місцезнаходження та банківські реквізити сторін".

17.01.2021 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №4 (арк. 53-54, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 16.01.2021 становить 2,36330 грн, в тому числі ПДВ 0,39388 грн".

Пункт 3.1 договору сторони дійшли згоди викласти у такій редакції:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з січня до грудня 2021 року становить: 705888 кВт*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором".

Відповідач звернувся до позивача-2 з листом від 28.01.2021 за вих.№6011/АPSP (арк. 55, том 1), у якому відповідач повідомив позивача-2 про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував позивачу-2 укласти додаткову угоду №4 з ціною електричної енергії у розмірі 2.36330 грн, в тому числі ПДВ 0,36330 грн.

15.03.2021 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №5 (арк. 56-57, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 01.03.2021 становить 2,59726 грн, в тому числі ПДВ 0,43287 грн".

Пункт 3.1 договору сторони дійшли згоди викласти у такій редакції:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з січня до грудня 2021 року становить: 651942 кВт*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором".

Відповідач звернувся до позивача-2 з листом від б/д за вих.№б/н (арк. 58, том 1), у якому відповідач повідомив позивача-2 про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував позивачу-2 укласти додаткову угоду №5 з ціною електричної енергії у розмірі 2,59726 грн, в тому числі ПДВ 0,43287 грн.

19.08.2021 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №6 (арк. 59-60, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 01.08.2021 становить 2,856732 грн, в тому числі ПДВ 0,476122 грн".

Пункт 3.1 договору сторони дійшли згоди викласти у такій редакції:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з січня до грудня 2021 року становить: 629280 кВт*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором".

Відповідач звернувся до позивача-2 з листом від 12.08.2021 за вих.№46236/APSD (арк. 61, том 1), у якому відповідач повідомив позивача-2 про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував позивачу-2 підписати додаткову угоду щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Листом від 12.08.2021 за вих.№46247/APSD (арк. 62, том 1), відповідач повідомив позивача, що за результатами роботи ринку "на добу наперед" у період з 01.08.2021 до 10.08.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку "на добу наперед" становила 2,12710 грн без ПДВ.

27.09.2021 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №7 (арк. 63, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони домовилися п. 1.3 договору викласти у новій редакції такого змісту:

"очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з січня до грудня 2021 року становить 611788 кВт*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором.

Обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.".

Пункт 4.4 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" договору вирішено залишити без змін:

" 4.4 Вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом період, вказаного у пункті 1.3 цього договору, та становить: 1.390.188,33 грн, крім того ПДВ 278.037,67 грн, всього з ПДВ - 1.668.226,00 грн, у тому числі:

Загальний фонд 1.668.226,00 грн, враховуючи ПДВ 278.037,67 грн.".

Відповідач звернувся до без зазначення адресата з листом від 14.09.2021 за вих.№55044/NIKP (арк. 64, том 1), у якому відповідач повідомив про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував підписати додаткову угоду щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Листом від б/д за вих.№б/н (арк. 65, том 1), відповідач повідомив позивача, що за результатами роботи ринку "на добу наперед" у період з 01.09.2021 до 10.09.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку "на добу наперед" становила 2,21707 грн без ПДВ.

29.09.2021 між позивачем-2 та відповідачем була укладена додаткова угода №8 (арк. 66, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 03.09.2021 становить 3.29922 грн, в тому числі ПДВ 0,57987 грн".

Сторони домовилися, п.1.3 договору викласти в редакції такого змісту:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з січня до грудня 2021 року становить:

603450 кВТ*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором.

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.".

Пункт 4.4 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" договору вирішено залишити без змін:

" 4.4 Вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного у пункті 1.3 цього договору, та становить: 1.390.188,33 грн, крім того ПДВ 278.037,67 грн, всього з ПДВ - 1.668.226,00 грн, у тому числі:

Загальний фонд 1.668.226,00 грн, враховуючи ПДВ 278.037,67 грн.".

Відповідач звернувся до без зазначення адресата з листом від 20.09.2021 за вих.№55586/NIKP (арк. 67, том 1), у якому відповідач повідомив про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував підписати додаткову угоду щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Листом від б/д за вих.№б/н (арк. 68, том 1), відповідач повідомив позивача, що за результатами роботи ринку "на добу наперед" у період з 14.09.2021 до 20.09.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку "на добу наперед" становила 2,30066 грн без ПДВ.

22.10.2021 між позивачем-2 та відповідачем була укладена додаткова угода №9 (арк. 69, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 01.10.2021 становить 3.56315 грн, в тому числі ПДВ 0,59386 грн".

Сторони домовилися, п.1.3 договору викласти в редакції такого змісту:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з січня до грудня 2021 року становить:

595311 кВТ*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором.

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.".

Пункт 4.4 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" договору вирішено залишити без змін:

" 4.4 Вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом період, вказаного у пункті 1.3 цього договору, та становить: 1.390.188,33 грн, крім того ПДВ 278.037,67 грн, всього з ПДВ - 1.668.226,00 грн, у тому числі:

Загальний фонд 1.668.226,00 грн, враховуючи ПДВ 278.037,67 грн.".

Відповідач звернувся до без зазначення адресата з листом від 11.10.2021 за вих.№60104/NIKP (арк. 70, том 1), у якому відповідач повідомив про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував підписати додаткову угоду щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Листом від б/д за вих.№б/н (арк. 71, том 1), відповідач повідомив позивача, що за результатами роботи ринку "на добу наперед" у період з 01.10.2021 до 05.10.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку "на добу наперед" становила 2,52950 грн без ПДВ.

25.10.2021 між позивачем-2 та відповідачем була укладена додаткова угода №10 (арк. 72, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 03.10.2021 становить 3.70954 грн, в тому числі ПДВ 0,59386 грн".

Сторони домовилися, п.1.3 договору викласти в редакції такого змісту:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з січня до грудня 2021 року становить:

591210 кВТ*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором.

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.".

Пункт 4.4 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" договору вирішено залишити без змін:

" 4.4 Вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом період, вказаного у пункті 1.3 цього договору, та становить: 1.390.188,33 грн, крім того ПДВ 278.037,67 грн, всього з ПДВ - 1.668.226,00 грн, у тому числі:

Загальний фонд 1.668.226,00 грн, враховуючи ПДВ 278.037,67 грн.".

Відповідач звернувся до без зазначення адресата з листом від 11.10.2021 за вих.№60104/NIKP (арк. 73, том 1), у якому відповідач повідомив про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував підписати додаткову угоду щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Листом від б/д за вих.№б/н (арк. 74, том 1), відповідач повідомив позивача, що за результатами роботи ринку "на добу наперед" у період з 06.10.2021 до 17.10.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку "на добу наперед" становила 2,71252 грн без ПДВ.

29.10.2021 між позивачем-2 та відповідачем була укладена додаткова угода №11 (арк. 75, том 1), згідно з умовами якої, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1кВТ*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони доповнили п. 4.1 договору таким змістом:

"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВТ*год), що з 05.10.2021 становить 3.81712 грн, в тому числі ПДВ 0,63619 грн".

Сторони домовилися, п.1.3 договору викласти в редакції такого змісту:

"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з січня до грудня 2021 року становить:

588396 кВТ*год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором.

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.".

Пункт 4.4 розділу 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" договору вирішено залишити без змін:

" 4.4 Вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом період, вказаного у пункті 1.3 цього договору, та становить: 1.390.188,33 грн, крім того ПДВ 278.037,67 грн, всього з ПДВ - 1.668.226,00 грн, у тому числі:

Загальний фонд 1.668.226,00 грн, враховуючи ПДВ 278.037,67 грн.".

Відповідач звернувся до без зазначення адресата з листом від 01.11.2021 за вих.№65338/APSP (арк. 76, том 1), у якому відповідач повідомив про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua, у зв`язку із чим відповідач запропонував підписати додаткову угоду щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Листом від 01.11.2021 за вих.№65341/APSP (арк. 77, том 1), відповідач повідомив позивача, що за результатами роботи ринку "на добу наперед" у період з 01.10.2021 до 31.10.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку "на добу наперед" становила 2.79343 грн без ПДВ.

