ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2023 року

м. Київ

cправа № 918/686/21

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:

Кібенко О.Р. - головуючий, Баранець О.М., Булгакова І.В., Дроботова Т.Б., Рогач Л.І., Чумак Ю.Я.,

за участю секретаря судового засідання - Амірханяна Р.К.,

представників учасників справи:

Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" - Дороніна О.М., Шиян М.В., Янкевич Л.Д.,

Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - Майструк В.І., Перцова О.І., Пилипчук В.Є., Хромов О.І.,

Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз"

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 (колегія суддів: Крейбух О.Г., Тимошенко О.М., Юрчук М.І.)

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про стягнення 216 842 706,17 грн

та зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" (далі - АТ "Рівнегаз")

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС")

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор)

про зобов`язання вчинити дії.

СУТЬ СПОРУ

1. 04.02.2020 ТОВ "Оператор ГТС" та АТ "Рівнегаз" уклали договір транспортування природного газу. Сторони не підписали додатки 1 та 2 до нього, але підписали додаток 3, яким визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

2. ТОВ "Оператор ГТС" звернулося до суду з позовом до АТ "Рівнегаз" про стягнення заборгованості в розмірі 216 842 706,17 грн, що складається з 197 982 376, 36 грн основного боргу, 11 993 692,62 грн пені, 2 228 546,35 грн три відсотки річних та 4 638 090,84 грн інфляційних втрат, у зв`язку з невиконанням Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 № (далі - Договір транспортування, Договір) в частині оплати за негативні щодобові небаланси (лютий-березень 2021 року) та за перевищення замовленої потужності (січень-березень 2021 року).

3. АТ "Рівнегаз" подало зустрічну позовну заяву про зобов`язання ТОВ "Оператор ГТС" привести свої дії у відповідність до пунктів 9.1, 9.2, 9.3 Договору транспортування та положень розділів ХІІІ, ХІV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС) шляхом: здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п.7, п.8-11 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС; вчинити балансуючі дії за лютий-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

4. Суд першої інстанції у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовив. Суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову та ухвалив у цій частині нове рішення про задоволення первісного позову. АТ "Рівнегаз" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просило скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

5. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:

- чи обов`язковим є укладення договору транспортування природного газу операторами газотранспортної системи (далі - оператор ГТС) та газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) для провадження оператором ГТС діяльності з розподілу природного газу;

- чи є погодженими умови щодо надання послуг замовлення потужності та балансування за відсутності підписаних додатків 1 та 2 до договору транспортування природного газу;

- чи встановлюють відомості, що містяться в інформаційній платформі, а також складені оператором ГТС односторонні акти та складені сторонами акти звірки розрахунків, обсяг небалансів;

- чи може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати ненадіслання через засоби поштового зв`язку акта та рахунку у випадку передачі інформації про остаточні щодобові подачі та відбори в електронному вигляді через інформаційну платформу;

- чи входить у предмет доказування у спорах щодо стягнення заборгованості за послуги комерційного балансування відповідно до договору про транспортування природного газу встановлення факту існування загрози цілісності газотранспортної системи (далі - ГТС), а також фактів вчинення оператором ГТС заходів з фізичного балансування;

- чи є у Верховного Суду підстави та процесуальні можливості для звернення із запитом до Суду справедливості Європейського Союзу (далі - Суд ЄС) про застосування норм Регламенту Комісії (ЄС) 312/2014 від 26.03.2014, яким запроваджується мережевий кодекс балансування газу в транспортних мережах (далі - Регламент (ЄС) 312/2014) та із повідомленням до Секретаріату Енергетичного Співтовариства (далі - ЕС) про те, що у цій справі порушується питання щодо тлумачення та застосування законодавства ЕС;

- чи підлягають застосуванню до спірних правовідносин акти Європейського Союзу (далі - ЄС) у сфері енергетики, зокрема Директива Європейського Парламенту та Ради 2009/73/ЄС від 13.07.2009 (далі - Директива 2009/73/ЄС), Регламент (ЄС) Європейського Парламенту та Ради 715/2009 від 13.07.2009 (далі - Регламент (ЄС) 715/2009), а також Регламент (ЄС) 312/2014, який був транспонований у законодавство України постановою НКРЕКП від 29.11.2019 №2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України".

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

6. У серпні 2021 року ТОВ "Оператор ГТС" звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовом до АТ "Рівнегаз" про стягнення заборгованості в розмірі 216 842 706,17 грн, що складається з 197 982 376,36 грн основного боргу, 11 993 692,62 грн пені, 2 228 546,35 грн 3% річних та 4 638 090,84 грн інфляційних втрат, у зв`язку з невиконанням Договору транспортування в частині оплати за негативні щодобові небаланси та за перевищення замовленої потужності.

7. В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Оператор ГТС" зазначило, зокрема, що на виконання умов Договору та Кодексу ГТС позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів АТ "Рівнегаз" природного газу до/з ГТС за лютий-березень 2021 року виявив наявність у АТ "Рівнегаз" негативних щодобових небалансів за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць у розмірі 254 179 745,05 грн з ПДВ. ТОВ "Оператор ГТС" стверджує, що вказані щодобові небаланси АТ "Рівнегаз" виникали внаслідок безпідставного відбору відповідачем з ГТС природного газу у зазначені періоди без подання таких обсягів природного газу до ГТС.

8. 16.09.2021 до Господарського суду Рівненської області від АТ "Рівнегаз" надійшла зустрічна позовна заява про зобов`язання ТОВ "Оператор ГТС" привести свої дії у відповідність до пунктів 9.1, 9.2, 9.3 Договору та положень розділів ХІІІ, ХІV Кодексу ГТС шляхом здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року у відповідний спосіб, передбачений пунктами 7, 8-11 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС; вчинити балансуючі дії за лютий-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

9. Позивач за зустрічним позовом вважав, що в разі прийняття рішення оператором ГТС щодо необхідності застосування інших особливих умов здійснення балансування, ніж передбачені Кодексом ГТС та положеннями Договору, оператор ГТС мав би ініціювати внесення змін до Договору в частині конкретизації його положень при обранні способу здійснення балансуючих дій у лютому-березні 2021 року.

Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

10. 04.02.2020 ТОВ "Оператор ГТС" (за договором - оператор) та АТ "Рівнегаз" (за договором - замовник) уклали Договір, що відповідає умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (в редакції, чинній станом на 01.05.2019) (далі - Типовий договір).

11. Умовами Договору передбачено таке:

- оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні (п.2.1);

- послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п.2.2);

- обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3);

- приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п.2.4);

- замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі (п.2.5);

- додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор ГРМ, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.7);

- взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п.2.8);

- оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги (п.3.2);

- замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у ГТС, у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з ГТС в порядку, визначеному Кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця (п.4.1);

- оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до ГТС або в точках виходу з ГТС в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.6.1);

- надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті (п.6.3);

- вартість послуги з балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1).

- вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.8.1);

- вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору (п.8.3);

- вартість замовленої потужності замовника (суб`єкта, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) на період газового місяця визначається як сума вартості замовлених потужностей за кожен день газового місяця. Вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору. Розбіжності щодо вартості перевищення замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати та перевищення договірних потужностей, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті цього договору, визначається за даними Оператора (п.8.4);

- сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п.9.1);

- у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд.XIV Кодексу (п.9.2);

- у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором ГРМ за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.3);

- розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений п.9.3 цього договору, визначається за даними Оператора (п.9.6);

- послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг (п.11.1);

- оператор до 15 числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора. Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (пункти 11.2, 11.3);

- врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п.11.4);

- фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора (п.12.2);

- у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором (п.13.1).

- у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5).

- цей договір набирає чинності з дня його укладання, поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2020 та діє до 31.12.2020. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.17.1);

- сторони обмінюються інформацією, що стосується надання послуг, відповідно до порядку і в строки, передбачені Кодексом. Будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою (пункти 19.1, 19.2);

- повідомлення, вимоги, звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у п.19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання (п.19.3).

12. У додатку № 3 до Договору сторонами визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

13. Додатковими угодами №1 та №2 до Договору сторони виклали окремі пункти договору в новій редакції.

14. За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з ГТС за лютий-березень 2021 року (інформація подана до інформаційної платформи згідно з формами 2, 3, 4, 9) ТОВ "Оператор ГТС України" виявив наявність у АТ "Рівнегаз" негативних щодобових небалансів як різниці між алокаціями подач/відборів природного газу в розмірі 31921,56227 тис.м3 та здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць на загальну суму 254 179 745,05 грн.

15. Відповідно до довідок № 1 негативні небаланси у АТ "Рівнегаз" виникли внаслідок відбору з ГТС природного газу без подання відповідних обсягів природного газу до ГТС та відповідно до довідки № 3 - несанкціонованих відборів природного газу з ГТС АТ "Рівнегаз" споживачами, у яких не було постачальника природного газу.

16. ТОВ "Оператор ГТС" через інформаційну платформу направив відповідачу:

- акти врегулювання щодобових небалансів: №02-2021-№ від 28.02.2021 за лютий 2021 року, №02-2021-№/2 від 28.02.2021 за лютий 2021 року (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021), №03-2021-№ від 31.03.2021 за березень 2021 року;

- рахунки: №02-2021-№ від 28.02.2021 на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 60 984 271,00 грн, №02-2021-№ від 28.02.2021 (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021) на оплату за добові небаланси за лютий 2021 року на загальну суму 46 178 628,83 грн, №03-2021-№ від 31.03.2021 на оплату за добові небаланси за березень 2021 року на загальну суму 147 016 845,22 грн;

- звіти про використання замовленої потужності АТ "Рівнегаз": за січень 2021 року об`ємом 5543,58480 тис.м3; за лютий 2021 року об`ємом 12207,40495 тис.м3; за березень 2021 року об`ємом 20326,89158 тис.м3;

- акти наданих послуг: №01-2021-/1000121 від 31.01.2021 на суму 825 949,79 грн (перевищення замовленої потужності становить 5543,58480 тис.м3); №02-2021-/1000221 від 28.02.2021 на суму 1 818 805,68 грн (перевищення замовленої потужності становить 12207,40495 тис.м3); №03-2021-/1000321 від 31.03.2021 на суму 3 028 544,23 грн (перевищення замовленої потужності становить 20326,89158 тис.м3);

- рахунки: №01-2021-/1000121 від 31.01.2021 на суму 825 949,79 грн (перевищення замовленої потужності становить 5543,58480 тис.м3); №02-2021-/1000221 від 28.02.2021 на суму 1 818 805,68 грн (перевищення замовленої потужності становить 12207,40495 тис.м3); №03-2021-/1000321 від 31.03.2021 на суму 3 028 544,23 грн (перевищення замовленої потужності становить 20326,89158 тис.м3).

17. Представники ТОВ "Оператор ГТС" (західний регіон) та АТ "Рівнегаз" підписали зведені акти приймання-передачі природного газу у фізичних точках виходу з ГТС в наступних обсягах: від 05.03.2021 - 67 021 034,27 м3; від 05.04.2021 - 56 527 739,08 м3.

18. Зі змісту бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС" від 05.07.2021 вбачається, що в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ "Рівнегаз" згідно з Договором: в т.ч. акт №02-2021- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс - 5204,03180 тис.м3 природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,0 тис.м3 природного газу.

19. Зі змісту бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС" від 05.07.2021 в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ "Рівнегаз" згідно з Договором: в т.ч. акт №02-2021-/2 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс 6390,63889 тис.м3 природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,0 тис.м3 природного газу.

20. Відповідно до бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС" від 05.07.2021 в бухгалтерському обліку відображено господарські операції по контрагенту АТ "Рівнегаз" згідно з Договором: в т.ч. акт №03-2021- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць березень 2021 року в обсязі негативний добовий небаланс 20326,89158 тис.м3 природного газу, позитивний добовий небаланс - 0,0 тис.м3 природного газу.

21. Відповідно до бухгалтерської довідки ТОВ "Оператор ГТС" від 25.06.2021 відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів, та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 ціна власного природного газу, відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у лютому склала 5283,06 грн за тис.м3 без ПДВ. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з Постановою, власного природного газу у лютому (з 17.02.2021 по 28.02.2021) щодобово склав всього 136 736 426,27 м3.

22. Згідно з бухгалтерською довідкою ТОВ "Оператор ГТС" від 25.06.2021 відповідно до даних бухгалтерського обліку, сформованих на підставі первинних документів, та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 ціна власного природного газу, відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у березні склала 5 291,15 грн за тис.м3 без ПДВ. Обсяг використаного для балансування ГТС, згідно з Постановою, власного природного газу в березні 2021 року щодобово склав всього 493 771 666,37 м3.

23. Відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" постановлено ТОВ "Оператор ГТС" здійснювати балансування ГТС в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей:

- вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів ГРМ за рахунок закупівлі природного газу на підставі договорів про закупівлю природного газу, укладених у відповідності до Закону "Про публічні закупівлі" та відборів власного природного газу із газосховищ;

- для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів ГРМ застосовувати маржинальну ціну придбання/продажу природного газу на підставі договорів про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу;

- визначити для операторів ГРМ строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу;

- не включати до розрахунку плати за нейтральність балансування будь-які витрати та доходи, сформовані внаслідок виконання цієї постанови.

24. Сторони не вносили змін до Договору транспортування в частині зміни порядку оплати рахунку за добовий небаланс відповідно до умов, визначених постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235.

25. ТОВ "Оператор ГТС" надіслало АТ "Рівнегаз" два примірники акта звірки розрахунків за період з 01.01.2021 по 31.03.2021, підписані з боку ТОВ "Оператор ГТС", що підтверджується описом вкладення та фіскальним чеком.

26. Згідно з актом звірки розрахунків за період з 01.01.2021 по 31.03.2021 (договір ), підписаним ТОВ "Оператор ГТС", сальдо на 31.03.2021 становить 259 783 830,51 грн.

27. Відповідно до акта звірки розрахунків за період з 01.10.2020 по 29.06.2021 (договір ), підписаним ТОВ "Оператор ГТС", сальдо на 29.06.2021 становить 235 053 228,73 грн, а відповідно до акта звірки розрахунків за період з 01.10.2020 по 31.12.2020 (договір ) сальдо на 31.12.2020 - 393 932,42 грн.

28. ТОВ "Оператор ГТС" звертався із листами до НКРЕКП, з проханням надати роз`яснення щодо застосування оператором ГТС з 01.01.2021 положень Кодексу ГТС в частині визначення маржинальних цін придбання/продажу природного газу в порядку, визначеному п.11 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, шляхом використання середньозваженої щодобової ціни купівлі природного газу за діючими договорами купівлі-продажу природного газу.

29. На вказані листи НКРЕКП, надано відповідь (лист від 24.12.2020), в якій зазначено, що з метою забезпечення сталого функціонування ГТС та ринку природного газу в цілому НКРЕКП вважає, що ТОВ "Оператор ГТС" може протягом січня 2021 року до дати укладення договору про надання послуг балансування, визначати маржинальні ціни придбання/продажу природного газу, виходячи з середньозважених цін, що складуться відповідно до умов діючих договорів купівлі-продажу природного газу.

30. НКРЕКП у листі від 18.01.2021, адресованому ТОВ "Оператор ГТС", зазначило, що можливим способом визначення маржинальних цін продажу та придбання природного газу, у випадку непогодження торгової платформи, є визначення маржинальних цін придбання/продажу природного газу з огляду на ціни придбання/продажу природного газу оператором ГТС, визначеної відповідно до умов договору про надання послуги балансування для відповідної газової доби. У зв`язку із зазначеним, з метою забезпечення сталого функціонування ГТС та ринку природного газу, НКРЕКП вважає, що ТОВ "Оператор ГТС " має здійснювати визначення маржинальних цін продажу та придбання природного газу, у випадку непогодження торгової платформи, в наступний спосіб: 1) маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення на величину коригування ціни продажу природного газу оператором ГТС, визначеної відповідно до умов договору про надання послуги балансування для відповідної газової доби; 2) маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення на величину коригування ціни придбання природного газу оператором ГТС, визначеної відповідно до умов договору про надання послуги балансування для відповідної газової доби.

31. На підтвердження здійснення послуг з балансування позивачем за первісним позовом до матеріалів справи долучено укладені між позивачем за первісним позовом та АТ НАК "Нафтогаз України", ТОВ "ЕРУ Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" договори купівлі-продажу природного газу №200900213 від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, №7 від 30.09.2020, № від 01.10.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 30.09.2020, № від 13.11.2020, акти приймання-передачі природного газу від 31.01.2021, 28.02.2021 та 31.03.2021, договір про надання послуг балансування № від 19.01.2021 з додатками №1 та №2 до договору та додатковою угодою №1 до договору, акти приймання-передачі природного газу від 31.01.2021, від 28.02.2021, від 31.03.2021.

