ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову

"21" грудня 2023 р.м. Одеса Справа № 916/4664/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М., розглянувши заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури про забезпечення позову за вх. № 2-1880/23 від 19.12.2023 по справі №916/4664/23

За позовом: Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83)

до відповідачів: 1. Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області (65031, Одеська обл., місто Одеса, вул. Михайла Грушевського, буд. 49)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (65058, Одеська обл., м. Одеса, вулиця Романа Кармена, буд. 21)

про визнання недійсним договору та додаткової угоди

ВСТАНОВИВ:

25.10.2023 Заступник керівника Одеської обласної звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби з позовною заявою до Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", в якій просить суд:

- визнати недійсним договір підряду від 01.10.2021 № 86K про закупівлю робіт Капітальний ремонт транспортної розв?язки на км 426+320 (с. Єреміївка) автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ Одеса, вартістю 111 618 782, 00 грн, укладений між Службою автомобільних доріг в Одеській області () та ТОВ "Автомагістраль-Південь" ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 16.12.2022 до Договору підряду від 01.10.2021 № 86K про закупівлю робіт "Капітальний ремонт транспортної розв?язки на км 426+320 (с. Єреміївка) автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ Одеса", укладену між Службою автомобільних доріг в Одеській області () та ТОВ "Автомагістраль-Південь" (), та припинити господарське зобов?язання, яке оформлено договором підряду № 86K від 01.10.2021 про закупівлю робіт Капітальний ремонт транспортної розв?язки на км 426+320 (с. Єреміївка) автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ Одеса, вартістю 111 618 782 грн, укладеним між Службою автомобільних доріг в Одеській області () та ТОВ Автомагістраль-Південь (), а також стягнути з відповідачів судовий збір.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що за результатом відкритих торгів (UA-2021-07-13-001887-b), проведення яких було оголошено Службою автомобільних доріг в Одеській області 13.07.2021, між ТОВ "Автомагістраль-Південь" та Службою автомобільних доріг в Одеській області було укладено договір підряду №86К на суму 111 618 782 грн із строком виконання до 31.12.2022.

Додатковою угодою №2 сторони внесли зміни в договір в частині підстав розірвання договору, порядку оплати, а також підтвердили свої зобов`язання за договором. Додатковою угодою №3 сторони внесли зміни у договір щодо строків виконання робіт, порядку оплати, а також виклали в новій редакції календарний план і план фінансування.

Оскільки спорюваний договір є договором про закупівлю та бюджетним зобов`язанням, прокурор вказує, що відповідно до бюджетного законодавства необхідною передумовою для взяття будь-якого бюджетного зобов?язання є наявність відповідного бюджетного призначення та відповідного бюджетного асигнування, встановленого кошторисом. Недотримання вимог ч. 1 ст. 23 та/або ч. 1 ст. 48 БК України під час укладення договору про закупівлю, у т.ч. для забезпечення потреб наступного бюджетного періоду, призводить до недійсності таких зобов?язань і вважається порушенням бюджетного законодавства.

Так під час оголошення про проведення торгів замовником визначено, що джерелом фінансування закупівлі UA-2021-07-13-001887-b є кошти Державного бюджету України у розмірі 113 121 731 грн, які виділяються виключно на вказану за закупівлею мету, а саме: «капітальний ремонт транспортної розв?язки на км 426+320 (с. Єреміївка) автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса».

Водночас, на момент розміщення 13.07.2021 Замовником замовлення на капітальний ремонт транспортної розв?язки на км 426+320 (с. Єреміївка) автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса (оголошення закупівлі UA-2021-07-13-0011887-b) у Державному бюджеті України не передбачалося бюджетного призначення (бюджетного асигнування) на визначений капітальний ремонт транспортної розв`язки автодороги, не затверджено відповідного кошторису.

Укладання Договору підряду № 86K від 01.10.2021, у т.ч. із зазначенням фінансування на 2022 рік у розмірі 111 528 782,00 грн, без визначення джерела фінансування, без бюджетних асигнувань, а також за відсутності власних коштів на ці цілі, суперечить приписам ст. 2, 23, 46, 48 Бюджетного кодексу України, ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 203, 204 ЦК України, а отже такий договір підлягає визнанню недійсним як такий, що суперечить актам законодавства та інтересам держави, та укладений без мети реального настання наслідків.

З тих же підстав відповідач зазначає про недійсність додаткової угоди №3.

Ухвалою суду від 31.10.2023 позовну заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури за № 5228/23 від 25.10.2023 залишено без руху, встановлено прокуратурі десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви шляхом зазначення відомостей про наявність або відсутність у прокуратури, позивача та відповідачів електронних кабінетів.