Для оплати поставленого природного газу відповідач виставив позивачу-2 рахунки, а саме:

рахунок №85 від 15.02.2021 на суму 253.651,86 грн (арк. 78, том 1);

рахунок №74 від 12.03.2021 на суму 139.846,55 грн (арк. 89, том 1);

рахунок №94 від 08.04.2021 на суму 224.461,06 грн (арк. 97, том 1);

рахунок №90 від 14.05.2021 на суму 97.571,52 грн (арк. 108, том 1);

рахунок №84 від 09.06.2021 на суму 100.357,23 грн (арк. 119, том 1);

рахунок №58 від 13.07.2021 на суму 69.352,24 грн (арк. 130, том 1);

рахунок №58 від 09.08.2021 на суму 66.630,32 грн (арк. 141, том 1);

рахунок №94 від 09.09.2021 на суму 97.814,47 грн (арк. 152, том 1);

рахунок №41 від 11.10.2021 на суму 179.881,03 грн (арк. 163, том 1);

рахунок №31 від 09.11.2021 на суму 194.319,13 грн (арк. 174, том 1);

Поставка електричної енергії підтверджується актами прийому-передачі електричної енергії, а саме:

актом №85 від 15.02.2021 прийому-передачі електричної енергії за січень 2021 року на суму 253.651,86 грн;

актом №74-1 від 12.03.2021 прийому-передачі електричної енергії за лютий 2021 року на суму 139.846,55 грн;

актом №94-1 від 08.04.2021 прийому-передачі електричної енергії за березень 2021 року на суму 224.461,06 грн;

актом №90-1 від 14.05.2021 прийому-передачі електричної енергії за квітень 2021 року на суму 91.571,52 грн;

актом №84-1 від 09.06.2021 прийому-передачі електричної енергії за травень 2021 року на суму 100.357,23 грн;

актом №58-1 від 13.07.2021 прийому-передачі електричної енергії за червень 2021 року на суму 69.352,24 грн;

актом №58-1 від 09.08.2021 прийому-передачі електричної енергії за липень 2021 року на суму 66.630,32 грн;

актом №94-1 від 09.09.2021 прийому-передачі електричної енергії за серпень 2021 року на суму 97.814,47 грн;

актом №41-1 від 11.10.2021 прийому-передачі електричної енергії за вересень 2021 року на суму 179.81,03 грн;

актом №31-1 від 09.11.2021 прийому-передачі електричної енергії за жовтень 2021 року на суму 194.319,13 грн.

Оплата природного газу підтверджується платіжними дорученням, а саме:

платіжним дорученням №5 від 16.02.2021 на суму 50.006,53 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за січень 2021 року" (арк. 80, том 1);

платіжним дорученням №14 від 16.02.2021 на суму 28.357,70 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за січень 2021 року" (арк. 81, том 1);

платіжним дорученням №15 від 16.02.2021 на суму 144.688,95 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за січень 2021 року" (арк. 82, том 1);

платіжним дорученням №15 від 16.02.2021 на суму 817,92 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за січень 2021 року" (арк. 83, том 1);

платіжним дорученням №16 від 16.02.2021 на суму 685,54 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за січень 2021 року" (арк. 84, том 1);

платіжним дорученням №16 від 16.02.2021 на суму 8.668,52 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за січень 2021 року" (арк. 85, том 1);

платіжним дорученням №17 від 16.02.2021 на суму 12.538,27 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за січень 2021 року" (арк. 86, том 1);

платіжним дорученням №18 від 16.02.2021 на суму 248,21 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за січень 2021 року" (арк. 87, том 1);

платіжним дорученням №20 від 16.02.2021 на суму 7.640,22 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за січень 2021 року" (арк. 88, том 1);

платіжним дорученням №64 від 18.03.2021 на суму 93.364,00 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за лютий 2021 року" (арк. 90а, том 1);

платіжним дорученням №65 від 18.03.2021 на суму 1.259,67 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за лютий 2021 року" (арк. 91, том 1);

платіжним дорученням №65 від 18.03.2021 на суму 8.280,09 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за лютий 2021 року" (арк. 92, том 1);

платіжним дорученням №107 від 18.03.2021 на суму 29.606,26 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за лютий 2021 року" (арк. 93, том 1);

платіжним дорученням №108 від 18.03.2021 на суму 794,76 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за лютий 2021 року" (арк. 94, том 1);

платіжним дорученням №109 від 18.03.2021 на суму 6.032,71 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за лютий 2021 року" (арк. 95, том 1);

платіжним дорученням №110 від 18.03.2021 на суму 509,06 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за лютий 2021 року" (арк. 96, том 1);

платіжним дорученням №23 від 09.04.2021 на суму 38.275,94 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за березень 2021 року" (арк. 99, том 1);

платіжним дорученням №89 від 09.04.2021 на суму 122.848,17 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за березень 2021 року" (арк. 100, том 1);

платіжним дорученням №90 від 09.04.2021 на суму 960,99 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за березень 2021 року" (арк. 101, том 1);

платіжним дорученням №91 від 09.04.2021 на суму 6.636,01 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за березень 2021 року" (арк. 102, том 1);

платіжним дорученням №128 від 09.04.2021 на суму 29.520,52 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за березень 2021 року" (арк. 103, том 1);

платіжним дорученням №129 від 09.04.2021 на суму 602,57 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за березень 2021 року" (арк. 104, том 1);

платіжним дорученням №130 від 09.04.2021 на суму 5.786,71 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за березень 2021 року" (арк. 105, том 1);

платіжним дорученням №131 від 09.04.2021 на суму 19.417,18 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за березень 2021 року" (арк. 106, том 1);

платіжним дорученням №132 від 09.04.2021 на суму 412,97 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за березень 2021 року" (арк. 107, том 1);

платіжним дорученням №43 від 17.05.2021 на суму 29.710,15 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за квітень 2021 року" (арк. 110, том 1);

платіжним дорученням №148 від 17.05.2021 на суму 7.010,03 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за квітень 2021 року" (арк. 111, том 1);

платіжним дорученням №112 від 17.05.2021 на суму 17.367,92 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за квітень 2021 року" (арк. 112, том 1);

платіжним дорученням №150 від 17.05.2021 на суму 319,46 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за квітень 2021 року" (арк. 113, том 1);

платіжним дорученням №164 від 17.05.2021 на суму 31.491,86 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за квітень 2021 року" (арк. 114, том 1);

платіжним дорученням №165 від 17.05.2021 на суму 361,01 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за квітень 2021 року" (арк. 115, том 1);

платіжним дорученням №166 від 17.05.2021 на суму 2.106,38 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за квітень 2021 року" (арк. 116, том 1);

платіжним дорученням №167 від 17.05.2021 на суму 8.732,01 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за квітень 2021 року" (арк. 117, том 1);

платіжним дорученням №168 від 17.05.2021 на суму 472,70 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за квітень 2021 року" (арк. 118, том 1);

платіжним дорученням №50 від 17.06.2021 на суму 22.185,87 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за травень 2021 року" (арк. 121, том 1);

платіжним дорученням №202 від 17.06.2021 на суму 5.926,96 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за травень 2021 року" (арк. 122, том 1);

платіжним дорученням №203 від 17.06.2021 на суму 37.850,00 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за травень 2021 року" (арк. 123, том 1);

платіжним дорученням №204 від 17.06.2021 на суму 644,12 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за травень 2021 року" (арк. 124, том 1);

платіжним дорученням №245 від 17.06.2021 на суму 30.063,37 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за травень 2021 року" (арк. 125, том 1);

платіжним дорученням №246 від 17.06.2021 на суму 368,81 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за травень 2021 року" (арк. 126, том 1);

платіжним дорученням №247 від 17.06.2021 на суму 623,34 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за травень 2021 року" (арк. 127, том 1);

платіжним дорученням №248 від 17.06.2021 на суму 2.479,19 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за травень 2021 року" (арк. 128, том 1);

