cправа №927/561/21
Судді Верховного Суду Вронської Г.О.
у справі за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб
до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
про стягнення шкоди в сумі 434526950,08 грн
1. Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (надалі - Позивач) звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до ОСОБА_1 (надалі - Відповідач-1), ОСОБА_2 (надалі - Відповідач-2), ОСОБА_3 (надалі - Відповідач-3), ОСОБА_4 (надалі - Відповідач-4), ОСОБА_5 (надалі - Відповідач-5), ОСОБА_6 (надалі - Відповідач-6) (надалі разом - Відповідачі) про солідарне стягнення 434526950,08 грн шкоди.
2. Позовні вимоги мотивовано тим, що під час здійснення ліквідаційної процедури Публічного акціонерного товариства «Банк «Денмарк», Позивачем було виявлено факти прийняття пов`язаними особами банку - Відповідачами, необґрунтованих рішень з кредитування юридичних осіб без додержання основних принципів кредитування, у тому числі перевірки кредитоспроможності позичальників та без перевірки наявності ліквідного забезпечення таких кредитів, за результатом яких здійснено ряд завідомо збиткових активних операцій, які прямо протирічили інтересам банку та його кредиторам, тим самим було завдано збитків на суму 434526950,08 грн.
3. Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 02.02.2022 у справі №927/561/21 у задоволенні позову відмовлено.
4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
- взявши до уваги постанову правління Національного банку України №504/БТ від 19.08.2014 «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк» до категорії проблемних», №500 від 25.09.2014 «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк» до категорії неплатоспроможних», суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні кредитні угоди не були підставою для початку процедури тимчасової адміністрації банку;
- протягом тимчасової адміністрації, так і під час процедури ліквідації, дії щодо визнання спірних кредитних угод нікчемними, або звернення до відповідних судів з позовами про визнання таких договорів недійсними Позивачем не здійснювались, тому суд першої інстанції погодився з доводами Відповідачів про те, що банк мав право на видачу бланкових (незабезпечених) кредитів;
- факт укладення банком бланкових кредитів не є порушенням чинного законодавства. Позивач повинен довести, що такий кредит видано з порушенням економічних нормативів, або видача бланкових кредитів була заборонена Національним банком України. Відповідних доказів Позивач суду не надав. Відтак, у Позивача відсутні підстави вказувати про те, що спірні кредитні угоди не відповідають чинному законодавству;
- Позивач не надав доказів на підтвердження того, що Відповідачами під час прийняття рішень про намір укласти спірні кредитні договори або під час укладення таких договорів було не дотримано чинне законодавство, індивідуальні приписи Національного банку України, нормативи діяльності самого банку або допущено інші порушення. Усі доводи Позивача зводяться до суб`єктивної оцінки дій Відповідачів;
- Позивач просить стягнути солідарно з Відповідачів 434526950,08 грн шкоди, яка є різницею суми балансової вартості прав вимоги за низкою кредитних договорів на дату їх продажу та сумою від продажу цих кредитів на торгах. Водночас, Позивач посилається на висновки незалежної оцінки вартості застави, проведеної Товариством з обмеженою відповідальністю «Північно-Східна консалтингова група». Суд першої інстанції не прийняв до уваги та відхилив звіти про незалежну оцінку вартості прав вимог, що були передані в заставу Публічному акціонерному товариству «Банк «Демарк», оскільки щодо зазначених звітів складені рецензії Товариством з обмеженою відповідальністю «Агенство нерухомості «Експертус», згідно з якими вказані звіти не відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісними та непрофесійними і не можуть бути використані. З огляду на що суд першої інстанції дійшов висновку, що Позивачем не доведено суму збитків;
- протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку. Позивачем не доведено наявності протиправної поведінки Відповідачів так і те, що сума, визначена Позивачем, як шкода, перебувають у зв`язку між собою. Отже, Позивач не довів наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями Відповідачів і визначеною Позивачем заподіяною Відповідачами банку шкодою;
- судом першої інстанції не встановлено наявність протиправної поведінки Відповідачів, а Позивачем не доведено які саме дії Відповідачів завдали шкоди банку.
5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 рішення Господарського суду Чернігівської області від 02.02.2022 у справі №927/561/21 скасовано та прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог.
6. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
- Відповідачі - члени кредитного комітету та правління Публічного акціонерного товариства «Банк «Денмарк» протягом 2013-2014 років здійснювали економічно невиправдану ризикову діяльність із проведення активних операцій щодо кредитування неплатоспроможних позичальників - юридичних осіб, приймали необґрунтовані рішення про погодження операцій з кредитування без додержання основних принципів кредитування, у тому числі без перевірки кредитоспроможності позичальників та без перевірки наявності ліквідного забезпечення таких кредитів чим завдано шкоди банку та його вкладникам і кредиторам;
- недотримання основних принципів кредитування, у тому числі відсутність перевірки кредитоспроможності позичальників, які відповідно до фінансової звітності не мали можливості повернути запозичені кошти, відтермінування сплати нарахованих відсотків за користування кредитними коштами до закінчення терміну дії кредитних договорів, спричинило накопичення заборгованості, а кредитування під заставу майнових прав, строк яких не міг наступити до моменту настання строку виконання основного зобов`язання, унеможливило погашення заборгованості за рахунок застави;
- виникнення великого розміру простроченої заборгованості перед Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» стало наслідком невиваженої кредитної політики з боку керівників та зловживання своїми повноваженнями при здійсненні активних операцій, що не було адекватним існуючому кредитному ризику та прямо протирічило інтересам банку, вкладників та інших його кредиторів;
- проведення керівниками банку ризикової діяльності (кредитування) призвело до відсутності у банку коштів для виконання своїх зобов`язань перед вкладниками і кредиторами, порушення нормативів Національного банку України, віднесення банку до категорії неплатоспроможних та його ліквідації, відповідно завдання шкоди банку, вкладникам та іншим його кредиторам, у загальному розмірі 434526950,08 грн.
7. Не погодившись з постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у цій справі Відповідач-2 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою. У касаційній скарзі Скаржник просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 та залишити в силі рішення Господарського суду Чернігівської області від 02.02.2022 у даній справі.
8. Підставою касаційного оскарження Скаржником визначено пункти 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), а саме,
- відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 22 ЦК України, частини 2 статті 1166 ЦК України у правовідносинах з приводу стягнення завданих банку збитків пов`язаними з банком особами;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статей 256 та 261 ЦК України стосовно визначення моменту, з якого починається перебіг строку позовної давності, у спорах з приводу стягнення з пов`язаних з банком осіб шкоди за фактом укладення правочинів, що призвели до завдання банку збитків;
- відсутній висновок Верховного Суду стосовно права Фонду гарантування вкладів фізичних осіб звертатись із позовом про відшкодування збитків на підставі частини 5 статті 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» в редакції Закону №1736-VІІІ від 15.11.2016 після ліквідації банку.
9. Постановою Верховного Суду від 12.12.2023 у справі №927/561/21 касаційну скаргу Відповідача-2 задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі №927/561/21 скасовано, справу №927/561/21 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
10. Верховний Суд мотивував своє рішення тим, що:
- Позивачем у позові зазначено про те, що розмір збитків у загальній сумі 434526950,08 грн ним розрахований шляхом різниці балансової вартості кредитів на день їх продажу та суми реалізації прав вимоги за кредитами на торгах, що документально підтверджується довідками за кожним кредитним договором та виписками по рахунку №373910700 від 29.05.2019.
Проте, оскаржувана постанова не містить будь-яких посилань на дослідження обставин щодо балансової вартості активів (за кредитними договорами) на дату початку виведення банку з ринку;
- судом апеляційної інстанції взагалі не надано оцінки вартості активів за договорами застави, у тому числі на дату початку виведення банку з ринку. Судом апеляційної інстанції не досліджено долю прав вимоги за такими договорами (чи право вимоги за договорами застави було продано, чи залишилось у банку тощо);
- оскаржувана постанова не містить спростування висновків суду першої інстанції про відхилення звітів про незалежну оцінку вартості прав вимог, що були передані в заставу банку, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Північно-східна консалтингова група», оскільки щодо зазначених звітів складені рецензії Товариством з обмеженою відповідальністю «Агентство нерухомості «Експертус», згідно з якими вказані звіти не відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісними та непрофесійними і не можуть бути використані;