32. На виконання вищевказаних договорів купівлі-продажу природного газу ТОВ "Оператор ГТС" здійснено оплату ТОВ "Нафтогаз Трейдинг", ТОВ "ЕРУ Трейдінг" та ТОВ "Трафігура Юкрейн" за газ згідно з платіжними дорученнями: №24553 від 28.04.2021 на суму 84 488 876,94 грн, №24575 від 28.04.2021 на суму 67 591 086,03 грн, №22853 від 20.04.2021 на суму 49 443 411,98 грн, №32810 від 20.04.2021 на суму 2 821 398,96 грн, №24569 від 28.04.2021 на суму 67 591 101,49 грн, №24572 від 28.04.2021 на суму 68 002 814,54 грн, №24556 від 28.04.2021 на суму 81 903 337,61 грн, №24577 від 28.04.2021 на суму 41 607 242,30 грн, №24564 від 28.04.2021 на суму 41 613 327,52 грн, №24566 від 28.04.2021 на суму 41 784 927,48 грн, №24568 від 28.04.2021 на суму 41 797 181,04 грн, №24570 від 28.04.2021 на суму 42 042 246,15 грн, №24567 від 28.04.2021 на суму 66 679 429,77 грн, №24573 від 28.04.2021 на суму 67 179 366,79 грн, №24574 від 28.04.2021 на суму 67 590 990,03 грн, №17969 від 25.03.2021 на суму 304 665 648,00 грн, №18619 від 30.03.2021 на суму 84 506 869,69 грн, №18617 від 30.03.2021 на суму 82 248 606,82 грн, №18616 від 30.03.2021 на суму 81 874 283,97 грн, №18613 від 30.03.2021 на суму 66 976 671,52 грн, №18633 від 30.03.2021 на суму 68 024 700,11 грн, №18637 від 30.03.2021 на суму 67 605 488,66 грн, №18631 від 30.03.2021 на суму 67 605 378,98 грн, №18632 від 30.03.2021 на суму 67 186 263,49 грн, №18635 від 30.03.2021 на суму 41 610 832,46 грн, №18627 від 30.03.2021 на суму 41 673 258,09 грн, №18636 від 30.03.2021 на суму 41 798 026,02 грн, №18634 від 30.03.2021 на суму 42 060 041,75 грн, №18626 від 30.03.2021 на суму 41 935 263,18 грн, №11131 від 19.02.2021 на суму 2 546 059,51 грн, №12942 від 26.02.2021 на суму 76 636 028,32 грн, №12948 від 26.02.2021 на суму 76 208 828,36 грн, №12944 від 26.02.2021 на суму 76 208 716,87 грн, №12943 від 26.02.2021 на суму 75 781 622,10 грн, №12938 від 26.02.2021 на суму 47 433 444,80 грн, №12934 від 26.02.2021 на суму 47 306 291,26 грн, №12933 від 26.02.2021 на суму 47 153 719,08 грн, №12936 від 26.02.2021 на суму 47 039 295,17 грн, №12937 від 26.02.2021 на суму 46 969 362,27 грн, №11027 від 26.02.2021 на суму 95 261 035,39 грн, №12951 від 26.02.2021 на суму 92 959 710,29 грн, №12953 від 26.02.2021 на суму 92 196 823,87 грн, №12955 від 26.02.2021 на суму 75 568 009,73 грн.

33. 19.01.2021 між ТОВ "Нафтогаз Трейдинг" (виконавець) та ТОВ "Оператор ГТС" (оператор) укладено договір про надання послуги балансування №, відповідно до умов якого:

- якого сторони погодили, що протягом періоду надання послуги балансування виконавець зобов`язується надати оператору послуги балансування, які полягають у тому, що виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в ГТС оператора або відібрати природний газ з ГТС оператора (послуги балансування) (п.2.1.1);

- оператор зобов`язується прийняти послуги балансування та оплатити їх на умовах визначених цим договором (п.2.1.2);

- послуги балансування надаються на добовій основі. Газова доба, в якій надаються послуги балансування, визначається дорученням оператора. Обсяг газу, який передається сторонами при наданні послуг балансування, визначається дорученням оператора. Обсяг поданого або відібраного природного газу до/з ГТС оператора в газову добу, визначений дорученням оператора, не може бути меншим за 1000 куб.м та не більше 10 000 000 м3 природного газу, а обсяг поданого або відібраного природного газу до/з ГТС за газовий місяць не може перевищувати 300 000 000 м3 природного газу. Загальний очікуваний обсяг поданого природного газу до ГТС за період надання послуг балансування не може перевищувати 800 000 000 м3 природного газу (п.2.3);

- для отримання послуги балансування оператор надсилає виконавцю доручення оператора не пізніше 18:00 за київським часом газової доби надання послуг балансування, за формою, яка визначена додатком 1 до цього договору. За домовленістю сторін час надсилання виконавцю доручення оператора може бути змінено, про що сторони укладають додаткову угоду до цього договору. Доручення оператора надсилається в електронному вигляді, підписане уповноваженою особою оператора з застосуванням електронного цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису на електронну пошту виконавця. Доручення оператора не потребує погодження його виконання зі сторони виконавця та є безумовним для виконання виконавцем (п.3.1);

- надання послуг балансування за газовий місяць оформляється актом надання послуг, форма якого встановлена в додатку 2 до цього договору. За домовленістю сторін форма акта надання послуг, встановлена в додатку 2 до цього договору, може бути змінена. Оператор, не пізніше 10-го числа газового місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування, зобов`язується надати виконавцю підписані та скріплені печаткою оператора два примірники акта надання послуг, у якому зазначаються: кожна газова доба газового місяця, в якому надавалися послуги балансування; обсяги газу подані/відібрані до/з ГТС оператора при наданні послуг балансування за кожну газову добу; ціна газу за кожну газову добу; вартість поданих/відібраних обсягів газу за кожну газову добу; загальна вартість послуг балансування за газовий місяць. Виконавець не пізніше 12-го числа місяця, наступного за місяцем надання послуг балансування, зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта надання послуг балансування, підписаний уповноваженим представником виконавця та скріплений його печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта надання послуг балансування (п.3.3);

- підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п.3.4);

- вартість послуг (маржа) виконавця з забезпечення надання послуг балансування оператору за 1000 м3 природного газу поданого або відібраного до/з ГТС оператора, що склалася за результатами процедури закупівлі, визначається за відповідною формулою, без урахування податку на додану вартість, і становить 1 598,55 грн (п.4.1);

- у випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості балансування має позитивне значення (більше нуля), оператор здійснює оплату послуг балансування шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця на підставі акта надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування. У випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має від`ємне значення (менше нуля), то виконавець здійснює перерахування грошових коштів на рахунок оператора на підставі акта надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування (п.5.1);

- цей договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє у частині надання послуг протягом періоду надання послуги балансування, а у частині розрахунків - до їх повного здійснення (п.14.1).

34. ТОВ "Нафтогаз Трейдинг" та ТОВ "Оператор ГТС" підписали акти надання послуг балансування, а саме: №01-2021- від 31.01.2021, вартість відібраного газу 82 194 720,00 грн, вартість поданого газу 62 439 048,00 грн, розмір грошових коштів, що підлягають перерахуванню оператору (ТОВ "Оператор ГТС") - 19 755 672,00 грн; №02-2021- від 28.02.2021, вартість поданого газу до ГТС оператора, та, відповідно, вартість оплати послуг балансування яка підлягає перерахуванню виконавцю (ТОВ "Нафтогаз Трейдінг") - 304 665 648,00 грн; №03-2021- від 31.03.2021, вартість відібраного газу 57 359 954,40 грн, вартість поданого газу 122 819 820,00 грн, вартість оплати послуг балансування яка підлягає перерахуванню виконавцю (ТОВ "Нафтогаз Трейдінг") - 65 459 865,60 грн.

35. Розрахунки за вищевказаним договором згідно з актами надання послуг балансування між ТОВ "Оператор ГТС" та ТОВ "Нафтогаз Трейдинг" за договором № від 19.01.2021 підтверджуються платіжними дорученнями: №2213 від 24.02.2021 на суму 19 755 672,00 грн, №17969 від 25.03.2021 на суму 304 665 648,00 грн, №23839 від 23.04.2021 на суму 65 459 865,60 грн.

36. АТ "Рівнегаз" вважаючи, що ціна зазначена в акті не відповідає постанові НКРЕКП від 17.02.2021 №235, а саме вимогам, що в період лютого-березня 2021 року маржинальна ціна придбання/продажу природного газу визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5% середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору (-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу, звернулося до ТОВ "Оператор ГТС" із листом від 30.03.2021 №3300072-Сп-2327-0321, в якому просило перерахувати суму за природний газ відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235.

37. На вказаний лист ТОВ "Оператор ГТС" повідомило, що у фінансово-господарських взаємовідносинах АТ "Рівнегаз" за результатами газового місяця лютого 2021 року оператор ГТС діяв з дотриманням та у відповідності до умов укладеного договору транспортування природного газу, положень Кодексу ГТС, актів Регулятора (в тому числі, постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235) та чинних нормативно-правових актів, що є свідченням відповідності врегулювання щодобових небалансів за лютий 2021 року вимогам таких актів та відсутності підстав для їх перегляду.

38. Пунктом 4 розд.6 гл.ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРМ) імперативно визначено, що оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування газорозподільних систем (далі - ГРМ), власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

39. З урахуванням того, що АТ "Рівнегаз" у лютому, березні 2021 року не підтвердило відповідними торговими сповіщеннями та/або номінаціями подачу до ГТС природного газу в загальному об`ємі 31 921,56277 тис.куб.м., то в силу імперативних вимог Кодексу ГТС, Кодексу ГРМ, пунктів 9.1-9.3 Договору вважається, що АТ "Рівнегаз" придбав у ТОВ "Оператор ГТС" природний газ в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд.XIV Кодексу ГТС, а відтак зобов`язаний сплатити його вартість.

40. АТ "Рівнегаз" у строки, встановлені п.9.3 Договору, не оплатив на користь ТОВ "Оператор ГТС" щодобові негативні небаланси за лютий-березень 2021 року у загальній сумі 254 179 745,05 грн.

41. В подальшому, до звернення ТОВ "Оператор ГТС" з позовом до суду, АТ "Рівнегаз" частково здійснило оплату за негативний щодобовий небаланс за лютий 2021 року у загальній сумі 60 980 811,51 грн.

42. Згідно з розрахунком ТОВ "Оператор ГТС" станом на 06.08.2021 заборгованість АТ "Рівнегаз" по оплаті за негативний щодобовий небаланс за лютий-березень 2021 року становила 193198 933,54 грн.

43. У зв`язку з простроченням виконання відповідачем зобов`язань з оплати щодобових небалансів за лютий-березень 2021 року позивач на підставі пунктів 13.1, 13.5 Договору, ст.625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) нарахував 11 729 830,26 грн пені, 2 175 172,73 грн 3% річних та 4 523 445,11 грн інфляційних втрат.

44. Згідно з актами наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності), підписаних АТ "Рівнегаз" без зауважень, у січні-березні 2021 року АТ "Рівнегаз" допустило перевищення договірної потужності на загальну суму 5 673 299,70 грн.

45. АТ "Рівнегаз" частково здійснило оплату за перевищення договірної потужності за січень 2021 року та частково за лютий 2021 року у загальній сумі 889 856,88 грн.

46. Згідно з розрахунком ТОВ "Оператор ГТС" станом на 06.08.2021 заборгованість АТ "Рівнегаз" по оплаті за перевищення договірної потужності за січень-березень 2021 року становила 4 783 442,82 грн.

47. У зв`язку з простроченням виконання відповідачем зобов`язань з оплати перевищення договірної потужності за січень-березень 2021 року позивач на підставі пунктів 13.1, 13.5 Договору, ст.625 ЦК нарахував 263 862,36 грн пені, 53 373,62 грн 3% річних та 114 645,73 грн інфляційних втрат.

48. З пояснення позивача за первісним позовом від 08.12.2021 та доданої довідки АБ "Укргазбанк" №15932/48867/2021 від 01.12.2021 вбачається, що у період з 13.08.2021 по 01.12.2021 АТ "Рівнегаз" здійснило оплату в загальній сумі 30 000 000,00 грн за добові небаланси. Крім того частина зобов`язань АТ "Рівнегаз" була припинена на підставі ряду заяв про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних вимог після звернення до суду з цим позовом всього на загальну суму 2 210 859,86 грн.

49. З пояснення ТОВ "Оператор ГТС" від 21.01.2022 та доданої довідки АБ "Укргазбанк" №15932/1544/2022 від 17.01.2022 вбачається, що за період з 14.12.2021 по 23.12.2021 АТ "Рівнегаз" здійснило оплату в загальній сумі 7 000 000,00 грн за добові небаланси. Крім того у вказаний період частина зобов`язань АТ "Рівнегаз" була припинена на підставі ряду заяв про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних вимог після звернення до суду з цим позовом всього на загальну суму 701 178,73 грн.

50. Також позивач за первісним позовом до матеріалів справи долучив: інформацію щодо маржинальних цін природного газу, що застосовуються для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів ГРМ відповідно до Кодексу ГТС (з 01.01.2021 до 16.02.2021) та відповідно до постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 (з 17.02.2021 до 31.03.2021) за підписом заступника директора ТОВ "Оператор ГТС"; розрахунок суми основного боргу за добовий небаланс природного газу (лютий-березень 2021 року) відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом; розрахунок суми основного боргу за перевищення замовленої потужності (січень-березень 2021 року) відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом; розрахунки пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

51. Господарський суд Рівненської області рішенням від 24.01.2022 у задоволенні первісного позову про стягнення 216 842 706,17 грн та у задоволенні зустрічного позову про зобов`язання вчинити дії відмовив.

52. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову мотивоване, зокрема, тим, що позивач не довів надання відповідачу послуг балансування природного газу та послуг перевищення замовленої потужності у заявлених обсягах за спірний період у відповідності до Договору; у зв`язку з відмовою у задоволенні первісних позовних вимог з підстав їх необґрунтованості відсутні підстави для застосування позовної давності.

53. В частині відмови у задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції вказав, що АТ "Рівнегаз" обрало неналежний та неефективний спосіб захисту. Зазначив, що заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги не можуть бути задоволені не лише у зв`язку з необґрунтованістю наведених позивачем за зустрічним позовом доводів та відсутністю обставин порушення його прав, а і з огляду на те, що позивач за зустрічним позовом просив застосувати неналежні та самі по собі неефективні способи захисту. Вимоги позивача за зустрічним позовом не вирішують вищевказаний наявний між сторонами спір, більше того неможливим є їх реальне виконання, а тому відсутні правові підстави для задоволення зустрічного позову.

54. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 26.10.2022 апеляційну скаргу ТОВ "Оператор ГТС" задовольнив, скасував рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову та ухвалив у цій частині нове рішення про задоволення первісного позову.

55. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована таким:

- позивач довів відповідно до Договору транспортування та Кодексу ГТС надання послуг з врегулювання добових небалансів на загальну суму 254 179 745,05 грн (форми №2, №3, №4 та реєстри файлів, в яких оператор ГРМ самостійно зазначив обсяги подач/відборів газу у спірний період; акти врегулювання щодобових небалансів; рахунки на оплату за лютий-березень 2021 року, реєстр файлів відправлених з інформаційної платформи для АТ "Рівнегаз"); АТ "Рівнегаз" на виконання постанови НКРЕКП від 07.07.2016 №1234 в січні-березні 2021 року подало Регулятору форму звітності №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" (далі - форма №8в), яка містить стан розрахунків оператора ГРМ за закуплений природний газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та втрат АТ "Рівнегаз"; вбачається, що у ТОВ "Оператор ГТС" було фактично закуплено природного газу для ВТВ та втрат в обсязі 11 594,67069 тис. куб. м на загальну суму 107 162,90000 тис. грн та наявність боргу на цю ж суму;

- АТ "Рівнегаз" оплату за негативні щодобові небаланси проводило з порушенням умов п.9.3 Договору транспортування, сплативши до звернення ТОВ "Оператор ГТС" з позовом до суду за негативний щодобовий небаланс за лютий 2021 року 60 980 811,51 грн; станом на 06.08.2021 заборгованість АТ "Рівнегаз" по оплаті за негативний щодобовий небаланс за лютий-березень 2021 року становила 193 198 933,54 грн, яка підлягає стягненню на підставі статей 526, 530 ЦК;

- АТ "Рівнегаз" зазначило, що у період після звернення оператора ГТС з позовом до суду товариство здійснило оплати за добові небаланси у загальній сумі 37 000 000,00 грн та на підставі ряду заяв оператора ГТС про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних вимог, було припинено зобов`язання на загальну суму 2 912 038,59 грн; враховуючи суперечливу поведінку АТ "Рівнегаз", яка полягала у запереченні позовних вимог в суді першої та апеляційної інстанцій, зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу, визначення остаточної суми заборгованості (з урахуванням проведених оплат після 06.08.2021 та заяв про припинення зобов`язань) можливо здійснити на стадії виконання судового рішення шляхом подання заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково;

- позовні вимоги про стягнення 11 729 830,26 грн пені, 2 175 172,73 грн 3% річних та 4 523 445,11 грн інфляційних втрат у зв`язку з простроченням виконання відповідачем зобов`язань з оплати щодобових небалансів за лютий-березень 2021 року підлягають задоволенню відповідно до п.1 ч.1 ст.530, статей 610, 611, ч.1 ст.612 ЦК та, враховуючи, що прострочення АТ "Рівнегаз" по оплаті за перевищення договірної потужності за січень-березень 2021 року має місце.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу

56. 05.12.2022 АТ "Рівнегаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2022, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

57. Скаржник у касаційній скарзі як на підстави касаційного оскарження посилається на пункти 1, 2, 3 та 4 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).