платіжним дорученням №249 від 17.06.2021 на суму 215,57 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за травень 2021 року" (арк. 129, том 1);

платіжним дорученням №53 від 21.07.2021 на суму 218,84 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за червень 2021 року" (арк. 132, том 1);

платіжним дорученням №254 від 21.07.2021 на суму 5.036,11 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за червень 2021 року" (арк. 133, том 1);

платіжним дорученням №255 від 21.07.2021 на суму 9.454,05 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за червень 2021 року" (арк. 134, том 1);

платіжним дорученням №256 від 21.07.2021 на суму 374,01 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за червень 2021 року" (арк. 135, том 1);

платіжним дорученням №303 від 21.07.2021 на суму 30.286,71 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за червень 2021 року" (арк. 136, том 1);

платіжним дорученням №304 від 21.07.2021 на суму 381,80 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за червень 2021 року" (арк. 137, том 1);

платіжним дорученням №305 від 21.07.2021 на суму 298,69 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за червень 2021 року" (арк. 138, том 1);

платіжним дорученням №306 від 21.07.2021 на суму 5.280,25 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за червень 2021 року" (арк. 139, том 1);

платіжним дорученням №307 від 21.07.2021 на суму 20,78 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за червень 2021 року" (арк. 140, том 1);

платіжним дорученням №62 від 10.08.2021 на суму 18.349,69 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за липень 2021 року" (арк. 143, том 1);

платіжним дорученням №337 від 10.08.2021 на суму 29.219,26 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за липень 2021 року" (арк. 144, том 1);

платіжним дорученням №338 від 10.08.2021 на суму 174.02 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за липень 2021 року" (арк. 145, том 1);

платіжним дорученням №339 від 10.08.2021 на суму 327,26 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за липень 2021 року" (арк. 146, том 1);

платіжним дорученням №340 від 10.08.2021 на суму 5.217,92 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за липень 2021 року" (арк. 147, том 1);

платіжним дорученням №341 від 10.08.2021 на суму 5,19 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за липень 2021 року" (арк. 148, том 1);

платіжним дорученням №353 від 10.08.2021 на суму 7.989,19 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за липень 2021 року" (арк. 149, том 1);

платіжним дорученням №354 від 10.08.2021 на суму 5.204,94 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за липень 2021 року" (арк. 150, том 1);

платіжним дорученням №355 від 10.08.2021 на суму 142,85 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за липень 2021 року" (арк. 151, том 1);

платіжним дорученням №88 від 09.09.2021 на суму 39.754,28 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за серпень 2021 року" (арк. 154, том 1);

платіжним дорученням №497 від 09.09.2021 на суму 9.115,82 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за серпень 2021 року" (арк. 155, том 1);

платіжним дорученням №507 від 09.09.2021 на суму 30.238,51 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за серпень 2021 року" (арк. 156, том 1);

платіжним дорученням №508 від 09.09.2021 на суму 174,26 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за серпень 2021 року" (арк. 157, том 1);

платіжним дорученням №509 від 09.09.2021 на суму 7.178,96 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за серпень 2021 року" (арк. 158, том 1);

платіжним дорученням №509 від 09.09.2021 на суму 354,23 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за серпень 2021 року" (арк. 159, том 1);

платіжним дорученням №510 від 09.09.2021 на суму 102,84 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за серпень 2021 року" (арк. 160, том 1);

платіжним дорученням №510 від 09.09.2021 на суму 10.881,29 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за серпень 2021 року" (арк. 161, том 1);

платіжним дорученням №511 від 09.09.2021 на суму 14,28 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за серпень 2021 року" (арк. 162, том 1);

платіжним дорученням №98 від 12.10.2021 на суму 56.789,75 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за вересень 2021 року" (арк. 165, том 1);

платіжним дорученням №537 від 12.10.2021 на суму 8.700,10 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за вересень 2021 року" (арк. 166, том 1);

платіжним дорученням №558 від 12.10.2021 на суму 40.649,86 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за вересень 2021 року" (арк. 167, том 1);

платіжним дорученням №559 від 12.10.2021 на суму 267,24 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за вересень 2021 року" (арк. 168, том 1);

платіжним дорученням №560 від 12.10.2021 на суму 593,86 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за вересень 2021 року" (арк. 169, том 1);

платіжним дорученням №56 від 12.10.2021 на суму 22.372,06 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за вересень 2021 року" (арк. 170, том 1);

платіжним дорученням №562 від 12.10.2021 на суму 293,63 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за вересень 2021 року" (арк. 171, том 1);

платіжним дорученням №568 від 12.10.2021 на суму 49.722,95 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за вересень 2021 року" (арк. 172, том 1);

платіжним дорученням №569 від 12.10.2021 на суму 491,58 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за вересень 2021 року" (арк. 173, том 1);

платіжним дорученням №104 від 10.11.2021 на суму 41.195,30 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за жовтень 2021 року" (арк. 176, том 1);

платіжним дорученням №571 від 10.11.2021 на суму 9.207,66 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за жовтень 2021 року" (арк. 177, том 1);

платіжним дорученням №612 від 10.11.2021 на суму 38.923,11 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за жовтень 2021 року" (арк. 178, том 1);

платіжним дорученням №613 від 10.11.2021 на суму 273,03 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за жовтень 2021 року" (арк. 179, том 1);

платіжним дорученням №614 від 10.11.2021 на суму 2.359,77 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за жовтень 2021 року" (арк. 180, том 1);

платіжним дорученням №615 від 10.11.2021 на суму 1.695,77 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за жовтень 2021 року" (арк. 181, том 1);

платіжним дорученням №616 від 10.11.2021 на суму 436,44 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за жовтень 2021 року" (арк. 182, том 1);

платіжним дорученням №639 від 10.11.2021 на суму 99.404,81 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за жовтень 2021 року" (арк. 183, том 1);

платіжним дорученням №640 від 10.11.2021 на суму 823,24 грн з призначенням платежу: "оплата за електричну енергію, за жовтень 2021 року" (арк. 184, том 1).

Листом від 28.11.2022 за вих.№04/60-5265ВИХ-22 (арк. 200-207, том 1) прокурор звернувся до позивача-2, у якому просив надати ґрунтовну інформацію щодо: складових договірної ціни (закупівельної ціни, ціни послуг з передачі електроенергії та послуг постачальника), підстав укладення додаткових угод №1, 2, 4-11 та збільшення договірної ціни з посиланням на окреме документальне підтвердження постачальника щодо кожної з вказаних додаткових угод. Також прокурор просив позивача-2 надати первинні документи за договором, з урахуванням документів, на підставі яких обґрунтовується необхідність внесення змін в договір.

Більш того, прокурор просив позивача-2 надати інформацію про вжиті або заплановані заходи щодо визнання в судовому порядку недійсними додаткових угод №1, 2, 4-11 та стягнення з позивача безпідставно набутих коштів або причини невжиття таких заходів.

З листом від 23.12.2022 за вих.№04/60-5738ВИХ-22 (арк. 209-216, том 1), зміст аналогічних із листом від 28.11.2022 за вих.№04/60-5265ВИХ-22 (арк. 200-207, том 1), адресованого позивачу-2, прокурор звернувся до позивача-1.

Між тим, позивача-2 прокурор повідомив і відносно того, що у разі невжиття позивачем-2 заходів спрямованих на захист інтересів держави в судовому порядку, прокуратурою буде вирішено питання про вжиття заходів представницького характеру, передбачених ч. 6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" шляхом звернення до суду з позовом.

Позивач-2 листом від 07.12.2022 за вих.№9581-22 (арк. 208, том 1) повідомив прокурора, що позивачем-2 не вживалися заходи щодо визнання недійсними додаткових угод та щодо стягнення з відповідача грошових коштів. Крім цього, позивач-2 на адресу прокурора направив копії витребуваних останнім документів, які стосувалися спірної поставки електричної енергії відповідачем позивачу-2.