- судом апеляційної інстанції не встановлювалась оціночна вартість активів (кредитні договори та договори застави), визначена незалежним оцінювачем у процедурі ліквідації. Так, суд апеляційної інстанції взагалі не досліджував витребувані судом першої інстанції звіти про оцінку активів банку станом на 01.04.2015, виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Стоун Брідж»;
- в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції зазначає про те, що за результатом проведення претензійно-позовної роботи по стягненню заборгованості за низкою кредитних договорів були відкриті виконавчі провадження з виконання наказів, виданих господарськими судами про стягнення з позичальників заборгованості за кредитними договорами, та у подальшому завершені відповідні виконавчі провадження.
У той же час, судом апеляційної інстанції не досліджувались відповідні рішення господарських судів, які обставини встановлено такими рішеннями (сплати, несплати позичальниками заборгованості, відсотків тощо); чи фактично стягнуто грошові кошти за такими рішеннями (постанови державних виконавців про відкриття виконавчих проваджень, про повернення виконавчих листів, виписки по рахунках щодо перерахування коштів та ін.) і чи включені вони до ліквідаційної маси банку тощо;
- постанова суду апеляційної інстанції не містить доводів, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції про те, що банк мав право на видачу бланкових (незабезпечених) кредитів, і факт укладення банком бланкових кредитів не є порушенням чинного законодавства, оскільки позивач не довів, що відповідні кредити було видано з порушенням економічних нормативів, або видача бланкових кредитів була заборонена Національним банком України;
- відтак, висновки суду апеляційної інстанції щодо видачі правлінням та кредитним комітетом банку позичальникам кредитів на значні суми, на неринкових умовах, оскільки судом апеляційної інстанції не встановлювались обставини які ринкові умови існували на момент видачі позичальникам кредитів (відсоткові ставки, строк кредитування тощо) є передчасними;
- оскаржувана постанова не містить конкретних мотивів, яким чином кредитна діяльність Відповідачів з надання згоди та укладення 5 кредитних договорів призвела до неплатоспроможності та ліквідації банку;
- суд апеляційної інстанції належним чином не встановив наявність такої складової цивільного правопорушення як наявність шкоди та її розміру;
- також судом апеляційної інстанції не досліджувались доводи Відповідачів щодо відсутності їх вини, доводи про відповідність їх діяльності інтересам банку та про відсутність підстав для їх відповідальності, зокрема, що надані забезпечення за кредитними договорами відповідали чинним на той час вимогам щодо забезпечення активної банківської діяльності.
11. Я не погоджуюся з висновками, викладеними у вищезазначеній постанові Верховного Суду від 12.12.2023 у справі №927/561/21. Вважаю, що касаційну скаргу Відповідача-2 треба було залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі №927/561/21 - без змін, з таких мотивів.
12. Частинами 1 та 2 статті 1166 ЦК України, яка регулює загальні підстави відповідальності за завдану шкоду, передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
13. Вирішуючи спір про відшкодування шкоди, суд повинен встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, яке має містити такі складові, як:
- неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства;
- наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення блага, що охороняється законом, та її розмір;
- причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, тобто протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що необхідно та невідворотно спричинила шкоду;
- вина заподіювача шкоди, як суб`єктивного елемента відповідальності, що полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.
За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.
14. Відтак, при зверненні з позовом про відшкодування заподіяної майнової шкоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами неправомірність поведінки заподіювача шкоди, наявність шкоди та її розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою.
15. Водночас зі змісту частини 2 статті 1166 ЦК України вбачається, що цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди. Відповідний висновок міститься, зокрема, у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №753/7281/15-ц. Тому спростування цієї вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача.
16. Як вбачається зі змісту позовних вимог, Позивач просить у цій справі стягнути з Відповідачів солідарно шкоду, заподіяну ними банку як особами, причетними до прийняття рішення щодо видачі кредитів, тобто йдеться про підстави та умови застосування відповідальності членів органів юридичної особи перед юридичною особою.
17. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Правлінням Національного банку України було прийнято постанову №600 від 25.09.2014 «Про віднесення Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк» до категорії неплатоспроможних».
У постанові Національного банку України, зокрема, зазначено, що за результатами аналізу даних статистичної звітності, що подається Публічним акціонерним товариством «Банком «Демарк» до Національного банку України, установлено, що у банку недостатньо коштів для виконання своїх зобов`язань перед вкладниками і кредиторами та його діяльність не відповідає вимогам банківського законодавства України і нормативно-правових актів Національного банку України.
Станом на 25 вересня 2014 року залишок готівкових коштів банку становив 0,3 млн грн або 0,02% від зобов`язань банку, залишок коштів на кореспондентському рахунку в Національному банку України - 1,3 млн грн або 0,1% від зобов`язань банку, що є недостатнім для виконання ним своїх зобов`язань перед вкладниками і кредиторами.
18. Стаття 63 Закону України «Про акціонерні товариства» визначає, що посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною.
19. Цими положеннями законодавства закріплено обов`язки органів юридичної особи (посадових осіб) (фідуціарні обов`язки) діяти в інтересах юридичної особи, діяти добросовісно, діяти розумно та не перевищувати своїх повноважень, а також відповідальність за їх порушення.
21. Наведене відповідає міжнародним Принципам корпоративного управління Організації економічного співробітництва та розвитку, які закріплюють такі основні фідуціарні обов`язки директорів підприємства, як обов`язок дбайливого ставлення (діяти добросовісно на користь розвитку підприємства, приділяючи достатньо часу, зусиль і професійних навичок управлінню ним) та обов`язок лояльності (уникати конфлікту інтересів і діяти під час ухвалення рішень щодо діяльності підприємства лише в інтересах останнього).
22. Головною метою фідуціарних обов`язків є необхідність забезпечення економічного розвитку підприємства, а відповідно недотримання таких базових обов`язків може призвести до збитків підприємству й зобов`язання їх відшкодувати.
23. Таким чином, при застосуванні статті 92 ЦК України треба оцінювати не лише формальну сторону питання - дотримання посадовою особою всіх положень законодавства, статуту, рішень загальних зборів учасників/акціонерів тощо. Адже навіть коли посадова особа формально виконала всі вимоги законодавства та установчих документів товариства, її дії (бездіяльність) можуть не бути добросовісними, розумними та вчиненими в інтересах товариства.
24. Вирішуючи питання відповідальності посадової особи перед юридичною особою, суд виходить з презумпції, що така посадова особа діяла в найкращих інтересах товариства; її рішення були незалежними та обґрунтованими; її фідуціарні обов`язки були виконані належним чином.
25. Водночас спростування позивачем відповідної презумпції за одним з критеріїв свідчить про неналежне виконання своїх фідуціарних обов`язків. У цьому разі вже відповідачі зобов`язані довести, що вони діяли в інтересах товариства.
26. При цьому, позивач має довести неправомірність рішень та дій відповідачів або вчинення ними неправомірної бездіяльності, в чому полягав негативний результат їх діяльності в контексті зменшення обсягу майна банку чи його знецінення, розмір майнових втрат, а також пов`язаність протиправної поведінки відповідачів та існуючого негативного результату.
27. Натомість відповідачі в межах наданих їм процесуальних прав та визначених процесуальних обов`язків мали право та можливість спростувати доводи та докази позивача, а також у свою чергу навести обставини та доводи, які свідчили б про відповідність їх діяльності інтересам банку та про відсутність підстав для їх відповідальності. Аналіз норм Закону України «Про банки і банківську діяльність», зокрема глави 7 цього Закону, дозволяє зробити висновок, що доказами виконання свого обов`язку вживати своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку можуть бути дані, які підтверджують обставини, що власники істотної участі, керівник, члени ради, члени виконавчого органу, посадові особи іншого органу управління вжили заходів для запобігання ризиковій діяльності; для недопущення в діяльності банку ознак, наявність яких є підставою для висновку НБУ про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, зокрема, через вплив на управління чи діяльність юридичної особи (у тому числі шляхом ухвалення рішень про винесення на розгляд загальних зборів учасників банку питання ризикової діяльності); відновлення платоспроможності банку; встановлення осіб, відповідальних за ризикову діяльність тощо.
Рішення про надання кредиту приймалось Кредитним комітетом у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 (протокол №123 від 25.09.2013) та Правлінням у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 (Протокол №43 від 25.09.2013).