58. Касаційна скарга мотивована таким:

1) суд апеляційної інстанції застосував норми права без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду (далі - Об`єднана палата) від 22.10.2021 у справі №910/1878/20, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, від 19.03.21 у справі №922/3987/19, від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 22.01.2021 у справі №925/1137/19 та у постановах Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 27.05.2020 у справі №910/5412/19, від 27.01.2020 у справі №640/19386/18, від 29.07.2021 у справі №580/2317/19 (щодо застосування статей 626, 638 ЦK, статей 179, 180, ч.8 ст.181 Господарського кодексу України, п.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС), від 17.03.2021 у справі №910/15963/19, від 13.10.2020 у справі №826/12583/15, від 09.11.2018 у справі №911/3685/17, від 31.05.2022 у справі №903/775/20, від 02.06.2022 у справі №924/362/21, №922/189/18:

- АТ "Рівнегаз" для здійснення діяльності із розподілу природного газу не потребує укладення договору транспортування природного газу, оскільки відносини операторів ГРМ та ГТС регулюються Технічною угодою про умови приймання-передачі природного газу та п.5 гл.1 розд.XII Кодексу ГРМ (а не Договором транспортування), які передбачають порядок документального оформлення приймання-передачі природного газу в точках виходу з ГТС до ГРМ між операторами ГТС та ГРМ (як двома перевізниками); ці акти приймання-передачі природного газу підтверджують обсяг природного газу, який передавався постачальниками іншим замовникам послуг транспортування для подальшого розподілу споживачам;

- порядок обміну інформацією про подачі та відбори/споживання по закінченню газової доби визначені гл.4 розд.XII Кодексу ГТС; надаючи оператору ГТС реєстри за формами 2, 3, 4, доданими ТОВ "Оператор ГТС" до позовної заяви, AT "Рівнегаз" виконує виключно функції оператора ГРМ в частині обміну інформацією з оператором ГТС для проведення останнім комерційного обліку газу по об`єктах споживачів; надані AT "Рівнегаз" оформлені належним чином повідомлення на створення облікового запису(ів) користувача(ів) та відповідна(і) довіреність(і) на право вчиняти всі необхідно юридично значущі дії на інформаційній платформі оператора ГТС не є підставою для виникнення обов`язку оплатити акти врегулювання щодобових небалансів за лютий-березень 2021 та рахунки, направлені через інформаційну платформу;

- складені оператором ГТС односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу (посилається на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18);

- замовник послуг транспортування, в разі незгоди з односторонніми актами оператора ГТС, незалежно від факту оплати таких послуг балансування, може захистити своє порушене право, зокрема, шляхом доведення вартості природного газу, наданого у послугах балансування, при запереченні на позов у спорі про стягнення з нього заборгованості за таке балансування; добровільна оплата відповідачем сум за договором не підтверджує визнання заборгованості (посилається на висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 27.05.2020 у справі №910/5412/19);

- додатки 1 та 2 до Договору транспортування не укладалися, тому сторони не визначили розподіл потужності по кожній точці входу/виходу у пунктах приймання-передачі природного газу; відтак оператор ГТС не довів належними доказами обставини погодження обсягу послуг, який він зобов`язаний надати АТ "Рівнегаз" за Договором транспортування (посилається на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 23.06.2021 у справі №904/2611/18);

2) є необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у пунктах 8.7, 8.20 постанови Об`єднаної палати від 15.07.2022 у справі №921/184/21, який застосував суд апеляційної інстанції та від аналогічних висновків, що викладені в постановах Верховного Суду від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21;

3) відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування: пунктів 1, 7 гл.3 розд.І, ч.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС у взаємозв`язку із частинами 1, 2, 3 ст.32 Закону "Про ринок природного газу" в контексті єдиної передбаченої законодавством умови для надання оператором ГТС послуги перевищення замовленої потужності; послуга перевищення замовленої потужності є похідною від обсягів природного газу погодженого (замовленого) замовником послуг транспортування та оператором ГТС згідно з Договором транспортування та поданого до транспортування (зокрема, від обсягів балансування), а тому без наявності ресурсу природного газу, поданого замовником до транспортування, в тому числі, підтвердження виникнення небалансів, не могло бути послуг перевищення замовленої (договірної) потужності на ці обсяги природного газу (в т.ч. небаланси) (посилається на постанову Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20, у якій зазначено, що послуги за договором безпосередньо пов`язані з фізичним транспортуванням природного газу, а отже без замовлення послуг транспортування природного газу не могло виникнути складових послуг, зокрема, послуги замовленої (договірної) потужності);

4) суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи з тих підстав, що: суди не дослідили зібрані у справі докази; суди необґрунтовано відхилили клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; суди встановили обставини, що мають суттєве значення для справи, на підставі недопустимих доказів:

- суд апеляційної інстанції не врахував, що в матеріалах справи відсутні докази направлення на поштову адресу AT "Рівнегаз", вказану в Договорі транспортування, актів та рахунків на оплату; оператор ГТС їх не надав у зв`язку із відсутністю; АТ "Рівнегаз" заперечує факт отримання акта та рахунку засобами поштового зв`язку відповідно до пунктів 2.8 та 19.2 Договору транспортування, тому, зважаючи на п.9.3 Договору транспортування, строк оплати згідно з зазначеними актами не є таким, що настав;

- наявні в матеріалах справи копії договорів купівлі-продажу природного газу, укладених з ТОВ "Еру трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" та НАК "Нафтогаз України", Договір балансування, укладений з ТОВ "Нафтогаз Трейдинг", копії актів приймання-передачі природного газу до них та платіжних доручень, датовані вереснем 2020 року з періодом дії до 30.04.2021, не містять інформації, яка б підтверджувала наявність у оператора ГТС необхідного обсягу природного газу для надання АТ "Рівнегаз" послуги балансування у спірний період за спірним Договором транспортування; докази закупівлі газу саме для забезпечення балансування по спірному Договору транспортування для АТ "Рівнегаз" чи для Рівненської області в матеріалах справи відсутні; відомості в наданих актах не відповідають щодобовим обсягам природного газу, про які оператор ГТС односторонньо заявляє в актах врегулювання щодобових небалансів АТ "Рівнегаз" у спірний період (що не відповідає п.2 гл.1, п.3. гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС);

- оператор ГТС не надав доказів вчинення балансуючих дій шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів (договори купівлі-продажу природного газу, укладені з ТОВ "Еру трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн", та НАК "Нафтогаз України" не є договорами купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів);

- оператор ГТС не надав первинних документів та інших доказів, які б підтвердили існування загрози цілісності ГТС та відхилення у функціонуванні ГТС у січні, лютому, березні 2021 року від технічних параметрів звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснювалася балансуюча дія у січні, лютому, березні 2021 року, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в ГТС, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розд.XIII та розд.XIV Кодексу ГТС;

- оператор ГТС не надав документів, в яких було б розписано процедуру алокації, по якій можна визначити обсяг небалансу, та з яких вбачалося б підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування; довідки 1, 2, 3, надані оператором ГТС, не є належними доказами щодобових небалансів, не передбачені Договорами транспортування та Кодексом ГТС;

- оператор ГТС додав два акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року: акт №02-2021- від 28.02.2021, в якому застосований (за даними акта балансування) метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до пунктів 7, 11, 14, 15 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, та акт №02-2021-/2 від 28.02.2021, в якому застосований метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до Постанови №235, що суперечить положенням Кодексу ГТС та умовам Договору транспортування; пункти 16-18 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС передбачають надання одного акта сумарно за звітний місяць, тому такі акти є неналежними доказами;

- в матеріалах справи відсутні докази передачі АТ "Рівнегаз" обсягів природного газу оператору ГТС в точках входу в ГТС з метою подальшого транспортування до точок виходу з ГТС в ГРМ;

- оператор ГТС не долучив до позову доказів подання АТ "Рівнегаз" номінацій і їх підтвердження оператором ГТС протягом спірного періоду;

- суд апеляційної інстанції не зробив жодних висновків з приводу непідписання сторонами актів наданих послуг за спірний період, таким чином, ігноруючи повністю відсутність у справі первинних документів, які підтверджують обсяги перевищення замовленої потужності.

59. 23.12.2022 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшли письмові заперечення щодо відкриття касаційного провадження, у яких зазначено, що скаржник, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену п.1 ч.2 ст.287 ГПК, посилається на низку постанов Верховного Суду без конкретизації, які саме норми права (пункт, частина, стаття) застосовано судом без врахування висновку щодо застосування норми права в подібних відносинах, наведені скаржником висновки Верховного Суду були сформовані у справах з відмінними обставинами. Скаржник, посилаючись на п.2 ч.2 ст.287 ГПК, змістовно не обґрунтував мотиви відступлення від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 15.07.2022 у справі№921/184/21. Скаржник не вказав, щодо якої норми права відсутній висновок, посилаючись як на підставу касаційного оскарження на п.3 ч.2 ст.287 ГПК. Посилаючись на п.4 ч.2 ст.287 ГПК, скаржник не зазначає обставини, які встановлені судом апеляційної інстанції на підставі недопустимих доказів, не конкретизує, які саме докази є недопустимими і які зібрані у справі докази судом не були досліджені.

60. 17.01.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення.

61. Відзив мотивований таким:

- твердження АТ "Рівнегаз" про те, що для доступу до ГТС не потребується укладення договору транспортування природного газу є хибними з огляду на пряму вимогу ст.32 Закону "Про ринок природного газу", абз.7 п.2 розд.І Кодексу ГРМ, п.4 гл.1 розд.І Кодексу ГТС; факт роботи оператора ГРМ та виконання ним завдань з розподілу природного газу вже є свідченням того, що він не міг не укладати та не виконувати договір транспортування природного газу, оскільки без укладання такого договору не мав би доступу до ГТС та не міг би виконувати ліцензійні обов`язки; в іншому випадку отримання АТ "Рівнегаз" природного газу з ГТС було б кваліфіковане як несанкціонований доступ до ГТС та несанкціонований відбір природного газу відповідно до п.2 ч.2 ст.59 Закону "Про ринок природного газу";

- твердження АТ "Рівнегаз" про відсутність доказів вчинення оператором ГТС алокацій та, як наслідок, відсутність доказів негативних небалансів є хибними (суперечать п.17 гл.6 розд.XIV, пункти 4, 6 гл.7 розд.XII Кодексу ГТС та висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 29.06.2022 у справі №906/184/21, якими встановлюється, що оператор ГРМ самостійно надає оператору ГТС інформацію щодо обсягів відібраного/поданого газу з/до ГТС, на підставі якої оператор ГТС здійснює процедуру алокації та визначає існування щодобового негативного небалансу); вихідні дані, внесені безпосередньо самим АТ "Рівнегаз" та визнані ним шляхом підписання без зауважень актів надання послуг (перевищення потужності), зведених актів приймання-передачі природного газу; на підставі цієї інформації оператор ГТС здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів; АТ "Рівнегаз" не скористалося правом врегулювання розбіжностей вартості добових небалансів відповідно до п.9.8 Договору транспортування; AT "Рівнегаз" у звітах форми №8в визнало наявність обсягів ВТВ (що співпадають з обсягами відборів природного газу скаржника з ГТС), обсягів природного газу, відібраного з ГТС, та заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року;

- твердження скаржника про те, що врегулювання небалансу здійснюється оператором ГТС за наявності загрози цілісності ГТС та відхилення у її функціонуванні від звичайного рівня, є помилковими, оскільки відповідно до п.2 розд.ХІІІ, п.1 гл.3 розд.XIV Кодексу ГТС оператор ГТС здійснює врегулювання небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками своїх підтверджених номінацій (посилається на висновки Верховного Суду, наведені у постановах від 18.02.2022 у справі №918/450/20, від 31.05.2022 у справі №904/5697/20, від 19.07.2022 у справі №914/2718/20, від 21.07.2022 у справі №906/1261/20, від 28.07.2022 у справі №904/5698/20);

- твердження скаржника про неправомірність дій оператора ГТС при складанні актів врегулювання щодобових небалансів за лютий 2021 року є хибними, оскільки такі дії ТОВ "Оператор ГТС" зумовлені положеннями Постанови №235 в частині визначення маржинальної ціни з 17.02.2021 та підтверджені листом НКРЕКП від 07.04.2021 №4525/16.3.1/1-21; складання двох актів врегулювання небалансів за лютий 2021 (з 01 по 16 та з 17 по 28 лютого 2021 року) не порушують прав та інтересів AT "Рівнегаз", оскільки обсяг і вартість щодобових небалансів (як позитивних, так і негативних) від цього не змінилися - такі самі, якби було складено один акт врегулювання за лютий 2021 року;

- твердження скаржника про відсутність доказів здійснення балансування ГТС та визначення маржинальних цін є хибними, оскільки ТОВ "Оператор ГТС" отримало від ТОВ "Нафтогаз Трейдинг" послуги балансування відповідно до абз.71 п.5 гл.1 розд.І, абз.9 п.5 гл.1 розд.І, абз.99 п.5 гл.1 розд.І, абз.46 п.5 гл.1 розд.І, п.3 гл.3 розд.XIV, п.6 гл.5 розд.XIV Кодексу ГТС, докази чого були надані суду, а також докази закупівлі природного газу з метою балансування ГТС відповідно до Постанови №235 (посилається також на пункти 79, 81, 85 постанови Верховного Суду від 29.06.2021 у справі №906/184/21, а також на постанови Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20, від 31.05.2022 у справі №904/5697/20, від 19.07.2022 у справі №914/2718/20, від 28.07.2022 у справі №904/5698/20, постанову Великої Палати Верховного Суду від 02.11.2022 року у справі №910/11273/20);

- твердження скаржника про те, що неукладення додатків 1, 2 до Договору транспортування унеможливлює встановлення перевищення потужності, оскільки (1) обсяг використаної потужності на період однієї газової доби визначається не на підставі укладених додатків 1 та 2 (в них визначається обсяг потужності на місяць, квартал, рік), а згідно з обсягом підтвердженої номінації на період однієї газової доби; (2) додатки 1, 2 не є невід`ємною частиною Договору транспортування у цьому випадку відповідно до пунктів 2.3 та 2.7 Договору (посилається на постанови Верховного Суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 29.06.2022 у справі №906/184/21); оператор ГТС подав усі документи, які є підставою для оплати перевищення потужності, що правильно встановив суд апеляційної інстанції і не спростував скаржник;

- твердження скаржника про необхідність направлення актів врегулювання щодобових негативних небалансів на оплату винятково засобами поштового зв`язку є хибними, оскільки пунктами 4, 5 гл.1 розд.І, пунктами 1, 2 гл.3 розд.IV, пунктами 17, 18 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, пунктами 2.8, 19.2, 19.3 Договору транспортування передбачено обмін даними, зокрема, через інформаційну платформу; 13.02.2021, 13.03.2021 та 13.04.2021 оператор ГТС через інформаційну платформу направив АТ "Рівнегаз" акти врегулювання щодобових небалансів за газові місяці лютий-березень 2021 року, а також рахунки на оплату за щодобові негативні небаланси за цей період, що підтверджується реєстром файлів відправлених з інформаційної платформи ТОВ "Оператор ГТС" (посилається на постанови Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №914/1135/20, від 28.06.2022 у справі №906/184/21);

- підстави для відступу від висновків Верховного Суду, наведених у постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21 відсутні, оскільки скаржник не визначив норми права щодо застосування яких суд касаційної інстанції висловився у цій постанові і від яких, на думку скаржника, виникла необхідність у відступленні (посилається на постанову Верховного Суду від 12.11.2020 у справі №904/3807/19); крім того, наведене скаржником мотивування про те, що врегулювання небалансів не є послугою, прямо суперечить п.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС.