Прокурор звернувся до позивача-1 з листом від 14.03.2023 за вих.№04/60-1276ВИХ-23 (арк. 218, том 1), у якому прокурор повідомив позивача-1 про прийняте рішення шляхом застосування представницьких функцій щодо звернення з позовом до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення грошових коштів, оскільки позивачем-1 не вживалися заходи спрямовані на захист інтересів держави.

З листом від 14.03.2023 за вих.№04/60-1278ВИХ-23 (арк.224-228, том 1), зміст якого був аналогічним із листом від 14.03.2023 за вих.№04/60-1276ВИХ-23 (арк. 218, том 1), прокурор звернувся до позивача-2 та повідомив про прийняте рішення щодо звернення до суду з метою захисту інтересів держави.

Наведені вище обставини і зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, колегією суддів в порядку частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин того, що відповідно до комерційної пропозиції "Тендерна-Ф" постачальника електричної енергії ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" (арк. 43, том 1) на момент укладення договору №143 про постачання (закупівлю) електричної енергії, укладенного 15.01.2021р. між позивачем-2 (далі - позивач-2, споживач) та відповідачем (далі - відповідач, постачальник) (далі - договір № 143 від 15.01.2021р.), ціна сформована за результатами аукціону у системі Прозоро та становить 1,4836968 грн/кВт*год без ПДВ.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

15.01.2021 між позивачем-2 (далі - позивач-2, споживач) та відповідачем (далі - відповідач, постачальник) був укладений договір №143 про постачання (закупівлю) електричної енергії (далі - договір), відповідно до п. 1.1 умов якого постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами даного договору.

Найменування товару: електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015:09310000-5) (далі - товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (п. 1.2 договору).

Згідно з п. 1.3 договору очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з 01.01.2021 до 31.12.2021 становить 936976 кВТ*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладання цього договору становить 1,4836968 грн/кВт*год (без ПДВ) / 1,7804362 грн кВт*год (з ПДВ) (п. 4.1 договору).

Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2021, якщо інше не встановлено комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 12.1 договору).

Колегія суддів констатує, що преамбули усіх оспорюваних додаткових угод № 1-4,6-11 до договору про постачання (закупівлю) електрично енергії № 143 від 15.01.2021р., викладено в наступній редакції:

: « … керуючись вимогами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312, а також пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», уклали цю додаткову угоду…» .

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заявами по суті справи , відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є : позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Як вбачається зі змісту відзиву на позовну заяву, відповідач в якості підстав для укладання додаткових угод № 1,2,4,5 посилався на наступне : « … Ціна на РДН почала змінюватися, зі споживачем при комунікації (що не суперечить положенням пп.8 п.6.1 Договору) повідомлено, що ціна на РДН, у порівнянні з ціною у договорі, значно зросла: на час підготовки проекту Договору у період з 01 по 03 січня 2021 року ціна складала 0,95731 грн., а за період з 04 по 28 січня 2021року вона досягла 1,50621 грн, тобто зросла на 57,3%.

Листом від 28.01.2021 №6007/APSP споживачу надіслано для розгляду та підписання проект додаткової угоди №1 до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». На підтвердження коливання ціни на РДН у супровідному листі наведено посилання https://www.oree.com.ua ДП «Оператор ринку». Інформацію з цього відкритого джерела було передбачено використовувати поговором для підтвердження зміни ціни (коливання цін) на ринку.

Додаткова угода №1. що набрала чинності з 15.01.2021. була підписана сторонами. її дата самостійно зазначена споживачем, ціна на електроенергію склала 1,9567 грн. (з рахуванням ПДВ). що не перевищує 10 %.

Листом від 28.01.2021 № 6006/APSP. споживачу надіслано для розгляду та підписання проект додаткової угоди №2 щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 закону України «Про публічні закупівлі». З додатковою угодою № 2, що набрала чинності 16.01.2021. щодо зміни ціни за одиницю товару в межах 10% підписана сторонами, дата визначена споживачем самостійно, ціна на електроенергію склала 2,1504 грн (з рахуванням ПДВ).

Листом від 28.01.2021 № 6011/APSP споживачу надіслано для розгляду та підписання проект додаткової угоди №4 щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Додаткова угода № 4 від 17.01.2021, що набрала чинності з цієї ж дати, підписана сторонами, дата визначена споживачем самостійно, ціна з електроенергію склала 2,36330 грн (з урахуванням ПДВ).

Укладено додаткову угоду № 5 від 15.03.2021, що набрала чинності з 01.03.2021, яакою визначена ціна на електроенергію 2,59726 грн (з урахуванням ПДВ)…».

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів вважає встановленим, що укладання Додаткових угод № 1, що набрала чинності з 15.01.2021р, № 2, що набрала чинності 16.01.2021р., № 4 від 17.01.2021, що набрала чинності з цієї ж дати, тобто 17.01.2021р. відбулося на підставі листів №6007/APSP (т.1 а.с. 47), № 6006/APSP (т.1 а.с. 50), № 6011/APSP (т.1 а.с. 55), відповідно, датованих 28.01.2021р., тобто через більше ніж 10 після укладання відповідних додаткових угод.

Зміст листів №6007/APSP (т.1 а.с. 49), № 6006/APSP (т.1 а.с. 50), № 6011/APSP (т.1 а.с. 55), датованих 28.01.2021р. та листа без номера та дати його оформлення, до якого було додано проект додаткової угоди № 5 про закупівлю електричної енергії № 5 у двох примірниках на двох аркушах (т.1 а.с. 58) подібні одне одному за виключенням абзацу п`ятого, в якому начальник Апостолівського ЦОК пропонує підписати :

« … додаткову угоду № 1 щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п.п.2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі.

Ціна за одиницю енергії згідно додаткової угоди № 1 становить 1,9567 грн…» (т.1 а.с. 47);

« … додаткову угоду № 2 щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п.п.2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі.

Ціна за одиницю енергії згідно додаткової угоди № 2 становить 2,1504 грн…» (т.1 а.с. 50);

« … додаткову угоду № 4 щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п.п.2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі.

Ціна за одиницю енергії згідно додаткової угоди № 4 становить 2,3633 грн…» (т.1 а.с. 55);

« … додаткову угоду № 5 щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п.п.2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі.

Ціна за одиницю енергії згідно додаткової угоди № 5 становить 2,59726 грн…» (т.1 а.с. 58).

Абзацам п`ятим вищенаведених листів передує абзац четвертий наступного змісту : « … Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна оптових цін на РДН за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі https://www.oree.com.ua. і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону вени «Про публічні закупівлі»…».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що укладання додаткових угод № 1,2,4,5 відбулося за відсутності доказів на підтвердження коливання ціни електричної електричної енергії на дату укладання зазначених додаткових угод.

Згідно тексту відзиву на позовну заяву, відповідач в якості підстав для укладання додаткових угод № 6-11 посилався на наступне:

12.08.2021 на адресу Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради листом №46236/APSP споживачу надіслано для розгляду та підписання проект додаткової угоди №6 до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі». 19.08.2021зі споживачем підписана додаткова угода № 6 до Договору, що набрала чинності з 01.08.2021, якою визначена ціна на електроенергію 2.856732 грн (з урахуванням ПДВ).

14.09.2021 споживачеві листом № 55044/NIKP надіслано проект додаткової угоди №7 до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі» у зв`язку зі зміною (коливанням) ціни на РДН. 27.09.2021 зі споживачем підписана додаткова угода № 7 до Договору, що набрала чинності з 01.09.2021,якою визначена ціна на електроенергію 3,142116 грн (з урахуванням ПДВ).

20.09.2021 на адресу споживача листом № 54586/NIKP надіслано проект додаткової годи №8 до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку зі зміною (коливанням) ціни на ринку «на добу наперед». 29.09.2021 зі споживачем підписана додаткова угода № 8 до Договору, що набрала чинності з 03.09.2021, якою визначена ціна на електроенергію 3,29922 грн (з рахуванням ПДВ).

11.10.2021 споживачу листом № 60104/NIKP надіслано проект податкової угоди №9 до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з п. 2 ч. 5 ст. Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку зі зміною (коливанням) ціни на ринку на добу наперед». 22.10.2021 зі споживачем підписана додаткова угода № 9 до Договору, що набрала чинності з 01.10.2021, якою визначена ціна на електроенергію 3,56315 грн (з рахуванням ПДВ).