В забезпечення виконання зобов`язань по кредиту оформлено майнові права, а саме: право вимоги коштів по договору №БВ2/76/13 купівлі-продажу цінних паперів від 27.08.2013, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «СВ-Профіт» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ФВП Груп» () в частковій сумі 38000000 грн, предметом якого були іменні інвестиційні сертифікати Товариства з обмеженою відповідальністю «КУА «Нью Ессет» ПВНЗІФ «Укрнадра» (, код ЄДРІСІ 2331717), а розрахунки проводяться до 27.11.2014.

Фактично кредитні кошти було використано через ряд операцій з цінними паперами для погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Н» перед Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» за кредитним договором №1789 від 31.10.2012 в сумі 38000000 грн.

За результатом проведення претензійно-позовної роботи по стягненню заборгованості за кредитним договором було відкрито виконавче провадження №51323838 з виконання наказу №910/23152/15, виданого 02.11.2015 Господарським судом Луганської області, про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ-Профіт» на користь Публічного акціонерного товариства «Банк «Денмарк» заборгованості за кредитним договором в сумі 38000000 грн та заборгованості за відсотками в сумі 1107700,02 грн.

При примусовому виконанні виконавчого документа державним виконавцем було накладено арешт на рахунки боржника в банках, однак кошти були відсутні. Відсутні у боржника також зареєстровані об`єкти нерухомого майна та інше майно, на яке можливо звернути стягнення, а тому 18.11.2016 державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу згідно з вимогами Закону України «Про виконавче провадження».

29. 29.08.2013 між Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СВ Імпорт» () укладено кредитний договір №1073 на суму 38000000 грн строком по 29.07.2014.

Рішення про надання кредиту приймалось Кредитним комітетом у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 (протокол №108 від 29.08.2013) та Правлінням у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 (Протокол №40 від 29.08.2013).

В забезпечення виконання зобов`язань по кредиту оформлено майнові права, а саме: право вимоги коштів в частковій сумі 40000000 грн по договору №БВ26/158/12 купівлі-продажу цінних паперів від 20.12.2012, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «СВ Імпорт» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська група консалтингу та розвитку» (), предметом якого є простий вексель Товариства з обмеженою відповідальністю «Старв груп» (), а розрахунки проводяться до 18.12.2014.

Надалі було продовжено строк користування кредитом по 22.06.2015, переоформлено кредитну лінію в кредит, перенесено строк сплати відсотків за липень-серпень 2014 року по 30.09.2014 (Протоколи засідання КК №94 від 29.07.2014, №95 від 31.07.2014, та Протоколи засідання Правління №41 від 29.07.2014, №42 від 31.07.2014).

За результатом проведення претензійно-позовної роботи по стягненню заборгованості за кредитним договором було відкрито виконавче провадження №50996534 з виконання наказу №910/22685/15, виданого 06.11.2015 Господарським судом міста Києва, про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Імпорт» на користь Публічного акціонерного товариства «Банк «Денмарк» заборгованості за кредитним договором в сумі 38000000 грн, 8471888,89 грн процентів за користування кредитом, 747369,95 грн пені за несвоєчасне погашення відсотків та 11215726,03 грн за несвоєчасне погашення кредиту.

Вказане виконавче провадження було завершене державним виконавцем, а виконавчий документ направлено на адресу стягувача в порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження», у зв`язку із відсутністю у боржника майна.

30. 23.08.2013 між Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ю-Принт» () укладено кредитний договір №1048 на суму 38000000 грн строком по 24.07.2014.

Рішення про надання кредиту приймалось Кредитним комітетом у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 (протокол № 106 від 23.08.2013) та Правлінням у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 (Протокол №39 від 23.08.2013).

В забезпеченням виконання зобов`язань по кредиту оформлено майнові права, а саме: право вимоги коштів в частковій сумі 40000000 грн по договору №БВ2/55/13 купівлі-продажу цінних паперів від 21.06.2013, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ю-Принт» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ФВП Груп» (), предметом якого є іменні інвестиційні сертифікати Товариства з обмеженою відповідальністю «КУА «Фінансовий актив» ЗДПІФ «Розумний капітал» (, код ЄДРІСІ 2311249), а розрахунки проводяться до 21.06.2015.