Рух касаційної скарги, заяви та пояснення сторін

62. Верховний Суд (колегія суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів‚ корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду) ухвалою від 23.12.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Рівнегаз", розгляд справи призначив у відкритому судовому засіданні на 15.02.2023, надав учасникам справи строк для надання відзивів до 13.01.2023. Суд задовольнив клопотання АТ "Рівнегаз" про зупинення виконання постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 у справі №918/686/21 до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

63. 14.02.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшли письмові пояснення, в яких просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

64. ТОВ "Оператор ГТС", зокрема, зазначає:

- суд апеляційної інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим правильно встановив фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про те, що ТОВ "Оператор ГТС" надало послуги за Договором, які АТ "Рівнегаз" зобов`язано оплатити, але безпідставно не оплатило;

- відсутність доказів підписання додатків 1 та 2 не свідчить про неукладеність Договору, оскільки їх укладення не було обов`язковим, а сторони здійснювали фактичне виконання Договору;

- суд апеляційної інстанції правильно встановив обсяг небалансів АТ "Рівнегаз" на підставі (1) остаточних алокацій та (2) відомостей, що містяться в інформаційній платформі і які вносились до неї відповідачем, а також (3) складених оператором ГТС односторонніх актів врегулювання добових небалансів;

- незалежно від того, в якому статусі АТ "Рівнегаз" подавало дані про відбори газу до інформаційної платформи та підписувало акти приймання-передачі газу, ці відомості свідчать про використання АТ "Рівнегаз" газу, який воно не оплатило ні в статусі оператора ГРМ, ні в статусі замовника послуг транспортування газу;

- оскільки АТ "Рівнегаз" фактично замовляло нульові потужності для транспортування газу в січні-серпні 2021 року, але при цьому користувалося потужністю ГТС для транспортування газу, АТ "Рівнегаз" мало оплатити вартість перевищення потужності;

- укладений ТОВ "Оператор ГТС" та ТОВ "Нафтогаз Трейдинг" договір про надання послуг балансування та договори купівлі-продажу природного газу з постачальниками газу є належними доказами, які підтверджують вчинення оператором ГТС балансуючих дій шляхом використання послуг балансування;

- суд апеляційної інстанції правильно врахував обставини щодо визнання та часткової оплати АТ "Рівнегаз" заборгованості за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року, та перевищення потужності за січень-березень 2021 року.

65. Верховний Суд ухвалою від 15.02.2023 оголосив перерву у судовому засіданні до 22.02.2023.

66. 21.02.2023 надійшли додаткові письмові пояснення ТОВ "Оператор ГТС", в яких зазначає про відсутність підстав для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21. Також ТОВ "Оператор ГТС" вказує на те, що доводи касаційної скарги виходять за межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а провадження у справі в частині вимог про стягнення 39 912 038, 59 грн має бути закрите, оскільки АТ "Рівнегаз" оплатило заборгованість в цій частині.

67. 22.02.2023 надійшли додаткові письмові пояснення АТ "Рівнегаз", в яких просить скасувати постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 26.10.2022, передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції та вказує, зокрема, таке:

- при ухваленні оскаржуваної постанови не враховані проведені оплати, з відповідача стягнута неіснуюча сума заборгованості; в цій частині провадження у справі мало бути закрито;

- оплата за лютий 2021 року повинна бути проведена не раніше 01.06.2021, а за березень - не раніше 01.07.2021, однак оператор ГТС здійснив розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат починаючи з 23.03.2021; суд апеляційної інстанції не перевірив штрафні нарахування позивача;

- достовірність визначення маржинальних цін в розрізі кожної доби спірного періоду на підставі реальних витрат оператора ГТС на природний газ, придбаний для балансуючих дій у відповідну газову добу, входять в предмет доказування у цій справі; висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, підлягають обов`язковому застосуванню у цій справі.

68. 22.02.2023 надійшло клопотання АТ "Рівнегаз" про передачу справи №918/686/21 на розгляд Об`єднаної палати, в якому зазначає:

- виключна правова проблема полягає в існуванні протилежних підходів та відсутності єдиного підходу до оцінки у вирішенні спорів про стягнення вартості перевищення замовленої потужності;

- існує необхідність встановлення правової природи перевищення замовленої потужності та відступу від правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати від 15.07.2022 у справі №921/184/21, оскільки визначення доступу до потужності одночасно послугою і правом свідчить про помилковість висновку;

- відсутня єдина правозастосовча практика у аналогічних справах (посилається на постанови Верховного Суду від 02.08.2022 у справі №922/3303/21, від 30.08.2022 у справі №918/772/21, від 20.12.2022 у справі №904/7656/21, від 19.01.2023 у справі №914/2441/21, від 15.01.2023 у справі №904/7654/21, від 01.02.2023 у справі №924/866/21, від 21.02.2023 у справі №920/926/21).

69. Верховний Суд ухвалою від 22.02.2023 оголосив перерву у судовому засіданні до 01.03.2023, зокрема, для узгодження позиції ТОВ "Оператор ГТС" щодо відмови від позову, про яку останнє заявило у поясненнях від 21.02.2023, а також враховуючи те, що і пояснення і клопотання сторін надійшли напередодні та в день судового засідання.

70. 27.02.2023 надійшли пояснення АТ "Рівнегаз", в яких просить скасувати постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Скаржник вказує, зокрема, таке:

- суд апеляційної інстанції взяв до уваги застосований позивачем принцип суперечливої поведінки, що свідчить про те, що для визначення ціни ним застосовується постанова НКРЕКП №235, однак для відтермінування строків розрахунків за послуги та, відповідно, відтермінування строків нарахування штрафних санкцій - не застосовується;

- виходячи з умов, визначених постановою НКРЕКП №235, розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат за добові небаланси міг проводитись за лютий 2021 - з 01.06.2021, а за березень 2021 - з 01.07.2021, натомість позивач безпідставно здійснив розрахунки штрафних санкцій за лютий - починаючи з 23.03.2021, за березень - з 21.04.2021, а суд апеляційної інстанції не лише зайво стягнув понад 39 000 000,00 грн суми основного боргу (погашених на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції), а й 14 067 826,28 грн: 2 113 393,71 грн (інфляційних втрат за лютий 2021), 2 205 252,68 грн (інфляційних втрат за березень 2021), 3 007 135,5 грн (пені за лютий 2021), 5 256 355,69 грн (пені за березень 2021), 627 754,78 грн (3% річних за лютий 2021), 857 933,92 грн (3% річних за березень 2021).

71. 28.02.2023 надійшло клопотання АТ "Рівнегаз" про врахування висновків щодо застосування норм права, які викладені в п.5.10 постанови Верховного Суду від 19.01.2023 у справі №914/2441/21 та застосування норм Регламенту (ЄС) 312/2014, а також про необхідність повідомлення судом Секретаріату ЕС, що в ході провадження у справі порушується питання щодо тлумачення та застосування законодавства ЕС.

72. 01.03.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшла заява про відмову від позову в частині стягнення 39 912 038,59 грн, у якій просить прийняти цю відмову, оскільки після звернення з позовом до суду АТ "Рівнегаз" сплатило зазначену суму.

73. Верховний Суд ухвалою від 01.03.2023 оголосив перерву у судовому засіданні до 22.03.2023, оскільки до суду напередодні засідання надійшла заява про часткову відмову від позову, а також пояснення та клопотання від АТ "Рівнегаз".

74. 10.03.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшли додаткові обґрунтування до клопотання про необхідність повідомлення судом Секретаріату ЕС, що в ході провадження у справі порушується питання щодо тлумачення та застосування законодавства ЕС.

75. 20.03.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшли заперечення на заяву ТОВ "Оператор ГТС" про відмову від позову в частині стягнення 39 912 038,59 грн, у якому просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та направити справу на новий розгляд до цього суду. Вказує, що відмова від позову після ухвалення остаточного рішення порушує принцип правової визначеності, а заява про часткову відмову від позову потребує збирання нових доказів та їх перевірки.

76. 20.03.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Скаржник зазначив про необхідність уточнити висновки, наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 з метою більш чіткого і ясного викладення правової позиції щодо правового статусу рішень Суду ЄС та висновків Секретаріату ЕС. Вказав про необхідність відступу від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, що рішення Суду ЄС не є джерелом права, яке застосовується в розумінні ст.9 Конституції України (висновок, наведений у постанові від 08.09.2021 у справі №640/3041/20).

77. 21.03.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшли додаткові обґрунтування до клопотання від 21.02.2023 про передачу справи на розгляд Об`єднаної палати, у якому, зокрема, просить передати справу на розгляд Об`єднаної палати та вказує, що висновки, викладені у постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21, є застарілими і потребують конкретизації; суд апеляційної інстанції не врахував постанову НРЕКП від 29.11.2019 №2586.

78. 21.03.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшли додаткові пояснення, які просить врахувати при розгляді касаційної скарги та клопотання про передачу справи на розгляд Об`єднаної палати.

79. 21.03.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшли письмові заперечення на клопотання АТ "Рівнегаз" про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для уточнення висновків, наведених у постанові від 03.03.2022 у справі №910/9627/20, які мотивовані, зокрема, тим, що нормативно-правове регулювання правовідносин цієї справи і справи №910/9627/20 є різним.

80. 22.03.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшли письмові пояснення, у яких вказує про відсутність підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Об`єднаної палати, врахування висновків щодо застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 19.01.2023 у справі №914/2441/21. Також вказує, що позивач має право відмовитись від частини позовних вимог та не потребує на це згоди відповідача.

81. 22.03.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшли додаткові пояснення, які надані на запитання колегії суддів при розгляді справи №911/3195/21 у судовому засіданні 21.03.2023 (головуюча Кондратова І.Д.), обґрунтовані припущенням, що аналогічні запитання можуть виникнути також у цій справі.

82. Верховний Суд ухвалою від 22.03.2023 оголосив перерву у судовому засіданні до 29.03.2023. В судовому засіданні Суд звернув увагу, що незважаючи на його зауваження, від сторін надійшли клопотання та додаткові пояснення напередодні судового засідання.

83. 22.03.2023 АТ "Рівнегаз" подало клопотання про визнання обов`язковою явки представника НКРЕКП у судове засідання 29.03.2023 для надання роз`яснень щодо застосування постанови НКРЕКП від 29.11.2019 №2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України", питання про що, зокрема тлумачення поняття "транспозиція", Верховний Суд досліджував у судовому засіданні 22.03.2023. Верховний Суд ухвалою від 23.03.2023 відмовив у задоволенні клопотання АТ "Рівнегаз" про визнання обов`язковою явки представника НКРЕКП у судове засідання 29.03.2023. Суд вказав, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19), а тому роз`яснення представника НКРЕКП не може вважатися джерелом права в розумінні чинного законодавства (ст.11 ГПК).

84. 27.03.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшла заява з процесуального питання, у якій просить звернутися до Секретаріату ЕС з повідомленням про те, що в ході провадження у справі №918/686/21 порушується питання щодо тлумачення та застосування законодавства ЕС, а саме Директиви 2009/73/ЄС, Регламенту (ЄС) 312/2014 та Регламенту (ЄС) 715/2009, а також звернутися з запитом про застосування норм Регламенту (ЄС) 312/2014 щодо балансування газу в ГТС і доступу до потужності ГТС до Суду ЄС (преюдиціальне клопотання за процедурою "preliminary ruling").

85. Верховний Суд в судовому засіданні 29.03.2023 відмовив в задоволенні клопотання АТ "Рівнегаз" про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду та передав справу №918/686/21 на розгляд Об`єднаної палати (з інших мотивів, аніж просив скаржник). Верховний Суд зазначив в ухвалі від 29.03.2023 про те, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 однозначно вказала, що відповідна релевантна практика Суду ЄС має братися до уваги, у тому числі судами (п.8.32 постанови). Велика Палата Верховного Суду також висловилася щодо статусу висновків Секретаріату ЕС (пункти 8.16 - 8.18 вказаної постанови). Колегія суддів також не погодилась з доводами АТ "Рівнегаз" щодо відсутності єдності практики з питань визначення правової природи послуг перевищення замовленої потужності і помилковості або застарілості висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Об`єднаної палати від 15.07.2022 у справі №921/184/21, тобто менше року тому, і звернула увагу скаржника, що справа передається на розгляд Об`єднаної палати з інших підстав, аніж заявляв скаржник у своєму клопотанні.

Підстави передачі справи на Об`єднану палату

86. Колегія суддів встановила наявність певних розбіжностей у висновках Верховного Суду з питання визначення предмету доказування у категорії справ про стягнення заборгованості за послуги балансування за договором про транспортування природного газу.

87. Так, у постанові від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, у якій ТОВ "Оператор ГТС" зверталося з позовом до АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про стягнення заборгованості за негативні щодобові небаланси за січень-березень 2020 року, Верховний Суд погодився з висновками суду апеляційної інстанції про недоведеність позовних вимог у контексті, зокрема щодо: підтвердження загрози цілісності ГТС, вчинення балансуючих дій, наявності ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів, факту понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача.

88. Верховний Суд у постанові від 14.12.2021 у справі №923/909/19, у якій АТ "Укртрансгаз" звернулося з позовом про стягнення заборгованості за послуги балансування природного газу за період з вересня 2018 по лютий 2019 року, погодився із висновками суду апеляційної інстанції, про недоведеність позовних вимог та, зокрема, вказав, що у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність небалансів у ГТС у заявлені позивачем періоди, а також докази, які б підтверджували вчинення позивачем заходів, спрямованих на усунення загрози цілісності ГТС у зв`язку з наявністю в ній небалансів газу.

89. У постанові Об`єднаної палати від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, у якій АТ "Укртрансгаз" звернулося з позовом про стягнення заборгованості за негативні щодобові небаланси за березень-червень 2021 року, міститься висновок про те, що судами попередніх інстанцій не було досліджено чи дійсно була здійснена позивачем закупівля газу для врегулювання небалансів саме відповідача і який саме обсяг газу позивач обліковував в системі.

90. У постанові від 04.08.2021 у справі №903/973/19, у якій АТ "Укртрансгаз" звернулося з позовом про стягнення боргу за надані послуги з балансування обсягів природного газу за період з липня 2018 по лютий 2019 року, Верховний Суд погодився із висновком судів попередніх інстанцій про відмову у позові, оскільки позивач не довів належними та допустимими доказами сам факт надання відповідачу послуг балансування, а в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази наявності небалансів в системі у заявлені позивачем періоди, а також вчинення позивачем заходів спрямованих на усунення загрози цілісності ГТС системи.

91. У постанові Об`єднаної палати від 18.02.2022 у справі №918/450/20, у якій АТ "Укртрансгаз" звернулося з позовом про стягнення заборгованості за негативні місячні небаланси за період березень-червень 2018 року, Верховний Суд вказав, що судам попередніх інстанцій належало встановити факт закупівлі позивачем природного газу, що використовувався для балансування в спірний період, але при цьому не відступив від висновків, що містилися в постанові від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, а також низці інших постанов.

92. Водночас, у постанові від 29.06.2022 у справі №906/184/21, у якій ТОВ "Оператор ГТС" звернулося з позовом про стягнення заборгованості за негативні щодобові небаланси за травень-грудень 2020 року до ПрАТ "Коростишівгаз", Верховний Суд погодився з доводами ТОВ "Оператор ГТС" про те, що оператор ГТС здійснює балансування ГТС постійно для підтримання звичайного рівня її функціонування та недопущення виникнення загроз цілісності системи, а не лише у разі наявності прямої загрози її функціонування, а акти приймання-передачі до договорів купівлі-продажу газу підтверджують обсяги природного газу, придбаного позивачем для здійснення балансування в цілому, а не лише щодо вчинення балансуючих дій по відношенню до відповідача. Зокрема, Верховний Суд звернув увагу на різницю між комерційним балансуванням та фізичним балансуванням та вказав, що Кодекс ГТС не пов`язує виникнення у відповідача як замовника обов`язку з оплати послуг балансування саме з існуванням загрози цілісності ГТС. Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/252/21, від 12.01.2023 у справі №917/2033/19, від 01.02.2023 у справі №924/862/21, від 01.02.2023 у справі №916/47/22.

93. З метою формування усталеної судової практики судами інших інстанцій з цього питання, колегія суддів вважала за необхідне уточнити правовий висновок Верховного Суду щодо застосування п.3 розд.ХІІІ, п.3 гл.3 розд.ХІV Кодексу ГТС, викладений у постановах від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 14.12.2021 у справі №923/909/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, вказавши, що у такій категорії справ (стягнення заборгованості за послуги балансування за договором про транспортування природного газу) незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.

94. Колегія суддів погодилася з висновками, що містяться у постановах Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/184/2, від 29.06.2022 у справі №906/252/21, від 12.01.2023 у справі №917/2033/19, від 01.02.2023 у справі №924/862/21, від 01.02.2023 у справі №916/47/22, про те, що встановлення факту існування загрози цілісності ГТС, а також фактів вчинення оператором ГТС заходів з фізичного балансування не входить у предмет доказування у спорах щодо стягнення заборгованості за послуги комерційного балансування відповідно до договору про транспортування природного газу.