11.10.2021 Виконавчому комітету Зеленодольської міської ради листом №60104/NIKP зв`язку зі зміною (коливанням) ціни на РДН надіслано для розгляду та підписання проект додаткової угоди № 10 до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». 25.10.2021 зі споживачем підписана додаткова угода № 10 до Договору, що набрала чинності з 03.10.2021. якою визначена ціна на електроенергію 3,70954 грн (з урахуванням ПДВ).

Листом від 01.11.2021 № 65338/APSP споживачу надіслано для розгляду та підписання проект додаткової угоди № 11. 29.10.2021 зі споживачем підписана додаткова угода № 11 до Договору, що набрала чинності з 05.10.2021, якою визначена ціна на електроенергію 3,81712 грн (з урахуванням ПДВ)…».

Колегія суддів констатує, що листи №46236/APSP від 12.08.2021р.(т.1 а.с. 61), № 55044/NIKP від 14.09.2021р. (т.1 а.с. 64), № 54586/NIKP від 20.09.2021р. (т.1 а.с. 67); № 60104/NIKP від 11.10.2021р. (т.1 а.с. 70), №60104/NIKP від 11.10.2021р. (т.1 а.с. 73), № 65338/APSP від 01.11.2021р. (т.1 а.с. 76) є повністю подібні між собою і містять в собі наступні твердження відповідача :

« … Підтвердежнням зміни на ринку на електричної енергії є зміна даних оптових цін на РДН за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі https://www.oree.com.ua. і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» .

На підтвердження зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію надаємо вам роздруківку з сайта ДП «Оператор ринку»,за адресою в мережі https://www.oree.com.ua.

Враховуючи вищевикладене, пропонуємо підписати додаткову угоду, щодо зміни ціни за одиницю товару згідно із п.п.2.ч.5 ст41 Закону України «Про публічні закупівлі».

В свою чергу відповідно до п.3.1.1. та 3.2..15 Правил роздібного ринку електричної енергії (далі - Правила), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. № № 312 (далі - Правила) повідомляємо, що ви маєте не прийняти нові умови, в такому разі дію договору буде достроково припинено з 31.08.2021р....» (т.1 а.с. 61), «… з11.10.2021р….» (т.1 а.с. 64), «… з 11.10.2021р….» (т.1 а.с.67), « … з 08.11.2021р….» (т.1 а.с. 70), « … з 08.11.2021р. …» (т.1 а.с. 73), « … з 21.11.2021р. …» (т. 1 а.с. 76).

У постанові від 29.01.2021 у справі №922/51/20 Верховний Суд вказав, що подання електронного доказу в паперовій копії саме по собі не робить такий доказ недопустимим. Суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, лише у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу. Аналогічний висновок зроблений у постанові від 23.09.2021 у справі №910/17662/19.

Тобто поняття електронного документа та електронного доказу не є тотожними, оскільки поняття електронного доказу є значно ширшим, та, окрім власне електронних документів, оформлених відповідно до статей 5, 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», включає в себе будь-яку інформацію в цифровій формі, що має значення для розгляду справи, в тому числі повідомлення, відправлені електронною поштою або іншими засобами електронного зв`язку.

У Керівництві «Електронні докази в цивільному та адміністративному процесі», ухваленому Комітетом міністрів Ради Європи 30.01.2019, зазначено, що електронні (цифрові) докази можуть бути у формі тексту, відео, фотографій чи аудіозаписів. Дані можуть бути отримані за допомогою різних способів та з різних джерел, наприклад мобільних телефонів, веб-сторінок, бортових комп`ютерів або GPS-реєстраторів (у тому числі відомості, що перебувають поза контролем сторони). Електронні повідомлення (електронна пошта) є типовим прикладом електронних доказів, оскільки вони походять з електронного пристрою (комп`ютера або пристрою, схожого на комп`ютер) і містять відповідні метадані.

Важливим є дотримання принципу недискримінації при дослідженні електронних доказів, що означає, що суди не повинні відмовляти в прийнятті електронних доказів і не повинні заперечувати їх юридичну силу лише тому, що вони зібрані та / або подані в електронній формі. Суди не повинні заперечувати юридичну силу електронних доказів лише через відсутність вдосконаленого, кваліфікованого або подібного захищеного електронного підпису. Сторонам має бути дозволено подавати електронні докази в оригінальному електронному форматі без необхідності надання роздруківок (пункти 6, 7, 9 Керівництва).

У сучасній діловій практиці більшість електронних даних не мають розширених або кваліфікованих електронних підписів і не захищені іншим способом. Незважаючи на це, суди мають розглядати їх як електронні докази (тоді як доказова сила доказів може змінюватися залежно від конкретного випадку), враховуючи, наприклад, різноманітні довірчі послуги, пов`язані з електронним керуванням документами та ідентифікацією підписантів, які доступні по всьому світу. В офіційних поясненнях до Керівництва заначено, що одним із прикладів є біометричний підпис, метод отримання електронної версії власноручного підпису, коли особа пише свій підпис на електронному пристрої за допомогою спеціальної ручки та блокнота. Залежно від чинного законодавства суд може визнати такий біометричний підпис рівноцінним власноручному підпису на папері.

Електронні докази повинні оцінюватися так само, як і інші види доказів, зокрема, щодо їх прийнятності, автентичності, точності та цілісності. Обробка електронних доказів не повинна бути невигідною для сторін або надавати несправедливу вигоду одній із них (преамбула «базові принципи» Керівництва).

У межах, прийнятних відповідно до національного законодавства та на розсуд суду електронні дані повинні прийматися як автентичний доказ, допоки інша сторона не наведе відповідні обґрунтовані доводи на спростування цього. Достовірність електронних доказів презюмується до тих пір, поки немає розумних сумнівів у протилежному (пункти 21, 22 Керівництва).

Кожен електронний доказ (оригінал) зазвичай містить таку приховану інформацію як метадані. Метадані - це відомості про інші дані, і іноді їх називають «цифровим відбитком» електронних доказів. Він може включати важливі доказові дані, такі як дата й час створення чи модифікації файлу чи документа, або автор, а також дата й час, коли дані були надіслані. Безпосередній доступ до метаданих зазвичай недоступний.

Верховний Суд також звертає увагу на презумпцію цілісності (достовірності) електронних доказів, що означає, що доказ вважається цілісним (достовірним), поки інша сторона цього не спростує ( Постанова КГС ВС від 03.08.2022 у справі № 910/5408/21).

На підтвердження своїх доводів щодо коливання цін купівлі-продажу електричної енергії на РДН по ОВС України відповідачем надано роздруківки з сайту ДП «Оператор ринку»,за адресою в мережі https://www.oree.com.ua (т. 1 а.с. 34-49).

Колегія суддів констатує, що роздруківка за період з 15.01.2021р. по 30.01.2021р. містить дані щодо коливання ціни від мінімальної 1030,00 грн/ МВтгод (16.01.2021р.) до максимальної 2048,23 грн/ МВтгод ( 18-24 січня 2021р.). Аналогічним чином сформовані роздруківка за період з 01.02.2021р. по 31.12.2021р..

Відповідно до частин 1, 3,4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України:

1. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

3. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

4. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем не надано доказів на підтвердження наявності обставин, які б могли слугувати підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону вени «Про публічні закупівлі».

Відповідні доводи апеляційної скарги : « … З перебігом січня ціна на РДН почала змінюватися, у порівнянні з ціною у договорі, значно зросла: на час підготовки проекту Договору у період з 01 по 03 січня 2021 року ціна складала 0.95731 грн.. а за період з 04 по 28 січня 2021 року вона досягла 1.50621грн., тобто зросла на 57.3%.

Листом від 28.01.2021 №6007/АР8Р споживачу надіслано для розгляду та підписання проект додаткової угоди №1 до Договору щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». На підтвердження коливання ціни на РДН у супровідному листі наведено посилання https://www.oree.com.ua ДП «Оператор ринку». Інформацію з цього відкритого джерела було передбачено використовувати договором для підтвердження зміни ціни (коливання цін) на ринку.