В наступному було продовжено строк користування кредитом по 20.03.2015, перенесено строк сплати відсотків за липень-серпень 2014 року по 30.09.2014. (Протоколи засідання КК №91 від 24.07.2014, №95 від 31.07.2014, та Протоколи засідання Правління №38 від 24.07.2014, №42 від 31.07.2014).

Фактично кредитні кошти було використано через ряд операцій з цінними паперами для погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Імпорт» перед Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» за кредитним договором №1777 від 29.10.2012 в сумі 36000000 грн по кредиту та 396000 грн по відсоткам, а також для погашення заборгованості по відсоткам перед Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» - Товариства з обмеженою відповідальністю «Делькреде», Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Українське кабельне телебачення», Товариства з обмеженою відповідальністю «Брама ЛТД», Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтероптсервіс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ікар трейд», Товариства з обмеженою відповідальністю «Видавтороптресурс».

31. 30.01.2014 між Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Альфатрейд» () укладено кредитний договір №108 на суму 37950000 грн строком по 28.08.2014.

Рішення про надання кредиту приймалось Кредитним комітетом у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , (протокол № 12 від 30.01.2014) та Правлінням у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_10 (Протокол №40 від 29.08.2013).

В забезпеченням виконання зобов`язань по кредиту оформлено майнові права, а саме: право вимоги коштів по договору №БВ20/164/12 купівлі-продажу цінних паперів від 28.12.2012, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Альфатрейд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська група консалтингу та розвитку» () в частковій сумі 40000000 грн, предметом якого є простий вексель Товариства з обмеженою відповідальністю «Ставр Груп» (), а розрахунки проводяться до 30.09.2014.

Фактично кредитні кошти було використано через ряд операцій з цінними паперами для погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін тайм» перед Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» за кредитним договором №661 від 31.05.2013 в сумі 37950000 грн по кредиту.

32. 28.11.2013 між Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Омегабуд-сервіс» () укладено кредитний договір №1586 на суму 37800000 грн строком по 28.08.2014.

Рішення про надання кредиту приймалось Кредитним комітетом у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 (протокол № 150 від 28.11.2013) та Правлінням у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 (Протокол №40 від 29.08.2013).

В забезпеченням виконання зобов`язань по кредиту оформлено майнові права, а саме: право вимоги коштів по договору №БВ2/100/13 купівлі-продажу цінних паперів від 06.11.2013, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Омегабуд-сервіс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ФВП Груп» () в частковій сумі 40000000 грн, предметом якого є іменні інвестиційні сертифікати Товариства з обмеженою відповідальністю «КУА «Нью Ессет» ПВНЗІФ «Укрнадра» (, код ЄДРІСІ 2331717), а розрахунки проводяться до 06.11.2015.

В наступному було перенесено строк сплати відсотків за червень-липень 2014 року на 28.08.2014. (Протокол засідання КК №82 від 27.06.2014 та Протокол засідання Правління №35 від 27.06.2014).

За результатом проведення претензійно-позовної роботи по стягненню заборгованості за кредитним договором було відкрито виконавче провадження №51323896 з виконання наказу №913/757/15, виданого 16.11.2015 Господарським судом Луганської області, про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Омегабуд-сервіс» на користь Публічного акціонерного товариства «Банк «Денмарк» заборгованості за кредитним договором в сумі 37800000 грн, 10922281,16 грн процентів за користування кредитом,

Вказане виконавче провадження було завершене державним виконавцем, а виконавчий документ направлено на адресу стягувача в порядку, визначеному Законом України «Про виконавче провадження», у зв`язку із відсутністю у боржника майна.

33. Відтак, апеляційним судом було досліджено дані з Автоматизованої системи виконавчих проваджень щодо стягнення в порядку претензійно-позовної роботи заборгованості за кредитними договорами, укладеними між Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СВ-Профіт», Товариством з обмеженою відповідальністю «СВ Імпорт», Товариством з обмеженою відповідальністю «Омегабуд-сервіс», з яких вбачається, що виконавчі провадження були завершені державним виконавцем 18.11.2016, 18.04.2018, 25.10.2017 у зв`язку із відсутністю у боржника майна або перебуванням боржника на тимчасово окупованих територіях, у зв`язку із чим не вбачалось за можливе перевірити його майновий стан за адресою реєстрації.

34. Відповідно до частини 5 статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк зобов`язаний при наданні кредитів додержуватись основних принципів кредитування, у тому числі перевіряти кредитоспроможність позичальників та наявність забезпечення кредитів, додержуватись встановлених Національним банком України вимог щодо концентрації ризиків.

35. Частиною 2 статті 346 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) визначено, що для зниження ступеня ризику банк надає кредит позичальникові за наявності гарантії платоспроможного суб`єкта господарювання чи поручительства іншого банку, під заставу належного позичальникові майна, під інші гарантії, прийняті у банківській практиці. З цією метою банк має право попередньо вивчити стан господарської діяльності позичальника, його платоспроможність та спрогнозувати ризик непогашення кредиту.

36. Статтею 348 ГК України передбачено, що банк здійснює контроль за виконанням умов кредитного договору, цільовим використанням, своєчасним і повним погашенням позички в порядку, встановленому законодавством.

У разі якщо позичальник не виконує своїх зобов`язань, передбачених кредитним договором, банк має право зупинити подальшу видачу кредиту відповідно до договору.

37. Згідно з пунктом 1.8 глави 1 розділу VI Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Національного банку України від 28.08.2001 №368 (в редакції станом на дату видачі кредитів) (надалі - Інструкція №368), під час розрахунку нормативів кредитного ризику два або більше контрагенти уважаються одним контрагентом і такими, що несуть спільний економічний ризик, за наявності, зокрема, хоча б однієї з таких умов: г) два або більше контрагенти використовують кредитні кошти, що отримані від банку, для передавання в кредит/користування іншій фізичній чи юридичній особі; ґ) контрагенти використовують кредитні кошти, що отримані від банку, для передавання в кредит/користування іншим контрагентам, яким також надано банком кредити. У цьому разі одним контрагентом уважаються усі контрагенти, що отримали кредити від банку.

38. Відповідно до абзацу другого пункту 1.1 глави 1 розділу II Інструкції №368, ризики в банківській діяльності випливають із специфіки банківських операцій, що здійснюються в умовах ринкових відносин, та означають імовірність одержання доходів, менших від очікуваних, зниження вартості активів. Підвищені банківські ризики призводять до значних фінансових втрат і, як наслідок, до банкрутства банків.