Розгляд касаційної скарги Об`єднаною палатою

95. Об`єднана палата ухвалою від 10.04.2023 прийняла справу №918/686/21 до свого провадження та призначила її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 02.06.2023.

96. 31.05.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшли додаткові пояснення з урахуванням мотивів передачі справи №918/686/21 на розгляд Об`єднаної палати, у яких просить врахувати, що:

- балансування становить єдиний механізм, фактично не можливо відокремити комерційне балансування від фізичного;

- оператор ГТС зобов`язаний визначати розмір плати за небаланси замовників, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат, пов`язаних із здійсненням ним балансування;

- фактично неможливо зрівняти місячне та добове балансування;

- AT "Рівнегаз" не вимагає застосувати європейське законодавство, а просить Верховний Суд застосувати національне законодавство, наближене до законодавства ЄС;

- природний газ як товарна продукція, яка передається оператором ГТС на газорозподільних станціях у розподільні газопроводи операторів ГРМ, належить на праві власності постачальникам газу; право власності на природний газ переходить від постачальників до їх споживачів на підставі договорів постачання природного газу на визначених цими договорами умовах.

До вказаних додаткових пояснень АТ "Рівнегаз" долучило Науковий висновок щодо права власності на природний газ у газорозподільних мережах доктора юридичних наук, професора Беляневич О.А. та Висновок експерта від 29.05.2023 №10133 за результатами проведення судово-економічної експертизи.

97. 01.06.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшли письмові пояснення, у яких зазначає, що підтримує свою правову позицію, викладену у відзиві на касаційну скаргу та письмових поясненнях, однак вважає за необхідне додатково вказати:

- оператор ГТС здійснює балансування ГТС постійно для підтримання звичайного рівня її функціонування;

- оператор ГТС не зобов`язаний доводити наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів АТ "Рівнегаз" та факт понесення витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача; ані Кодекс ГТС, ані укладений із АТ "Рівнегаз" типовий договір транспортування газу не передбачають обов`язку оператора ГТС закуповувати газ для балансування окремо для АТ "Рівнегаз" та/або інших операторів ГРМ.

98. Об`єднана палата ухвалою від 02.06.2023 оголосила перерву у судовому засіданні до 07.07.2023.

99. 05.07.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшли додаткові письмові пояснення в яких зазначено, що АТ "Рівнегаз" систематично змінює свою правову позицію, додаючи нові нерелевантні доводи, які не зазначені в касаційній скарзі та не були заявлені в судах попередніх інстанцій, що є порушенням приписів ч.11 ст.301 ГПК, у якій зазначено, що у своїх поясненнях сторони та учасники справи можуть наводити лише ті доводи, які стосуються підстав касаційного перегляду судового рішення.

100. Також у поясненнях наводяться доводи про те, що:

- транспозиція законодавства ЄС у національну правову систему не означає його дослівне копіювання та пряму дію актів ЄС, що транспонуються; лише міжнародні договори, ратифіковані у встановленому законом порядку, є частиною національного законодавства України;

- Кодекс ГТС не суперечить законодавству ЄС і має застосовуватися в Україні як спеціальне законодавство;

- Верховний Суд у постанові від 25.05.2023 у справі №910/847/21 відхилив посилання скаржника на застосування Директиви Європейського Парламенту та Ради 2003/55/ЄС від 26.06.2023 (далі - Директива 2003/55/ЄС) з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20, оскільки висновки у наведеній постанові зроблено у неподібних відносинах, а Директиву 2003/55/ЄС було скасовано Директивою 2009/73/ЄС;

- спірні відносини у цій справі є неподібними до спірних відносин у справі №910/14489/20, яку ухвалою Верховного Суду від 24.05.2023 було передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду для відступу від правових висновків, що містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20.

101. 06.07.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшло клопотання про те, щоб у судовому засіданні оголосити додаткові пояснення позивача, у яких зазначено, що відповідно до Методичних рекомендацій щодо приведення положень розроблюваних проектів нормативно-правових актів з питань оподаткування акцизним збором у відповідність до законодавства ЄС та вимог положень угод ГАТТ-СОТ, затверджених наказом Державної податкової адміністрації України 26.12.2003 №631, транспозиція може означати копіювання тексту законодавчого документу дослівно в національне законодавство або посилання на міжнародне вживане положення у національному законодавстві.

102. Об`єднана палата ухвалою від 07.07.2023 оголосила перерву у судовому засіданні до 11.08.2023.

103. 27.07.2023 надійшло клопотання АТ "Рівнегаз", у якому просить перевірити правильність застосування апеляційним судом положень Закону "Про ринок природного газу" та актів ЕС у сфері енергетики (Директиви 2009/73/ЄС, Регламенту (ЄС) 715/2009, Регламенту (ЄС) 312/2014 як міжнародних договорів, транспонованих постановою НКРЕКП від 29.11.2019 №2586.

104. 11.08.2023 розгляд справи не відбувся у зв`язку з прийняттям Вищою радою правосуддя рішення від 01.08.2023 про відставку судді ОСОБА_1 .

105. Об`єднана палата ухвалою від 17.08.2023 повідомила учасників справи, що її розгляд відбудеться 25.08.2023.

106. 23.08.2023 надійшло клопотання АТ "Рівнегаз" про врахування попередніх висновків Тимчасової спеціальної комісії Верховної Ради України щодо ефективності управління ГТС (додано Аналітичну довідку №1 Тимчасової спеціальної комісії Верховної Ради України).

107. В судовому засіданні 25.08.2023 Об`єднана Палата відхилила попередні висновки Тимчасової спеціальної комісії Верховної Ради України як доказ з посиланням на приписи ч.2 ст.300 ГПК.

108. Об`єднана палата ухвалою від 25.08.2023 оголосила перерву у судовому засіданні до 03.11.2023 у зв`язку з необхідністю звернулася до фахівців Науково-консультативної ради при Верховному Суді (далі - НКР) стосовно підготовки наукового висновку. Сторонам надано дозвіл надати пояснення щодо висновків НКР.

109. 27.09.2023 суддя-доповідач на підставі ч.7 ст.303 ГПК звернулася до фахівців НКР стосовно підготовки наукового висновку з таких питань:

1) Що означає термін "транспонувати", який вжито у постанові НКРЕКП від 29.11.2019 №2586?

2) Чи мають однакову юридичну силу Кодекс ГТС, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493, та Регламент (ЄС) 312/2014 від 26.03.2014, транспонований постановою НКРЕКП від 29.11.2019 №2586? У випадку якщо ці нормативно-правові акти мають однакову юридичну силу, то за яким принципом вирішуються розбіжності між ними?

3) Які відносини регулюються Регламентом (ЄС) 312/2014, чи застосовується він до договірних відносин між оператором ГТС та оператором ГРМ (спір щодо стягнення заборгованості за послугами балансування та доступу до потужності)?

4) Чи існують розбіжності між Регламентом (ЄС) 312/2014 та Кодексом ГТС щодо регулювання відносин із надання оператором ГТС послуг балансування та послуг доступу до потужності?

110. 31.10.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшла заява з процесуального питання, до якої додано науковий висновок доктора юридичних наук, професора кафедри конституційного права ЛНУ імені Івана Франка, члена НКР Рабіновича С.П. щодо таких питань:

1) Як слід трактувати терміни "транспозиція", "транспонувати", вжиті у тексті постанови НКРЕКП від 29.11.2019 №2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України"?

2) Як співвідносяться між собою поняття "транспозиція", "імплементація" (aquis ЄС у сфері енергетики), "наближення" (правового регулювання в енергетичному секторі), з одного боку, і - "затвердження" (національних правових актів у сфері енергетики), з іншого боку?

3) Чи можна термін "транспонувати", використаний в постанові НКРЕКП №2586 вважати синонімом терміну "затвердити", використаного у тексті постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 "Про затвердження Кодексу газотранспортної системи"?

4) Якою є правова природа постанови НКРЕКП №2586 і, зокрема, вміщеного в ній припису про транспонування регламентів Комісії ЄС, зокрема, Регламенту (ЄС) 312/2014 про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах?

5) Чи стали з дати набрання чинності постановою НКРЕКП №2586 частиною національного законодавства України транспоновані вказаною постановою положення регламентів Комісії ЄС, зокрема, Регламент (ЄС) 312/2014 про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах?

111. Станом на 03.11.2023 наукові висновки від фахівців НКР не надійшли. Сторони в судовому засіданні 03.11.2023 не зверталися до Верховного Суду з клопотаннями про відкладення розгляду справи та/або оголошення перерви у зв`язку із неотриманням висновків від фахівців НКР.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо клопотання про звернення до Секретаріату ЕС та Суду ЄС

112. У клопотанні від 27.03.2023 АТ "Рівнегаз" просить звернутися до Секретаріату ЕС з повідомленням про те, що в ході провадження у справі №918/686/21 порушується питання щодо тлумачення та застосування законодавства ЕС, а саме Директиви 2009/73/ЄС, Регламенту (ЄС) 312/2014 та Регламенту (ЄС) 715/2009, а також звернутися з запитом про застосування норм Регламенту (ЄС) 312/2014 щодо балансування газу в ГТС і доступу до потужності ГТС до Суду ЄС (преюдиціальне клопотання за процедурою "preliminary ruling").

(а) Щодо звернення до Суду ЄС

113. Відповідно до п.3 ст.19 розд.ІІІ "Положення про інституції" Договору про Європейський Союз Суд ЄС ухвалює згідно із Договорами:

(а) рішення щодо заяв, поданих Державою-членом, інституцією або фізичною чи юридичною особою;

(b) попередні рішення за запитами, поданими судами чи трибуналами Держав-членів, щодо тлумачення права Союзу або дійсності актів, прийнятими інституціями;

(с) рішення в інших випадках, передбачених Договорами.

114. Згідно із ст.267 Договору про функціонування Європейського Союзу Суд ЄС має юрисдикцію ухвалювати попередні рішення щодо:

(а) тлумачення Договорів;

(b) дійсності та тлумачення актів інституцій, органів, офісів чи агенцій Союзу;

115. У випадку, коли таке питання порушено перед будь-яким судом чи трибуналом Держави-члена, цей суд або трибунал, якщо вважає, що рішення стосовно цього питання є необхідним для надання йому можливості ухвалити рішення, може звернутися із запитом до Суду винести рішення щодо цього питання.

116. У випадку, коли будь-яке таке питання порушено у справі, яка перебуває на розгляді у суді чи трибуналі держави-члена, рішення яких не можна оскаржити за допомогою правових засобів національного законодавства, цей суд або трибунал має порушити таке питання перед Судом.

117. Якщо таке питання порушено у справі, розгляд якої триває в суді або трибуналі держави-члена стосовно особи, яка перебуває під вартою, Суд ЄС діє із мінімальною затримкою.

118. Крім того, в Рекомендаціях для національних судів та трибуналів щодо ініціювання провадження стосовно ухвалення попереднього рішення Суду ЄС (2019/C 380/01) підкреслюється, що такі Рекомендації були розроблені для судів чи трибуналів Держав-членів ЄС. У п.1 вказаних Рекомендацій зазначається, що механізм звернення із запитом про ухвалення прийняття попереднього рішення, який є фундаментальним для права ЄС, спрямований на забезпечення уніфікованого тлумачення та правозастосування права ЄС в межах ЄС шляхом надання судам та трибуналам Держав-членів засобів для порушення питань, з метою ухвалення попереднього рішення, у Суді ЄС стосовно тлумачення права ЄС або дійсності актів, прийнятих інституціями, органами, офісами чи агенціями Союзу.

119. Суд ЄС має юрисдикцію розглядати преюдиціальні запити від судів держав-членів або третіх держав, якщо це передбачено міжнародними угодами, в яких ЄС або держави-члени є учасниками (ст.93 Регламенту Суду справедливості). Частина 2 ст.322 Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом надає можливість арбітражній групі подавати преюдиціальні запити до Суду ЄС, якщо у неї виникає питання щодо тлумачення права ЄС.

120. У рішенні, ухваленому у справі Ceramika Paradyї sp. Z oo v Dyrektor Izby Skarbowej w Јodzi, від 06.03.2007 (справа C-168/06) Суд справедливості відмовив у розгляді преюдиціального запиту від адміністративного суду міста Лодзь (Польща), оскільки запит був поданий стосовно справи, яка була ініційована ще до вступу Польщі у ЄС, а отже, базувалася на праві, яке діяло до набуття членства Польщею. У справі Ceramika Paradyї польський суд звернувся із питанням щодо тлумачення Першої та Шостої Директив про ПДВ. Суд справедливості встановив, що фактичні обставини в основному провадженні стосувались періоду, який передував вступу Польщі до ЄС. Тому Суд дійшов висновку, що він не має юрисдикції ухвалювати попереднє рішення у цій справі.

121. У справі Rechberger (справа С-140/97) австрійський суд мав розглянути вимоги кількох покупців, що придбали комплексні тури в туристичних операторів. У цій справі постало питання тлумачення Директиви про комплексні подорожі, комплексні відпустки та комплексні тури, які Австрія вже мала імплементувати з огляду на Угоду про Європейську економічну зону, підписантом якої була Австрія перед вступом до ЄС. У деяких справах провадження було відкрито перед вступом Австрії до ЄС, тоді як в інших справах провадження було відкрито після дати вступу. Суд ЄС дійшов висновку, що він має юрисдикцію ухвалити рішення щодо імплементації Австрією Директиви стосовно періоду, який слідував після вступу Австрії до ЄС.

122. Отже, з огляду на зазначені вище положення установчих договорів ЄС, зміст Рекомендацій Суду ЄС та беручи до уваги висновки Суду ЄС в наведених справах, вважаємо, що на сьогодні у Верховного Суду немає процесуальної можливості звертатись із запитом про ухвалення попереднього рішення до Суду ЄС.

(б) Щодо звернення до Секретаріату ЕС

123. Відповідно до ст.2 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (далі - Договір про ЕС) завдання ЕС полягають в організації зв`язків між Сторонами й створенні правової та економічної бази стосовно енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі. "Енергопродукти і матеріали, для транспортування яких використовуються мережі" охоплюють сектори електро- та газопостачання, що підпадають під дію директив Європейського Співтовариства 2003/54/EC та 2003/55/EC.

124. Протягом одного року з дати набрання чинності цим Договором

Сторони затверджують звіт з безпеки постачання, який описує, зокрема, багатоманітність поставок, технологічну безпеку, географічне походження імпортованих енергоносіїв. Звіти повідомляються Секретаріатові та доступні кожній зі Сторін Договору. Звіти поновлюються кожні два роки. Секретаріат надає рекомендації та допомогу стосовно таких звітів (ст.29 Договору про ЕС).

125. Відповідно до приписів ст.67 Договору про ЕС Секретаріат:

a) здійснює адміністративне забезпечення роботи Ради Міністрів, Постійно діючої групи високого рівня, Ради регуляторних органів, Форумів;

b) спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів;

c) спостерігає та надає допомогу Європейській Комісії координувати діяльність донорів на територіях Сторін, що приєдналися, і на території, що знаходиться під юрисдикцією Тимчасової Адміністративної Місії ООН у Косово, і надає адміністративну підтримку донорам;

d) виконує інші завдання, покладені на нього цим Договором або процедурним актом Ради Міністрів, за винятком повноваження вживати заходів, а також

e) прийматиме процедурні акти.

126. Отже, за ст.67 Договору про ЕС Секретаріат, зокрема, спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, а також може виконувати інші завдання, покладені на нього цим Договором або процедурним актом Ради Міністрів, за винятком повноваження вживати заходів, а також приймає процедурні акти (п.8.16 постанови Великої Палати Верховного Суду від у справі від 03.08.2022 у справі №910/9627/20).

127. Велика Палата Верховного Суду також вказала, що з проаналізованих вище положень Договору про ЕС видно, що Секретаріат ЕС не наділено повноваженнями органу правозастосування стосовно Сторін Договору про ЕС, тому мова не йде про застосування чи врахування його правозастосовної практики. Натомість, зважаючи на те, що за приписами п.(b) ст.67 Договору про ЕС Секретаріат спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів, значення мають висновки Секретаріату, які містять оцінку виконання Сторонами Договору своїх зобов`язань за ним. Те, що наведеною вище нормою передбачено подання Секретаріатом щорічних звітів Раді Міністрів, не означає, що його офіційні висновки, оформлені іншим чином, ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства ЄС, зазначених у ст.2 Закону "Про ринок електричної енергії", та застосування положень Договору про ЕС судами у цій справі (п.8.17 постанови Великої Палати Верховного Суду від у справі від 03.08.2022 у справі №910/9627/20).

128. Також, у ст.90 Договору про ЕС передбачено, що будь-яка зі Сторін, Секретаріат чи Рада регуляторних органів можуть, подавши обґрунтоване звернення, привернути увагу Ради Міністрів до неспроможності однієї зі Сторін дотримуватися зобов`язань згідно із цим Договором чи виконати призначене їй рішення. Приватні структури можуть звертатися до Секретаріату зі скаргами. Сторона, якої стосується подані скарга чи звернення, може підготувати зауваження.