Додаткова угода №1. що набрала чинності з 15.01.2021. була підписана сторонами, її дата самостійно зазначена споживачем, ціна на електроенергію склала 1.9567 грн. (з урахуванням ПДВ). що не перевищує 10%.

Листом від 28.01.2021 № 6006/АР8Р споживачу надіслано для розгляду та підписання проект додаткової угоди №2 щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». За додатковою угодою № 2, що набрала чинності з 16.01.2021, дата визначена споживачем самостійно, ціна на електроенергію склала 2.1504 грн (з урахуванням ПДВ).

Листом від 28.01.2021 № 6011/АР8Р споживачу надіслано для розгляду та підписання проект додаткової угоди №4 щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Додаткова угода № 4 від 17.01.2021, що набрала чинності з цієї ж дати, підписана сторонами, дата визначена споживачем самостійно, ціна на електроенергію склала 2.36330 грн (з урахуванням ПДВ).

Отже, з огляду на зростання ціни на електричну енергію на РДН, середньозважену ціну на якому взято сторонами за індикатив, ціна у січні «злетіла» з 0.95731 грн. (1-3 січня 2021 року) до 1.47971 грн. (17-28 січня 2021 року). Враховуючи, що ціна у договорі напряму пов`язана з ціною на РДН. її коливання на ринку не могло не позначитися на ціні за одиницю товару у договорі.

Такі ринкові коливання постачальник не в змозі ані спрогнозувати. ані закласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції/участі у переговорній процедурі.

Саме тому у договорі передбачений порядок зміни ціни (п.12.3 - п.12.4 Договору, пп. 1.2.3, п.1.3 Комерційної позиції) та право споживача не прийняти оновлену ціну й змінити постачальника без будь-яких наслідків за дострокове одностороннє розірвання договору (п.1.3 Комерційної пропозиції).

Суд. йдучи за висловленою прокурором позицією, з посиланням на різноманітну практику Верховного Суду, зазначив, що відповідач не підтвердив значне коливання ціни, зміна договору не містила документального підтвердження, не довів, що подальше виконання договору було вочевидь невигідним.

При цьому судом не взято до уваги, що законодавство на момент виникнення спірних правовідносин не передбачало, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни, який критерій віднесення цього коливання до значного та показник очевидної невигідності договору. Також закон не регулює, за який період має братися до уваги коливання або достатнім є просто відхилення ціни по відношенню до узгодженої у договорі. Всі ці чинники носять оціночний характер. Тому сторони передбачили їх у Договорі і домовились про умови між собою. Зауважуємо, що така домовленість цілком відповідає змісту положень Цивільного та Господарського кодексів України щодо свободи волевиявлення сторін, оскільки відповідні положення Договору не суперечать жодному із положень чинного законодавства і в судовому порядку не визнавались недійсними. Подальше укладання додаткових угод відповідало пунктам Договору, здійснювалося на його підставі та на виконання його умов. Сторони обрали як джерело для отримання інформації про коливання ціни на ринку оприлюднені ДП «Оператор ринку» відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» на веб-сайті (https://www.oree.com.ua) результати торгів на ринку «на добу наперед». Загальна доступність, відкритість та прозорість цієї офіційної інформації, яку клієнт власноруч може перевірити у будь-який час, підтверджує, що внесення змін до договору провадилося у прозорий спосіб, згідно з домовленістю сторін, закріпленою у договорі.

Задля підтвердження динаміки коливання відповідачем у відзиві на позовну заяву було приведено Таблицю 1. яка наочно демонструє, як стало зростала ціна на РДН протягом 2021 року і як це впливало на ціну у договорі (задля зручності апеляційного суду приводимо її нижче повторно):

Таблиця 1…

… судом дані показники жодним чином не вивчалися, а було зроблено поспішний висновок, що документи не містять жодних відомостей про динаміку ціни на газ, не надано довідок про вартість природного газу на внутрішньому ринку України (хоча справа, яка розглядається, була присвячена закупівлі електрично енергії) та відсутній порівняльний аналіз цін із попередніми періодами.

Суд у рішенні зауважив, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. І одночасно суд відзначає, що для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Такий суперечливий висновок, при умові, що закон це питання не унормовує, на наше переконання, не може бути покладений в основу законного та справедливого рішення.

У доповнення до доводів у раніше поданих документах, на підтвердження відомостей у Таблиці 1 (стор.13 Відзиву), які господарським судом не взято до уваги, додаємо до апеляційної скарги експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, які засвідчують факт коливання цін на ринку електричної енергії та динаміку їх зростання у 2021 році.

Просимо шановний суд звернути увагу, що відомості про роботу РДН у 2021 році, оформлені як експертні висновки Торгово-промисловою палатою, відповідають наведеним Відповідачем даним у Таблиці 1. Ці відомості доступні широкому загалу на сайті Оператора ринку та можуть бути перевірені будь-ким. Саме через публічність і загальнодоступність цієї інформації сторонами у договорі була закріплена можливість розглядати відомості на сайті Оператора ринку як підтвердження коливання на РДН і як підставу для внесення змін до договору.

Крім того просимо суд взяти до уваги, що. як вже зазначалося раніше у матеріалах справи, та вище у апеляційній скарзі, у 2021 році середньозважені ціни на РДН з січня по грудень зросли на понад 116 % і це було одне з найбільших коливань ціни на електричну енергію з початку функціонування повномасштабної моделі ринку електричної енергії.

Підтвердженням впливу цього зростання на РДН на ринок електричної енергії в цілому слугує й те, що навіть вкрай зарегульоване державою постачання універсальних послуг (універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам, ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії») у 2021 році неодноразово зазнавало змін…

ситуація на ринку електричної енергії у 2021 році, пов`язана з коливанням середньозважених цін на РДН, характеризувалася непрогнозованістю, сталою тенденцією до підвищення, що мало наслідком невідворотність внесення змін до договору № 143 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 15.01.2021.

У рішенні суду зазначено, що шляхом укладання десяти додаткових угод ціна на електричну енергію була збільшена більше ніж на 210 % і становила 3.81712 грн. Але даний розрахунок некоректний, бо на етапі укладення договору ціна складала 1.780436грн. з ПДВ. а за фактом підписання десяти додаткових угод ціна досягла 3.81712грн. з ПДВ. Тобто якщо зробити простий розрахунок, то ціна в цілому за договором по відношенню до ціни, з якою було підписано договір, зросла на 114% (1.780436 грн. + 114% =3.81712 грн. з ПДВ).

Вважаємо, що такий розрахунок суду не може бути покладено в основу справедливого та обґрунтованого рішення.

Судом зауважено, що постачальником не доведена неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціни, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

У відповіді на позовну заяву Відповідачем докладно наводилося, як зростала ціна на ринку. У період з січня по жовтень 2021 року (період дії договору) ціна по відношенню до ціни на РДН. з якою було підписано договір, зросла на 191.8 %. При цьому Товариство підвищило ціну за період Договору загалом на 114 %. тобто значно менше, ніж ціна зросла на ринку. При цьому. Товариство підвищувало ціну за період дії договору шляхом укладання додаткових угод із дотриманням встановленого законом 10-відсоткового ліміту. Загалом за додатковими угодами ціна була підвищена на 79,58%.

Як приклад для підвищення ціни за Договором із застосуванням критерію невигідності ціни договору через зміну ціни на РДН суду пропонувалося розглянути її коливання у січні та серпні, коли коливання було помітно значним (роздруківки з сайту Оператора додавалися до Відзиву):

у січні 2021 року фактична ціна на РДН по відношенню до ціни, з якою було підписано договір, зросла на 52.77%. Відповідно до підписаних січневих додаткових угод №1.2.4 ціна була піднята загалом тільки на 29.7%;

у серпні 2021 року, через прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постанови від 30.07.2021 №1227 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 р. №766», якою з 01.08.2021 було запроваджено новий максимальний рівень граничних цін, ціна на РДН липня по відношенню до серпня зросла на 43.83%. При укладанні додаткової угоди №6 ціну було підвищено на 9.99%.