39. Банки з метою визначення реального розміру регулятивного капіталу з урахуванням ризиків у своїй діяльності зобов`язані постійно оцінювати якість усіх своїх активів: наданих фінансових зобов`язань (визначати їх класифікацію) та здійснювати відповідні коригування їх вартості шляхом формування резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями відповідно до Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 25.01.2012 №23, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.02.2012 за №231/20544 (надалі - Положення №23).

40. Пунктом 1.10 глави 1 Розділу І Положення №23 визначено, що кредитна операція - вид активних банківських операцій, пов`язаних із розміщенням залучених банком коштів шляхом їх надання в тимчасове користування або прийняттям зобов`язань про надання коштів у тимчасове користування за певних умов, а також надання гарантій, поручительств, акредитивів, акцептів, авалів, розміщення депозитів, проведення факторингових операцій, фінансового лізингу, видача кредитів у формі врахування векселів, у формі операцій репо, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов`язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов`язання щодо сплати процентів та інших зборів із такої суми (відстрочення платежу); кредитоспроможність - наявність у боржника (контрагента банку) передумов для проведення кредитної операції і його спроможність повернути борг у повному обсязі та в обумовлені договором строки.

41. Пунктом 2.4 глави 2 Розділу I Положення №23 визначено, що банк здійснює оцінку фінансового стану боржника відповідно до вимог цього Положення.

Банк, оцінюючи фінансовий стан боржника, визначає його кредито- та платоспроможність.

Банк визначає кредитоспроможність боржника під час надання кредиту та в разі зміни первісних умов договору, у тому числі пов`язаних із фінансовими труднощами боржника.

Банк визначає платоспроможність боржника протягом строку дії договору з періодичністю, визначеною цим Положенням.

42. Частина 2 статті 345 ГК України містить положення щодо обов`язковості зазначенні у кредитному договорі мети як істотної умови кредитного договору.

43. Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, керівництвом банку не було відстежено цільового використання позичальниками кредитних коштів, чим порушено один з основні принципів кредитування.

44. Пунктом 1.2. кредитних договорів визначено, що цільове використання коштів - поповнення обігових коштів. В свою чергу, у кредитних договорах визначено, що грошові кошти надаються позичальнику, зокрема, на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності, цільового характеру використання.

45. Як вбачається з наявного в матеріалах справи висновку за результатами перевірки Публічного акціонерного товариства «Банк «Денмарк» від 01.10.2018 з додатком - Інформацією про використання кредитних коштів, кредитні кошти витрачені позичальниками не на обслуговування власної заборгованості по кредиту, а на погашення кредитної заборгованості інших юридичних осіб, у тому ж самому банку.

46. Я погоджуючись із висновком апеляційного суду, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення не надано належної правової оцінки даним фінансової звітності позичальників, з яких вбачається, що на момент видачі кредитів фінансовий стан позичальників був незадовільним, і відповідно до отриманих даних фінансової звітності активів та коштів було недостатньо для висновку про можливість погасити борги перед банком.

47. Відтак, судом апеляційної інстанції встановлено, зокрема, щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Омегабуд-сервіс», що його баланс та звіт про фінансові результати містить виключно один показник - розмір статутного капіталу у обсязі 1200 грн. Тобто єдиним активом яке є у підприємства є його статутний капітал.

Очевидно, що зазначена інформація може слугувати підтвердженням економічної недоцільності видавати товариству кредит у розмірі 37800000 грн.

48. Крім того, щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю-Прінт» апеляційним судом враховано, що у його фінансовій звітності зареєстровано розмір вартості балансу (валюта балансу) на рівні 178000 грн.

Активи складаються на 62,3% у сумі 111000 грн з іншої поточної дебіторської заборгованості (це дебіторська заборгованість, яка належить до оборотних, але не може бути віднесена до інших статей дебіторської заборгованості, а саме може включати: розрахунки з підзвітними особами, за претензіями, за відшкодуванням завданих збитків, з іншими дебіторами, за обов`язковими платежами, страхування), основні засоби - 12000 грн, 6,74% активів, готова продукція - 20000 грн, 11,23% активів, дебіторська заборгованість за розрахунками з бюджетом - 13000 грн, 7,3% активів, інші оборотні активи - 8500 грн, 4,75% активів, дебіторська заборгованість за товарами - 7000 грн, 4,31% активів. Власний капітал 168000 грн, а саме - статутний капітал 35000 грн та нерозподілений прибуток - 150000 грн, неоплачений капітал 17000 грн, тобто 94,2% від усіх активів. Чистий дохід від реалізації продукції - 980000 грн. Прибуток 32000 грн. Активність господарської діяльності підприємства на дуже низькому рівні.

Зазначені фінансові показники вказують, що товариство однозначно не мало жодної можливості розрахуватись за кредитом, який у сотні разів перевищує наявні у Товариства з обмеженою відповідальністю «Ю-Прінт» кошти, активи, і зобов`язання.

49. Також судом апеляційної інстанції досліджено фінансову звітність щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Імпорт», з якої вбачається, що підприємством зареєстровано розмір вартості балансу (валюта балансу) на рівні 33000 грн.

Активи складаються на 87,87% із залишкової вартості основних засобів (29000 грн), Власний капітал - 33000 грн, а саме - статутний капітал 63000 грн та неоплачений капітал - 30000 грн. тобто 100% від усіх активів.

Активність господарської діяльності підприємства на дуже низькому рівні.

Зазначені фінансові показники вказують, що товариство однозначно не мало жодної можливості розрахуватись за кредитом який у сотні разів перевищує наявні у Товариства з обмеженою відповідальністю «СВ Імпорт» кошти, активи, і зобов`язання.

50. До того ж, щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство Альфатрейд», то судом апеляційної інстанції встановлено, що у 2011 році господарська діяльність товариства майже відсутня, валюта балансу складала 800000 грн.

З 2012 року у боржника головним джерелом формування активів були кредитні кошти, які у 970 рази перевищують власний капітал. Іншим джерелом для формування активів з 2012 до півріччя 2014 були поточні зобов`язання (які будуть погашені протягом операційного циклу підприємства або повинні бути погашені протягом дванадцяти місяців, починаючи з дати балансу). З 2012 року весь капітал спрямовано на іншу дебіторську заборгованість (інші розрахунки з юридичними та фізичними особами, які не виникають у ході нормального операційного циклу та будуть погашені після 12 місяців дати балансу).

Розмір валюти балансу з 2012 року у сумі 56490000 грн мав тенденцію до повільного зростання до розміру 68890000 грн у півріччі 2014 (+21,97%). Грошові кошти на поточному рахунку завжди відсутні. Чисті доходи від реалізації продукції відсутні.

51. Також, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що Відповідачами порушено принцип забезпеченості, через прийняття в заставу низьколіквідного забезпечення, за завищеною заставною вартістю - майнові права за договорами купівлі-продажу цінних паперів.