129. Стаття 94 Договору про ЕС встановлює, що інституції тлумачать будь-який термін чи інше поняття, використані в цьому Договорі як такі, що походять із законодавства Європейського Співтовариства відповідно до прецедентного права Суду чи Суду першої інстанції Європейських Співтовариств. Якщо з деяких питань тлумачення цих судів не існує, то Рада Міністрів може надати вказівки стосовно тлумачення цього Договору. Рада Міністрів може доручити це завдання Постійно діючій групі високого рівня. Такі вказівки не впливають на будь-яке тлумачення нормативно-правової бази Європейського Співтовариства Судом чи Судом першої інстанції на більш пізньому етапі.

130. Отже, Секретаріат є органом, який здійснює поточне адміністрування у межах Договору про ЕС, а також здійснює поточний моніторинг стану імплементації Договору про заснування Європейського Союзу, Секретаріат не має повноважень тлумачити положення Договору та актів законодавства ЄС (Директив, Регламентів) в контексті вирішення конкретного судового спору, надавати національним судам Сторони договору приписи або рекомендації, обов`язкові для виконання (врахування).

131. Верховний Суд також звертає увагу, що відповідно до положень ст.90 Договору про ЕС АТ "Рівнегаз" як приватна структура наділено правом звертатися зі скаргами про недотримання Україною зобов`язань згідно із цим Договором до Секретаріату (зокрема щодо невідповідності положень Кодексу ГТС Директивам та Регламентам, обов`язок щодо імплементації яких взяла на себе Україна згідно з Договором, про яку стверджує скаржник), втім цим правом не скористалося.

132. Враховуючи викладене, Верховний Суд відмовляє у задоволенні клопотання АТ "Рівнегаз" про звернення Верховного Суду із запитом до Суду ЄС та інформування Секретаріату Енергетичного Співтовариства про розгляд цієї справи.

Щодо застосування актів ЄС у сфері енергетики до спірних правовідносин

133. Стаття 9 Конституції України передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

134. Порядок укладення, виконання та припинення дії міжнародних договорів України з метою належного забезпечення національних інтересів, здійснення цілей, завдань і принципів зовнішньої політики України, закріплених у Конституції України та законодавстві України, встановлює Закон "Про міжнародні договори України", ст.19 якого передбачає, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

135. 24.09.2010 Україна приєдналася до Договору про ЕС (приєднання набрало чинності 01.02.2011).

136. Згідно зі ст.3 Договору про ЕС для цілей ст.2 Договору діяльність ЕС охоплює, зокрема:

a) запровадження Договірними Сторонами нормативно-правової бази Європейського Співтовариства з енергетики, навколишнього середовища, конкурентної політики та відновлюваних джерел енергії, як описано у розд.II Договору про ЕС, що враховує як інституційну структуру ЕС, так і конкретну ситуацію в кожній з Договірних Сторін, як описано в розд.II Договору про ЕС;

b) установлення певної регуляторної системи, що дозволяє ефективне функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, на територіях Договірних Сторін і частині території Європейського Співтовариства та охоплює створення єдиного механізму транскордонної передачі та (або) транспортування енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, й здійснення нагляду за одностороннім дотриманням заходів з безпеки (далі - механізм функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі), як описано в розд.III Договору про ЕС;

c) створення Сторонами ринку енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, без внутрішніх кордонів, у тому числі координацію взаємодопомоги у разі серйозних порушень у функціонуванні енергетичних мереж або зовнішніх пошкоджень, яка може охоплювати досягнення спільної енергетичної зовнішньоторговельної політики (далі - створення єдиного енергетичного ринку), як описано в розд.IV Договору про ЕС.

137. Згідно зі ст.5 Договору про ЕС ЕС дотримуватиметься нормативно-правової бази Європейського Співтовариства, описаної в розд.II, що враховує як інституційну структуру цього Договору, так і конкретні умови кожної з Договірних Сторін з урахуванням необхідності забезпечення високого рівня захисту інвестицій та їхнього найоптимальнішого залучення.

138. При цьому, за ст.11 Договору про ЕС, яка міститься у розд.ІІ, "нормативно-правова база Європейського Співтовариства з енергетики" для цілей цього Договору означають: i) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/54/EC від 26.06.2003 стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії, ii) директиву Європейського парламенту й Ради Європи 2003/55/EC від 26.06.2003 стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку природного газу та iii) постанову Європейського парламенту й Ради Європи 1228/2003/EC від 26.06.2003 стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії.

139. Такі положення наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20, на яку посилався скаржник.

140. При цьому Велика Палата Верховного Суду у п.8.9 наведеної постанови також зазначила, що, приєднавшись до Договору про ЕС, Україна прийняла на себе зобов`язання дотримуватися встановлених цим Договором положень та нормативно-правової бази щодо передачі енергопродуктів та матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі.

141. В Угоді про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та ЄС, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованою Україною відповідно до Закону №1678-VII від 16.09.2014 (гл.1 "Співробітництво у сфері енергетики, включаючи ядерну енергетику" розд.V "Економічне та галузеве співробітництво"), сторони домовилися продовжувати та активізувати існуюче співробітництво у сфері енергетики з метою підвищення енергетичної безпеки, конкурентоспроможності та стабільності, що є необхідним для просування економічного зростання та досягнення прогресу у напрямку ринкової інтеграції, в тому числі шляхом поступового зближення в енергетичному секторі.

142. Додатком XXVII до Угоди про асоціацію передбачено імплементацію Директиви 2009/73/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС.

143. У ст.53 Директиви 2009/73/ЄС передбачено, що Директива 2003/55/ЄС скасовується з 03.03.2011 без шкоди зобов`язанням держав-членів щодо граничних строків для транспонування та застосування зазначеної Директиви. Посилання на скасовану Директиву мають вважатися посиланнями на цю Директиву та читатися згідно з таблицею відповідності, поданою в Додатку ІІ.

144. З наведеного вбачається, що положення Директиви 2003/55/ЄС не підлягають імплементації. Натомість у тих випадках, коли законодавство, зокрема, міжнародні договори містять посилання на Директиву 2003/55/ЄС, застосуванню підлягають відповідні положення Директиви 2009/73/ЄС.

145. Щодо посилання скаржника на необхідність прямого застосування положень директив ЄС до спірних відносин Верховний Суд зауважує, що директиви є правовими актами ЄС, які ухвалюються відповідно до Договору про Європейський Союз і Договору про функціонування Європейського Союзу (консолідована версія 2010/С 83/01). У ст.288 цього Договору вказано, що директива є обов`язковою щодо результату, якого необхідно досягти, для кожної держави-члена, якій її адресовано, проте залишає національним органам влади вибір форми та засобів.

146. Отже, на відміну від регламенту, норми якого прямо застосовуються у всіх державах-членах ЄС, Директива не є актом (інструментом) прямої дії, її норми мають бути імплементовані в національне законодавство, причому форми та засоби такої імплементації можуть бути різними. І лише якщо держава-член очевидно не виконує свої обов`язки із імплементації директив, то норми директиви можуть мати ефект прямої дії.

147. Більше того, оскільки Україна не є державою членом ЄС її обов`язки з імплементації положень acquis ЄС, зокрема, й директив ЄС, до національного законодавства визначені міжнародними договорами. Щодо зазначених скаржником директив це Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та ЄС, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони від 27.06.2014 та Договір про ЕС.

148. При цьому відповідно до ч.1 ст.2 Закону "Про ринок природного газу" на виконання зобов`язань України за Договором про ЕС та Угодою про асоціацію, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме, Директиви 2009/73/ЄС; Регламенту (ЄС) 715/2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу та яким скасовується Регламент (ЄС) 1775/2005; Директиви 2004/67/ЄС про здійснення заходів для забезпечення безпеки постачання природного газу.

149. У постанові НКРЕКП "Про затвердження Кодексу газотранспортної системи" від 30.09.2015 №2493 зазначається, що Кодекс ГТС ухвалений відповідно до статей 4 та 33 Закону "Про ринок природного газу", а у самому Кодексі вказано про те, що він розроблений відповідно до Закону "Про ринок природного газу" (п.1 гл.1 розд.I Кодексу ГТС). Тобто положення Закону "Про ринок природного газу" та Кодексу ГТС, які застосовувалися судом апеляційної інстанції, є такими, що в розумінні ст.2 зазначеного Закону відповідають вимогам міжнародних актів, зокрема, Директиви 2009/73/ЄС (що скаржник не спростував).

150. Схожі за змістом висновки містяться у постанові Верховного Суду від 29.03.2023 у справі №914/2579/19 і Об`єднана палата не вбачає підстав для відступу від них.

151. Об`єднана палата погоджується з доводами скаржника про необхідність застосування до спірних відносин Регламенту (ЄС) 312/2014 як такого, що був транспонований до національного законодавства України постановою НКРЕКП від 29.11.2019 № 2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України". Аналогічний висновок був зроблений у постанові Верховного Суду від 19.01.2023 у справі №914/2441/21, яка була ухвалена після звернення скаржника з касаційною скаргою у цій справі, і на яку посилається скаржник у своїх поясненнях. Цей правовий висновок підлягає врахуванню в силу приписів ч.4 ст.300 ГПК (суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги). У цій постанові Верховний Суд вказав, що згаданий Регламент має застосовуватися з 01.12.2019, тобто з дати, коли набрала чинності постанова НКРЕКП № 2586.

Щодо наукових висновків та висновку судового експерта

152. 31.05.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшли додаткові пояснення з урахуванням мотивів передачі справи №918/686/21 на розгляд Об`єднаної палати. До вказаних додаткових пояснень АТ "Рівнегаз" долучило науковий висновок доктора юридичних наук, професора Беляневич О.А. щодо права власності на природний газ у газорозподільних мережах та Висновок судового експерта Жилякова С.В. від 29.05.2023 №10133 за результатами проведення судово-економічної експертизи за заявою АТ "Рівнегаз" від 02.05.2022 (досліджувалися копії документів, отримані з матеріалів, що знаходяться у справі №918/686/21).

153. Також 31.10.2023 від АТ "Рівнегаз" надійшла заява з процесуального питання, до якої було додано науковий висновок доктора юридичних наук, професора кафедри конституційного права ЛНУ імені Івана Франка, члена НКР Рабіновича С.П. "Правовий зміст поняття "Транспозиція положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України".

154. Частиною 1 ст.42 ГПК передбачено, що учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

155. Відповідно до ч.1 ст.108 ГПК учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону, аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

156. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи (ч.2 ст.108 ГПК).

157. Статтею 109 ГПК передбачено, що висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

158. Верховний Суд також звертає увагу, що хоча й ГПК не надає висновкам експерта статусу доказів, втім, норми, якими врегульовано право сторін надати такі висновки (параграф 7 "Висновок експерта у галузі права"), містяться у гл.5 ГПК "Докази доказування", із чого випливає, що такі висновки мають подаватися сторонами одночасно з доказами і за правилами надання доказів.

159. Як вбачається зі змісту наданих висновків Беляневич О.А. та Рабіновича С.П., вони не стосуються питань, які передбачені ч.1 ст.108 ГПК як такі, щодо яких учасникам справи надається право подати до суду висновок експерта у галузі права (застосування аналогії закону, аналогії права та/або змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі). У висновках надано тлумачення норм чинного законодавства України та міжнародних договорів, які теж є частиною національного законодавства України (відповідно до приписів ст.19 Закону "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства).

160. У ч.7 ст.303 ГПК передбачено, що після передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду визначений у ній суддя-доповідач у разі необхідності звертається до відповідних фахівців Науково-консультативної ради при Верховному Суді стосовно підготовки наукового висновку щодо застосування норми права, питання щодо якого стало підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати, крім випадків, коли висновок щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах був раніше отриманий Верховним Судом.

161. Втім, науковий висновок професора Рабіновича С.П. надійшов не у порядку відповіді на звернення судді-доповідача, а був наданий на запит однієї зі сторін. Тому, незважаючи на те, що професор Рабінович С.П. є членом НКР, Об`єднана палата не розглядає підготовлений ним висновок як такий, що надійшов до Верховного Суду в порядку, передбаченому ч.7 ст.303 ГПК.

162. Отже, з урахуванням викладеного, Верховний Суд не вважає надані АТ "Рівнегаз" висновки висновками експертів у галузі права і враховує надані АТ "Рівнегаз" наукові висновки професорів Беляневич О.А. та Рабіновича С.П. лише як письмові пояснення сторін, і виключно в тій їх частині, яка стосується підстав касаційного оскарження та доводів касаційної скарги.

163. Щодо висновку експерта від 29.05.2023 №10133 за результатами проведення судово-економічної експертизи, то вказаний висновок є доказом, наданим стороною до суду касаційної інстанції.

164. Відповідно до приписів ч.2 ст.300 ГПК суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

165. Відтак, Верховний Суд не бере до уваги висновок експерта від 29.05.2023 №10133.

Щодо необхідності укладення договору транспортування природного газу

166. Скаржник зазначає, що АТ "Рівнегаз" для здійснення діяльності із розподілу природного газу не потребує укладення договору транспортування природного газу, оскільки відносини операторів ГРМ та ГТС регулюються Технічною угодою про умови приймання-передачі природного газу та п.5 гл.1 розд.XII Кодексу ГРМ (а не Договором транспортування), які передбачають порядок документального оформлення приймання-передачі природного газу в точках виходу з ГТС до ГРМ між операторами ГТС і ГРМ (як двома перевізниками). Стверджує, що ці акти приймання-передачі природного газу підтверджують обсяг природного газу, який передавався постачальниками іншим замовникам послуг транспортування для подальшого розподілу споживачам.

167. Верховний Суд відхиляє ці доводи скаржника, зважаючи на таке.

168. Як зазначав сам скаржник, і встановили суди попередніх інстанцій, АТ "Рівнегаз" є оператором ГРМ.

169. Згідно з ч.2 ст.37 Закону "Про ринок природного газу" (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) оператор ГРМ провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором.

170. Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності на ринку природного газу, в тому числі Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу).

171. Пунктом 2.1 Ліцензійних умов з розподілу передбачено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону "Про ринок природного газу", чинних Кодексу ГРМ, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.

172. Відповідно до підпунктів 27, 28 п.2.2 Ліцензійних умов з розподілу при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: мати укладений з оператором ГТС договір транспортування природного газу відповідно до Типового договору транспортування, затвердженого НКРЕКП; здійснювати розрахунки із оператором ГТС за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу.

173. Взаємовідносини між оператором ГТС та оператором ГРМ, пов`язані з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з ГТС до ГРМ, регулюються укладеним між ними договором на транспортування природного газу, який укладається за формою Типового договору транспортування, технічною угодою та відповідно до вимог Кодексу ГТС (абз.3 п.2 гл.1 розд.VI Кодексу ГРМ, тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).

174. Згідно з п.4 гл.1 розд.І Кодексу ГТС (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) доступ суб`єктів ринку природного газу до ГТС здійснюється на принципах, зокрема, надання оператором ГТС послуг доступу та приєднання виключно на договірних засадах.

175. З наведеного вбачається, що укладення АТ "Рівнегаз" з оператором ГТС договору транспортування природного газу є не лише умовою доступу до ГТС, однак і обов`язковою вимогою щодо діяльності оператора ГРМ.

176. При цьому укладення операторами ГТС та ГРМ такого договору транспортування природного газу не позбавляє їх права використовувати у власних відносинах й інші нормативні акти та документи, зокрема, Кодекс ГТС та Технічну угоду про умови приймання-передачі природного газу, на яких наполягає скаржник, особливо, враховуючи, що вони також є обов`язковими відповідно до п.2.1 Ліцензійних умов з розподілу.

177. Верховний Суд звертає увагу, що суди попередніх інстанцій встановили, а скаржник не заперечував, що ТОВ "Оператор ГТС" та АТ "Рівнегаз" для врегулювання відносин уклали Договір транспортування. Цей Договір виконувався АТ "Рівнегаз", оскільки, як встановив суд апеляційної інстанції, скаржник подав до НКРЕКП звіт за формою №8в, в якому надав відомості про відбір з ГТС відповідних обсягів природного газу на підставі Договору транспортування.

178. Таким чином, Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що укладення договору транспортування природного газу операторами ГТС та ГРМ не є обов`язковими для провадження оператором ГРМ діяльності з розподілу природного газу.

179. У жодній із постанов Верховного Суду, на які послався скаржник, немає висновків про те, що укладення договору транспортування природного газу операторами ГТС та ГРМ не є обов`язковими для провадження оператором ГРМ діяльності з розподілу природного газу.

180. Отже, доводи скаржника зводиться до висловлення власних міркувань та не підтверджені посиланням на відповідні висновки Верховного Суду, як того вимагають положення п.1 ч.2 ст.287 ГПК. Також скаржник не обґрунтовує такі доводи посиланням на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права (п.3 ч.2 ст.287 ГПК).