Таким чином, зміна ціни у кожній додатковій угоді була наслідком коливання ціни на РДН і мала на меті мінімізувати негативні наслідки цього процесу для кожної зі сторін договору.

Судом не було розглянуто і оцінено як прояв збитковості договору, що якщо підняти ціну одноразово тільки на 10%. збитки підприємства за підсумками дії Договору склали би 336 059.27 грн. без ПДВ.

Так само вочевидь невигідність договору вбачається, якщо розглянути дохід підприємства на кожній кіловат-годині. У таблиці 3 нижче приведено розрахунок, яким чином коливання ціни на РДН впливало на ціну у договорі та у кожній наступній додатковій угоді та яким беззаперечно невигідним і збитковим було виконання договору для постачальника без внесення змін до договору шляхом вчинення десяти додаткових угод, які наразі оспорювалися прокуратурою і які господарський суд визнав недійсними. Таблиця 3…

… задля пояснення вочевидь невигідності, пропонуємо для прикладу підвищення ціни у січні 2021 року. На час укладення договору ціна за одиницю товару (без врахування тарифу передачі) становила 1.1904668 грн., ціна на РДН - 0.95731 грн. На момент укладання додаткової угоди № 1 ціна на РДН зросла до 1.22394 грн., що відповідає критерію невигідності у розмірі «-» 0.03347 грн. (1.1904668 грн.-1.22394 грн.). У подальшому підставою для укладання кожної наступної додаткової угоди було зростання цін на РДН. Враховуючи, що протягом усього серпня постачання відбувалось у мінус, постачальник компенсував це у вересні (на 5 %) та жовтні (2.9 %).

Судом також не взято до уваги розрахунок невигідності невнесення змін до договору у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку для споживача, наведений у Таблиці 2 Відзиву (стор.17 відзиву). Наводимо її повторно нижче для зручності сприйняття інформації як Таблицю 4:…

… особливі правила функціонування ринку електричної енергії споживач також опиняється у неоднозначній ситуації, яку можна також вважати вочевидь невигідною. Так. у разі відхилення пропозиції постачальника про збільшення ціни та розірвання договору про постачання (закупівлю) електричної енергії споживач відповідно до статті 64 Закону України «Про ринок електричної енергії» має укласти на період проведення процедури закупівлі договір із постачальником «останньої надії» (далі - ПОН). ПОН зобов`язаний постачати електричну енергію споживачам за ціною, що формується ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором. Ціна ПОНа зазвичай значно відрізняється від ціни інших постачальників на ринку. Ціна ПОНа зазвичай значно відрізняється від ціни інших постачальників на ринку. Наприклад, на момент укладання договору у січні 2021 року сторони зафіксували у договорі ціну 1.4836968грн. без ПДВ. ціна ПОНу у цей період становила 2.59928 грн. без ПДВ. Отже, весь час проведення процедури публічних закупівель до моменту укладання договору з новим постачальником Виконком Зеленодольської міськради мав би оплачувати послуги з постачання електричної енергії за цінами ПОНу. Як показав досвід укладання договору № 143 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 15.01.2021. споживач двічі безуспішно намагався здійснити публічну закупівлю електричної енергії і на момент укладання договору з Товариством перебував на ПОНІ. У разі розірвання договору та переходу до ПОНу споживач переплатив би 269721,57 грн.

Зауважимо, що питання невигідності укладених додаткових угод для позивача і відповідача через призму особливостей роботи ринку електричної енергії судом не вивчалося.

Враховуючи вищевикладене. вважаємо висловлені судом твердження про неефективне використання бюджетних коштів, нечесну і недобросовісну практику з боку Товариства та нівелювання результатів відкритих торгів через підвищення ціни за одиницю товару шляхом каскадного укладення додаткових угод формальними й огульними, такими, що не відповідають ані застосованій переговорній процедурі закупівлі, ані намірам сторін, ані досягнутим результатам, ані обставинам справи.

Вважаємо, що додаткові угоди № 1, 2. 4 - 11 до Договору про закупівлю № 143 від 15.01.2021 визнані господарським судом недійсними необгрунтовано, грошові кошти у сумі 495 209.74 грн. стягнені безпідставно.

Так. судом зазначено, що додаткові угоди є недійсними в силу статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Цей висновок було зроблено судом через невстановлення ним у справі № 904/1557/23 існування обставин сталого невідворотного та непрогнозованого підвищення ціни на електричну енергію, яке призвело до необхідності внести зміни до договору десять разів протягом десяти місяців і чотири з яких протягом двох днів з дати укладення договору.

При цьому, судом проігноровані факти коливання ціни на ринку електричної енергії, які підтверджуються матеріалами справи та даними з відкритих офіційних джерел. Позиція суду сформульована однобічно, виключно на аргументах прокурора та різноманітній нерелевантній судовій практиці. Судом, якщо у діях сторін вбачається невірний підхід до ціноутворення, жодних інших варіантів розрахунків не розглядалося та не досліджувалося. Так само як і прокурором у ході судового розгляду не було наведено, які саме документи мають підтверджувати коливання ціни і яким чином сторони мали вчиняти задля запобігання обопільних невигідних наслідків від невнесення змін до договору або його розірвання.

Суд пристав на позицію прокуратури і зобов`язав відповідача поставити товар за первісною ціною, хоча факт стрімкого, сталого та непрогнозованого зростання цієї ціни є очевидним і підтверджується розрахунками, наданими Товариством, та даними Оператора ринку. Такий підхід суду до вирішення господарського спору є несправедливим, таким, що порушує принцип рівності перед законом і судом, бо перевагу було віддано однобічному способу врегулювання спору, який врахував інтереси лише однієї сторони договору (сторони, яка є органом влади), що також порушило розумний баланс між публічними і приватними інтересами. Ризики правової невизначеності, закладені у п. 2. ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», були в повному обсязі несправедливо покладені судом на суб`єкта господарювання, хоча саме держава, яка нездатна забезпечити видання зрозумілих правил, сама повинна розплачуватися за свої прорахунки.

Слід зауважити, що суд. так само як і прокурор, під час обгрунтування своєї позиції щодо неправильності правозастосування п. 2. ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не вказує, саме яка вимога цієї статті порушена, а основним аргументом для визнання додаткових угод недійсними наводяться численні постанови Верховного Суду. Але, на нашу думку, фактичні обставини справ, на постанови Верховного Суду щодо яких посилається суд. можуть відрізнятися від обставин справи, що розглядається, тому не можна вважати висновки, зроблені на їх підставі, безспірними…» відхиляються колегією суддів як недоведені, оскільки носять характер логічної помилки «вибіркових доказів» (приховування доказів, помилка неповних доказів). Вказуючи на окремі дані, які, на думку апелянта, підтверджують його позицію, відповідач замовчує значну частину даних, які суперечать цій позиції.

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судами першої інстанцій не встановлено. Виключно коливання цін на ринку електричної енергії в залежності від часу доби і дня тижня, на яке йдеться посилання на на веб-сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua)не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не лише власними коштами, а і коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження є неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, оскаржені додаткові угоди до договору №143 від 15.01.2021 правильно визнані судом першої інстанції недійсними.

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах», означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження процесуальної дії (відповідні функції).

Так, відповідно до ст.142 Конституції України, ч.3 ст.16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 5 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.

Згідно з ч. 5 ст. 64 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Відповідно до п. 6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Згідно з положеннями ст. 22 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Згідно з ст. 26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень ( пункт 3 частини 1 статті 26).

Відповідно до пункту 13 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова є розпорядником бюджетних коштів.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.

Статтею 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Відповідно до ч. 8 ст. 53 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчий комітет ради є підзвітним і підконтрольним раді, що його утворила, а з питань здійснення ним повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольним відповідним органам виконавчої влади.

Таким чином, виконавчий комітет Зеленодольської міської ради підзвітний та підконтрольній міській раді та повноваження щодо внутрішнього контролю за використанням коштів місцевого бюджету належать міській раді.