52. Статтею 1 Закону України «Про заставу» визначено, що застава - це спосіб забезпечення зобов`язань, якщо інше не встановлено законом.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов`язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

53. Згідно зі статтею 19 зазначеного Закону, за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

54. За приписами частини 1 статті 20 вказаного Закону, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов`язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.

55. Як встановлено судом апеляційної інстанції, банком не здійснювався аналіз фінансового стану ні боржника, ні емітентів цінних паперів, в частині їх спроможності миттєво здійснити викуп власних емітованих та наданих у заставу паперів, не проведено аналізу фінансового стану покупця за договорами купівлі-продажу цінних паперів та його можливість розрахуватись за придбання цінних паперів.

56. Судом апеляційної інстанції встановлено, що листом Української асоціації інвестиційного бізнесу від 01.12.2020 №122 повідомлено Позивача про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «КУА «Нью Ессет» () виключено зі складу Членів Асоціації рішенням Ради Української асоціації інвестиційного бізнесу від 17.11.2016 на підставі закінчення строку дії ліцензії у означеної компанії.

При цьому, аналіз фінансової звітності Товариства з обмеженою відповідальністю «КУА «Нью Ессет» за період з 2012 по 2015 рік свідчить про наявність непокритого збитку, при цьому доцільно звернути увагу на те, що з 2014 по 2015 вказане товариство є збитковим. Зазначені фінансові показники свідчать про те, що збитки попередніх років наростаючим підсумком призвели до збільшення видатків над доходами. Однак саме майнові права на такі завідомо збиткові цінні папери оформлено заставу.

Також, відповідно до Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 13.10.2016 №1010 зупинено з 13.10.2016 внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів, випущених Товариством з обмеженою відповідальністю «КУА «Нью Ессет» ПВНЗІФ «Укрнадра» (код ЄДРІСІ 2331717) та зобов`язано компанію прийняти рішення про ліквідацію вказаного вище пайового інвестиційного фонду протягом 70 днів з дня прийняття цього рішення.

57. Також судом апеляційної інстанції враховано дані щодо діяльності векселедавця - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ставр груп», з яких вбачається, що відповідно до звітності за 2013-2014 роки у підприємства були відсутні будь-які необоротні активи/основні засоби. Тобто емітент не мав жодного майна, за рахунок якого можливо було б розрахуватись зі своїми боргами у вигляді простого векселя.

Єдиною статтею балансу є дебіторська заборгованість за товарами у розмірі 22000 грн, яка є незмінною впродовж року. Чистий прибуток задекларовано у розмірі 100 грн, а збиток у 3000 грн. Статутний капітал векселедавця становив 51000 грн, з якого 25000 так і не було внесено.

При цьому кожний з виданих векселів має номінал у розмірі 50000000 грн.

Згідно зі статтею 4 Закону України «Про обіг векселів в Україні» видача векселя свідчить про те, що оплата за поставлений товар (роботи, послуги) вже відбулась. При цьому частина 3 статті 4 вказаного Закону визначає, що у разі видачі (передачі) векселя відповідно до договору припиняються грошові зобов`язання щодо платежу за цим договором та виникають грошові зобов`язання щодо платежу за векселем.

Тобто у випадку, якщо емітент видав вексель, це свідчить про те, що у нього мало відбутись збільшення розміру активів чи майна чи взагалі будь-яких зобов`язань.

Однак в балансі підприємства (форма №1) у розділі IV «Поточні зобов`язання» відсутні будь-які записи стосовно грошових зобов`язань щодо платежу за векселем, на яке підприємство видало вексель в розрахунок за постачання/придбання будь-чого.

Не містить розмежування витрат і доходів фінансової та інвестиційної діяльності і звіт про фінансові результати (форма №2), у якому відсутнє відображення фінансового результату від операційної та всієї звичайної діяльності.

Таким чином, у фінансовій звітності відсутня інформація стосовно надання довгострокових векселів, а вартість навіть одного векселя, права на які є предметом застави у цьому позові більш ніж у 2000 разів перевищує валюту балансу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ставр груп».

58. Щодо покупця цінних паперів - Товариства з обмеженою відповідальністю «ФВП Груп», апеляційним судом враховано, що згідно з його фінансовою звітністю за 2013-2014 роки товариство обліковувало незавершені капітальні інвестиції у розмірі 90000 грн.

Товариство зазначає у звітності у складі іншої поточної дебіторської заборгованості (заборгованість, яка належить до оборотних, але не може бути віднесена до інших статей дебіторської заборгованості, а саме може включати: розрахунки з підзвітними особами, за претензіями, за відшкодуванням завданих збитків, з іншими дебіторами, за обов`язковими платежами, страхування) - 349900000 грн, і такий борг складає 99,97% активів підприємства. У 2014 році така заборгованість збільшилась майже у 2 рази і склала 767670000 грн (приріст за півроку у 2,2 рази, складає 88,88% активів).

Підприємство обліковує інші доходи (включають доходи, які виникають у процесі господарської діяльності, але не пов`язані з операційної та фінансовою діяльністю підприємства) - 199970000 грн, а інші витрати (витрати (крім фінансових), які виникають під час фінансово-господарської діяльності підприємства, але не пов`язані безпосередньо з виробництвом та реалізацією продукції) - 999960000 грн. Прибуток до оподаткування - 4000 грн.

Вказане свідчить, що підприємству вкрай не вистачало доходів від проведення господарської діяльності для якісної можливості обслуговування заборгованості. Відсутня господарська діяльність, що пов`язана із реалізацією продукції та призводить до отримання прибутку від реалізації. Здійснює діяльність, що не пов`язана з операційною та фінансовою діяльністю підприємства. Поточна ліквідність на дуже низькому рівні для здатності компанії своєчасно та якісно відповідати за поточними зобов`язаннями за допомогою оборотних активів, що свідчить про високий ризик поточної неплатоспроможності підприємства. Ліквідні активи - грошові кошти на поточному рахунку відсутні.

Сукупність таких фактів свідчить про неможливість розрахуватись за купівлю цінних паперів, що у свою чергу свідчить про неможливість боржника розрахуватись за кредитами.

59. Таким чином, обґрунтованими є висновки суду апеляційної інстанції, що забезпечення кредитів у вигляді майнових прав не забезпечувало можливість задовольнити вимоги банку у випадку неповернення кредитів.

Неврахування цієї інформації при видачі кредитних коштів свідчить про свідомі дії керівництва банку, спрямовані на видачу кредитів, які не були забезпечені будь-яким ліквідним майном.

60. Разом з тим, суд першої інстанції не прийняв до уваги та відхилив звіти про незалежну оцінку вартості прав вимог, що були передані в заставу Публічному акціонерному товариству «Банк «Демарк», проведену суб`єктом оціночної діяльності Товариством з обмеженою відповідальністю «Північно-Східна консалтингова група», з яких вбачається, що ринкова вартість заставного майна становить 0 гривень.