Ухвала від 31.10.2023 була направлена прокуратурі в її електронний кабінет та доставлена 02.11.2023, про що свідчить довідка про доставку електронного листа.

08.11.2023 до суду від прокурора надійшла заява про усунення недоліків, згідно якої останній, на виконання вимог вищевказаної ухвали суду, недоліки позовної заяви усунув.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.11.2023 відкрито провадження у справі № 916/4664/23 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

29.11.2023 до суду від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній зазначив, що відповідні бюджетні призначення (станом на момент укладання договору) для закупівлі робіт з капітального ремонту транспортної розв??язки на км 426+320 (с. Єреміївка) автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса» передбачені постановою КМУ від 17.02.2021 №122 (в редакції постанови КМУ від 15.09.2021).

Взяття за укладеним договором зобов`язань здійснювалось згідно із Порядком, який затверджено наказом Міністерства фінансів України №309 від 02.03.2012. Відповідно до п. 2.9. вказаного Порядку, реєстрація органами ДКСУ зобов`язань понад встановлені бюджетні призначення є неможливою та такою, що не реєструється.

19.12.2023 до суду від прокурора надійшла відповідь на відзив.

19.12.2023 прокурор звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, в якій просить суд вжити заходів забезпечення позову у справі № 916/4664/23 шляхом:

- заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України в Одеській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, пов?язані з виконанням умов Договору підряду № 86K від 01.10.2021 та додаткової угоди № 3 від 16.12.2022 до Договору підряду, укладеними між Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області та товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь";

- заборони Службі відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області вчиняти певні дії, а саме передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого здійснення платежів за Договором підряду № 86K від 01.10.2021, додатковою угодою № 3 від 16.12.2022 до Договору на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь";

- заборони ТОВ "Автомагістраль-Південь" здійснювати виконання робіт за Договором підряду № 86K від 01.10.2021, Додатковою угодою № 2 від 29.04.2022 до Договору підряду та Додатковою угодою № 3 від 16.12.2022 до Договору підряду з капітального ремонту транспортної розв?язки на км 426+320 (с. Єреміївка) автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса.

Обґрунтовуючи відповідну заяву, прокурор зазначає, що наразі Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області в органах казначейства не зареєстровано бюджетні зобов`язання, однак остання не позбавлена права зареєструвати бюджетні зобов`язання за договором в органі державної казначейської служби у подальшому, у тому числі під час розгляду означеної справи у суді, а відтак можливість подальшої повної або часткової сплати коштів за оспорюваним договором призведе до необхідності збільшення позовних вимог, зокрема, щодо застосування наслідків недійсного правочину, що в свою чергу призведе до затягування розгляду справи.

Також прокурор зазначає, що у випадку задоволення позову Одеської обласної прокуратури, Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області буде змушена компенсувати ТОВ "Автомагістраль-Південь" вартість робіт з ремонту транспортної розв?язки на км 426+320 (с. Єреміївка) автомобільної дороги загального користування державного значення М-05 Київ - Одеса, які на дату відшкодування можуть бути навіть більшими, ніж на дату укладення договору та додаткової угоди до нього, оскільки сторони договору в даному випадку не обмежені заборонами Закону України "Про публічні закупівлі" щодо зміни його істотних умов, передбачених ст. 41 Закону. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується шляхом заборони іншим особам здійснювати платежі, а також забороною відповідачам вчиняти певні дії.

Захід забезпечення позову шляхом заборони відповідачу здійснювати роботи за договором не призведуть до блокування господарської діяльності ТОВ "Автомагістраль-Південь", адже стосується лише конкретних робіт за певним договором та додаткової угоди до нього, а тому є достатнім і співмірним з огляду на захист інтересів держави у спірних правовідносинах.

Розглянувши заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури про забезпечення позову та дослідивши матеріали справи, суд вказує наступне.

Згідно з частинами 1, 2 статті 136 ГПК господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням таких умов: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, імовірності ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача у разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина 4 статті 137 ГПК).

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Згідно з ч.1 ст.137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

Зі змісту наведеної норми вбачається, що під час розгляду заяви про застосування такого заходу забезпечення позову як заборона вчиняти певні дії, суд має виходити з того, що цей захід забезпечення обмежує право особи вчиняти певні дії (займатися певною діяльністю), тому суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти.

При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 ГПК України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У випадку звернення особи до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в такому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду (така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18).

Як встановлено судом, предметом спору у справі, що розглядається, є вимога прокуратури про визнання недійсними договору підряду та додаткової угоди №3 до нього, як таких, що укладені з порушенням положень Бюджетного кодексу України за відсутності бюджетних асигнувань.

Обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову, прокурор зазначає про наявність у відповідача-1 можливості розпорядження бюджетними коштами та відповідно можливості проведення оплат за договором за виконані відповідачем-2 роботи.

Надаючи оцінку таким доводам, суд враховує, що відповідно до п. 23.4. договору (в редакції додаткової угоди №2) з метою забезпечення виконання взятих на себе зобов`язань по даному Договору Підрядник надає Замовнику, документ, що підтверджує внесення забезпечення виконання договору у розмірі 558 093,91 грн, відповідно до умов тендерної документації. Вищевказане забезпечення повертається Замовником після виконання Підрядником договору.

Замовник має право повернути підряднику забезпечення виконання договору під час дії воєнного стану в України, за умови письмового звернення Підрядника щодо повернення такого забезпечення з наданням гарантійного листа про надання повторного забезпечення виконання договору на умовах, визначених договором, протягом 20 робочих днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні, або ж протягом 20 робочих днів з дня відновлення робіт з Договором, якщо це настане раніше.

В такому випадку днем настання обставин щодо повернення забезпечення виконання Договору є дата отримання Замовником відповідного звернення та гарантійного листа Підрядника(п. 23.4.3.).

У разі повернення Замовником забезпечення виконання Договору за обставин, визначених 23.4.3. договору, Підрядник зобов`язаний протягом 20 робочих днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або ж протягом 20 робочих днів з дня відновлення робіт за Договором, якщо це настане раніше, надати Замовнику нове (повторне) забезпечення виконання Договору на умовах визначених Договором та тендерною документацією по процедурі закупівлі, за результатами якої, укладено відповідний Договір.

У випадку повернення замовником забезпечення виконання договору Підряднику, проведення будь-яких фінансових платежів за даним договором можливе виключно після отримання Замовником повторного забезпечення виконання Договору (п.23.4.4.).

Згідно п.4.12. договору (в редакції додаткової угоди №2) якщо Підряднику було повернуто забезпечення виконання Договору, на умовах п.23.4.3. договору, оплата виконаних робіт та попередня оплата не здійснюються до моменту повторного отримання забезпечення виконання Договору від Підрядника, що передбачено п.п.23.4.4. договору.

Із змісту наведених положень договору, випливає, що виконання робіт та відповідно подальша їх оплата ставиться в залежність від двох обставин, а саме: закінчення воєнного стану та внесення підрядником забезпечення.

При цьому умовами договору чітко передбачено можливість здійснення оплат виключно після внесення забезпечення.

Загальновідомою є обставина введення в Україні з 24.02.2022 воєнного стану.

Як вказує прокурор у позовній заяві, Головним управлінням ДКС України в Одеській області від 13.06.2023 повідомлено, що 21.10.2022 згідно наданого платіжного доручення Служби автомобільних доріг в Одеській області від 03.05.2022 №15 кошти по забезпеченню виконання договору від 01.10.2021 №86К у сумі 558 093,31 грн повернуті Головним управлінням у повному обсязі.

Доказів внесення відповідачем-2 нового забезпечення чи початку виконання підрядних робіт за спірним договором матеріали справи не містять.

При цьому суд також враховує доводи прокурора стосовно того, що з моменту укладання договору підряду і до теперішнього часу, перерахування коштів за договором та додатковими угодами не здіснювалось.

Крім того, суд також враховує, що прокуратура просить суд заборонити відповідачу-2 виконання робіт за договором підряду, додатковою угодою №2 та додатковою угодою №3, тоді як додаткова угода №2 взагалі не є предметом спору в рамках даної справи.

Натомість саме на підставі додаткової угоди №2, якою сторони погодили внесення змін у положення договору щодо порядку забезпечення та оплати робіт, у випадку невнесення відповідної суми, відповідачем-1 було повернуто відповідачу-2 забезпечення.

З урахуванням встановлених обставин, суд зазначає про недоведення прокурором наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову, а також того, що невжиття запропонованих їм заходів забезпечення може якимось чином ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів держави, за умови відсутності доказів початку виконання відповідачем в умовах воєнного стану робіт та внесення ним забезпечення, що є обов`язковим, та має наслідком виникнення у замовника права оплати робіт.

Наведене у сукупності є підставою для відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись ч.6 ст.140, ст.234 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Відмовити у задоволенні заяви Одеської обласної прокуратури про забезпечення позову за вх. № 2-1880/23 від 19.12.2023 по справі №916/4664/23.

Ухвала набирає чинності 21.12.2023 та може бути оскаржена в апеляційному порядку згідно до ст. 256 ГПК України.

Суддя Ю.М. Щавинська