Відповідно до ч. 3 ст. 140 Конституції України, ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Згідно з ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Щодо інтересів держави у спірних правовідносинах

У даному випадку порушенням інтересів держави є те, що сторонами закупівлі під час проведення закупівлі електроенергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що спричинило безпідставне витрачання коштів Зеленодольської міської об`єднаної територіальної громади, нераціональне та неефективне їх використання.

Крім того, укладенням додаткових угод до договору про закупівлю електроенергії порушено державні та суспільні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод до договору, замовник фактично отримав меншу кількість електроенергії, що призводить до порушення інтересів, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» в частині досягнення мети проведеної тендерної закупівлі.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення виконавчим комітетом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні «Трегубенко проти України» категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Тобто, правильне застосування законодавства в сфері публічних закупівель, яке регулює одну з найбільш соціально значущих сфер - здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та об`єднаних територіальних громад беззаперечно становить суспільний інтерес.

Звернення прокурора до суду з цією позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципів законності, максимальної ефективності та економії, що спричинило безпідставне витрачання коштів Зеленодольської міської об`єднаної територіальної громади

У постанові Верховного Суду від 04.11.2022 справа № 420/18905/21 зазначено, що хоча у Конституції України не йдеться про захист прокурором інтересів суспільства, але інтерес держави є насамперед інтересом більшості членів суспільства, якому вона служить. Отже, інтерес держави охоплює суспільні (публічні) інтереси. Тому позов прокурора в інтересах громади прирівнюється до позову прокурора в інтересах держави.

Враховуючи, що укладення неправомірних оспорюваних угод призвело до зайвих виплат із місцевого бюджету громади, шкода у зв`язку з їх укладенням завдана інтересам територіальної громади, захист яких відповідно до законодавства мають здійснювати Зеленодольська міська рада та виконавчий комітет Зеленодольської міської ради, які є органами, уповноваженими державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Таким чином, при наявності загрози інтересам держави та не здійсненні їх захисту органами місцевого самоврядування, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, найефективнішим правовим способом захисту, поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право, буде саме представництво органами прокуратури інтересів держави в особі Зеленодольської міської ради та виконавчого комітету Зеленодольської міської ради.

Відповідні доводи апеляційної скарги : « … судом не взяті до уваги ані вимога статті 19 Конституції України, ані правова природа укладеного договору та господарський характер відносин між сторонами, ані наведена Товариством практика ССПЛ.

Стаття 19 Конституції України проголошує, що …

Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Закон України «Про публічні закупівлі». Бюджетний кодекс України не містять положень про наявність у органів прокуратури…

Повноваження органів прокуратури зі здійснення загального нагляду були скасовані Законом України від 14.10.2014 № 1697-УІІ «Про прокуратуру». Відповідно до пояснювальної записки до законопроекту' від 05.11.2013 реєстр.№ 3541. який був предтечою до цього Закону…

… У справі, що розглядається, прокурор, застосовуючи засоби «загального» нагляду, здійснив витребування, перевірку документів і матеріалів за договором № 143 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 15.01.2021, підмінив тим самим органи контролю у сфері публічних закупівель та бюджетного процесу, дублюючи їх функції, за наслідками цих дій виснував про наявність порушень і подав позов до суду.

Господарським судом питання достатності правових підстав для таких дій прокуратури не досліджувалося, оцінка «опрацювання» прокуратурою інформації з веб- порталу публічних закупівель «Ргохогго», подальшого витребування у місцевої ради копій документів і матеріалів, не передбачених жодним законодавчим актом, не надавалася.

На наше переконання, така участь прокурора у господарських відносинах має ознаки скасованого законом загального нагляду та є таким, що не відповідає принцип рівності і справедливого балансу між сторонами господарського зобов`язання, створює відчуття нерівності.

ЄСПЛ у своїх рішеннях визначав позицію про те. що присутність прокурора у судовому процесі…

… Відповідачем неодноразово наголошувалося, що договір № 143 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 15.01.2021 укладався між сторонами з метою постачання електричної енергії, не був наслідком реалізації місцевою радою та її виконкомом самоврядних або делегованих повноважень, а був проявом їх господарської правосуб`єктності. На наш погляд, є некоректним і штучно притягнутим аргументом обґрунтовування наявності інтересу держави спиратися лише на наявність проведення виплат виконкомом місцевої ради за результатом виконання господарського договору з постачання електричної енергії. При тому, що цей договір не пов`язаний з реалізацією повноважень місцевої ради як органу місцевого самоврядування (розпорядженням природними ресурсами, наприклад), виконанням державних/місцевих програм і проектів, а є способом задовільнити господарські потреби негосподарюючого суб`єкта. Здійснення оплати за поставлені товари за договором про постачання електричної енергії у даному випадку є стандартним проявом гіравосуб`єктності юридичної особи, а не наслідком реалізації самоврядних/делегованих повноважень місцевої ради.

Вважаємо, у даному випадку має місце втручання держави в особі органу прокуратури у справи суб`єктів господарювання (а виконком місцевої ради бере участь у закупівлі електричної енергії саме у статусі суб`єкта господарювання як сторона господарського договору). Таке втручання має підпорядковуватися принципу законності та має бути прямо передбаченим законом, а не базуватися на опосередкованих, побічних висновках і припущеннях щодо допустимості такого втручання.

Тому вважаємо, що інтерес держави, як підставу для участі у справі, обгрунтовано прокуратурою схоластично, формально, без врахування господарського характеру правовідносин між сторонами, без дотримання процедури здійснення державного контролю у сфері закупівель, а судом дане питання досліджувалося лише в контексті конструкції: позов подано, інтерес держави обгрунтовано виключно наявністю бюджетного фінансування, міська рада та її виконком до суду самостійно позиватися відмовилися.

І суд не з`ясовував, яким чином були видобуті матеріали, що стали підгрунтям для цього позову, чи є у прокурора повноваження для здійснення представництва у випадку, коли має місце господарський договір (тобто правовідносини виникли на підставі домовленості сторін, а не нормативного та іншого акта місцевої ради. її виконкому у формі рішення), відсутній встановлений спеціально уповноваженими органами факт порушення вимог законодавства під час укладання саме цього правочину.

Повторно підкреслюємо, що здійснення органом прокуратури не передбаченого законом «опрацювання інформації з веб-порталу публічних закупівель «Ргохогго» із подальшим ініціюванням на його підставі судового розгляду в інтересах замовника перевищує його повноваження, суперечить нормам Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує принцип законності та правової визначеності.

Судом в частині надання оцінки представництва прокуратурою інтересів держави, не взято до уваги, що принцип законності, по-перше, означає, що приписів права слід неухильно дотримуватись. Ця вимога поширюється не лише на фізичних осіб, а й на владні структури, суб`єктів публічного та приватного характеру. Позаяк необхідна умова законності висувається до діяльності посадових осіб, то вона також вимагає, щоб посадові особи мали уповноваження на свої дії та діяли в межах наданих їм повноважень (п. 42 звітуг Європейської комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія), Доповідь №512/2009, ухваленого Венеційською Комісією на її 86-му пленарному засіданні 25-26 березня 2011 року).

Наша пропозиція розглянути питання спірності участі прокурора у цій справі через призму норми про застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням (іп диЬіо рго ігіЬиіагіо) судом не вивчалася. Хоча таке правило безпосередньо міститься, зокрема у ч. 7 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»: у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання….» відхиляються колегією суддів як такі, що носять характер оціночних суджень і суперачать сталій судовій практиці Верховного Суду в питаннях наявності повноважень прокурора здійснювати представництво інтересів держави у даній категорії спорів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Під час розгляду справи, колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та неправильного застосування норм матеріального права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених в рішені суду першої інстанції, яке є предметом апеляційного оскарження.

З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 у справі №904/1557/23 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на нього, відповідно, підлягає залишенню без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 51402,23 грн. покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 у справі №904/1557/23 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 у справі №904/1557/23 - залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 51402,23 грн покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 09.01.2024.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Чус