Таких висновків суд першої інстанції дійшов у зв`язку із наявністю щодо зазначених звітів рецензій Товариством з обмеженою відповідальністю «Агенство нерухомості «Експертус» (проведених рецензентом ОСОБА_13), згідно з якими вказані звіти не відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісними та непрофесійними і не можуть бути використані.

Проте, я погоджуюсь з доводами Позивача, які спростовують зазначені висновки суду першої інстанції, оскільки з протоколу екзаменаційної комісії Фонду державного майна від 15.12.2022 №138 вбачається, що ОСОБА_12 не мала трудових відносин Товариством з обмеженою відповідальністю «Агенство нерухомості «Експертус» та не складала рецензій на звіти про оцінку. Також екзаменаційною комісією зазначено, що звіти про оцінку, проведені Товариством з обмеженою відповідальністю «Північно-східна консалтингова група» за ознакою абзацу 3 пункту 67 Національного стандарту №1 класифікуються як такі, що відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але мають незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки.

61. Відтак, судом апеляційної інстанції встановлено, що Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» проведені операції, які не сприяли створенню умов для ефективного розміщення залучених коштів, не забезпечували стійкий ріст прибутку банку, мінімізації кредитних ризиків, і були направлені лише для збільшення об`єму виданих кредитів та «штучного» збільшення активів Банку, без фактичного їх обслуговування.

Я погоджуюсь із висновком суду апеляційної інстанції, що виникнення такого значного розміру простроченої заборгованості перед Публічним акціонерним товариством «Банк «Денмарк» стало наслідком довготривалої невиваженої кредитної політики з боку керівників банку та зловживання своїми повноваженнями при здійсненні активних операцій.

62. Згідно зі статтею 63 Закону України «Про акціонерні товариства» посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства. Посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед . товариством є солідарною.

63. Вимоги щодо лояльності та сумлінності дій керівників банку також визначено в Методичних рекомендацій щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України, схвалених Постановою Правління Національного банку України від 28.03.2007 №98. Керівник банку (фідуціар) зобов`язаний діяти з урахуванням інтересів банку (тобто всіх його акціонерів та клієнтів), а не з особистих (приватних) інтересів. Від фідуціара завжди вимагається діяти добросовісно та безпристрасно. Фідуціар повинен бути чесним і не повинен вести справи в такий спосіб, що надає йому необумовлені вигоди або завдає шкоди інтересам клієнтів або акціонерів. Керівники банку зобов`язані ставити інтереси банку вище власних, не використовувати власну посаду в особистих інтересах за рахунок банку. Обов`язок сумлінності вимагає від керівників банку діяти спокійно, з усвідомленням й почуттям моральної відповідальності за свою поведінку, свої вчинки перед самим собою, людьми, суспільством і приймати рішення на підставі всієї необхідної інформації.

64. Згідно з приписами статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк зобов`язаний при наданні кредитів додержуватись основних принципів кредитування, у тому числі перевіряти кредитоспроможність позичальників та наявність забезпечення кредитів, додержуватись встановлених Національним банком України вимог щодо концентрації ризиків.

Принцип забезпеченості кредиту означає наявність у банку права для захисту своїх інтересів, недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність позичальника. Таким чином, здійснення кредитування групи пов`язаних неплатоспроможних позичальників без належного забезпечення є порушенням основних принципів кредитування і суперечить вимогам статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

65. На мою думку, обґрунтованим є висновок апеляційного суду, що рішення Відповідачів про видачу позичальникам кредитів на значні суми, на неринкових умовах та без належного забезпечення, а також приховування проблемної заборгованості таких позичальників, були недобросовісними та призвели до завдання банку та його кредиторам збитків, прямо протирічили вищевикладеним нормам закону та інтересам банку, а отже були протиправними.

66. Апеляційний суд дійшов умотивованого висновку, що шкода банку та його кредиторам була завдана, зокрема, внаслідок проведення Відповідачами як членами органів управління банку невиваженої та ризикованої кредитної політики (дії всупереч інтересам банку та його кредиторів) протягом 2013-2014 років, що призвело до збільшення обсягу проблемної заборгованості банку, яка у сукупності з невиконанням інших нормативів ліквідності і призвела до віднесення банку до категорії неплатоспроможних.

67. У цій справі Позивач скористався своїм правом надати докази, які на його думку, підтверджували неправомірність та винність дій Відповідачів. Відповідачі при цьому не надали жодного доказу щодо вчинення ними дій, що свідчили б про відсутність вини за невиконання передбачених Законом України «Про банки і банківську діяльність» обов`язків щодо добросовісного, розумного, відповідального керівництва діяльністю банку, запобігання можливим ризикам.

68. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.05.2021 у справі №910/11027/18 зазначено, що за загальним правилом розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Отже, якщо банку завдано шкоди окремими діями певної особи, наприклад, шляхом знищення чи пошкодження речі, відчуження майна банку безоплатно або за заниженими цінами та в інших подібних випадках, то розмір шкоди визначається залежно від безпосередніх наслідків таких дій шляхом оцінки вартості втраченої речі чи зниження її вартості внаслідок пошкодження, вартості безоплатно відчуженого майна, різниці між ринковою ціною та ціною відчуження тощо.

Якщо ж банку заподіяно шкоди не шляхом вчинення окремо визначених дій (бездіяльності), які мали наслідком знищення або пошкодження конкретної речі, втрату конкретних доходів чи подібні наслідки, а шляхом недотримання вимог законодавства, невжиття своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку тощо, що призвело до зниження чистих активів банку, порушення нормативів, зокрема ліквідності та втрати банком стану платоспроможності, то розмір шкоди, завданої банку, оцінюється розміром недостатності майна банку для задоволення вимог усіх кредиторів, якщо не доведений більший розмір шкоди. Тобто у цьому разі розмір недостатності майна банку для задоволення вимог усіх кредиторів є мінімальною оцінкою шкоди, завданої банку.

У такому разі відповідно до частини 5 статті 52 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» Фонд або уповноважена особа Фонду звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку; у разі невиконання зазначених вимог Фонд звертається з такими вимогами до суду.

69. Як встановлено судом апеляційної інстанції, під час здійснення процедури ліквідації банку виявлено, що розмір зобов`язань Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк» відповідно до затвердженого рішенням виконавчої дирекції Позивача №088/15 від 16.04.2015 реєстру акцептованих вимог кредиторів вимоги кредиторів до банку (з врахуванням змін згідно з рішенням Позивача №1411 від 03.06.2019) становить ,81 грн.

Також, під час ліквідації Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк» встановлено, що оціночна (ринкова) вартість його ліквідаційної маси затверджена рішенням виконавчої дирекції Позивача №118/15 від 02.06.2015 (з врахуванням змін) становить 236362652,91 грн. Незалежну оцінку було проведено Товариством з обмеженою відповідальністю «Стоун Брідж».

70. Недостатність майна Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк» для покриття вимог кредиторів банку становить 935409341,90 грн ,81 грн - 236362652,91 грн).