181. Верховний Суд звертає увагу скаржника на ту обставину, що переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд виконує функцію "суду права", розглядає спори, які мають найважливіше (принципове) значення для суспільства та держави, та не є "судом фактів".

182. Розгляд скарг Верховним Судом покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення "розгляду заради розгляду". При цьому процесуальні обмеження (зокрема, підставі касаційного оскарження, передбачені ч.2 ст.287 ГПК) вводяться для забезпечення ефективності судочинства.

183. Для спростування будь-якого висновку, наведеного у оскаржуваних судових рішеннях скаржник має навести не особисті міркування щодо законності та обґрунтованості цих судових рішень, а довести, який саме висновок Верховного Суду щодо застосування якої саме норми права у подібних відносинах не був врахований судами попередніх інстанцій з урахуванням встановлених ними обставин справи, від якого висновку необхідно відступити, з наведенням обґрунтування такої необхідності та/або який висновок сформувати.

Щодо погодження сторонами надання послуг замовлення потужності без укладення додатків 1, 2 до Договору транспортування

184. Скаржник зазначає, що додатки 1 та 2 до Договору транспортування не укладалися, тому сторони не визначили розподіл потужності по кожній точці входу/виходу у пунктах приймання-передачі природного газу. Відтак оператор ГТС не довів належними доказами обставини погодження обсягу послуг, який він зобов`язаний надати АТ "Рівнегаз" за Договором транспортування, зокрема, послуги балансування та розподілу потужності (посилається на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 23.06.2021 у справі №904/2611/18).

185. У зв`язку з цим вбачає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду, наведених у постановах Верховного Суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21 про те, що договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені ст.901 ЦК та спеціальним законодавством: Законом "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, Типовим договором транспортування. Виходячи зі змісту положень пунктів 2.3, 2.7 Договору транспортування у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки 1 та 2 до Договору не укладаються.

186. Верховний Суд відхиляє ці доводи скаржника, зважаючи на таке.

(І) Щодо погодження сторонами надання послуг замовлення потужності

187. Абзацом 1 ч.1 ст.32 Закону "Про ринок природного газу" передбачено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами.

188. Кодекс ГТС визначає, що договір транспортування - договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі Типового договору транспортування, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги) (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).

189. З пунктів 1 та 9 гл.1 розд.VIIІ Кодексу ГТС вбачається, що договір транспортування природного газу передбачає можливість надання оператором ГТС замовнику таких видів послуг: 1) доступ до потужності в точці входу або виходу з ГТС; 2) замовлення фізичного транспортування природного газу ГТС на підставі підтвердженої номінації; 3) вчинення дій з врегулювання добового небалансу.

190. У п.2 гл.2 розд.ІХ Кодексу ГТС передбачено, що у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями); строк, на який потужність була розподілена.

191. Договір транспортування містить розд.ІІ "Предмет договору", у п.2.1 якого зазначено, що за цим Договором оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому Договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

192. Пунктом 2.3 Договору транспортування передбачено, що обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

193. Відповідно до п.2.7 Договору транспортування додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору транспортування у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.

194. Пунктом 6.1 Договору транспортування передбачено, що оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до ГТС або в точках виходу з ГТС в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.

195. Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору ГТС здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п.2.4 Договору транспортування).

196. Пунктом 2 гл.1 розд.ІХ Кодексу ГТС передбачено, що доступ до потужності надається оператором ГТС на такі періоди: річний, квартальний, місячний, на добу наперед, протягом доби.

197. При цьому на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності (пп.4 п.2 гл.1 розд.ІХ Кодексу ГТС).

198. Протягом доби - потужність визначеного обсягу, яка доступна з певного часу протягом газової доби і до часу закінчення газової доби з постійним потоком. При цьому одиниця виміру потужності протягом доби - тис куб. м/добу (пп.5 п.2 гл.1 розд.ІХ Кодексу ГТС).

199. Відповідно до п.1 гл.7 розд.IX Кодексу ГТС доступ до потужності точок входу/виходу на добу наперед надається на підставі укладеного договору транспортування та номінації, підтвердженої оператором ГТС. Доступ до потужності точок входу/виходу протягом доби надається на підставі укладеного договору транспортування та реномінації, підтвердженої оператором ГТС. Номінація/реномінація підтверджується оператором ГТС відповідно до гл.1 цього розділу та вимог розд.XI цього Кодексу.

200. З наведеного вбачається, що укладення додатків 1 (розподіл потужності) та 2 (розподіл потужності з обмеженнями) є обов`язковими, крім випадків надання доступу на добу наперед та/або протягом доби, які надаються у разі подання замовником оператору ГТС відповідних номінації/реномінації.

201. Аналогічні висновки наведені у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/184/21.

202. Відповідно до п.1 гл.1 розд.ХІ Кодексу ГТС номінації подаються замовниками послуг транспортування на відповідну добу в розрізі кожної точки входу/виходу. Номінація/реномінація надається через інформаційну платформу оператора ГТС (п.7 гл.1 розд.ХІ Кодексу ГТС).

203. Номінація - попереднє повідомлення, надане замовником послуг транспортування оператору ГТС, стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до ГТС в точках входу та відібрані з ГТС в точках виходу (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).

204. Реномінація - заявка на зміну підтвердженої номінації (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).

205. Інформація, що міститься в номінації, попередньо погоджується оператором ГТС в порядку, визначеному розд.ХІ Кодексу ГТС, та є достатньою для надання послуг транспортування. Неподання номінації унеможливлює надання оператором ГТС замовнику послуг транспортування.

206. Вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.8.1 Договору транспортування).

207. При цьому п.8.2 Договору транспортування передбачає, що вартість договірної потужності замовника, крім замовника послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, на період газового місяця визначається як сума вартості договірних потужностей за кожен день газового місяця (відповідно до формули, визначеної Договором транспортування).

208. Для послуг доступу до потужності на період однієї газової доби замовник зобов`язаний здійснити 100% попередню оплату (крім замовника послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) у розмірі не менше від вартості послуги доступу до потужності на період газової доби, яка планується для використання згідно з номінацією. При цьому така оплата має бути отримана оператором ГТС на його рахунок не пізніше ніж за три години до кінцевого строку подання номінації (п.8.2 Договору транспортування).

209. Тобто замовник може отримувати послуги розподілу потужності лише у разі укладення відповідних додатків 1 та 2 або у разі, якщо доступ до потужності надається на добу наперед та/або протягом доби за умови подання замовником відповідних номінацій/реномінацій через інформаційну платформу в порядку, передбаченому розд.ХІ Кодексу ГТС. Подання номінації/реномінації фактично є достатньою для надання послуг транспортування (розподіл потужності). Неподання номінації/реномінації унеможливлює надання оператором ГТС замовнику таких послуг.

210. Договір транспортування пов`язує оплату послуг розподілу потужності у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби з обсягами, вказаними у номінації/реномінації, що подається замовником оператору ГТС з обов`язковою передоплатою в розмірі вартості послуги доступу до потужності, яку замовник сам визначив в поданій оператору ГТС номінації.

211. При цьому розрахунок вартості такої послуги здійснюється з урахуванням тарифу, встановленого Регулятором для відповідних точок входу та виходу, а не умовами Договору транспортування чи додатками 1 та 2 до нього (що прямо передбачено пунктами 7.1 та 8.2 Договору транспортування).

212. Крім того, Верховний Суд у п.8.15 постанови від 15.07.2022 у справі №921/184/21, на яку також посилався суд апеляційної інстанції, зазначив:

" відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом".

213. Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (п.49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).

214. Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного.

215. Подібні висновки наведені у постановах Верховного Суду та від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21. При цьому Верховний Суд не вбачає підстав для відступу від таких висновків.

216. Суди попередніх інстанцій встановили, що додатки 1 (розподіл потужності) та 2 (розподіл потужності з обмеженнями) до Договору транспортування ані в момент підписання договору, ані в подальшому сторони не уклали.

217. Однак, як встановив суд апеляційної інстанції, АТ "Рівнегаз" без зауважень підписало акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) за січень-березень 2021 року, якими підтвердило як факт отримання послуг з розподілу потужності, так і перевищення договірної потужності на загальну суму 5 673 299,70 грн.

218. Також, як встановив суд апеляційної інстанції, АТ "Рівнегаз" у період за січень-березень 2021 року подало до НКРЕКП звіт за формою №8в, у якому зазначило про обсяги відібраного природного газу. При цьому такі обсяги співпадають із даними інформаційної платформи ТОВ "Оператор ГТС" щодо використаних АТ "Рівнегаз" обсягів перевищення договірної потужності та відображені оператором ГТС в наданих актах та відповідних рахунках.

219. При цьому скаржник частково здійснив оплату за перевищення договірної потужності.

220. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про те, що непідписання додатків 1, 2 до Договору транспортування не свідчить про неукладеність АТ "Рівнегаз" та ТОВ "Оператор ГТС" Договору транспортування в частині надання послуг з розподілу потужності в розрізі однієї доби.

(ІІ) Щодо погодження сторонами надання послуг балансування

221. Станом на момент виникнення спірних правовідносин Кодекс ГТС передбачав три складові послуг транспортування природного газу, що надаються на підставі договору транспортування природного газу: надання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, а також врегулювання добового небалансу.

222. Зокрема, п.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС прямо передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.

223. Тобто фактично спірний Договір транспортування регулює відносини з врегулювання небалансів як складової послуги транспортування природного газу.

224. При цьому послуги надання доступу до потужності та транспортування мають попередньо замовлятися, однак врегулювання добового небалансу здійснюється оператором ГТС за наявності умов, визначених у Кодексі ГТС та Договорі транспортування (у разі виникнення у замовника небалансу).

225. Пунктами 9.1 та 9.2 Договору транспортування передбачено, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.

226. У постанові Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 зазначено, що за законом та договором транспортування природного газу достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу (п.9.26).

227. Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п.1 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС).

228. Тобто обсяг послуг балансування визначається сторонами не на момент підписання Договору та додатків до нього, а вже після того, як оператор ГТС отримає інформацію про обсяги природного газу, фактично відібраного замовником та поданої з/до ГТС - в результаті співставлення алокацій подач/відборів замовником природного газу до/з ГТС.

229. Тому підписання сторонами додатків 1, 2 до Договору транспортування не є обов`язковим для визначення обсягу послуг балансування.

230. При цьому Договір транспортування не встановлює спеціальний порядок визначення вартості щодобового небалансу, яку має сплатити замовник, а також не містить відсилок до жодних додатків до Договору транспортування (зокрема, до додатків 1, 2). Натомість вартість небалансу визначається у порядку, передбаченому Кодексом ГТС.

231. Так, п.7.1 Договору передбачає, в тому числі, що вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.

232. Так само абз.2 п.9.2 Договору передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а останній купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд.XIV Кодексу ГТС.

233. Відповідно до п.7 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.

234. При цьому з наведених пунктів 8 - 12 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС вбачається, що вартість відповідних послуг не містить прив`язки до даних, наведених у додатках 1, 2 до Договору, а натомість визначається окремо для кожної газової доби з урахуванням реального стану попиту/пропозиції на відповідні стандартизовані продукти.

235. У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє довід скаржника про те, що неукладення додатків 1, 2 до Договору транспортування свідчить про те, що сторони не дійшли згоди щодо усіх необхідних умов стосовно надання послуги балансування.

236. Також Верховний Суд не бере до уваги посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 23.06.2021 у справі №904/2611/18. Ці висновки не відповідають правовим висновкам Об`єднаної палати, що містяться у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20. У разі розбіжностей між висновками, що містяться у постанові Верховного Суду, ухваленій колегію суддів, та висновками, які містяться у постанові, ухваленій Об`єднаною палатою, мають застосовуватися саме висновки Об`єднаної палати.

237. У справі, що переглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з ГТС за лютий-березень 2021 року, проведених відповідно до пунктів 17, 18, 19 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС та п.8.3 Договору транспортування (інформація подана до інформаційної платформи згідно з формами 2, 3, 4, 9), ТОВ "Оператор ГТС" виявило наявність у АТ "Рівнегаз" негативних щодобових небалансів як різниці між алокаціями подач/відборів природного газу в розмірі 31 921,56227 тис. куб. м, здійснило розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітного місяця та визначило його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць на загальну суму 254 179 745,05 грн.

238. Така інформація, як зазначало ТОВ "Оператор ГТС", до інформаційної платформи була подана самим АТ "Рівнегаз", що підтверджується даними з неї.

239. При цьому Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що відомості, подані до інформаційної платформи, не можуть використовуватися для розрахунку заборгованості. Як було заначено вище, Кодекс ГТС передбачає співставлення оператором ГТС остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з ГТС саме на підставі відомостей, які оператор ГРМ самостійно подає до інформаційної платформи.

240. Крім того, суд апеляційної інстанції також встановив, що у звітах форми №8в, поданих самим АТ "Рівнегаз" до НКРЕКП на виконання постанови Регулятора від 07.07.2016 №1234, скаржник визнав наявність заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий, березень 2021 року та визнав обсяги природного газу відібраного з ГТС, які відповідають даним, зазначеним оператором ГТС.

241. У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє цей довід скаржника.

Щодо доказів, якими підтверджується надання послуг балансування

242. АТ "Рівнегаз" у касаційній скарзі зазначає, що оператор ГТС не надав доказів вчинення балансування, оскільки:

- складені оператором ГТС односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу (посилається на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18);

- наявні в матеріалах справи копії договорів купівлі-продажу природного газу, укладених з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ", ТОВ "Трафігура Юкрейн" та НАК "Нафтогаз України", Договір балансування, укладений з ТОВ "Нафтогаз Трейдинг", копії актів приймання-передачі природного газу до них та платіжних доручень, датовані вереснем 2020 року з періодом дії до 30.04.2021, не містять інформації, яка б підтверджувала наявність у оператора ГТС необхідного обсягу природного газу для надання АТ "Рівнегаз" послуги балансування у спірний період за спірним Договором транспортування; докази закупівлі газу саме для забезпечення балансування по спірному Договору транспортування для АТ "Рівнегаз" чи для Рівненської області в матеріалах справи відсутні; відомості в наданих актах не відповідають щодобовим обсягам природного газу, про які оператор ГТС односторонньо виставляє в актах врегулювання щодобових небалансів АТ "Рівнегаз" у спірний період (що не відповідає п.2 гл.1, п.3. гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС);

- оператор ГТС не надав доказів вчинення балансуючих дій шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів (договори купівлі- продажу природного газу, укладені з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ", ТОВ "Трафігура Юкрейн" та НАК "Нафтогаз України" не є договорами купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів);

- оператор ГТС не надав первинних документів та інших доказів, які б підтвердили існування загрози цілісності ГТС та відхилення у функціонуванні ГТС у січні, лютому, березні 2021 року від технічних параметрів звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється балансуюча дія у січні, лютому, березні 2021 року, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в ГТС, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розд.XIII та розд.XIV Кодексу ГТС.

243. Верховний Суд відхиляє вказані доводи скаржника з огляду на таке.

(І) Щодо визначення розміру щодобового негативного небалансу

244. Пунктом 16 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС передбачено, що на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

245. У точках виходу до ГРМ з метою проведення остаточної алокації щодобових відборів/споживання, що не вимірюються щодобово, оператор ГРМ до 08 числа газового місяця (М+1) надає оператору ГТС інформацію про фактичний місячний відбір/споживання природного газу окремо по кожному споживачу, відбір/споживання якого не вимірюється щодобово. У випадку якщо комерційний вузол обліку обладнаний обчислювачем (коректором) з можливістю встановити за результатами місяця фактичне щодобове споживання природного газу, така інформація додатково надається в розрізі газових днів газового місяця (М) (п.2 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС).

246. Остаточна алокація відборів/споживання, що вимірюються щодобово, дорівнює обсягам попередніх добових алокацій, крім випадків зміни режимів нарахування споживачу обсягів у порядку, встановленому Кодексом ГРМ. При зміні режимів нарахування споживачу обсягів за період такої зміни коригування добових обсягів споживання здійснюється відповідно до п.6 цієї глави (п.4 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС).

247. Глави 5, 6 розд.ХІІ Кодексу ГТС унормовують порядок визначення попередніх щодобових алокацій подач та відборів природного газу з ГТС, зокрема:

(1) у точках входу з газосховищ оператор ГТС визначає алокацію обсягів згідно з даними підтверджених номінацій/реномінацій; обсяги, визначені в алокації, дорівнюють обсягам, визначеним у підтверджених номінаціях/реномінаціях (п.2 гл.5 розд.ХІІ Кодексу ГТС);

(2) у точках виходу до газосховищ оператор ГТС визначає алокацію обсягів згідно з даними підтверджених номінацій/реномінацій; обсяги, визначені в алокації, дорівнюють обсягам, визначеним у підтверджених номінаціях/реномінаціях (п.2 гл.6 розд.ХІІ Кодексу ГТС).