71. 23.01.2020 до Єдиного державного реєстру було внесено запис №3001921 про припинення Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк».

За наслідками завершення ліквідаційної процедури, розмір незадоволених вимог кредиторів склав ,53 грн.

72. Відтак, Позивач просить стягнути солідарно з Відповідачів 434526950,08 грн шкоди, яка є різницею суми балансової вартості прав вимоги за низкою кредитних договорів на дату їх продажу та сумою від продажу цих кредитів на торгах.

73. Як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, розмір збитків розрахований шляхом різниці балансової вартості кредиту та суми реалізації прав вимоги за кредитами на торгах, проведених під час процедури ліквідації Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк» (договір №40-072 і відступлення (купівлю-продаж) прав вимоги від 14.05.2019, який укладено результатами відкритих торгів (аукціону), оформлених Протоколом електронного аукціону №UA-EA-2019 04-02-000005-Ь від 11.04.2019).

74. Документально розмір збитку підтверджується довідками від 28.09.2020 за кожним кредитним договором та випискою по рахунку №373910700 за 29.05.2019, з яких вбачається, що за кредитним договором, укладеним банком з Товариством з обмеженою відповідальністю «СВ-ПРОФІТ», балансова заборгованість становила 92302000 грн, а сума отримана від продажу становила 141664,20 грн; за кредитним договором, укладеним банком з Товариством з обмеженою відповідальністю «СВ Імпорт», балансова заборгованість становила 82360777,78 грн, а сума отримана від продажу становила 126815,32 грн; за кредитним договором, укладеним банком з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ю-Принт», балансова заборгованість становила 83040555,56 грн, а сума отримана від продажу становила 127909,70 грн; за кредитним договором, укладеним банком з Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Альфатрейд», балансова заборгованість становила 92939550 грн, а сума отримана від продажу становила 142699,72 грн; за кредитним договором, укладеним банком з Товариством з обмеженою відповідальністю «Омегабуд-сервіс», балансова заборгованість становила 84553531,54 грн, а сума отримана від продажу становила 130375,86 грн.

75. Апеляційним судом встановлено, що загальна балансова вартість прав вимоги за кредитними договорами на дату їх продажу становила 435196414,88 грн, а сума від продажу цих кредитів на торгах склала 669464,80 грн. Різниця між цими показниками становить 434526950,08 грн.

76. Враховуючи викладене вище, апеляційний суд дійшов аргументованого висновку, що, матеріалами справи підтверджено недотримання основних принципів кредитування, визначених статтею 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність», у тому числі відсутність перевірки кредитоспроможності позичальників, які відповідно до фінансової звітності не мали можливості повернути запозичені кошти. Відтермінування сплати нарахованих відсотків за користування кредитними коштами до закінчення терміну дії договору, спричинило накопичення заборгованості, а кредитування під заставу майнових прав, строк яких не міг наступити до моменту настання строку виконання основного зобов`язання, унеможливило погашення заборгованості за рахунок застави.

Виникнення такого розміру простроченої заборгованості перед Публічним акціонерним товариством «Банк «Демарк» стало наслідком невиваженої кредитної політики з боку керівників та зловживання своїми повноваженнями при здійсненні активних операцій, що не було адекватним існуючому кредитному ризику та прямо протирічило інтересам банку, вкладників та інших його кредиторів.

Проведення керівниками банку ризикової діяльності (кредитування) призвело до відсутності у банку коштів для виконання своїх зобов`язань перед вкладниками і кредиторами, порушення нормативів Національного банку України, віднесення Публічного акціонерного товариства «Банк «Демарк» до категорії неплатоспроможних та його ліквідації, відповідно завдання шкоди банку, вкладникам та іншим його кредиторам.

77. Разом з тим, судом першої інстанції було встановлено, що Позивач не надав доказів на підтвердження того, що Відповідачами під час прийняття рішень про намір укласти спірні кредитні договори або під час укладення таких договорів було не дотримано чинне законодавство, індивідуальні приписи НБУ, нормативи діяльності самого банку або допущено інші порушення. Усі доводи Позивача зводяться до суб`єктивної оцінки дій Відповідачів.

Належними доказами, які б підтверджували такі обставини, на думку суду першої інстанції, могли бути: рішення Позивача про визнання кредитних та забезпечувальних договорів нікчемними в порядку статті 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»; судові рішення, якими вказані договори були визнані недійсними; вироки у кримінальних справах (в тому числі щодо визнання підприємницької діяльності компаній, яким було видано кредити фіктивною); документи Національного банку України складені за наслідками перевірок банку, у яких були б встановлені порушення банківського законодавства та інших нормативів під час прийняття відповідачами рішень щодо укладення кредитних договорів; рішення Національного банку України про застосування до банку заходів впливу тощо.

78. Проте, я погоджуюся з доводами Позивача про помилковість зазначених висновків суду першої інстанції з огляду на те, що виявлення нікчемних правочинів та застосування наслідків їх нікчемності потенційно може впливати на загальну вартість ліквідаційної маси і, відповідно, може як збільшити, так і зменшити розмір непокритих активами Банку вимог кредиторів. Водночас, якщо контрагенти за договорами мають ознаки фіктивності, а звернення до них з позовами не мало б позитивних наслідків, це призвело б лише до додаткових витрат Банку. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25.05.2021 у справі №910/11027/18 вказала, що невчинення Фондом таких дій, навіть якщо таке управлінське рішення було помилковим, не може свідчити про правомірність дій відповідачів, які призвели банк до неплатоспроможності, та бути підставою для звільнення їх від відповідальності.

79. Також аргументованими є доводи Позивача щодо помилковості висновку суду першої інстанції з приводу відсутності вини Відповідачів з огляду на відсутність вироків у кримінальному провадженні, оскільки питання наявності між сторонами деліктних зобов`язань та цивільно-правової відповідальності за заподіяну шкоду перебуває у площині цивільних правовідносин потерпілого та заподіювача шкоди, що не регулюються нормами КПК України, а господарський суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази (подібний висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17, а також у постанові Верховного Суду від у справі №904/3867/21 від 07.09.2022).

80. Оскільки Позивачем було доведено повний склад цивільного правопорушення Відповідачів, а саме неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою; вину заподіювача шкоди, яка відповідно до усталеної практики Верховного Суду та викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17, у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №753/7281/15-ц, від 23.01.2018 у справі №686/20040/2012, від 06.02.2018 у справі №334/9899/14-ц презюмується, апеляційний суд дійшов правомірного висновку, що заявлений позов є вмотивованим та обґрунтованим.

81. За вказаних обставин, я вважаю, що судом апеляційної інстанції надано оцінку доводів сторін, яка ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному дослідженні наявних у справі доказів, та з`ясовано обставин, які є предметом доказування, тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги Відповідача-2, скасування постанови Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі №927/561/21 та передачі справи №927/561/21 на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

Суддя Г. Вронська