248. Як зазначалося, номінації/реномінації подаються замовником послуг транспортування Оператору ГТС через інформаційну платформу в порядку, визначеному розд.ХІ Кодексу ГТС.

249. Тобто остаточні алокації, на підставі який оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи.

250. При цьому п.6 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС передбачає можливість коригування замовником відповідної інформації на інформаційній платформі.

251. Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/184/21.

252. Крім того, відповідно до п.11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

253. Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п.11.5 Договору).

254. У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що складені оператором ГТС односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

255. Також Верховний Суд відхиляє посилання на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, оскільки вони ухвалені у справах, в яких стягувалася заборгованість за місячні негативні небаланси, до яких застосовувалася інша редакція Кодексу ГТС та положення договору транспортування природного газу, які відрізнялися від умов Договору транспортування, укладеного АТ "Рівнегаз" та ТОВ "Оператор ГТС" щодо оформлення результатів надання послуг балансування.

256. У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що на підставі відомостей, що містяться в інформаційній платформі та які вносилися до неї оператором ГРМ, а також складених оператором ГТС односторонніх актів і здійснених сторонами актів звірки розрахунків, встановлюється обсяг небалансів АТ "Рівнегаз".

257. Окрім цього скаржник посилається на висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 27.05.2020 у справі №910/5412/19, про те, що замовник послуг транспортування, в разі незгоди з односторонніми актами оператора ГТС, незалежно від факту оплати таких послуг балансування, може захистити своє порушене право, зокрема, шляхом доведення вартості природного газу, наданого у послугах балансування, при запереченні на позов у спорі про стягнення з нього заборгованості за таке балансування, та стверджує, що добровільна оплата відповідачем сум за договором не підтверджує визнання заборгованості.

258. Верховний Суд відхиляє вказаний довід, оскільки наведений висновок стосується питання щодо способу захисту порушеного права, натомість у справі, що переглядається, суд апеляційної інстанції, задовольняючи первісний позов (постанова суду апеляційної інстанції оскаржується саме в цій частині), щодо цього питання висновків не робив.

259. Скаржник не був позбавлений можливості надавати свої заперечення на вимоги щодо стягнення з нього заборгованості за послуги балансування.

260. Окрім цього, обставина щодо визнання чи невизнання скаржником заборгованості не була підставою для задоволення первісного позову. Суд апеляційної інстанції дійшов відповідного висновку (про задоволення позову) на підставі досліджених доказів та встановлених на їх підставі обставин справи у своїй сукупності, зокрема, на підставі складених оператором ГТС односторонніх актів, обґрунтованість чого оцінено вище.

(ІІ) Щодо умов оплати послуги балансування

261. Вчинення дій з врегулювання добового небалансу є складовою послуги транспортування (п.9 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС).

262. Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у ГТС, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).

263. Комерційне балансування - діяльність оператора ГТС, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).

264. Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором ГТС для забезпечення цілісності ГТС, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).

265. Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора ГТС у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) (п.1 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС).

266. Відповідно до п.1 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

267. У випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (абз.2 п.2 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС).

268. Перевищення обсягів відібраного природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (п.3 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС).

269. Пунктом 6 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС передбачено, що плата за добовий небаланс застосовується таким чином:

(1) якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору ГТС природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора ГТС у розмірі плати за добовий небаланс;

(2) якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.

270. З наведеного вбачається, що умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу).

271. Отже, достатньою підставою оплати послуг комерційного балансування за законом та договором є існування негативного небалансу за газову добу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником.

272. Подібні висновки наведені в п.9.26 постанови Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20.

273. Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику акта, рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування.

274. Договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд.ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.

275. Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що у такій категорії справ, незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач (оператор ГТС) не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.

276. Верховний Суд також зазначає, що згідно з п.2 розд.XIII Кодексу ГТС оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання небалансу з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками своїх підтверджених номінацій.

277. У розд.XIII Кодексу ГТС, який регулює заходи фізичного балансування, передбачено, що якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в ГТС (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в ГТС.

278. Цілісність ГТС - стан ГТС, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором ГТС, що технічно гарантують транспортування природного газу (п.47 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок природного газу").

279. Втім, встановлення факту вчинення оператором ГТС заходів з фізичного балансування не входить у предмет доказування у цій справі.

280. Між оператором ГТС та оператором ГРМ виникають відносини комерційного балансування, які врегульовані не розд.XIII, а розд.XIV Кодексу.

281. Тому оператор ГТС не повинен додатково підтверджувати вчинення ним фізичного балансування (зокрема, договорами закупівлі природного газу, актами зберігання газу у газосховищах тощо).

282. Відтак Об`єднана палата вважає за необхідне уточнити висновки щодо застосування п.3 розд.ХІІІ, п.3 гл.3 розд.ХІV Кодексу ГТС, викладені у постановах від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 14.12.2021 у справі №923/909/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, вказавши про те, що оператор ГТС не має доводити фактичне надання ним послуг шляхом надання доказів існування загрози цілісності ГТС, наявності в оператора ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, докази понесення оператором ГТС реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факти купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.

283. Отже, помилковими є доводи скаржника про необхідність надання позивачем доказів вчинення ним дій, спрямованих на врегулювання небалансу, та відхилення у функціонуванні ГТС.

284. Постановою НКРЕКП від 29.11.2019 №2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України" транспоновано положення актів ЄС та ЕС на ринку природного газу, офіційний переклад яких здійснено Урядовим офісом координації європейської та євроатлантичної інтеграції 25.11.2019, а саме: Регламент (ЄС) 312/2014 від 26.03.2014 про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах.

285. 3 огляду на зазначене, вимоги Регламенту (ЄС) 312/2014 мають перевагу над положеннями Кодексу ГРМ, який не може застосовуватися у розріз із положеннями Регламенту.

286. Цим Регламентом (ЕС) 312/2014 запроваджується Мережевий кодекс, що встановлює правила балансування, включаючи правила процедур номінації, пов`язаних із ГТС, плати за небаланс, процедури розрахунків, що пов`язані із платою за добовий небаланс, та операційне балансування між мережами операторів ГТС.

287. Главою ІІІ Регламенту визначено принципи операційного балансування. Зокрема, ст.6 гл.III Регламенту встановлено, що оператор ГТС вчиняє балансуючі дії для: (а) підтримання ГТС в межах її операційних лімітів: (b) досягнення певної кількості газу у ГТС на кінець доби, що може відрізнятися від кількості, що очікується відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби, та яка буде сумісна з економічною та ефективною експлуатацією ГТС.

288. Пунктом 3 ст.6 гл.ІІІ Регламенту визначено, що оператор ГТС вчиняє дії з балансування шляхом: (а) купівлі та продажу короткострокового стандартизованого продукту на торговій платформі; та/або (b) використання послуг балансування.

289. Аналогічні за змістом приписи містяться й в Кодексі ГТС (п.3 розд.XIII, п.3 гл.3 розд.XIV).

290. Верховний Суд звертає увагу, що не заперечуються обов`язки оператора ГТС, передбачені як Регламентом, так і Кодексом ГТС щодо певного порядку вчинення балансуючих дій (фізичного балансування). Втім, виконання ним цих обов`язків, дотримання всіх встановлених Кодексом ГТС та Регламентом правил роботи ГТС в цілому не входить до предмету доказування у цій категорії справ.

291. Щодо придбання природного газу за короткостроковими договорами Верховний Суд додатково зазначає, що, як встановив суд апеляційної інстанції, придбання в лютому-березні 2021 року короткострокових стандартизованих продуктів не вбачалося за можливе, оскільки у вказаний період НКРЕКП в порядку, визначеному нормами Кодексу ГТС, не погодило жодної біржі для купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів на торговій платформ (як вбачається із листа Регулятора від 18.01.2021, адресованого ТОВ "Оператор ГТС").

292. Тому НКРЕКП ухвалило Постанову №235, якою затвердило заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам, до яких, серед іншого, належало вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів ГРМ за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до Закону "Про публічні закупівлі" та відборів власного природного газу із газосховищ.

293. У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується із доводами скаржника про те, що природний газ, придбаний у ТОВ "Еру Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" та НАК "Нафтогаз України" на підставі відповідних договорів купівлі-продажу, не є короткостроковим стандартизованим продуктом. Однак, оскільки у період за лютий-березень 2021 року закупівля короткострокових стандартизованих продуктів була технічно неможлива, балансування могло здійснюватися на підставі договорів купівлі-продажу, укладених не через торгову платформу.

294. Крім того, як встановили суди попередніх інстанцій, ТОВ "Оператор ГТС" та ТОВ "Нафтогаз Трейдинг" уклали Договір балансування, що відповідає п.3 гл.3 розд.XIV Кодексу ГТС стосовно заходів балансування, які має вживати оператор ГТС.

295. При цьому Верховний Суд звертає увагу, що акти приймання-передачі газу, підписані між ТОВ "Оператор ГТС" та НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Еру Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн", до зазначених договорів купівлі-продажу та договору балансування, укладеного з ТОВ "Нафтогаз Трейдинг", відображають обсяги природного газу придбаного ТОВ "Оператор ГТС" для балансування ГТС в цілому, а не виключно для вчинення балансуючих дій щодо до АТ "Рівнегаз", а тому не мітять відомостей щодо персонального вчинення балансування.

296. Як встановив суд апеляційної інстанції, саме у зв`язку з тим, що у лютому 2021 року оператор ГТС розраховував вартість послуг балансування у різний спосіб, було складено два акти наданих послуг (з 01 по 16 та з 17 по 28 лютого 2021 року). І хоча пункти 16-18 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС дійсно передбачають надання одного акта сумарно за звітний місяць, складання двох різних актів у цьому випадку не вплинуло на правильність розрахунків наданих послуг балансування. Тому це не може бути самостійною підставою для відмови у задоволенні стягнення вартості послуг.

Щодо застосування положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 при визначені суми нарахованих штрафних санкцій

297. Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував постанову НКРЕКП №235 при визначені суми нарахованих штрафних санкцій; оператор ГТС безпідставно здійснив розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат, починаючи з 23.03.2021.

298. Втім, скаржник не посилається на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду або на відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування відповідних норм.

299. У зв`язку з цим цей довід скаржника Верховний Суд залишає без уваги, як такий що не обґрунтований із посиланням на жодну із підстав касаційного оскарження.

Щодо відправлення замовнику актів та рахунків на електронну адресу/через інформаційну платформу

300. АТ "Рівнегаз" у касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував, що в матеріалах справи відсутні докази направлення на поштову адресу AT "Рівнегаз", вказану в Договорі транспортування, актів та рахунків на оплату; оператор ГТС їх не надав у зв`язку із відсутністю; АТ "Рівнегаз" заперечує факт отримання акта та рахунку засобами поштового зв`язку відповідно до пунктів 2.8 та 19.2 Договору транспортування, а тому, зважаючи на п.9.3 Договору транспортування, строк оплати згідно зазначених актів не є таким, що настав.

301. Верховний Суд відхиляє цей довід скаржника, виходячи з такого.

302. Пунктом 19.2 Договору транспортування передбачено, що будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених сторонами випадках - електронною поштою.

303. Тобто Договір транспортування фактично передбачає два різних порядки визначення способу обміну інформацією і документами: для інформації, що стосується надання послуг - відповідно до Кодексу ГТС, для інших повідомлень, вимог, звітів, інформації, що мають бути надані за цим Договором - рекомендованим листом, кур`єром або у погоджених сторонами випадках направлено електронною поштою.

304. Односторонні акти оператора ГТС та рахунки стосуються надання послуг, тому на них поширюється п.19.1 Договору.

305. Відповідно до п.17 гл.6 розд.ХIV Кодексу ГТС оператор ГТС до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

306. Відповідно до п.18 гл.6 розд.ХIV Кодексу ГТС у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор ГТС до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

307. Також п.2.8 Договору транспортування передбачено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом ГТС. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом.

308. Пунктом 2 гл.3 розд.IV Кодексу ГТС передбачено, що суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором ГТС договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору; обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором ГТС) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора ГТС.

309. Відповідно до п.4 гл.1 розд.ХIV Кодексу ГТС оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

310. З наведеного вбачається, що замовник як користувач інформаційної платформи мав доступ до відомостей про обсяги небалансів та вартість послуг з врегулювання щодобового негативного небалансу на такій інформаційній платформі. При цьому відповідно до п.3 гл.3 розд.IV Кодексу ГТС позивач міг надсилати відповідачу таку інформацію на електронну пошту.

311. Верховний Суд зазначав, що ненадіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку акта та рахунку не може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки передача інформації про остаточні щодобові подачі та відбори між оператором ГТС та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу (п.5.21 постанови Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №924/1135/20).

312. Подібна позиція наведена також у постановах Верховного Суду від 02.06.2022 у справі №924/362/21, від 29.06.2022 у справі №906/184/21.

313. З огляду на це, Верховний Суд відхиляє ці доводи скаржника та доходить висновку, що суд апеляційної інстанції правильно застосував п.4 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС.

Щодо відмови від позову

314. 01.03.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшла заява про відмову від позову в частині стягнення 39 912 038,59 грн, у якій просить прийняти цю відмову, оскільки після звернення з позовом до суду АТ "Рівнегаз" сплатило зазначену суму. Вказану заяву ТОВ "Оператор ГТС" підтримало у своїх письмових поясненнях, які надійшли 01.06.2023.

315. Відмова від позову мотивована тим, що у період після звернення оператора ГТС з позовом до суду по 23.12.2021 АТ "Рівнегаз" здійснило оплату за добові небаланси у загальній сумі 37 000 000,00 грн та на підставі заяв позивача про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних вимог було припинено зобов`язання на загальну суму 2 912 038,59 грн. З урахуванням часткового погашення заборгованості позивач зазначає, що спір в частині стягнення із відповідача 39 912 038,59 грн є вирішеним.

316. Верховний Суд вважає, що заява про відмову від частини позовних вимог про стягнення 39 912 038,59 грн підлягає задоволенню з огляду на таке.

317. Відповідно до ст.307 ГПК у суді касаційної інстанції позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав касаційну скаргу; якщо заява про відмову від позову чи мирова угода сторін відповідають вимогам статей 191, 192 цього Кодексу, суд визнає нечинними судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та постановляє ухвалу про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін, якою одночасно закриває провадження у справі.

318. Згідно з частинами 1, 2, 3 та 5 ст.191 ГПК позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

319. Аналіз приписів ст.191 ГПК дозволяє дійти висновку, що підставами відмови господарським судом у задоволенні заяви про відмову від позову є: 1) представник відповідної сторони обмежений у повноваженнях на вчинення процесуальної дії (відмови від позову); 2) відмова позивача від позову у справі, в якій особу представляє її законний представник, суперечить інтересам особи, яку він представляє (подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 17.04.2019 у справі №925/2151/14).

320. Згідно зі ст.14 ГПК одним із принципів господарського судочинства є диспозитивність, який полягає в тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Складовою зазначеного принципу є можливість суб`єкта відмовитися від свого права чи інтересу. Тобто право особи на звернення до суду з позовом рівною мірою стосується й права такої особи на відмову від такого позову або частини позовних вимог (ухвали Верховного Суду від 18.08.2021 у справі №916/3844/19, від 01.09.2021 у справі №910/13034/20).

321. Відмова від позову є формою реалізації принципу диспозитивності господарського судочинства (ухвали Верховного Суду від 12.08.2021 у справі №927/739/17, від 01.09.2021 у справі №910/13034/20).

322. Тобто право позивача на відмову від позову на будь-якій стадії провадження у справі, в тому числі у суді касаційної інстанції, гарантується (п.4.1.2 ухвали Верховного Суду від 18.11.2020 у справі №924/830/19, п.20 ухвали Верховного Суду від 01.09.2021 у справі №910/13034/20).

323. Відповідно до п.4 ч.1 та ч.3 ст.231 ГПК господарський суд закриває провадження у справі, якщо, зокрема, позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом. У разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самим сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається. Наявність ухвали про закриття провадження у зв`язку з прийняттям відмови позивача від позову не позбавляє відповідача в цій справі права на звернення до суду за вирішенням цього спору.

324. Пунктом 6 ст.308 ГПК передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право у передбачених цим Кодексом випадках визнати нечинними судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі у відповідній частині.

325. Враховуючи зазначене, дотримуючись принципу диспозитивності, Верховний Суд приймає відмову ТОВ "Оператор ГТС" від частини позовних вимог про стягнення 39 912 038,59 грн, визнає нечинними рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині цих позовних вимог і закриває провадження у справі №918/686/21 в цій частині.

Щодо доводів скаржника, які не пов`язані з підставами касаційного оскарження

326. ТОВ "Оператор ГТС" звертає увагу суду, що низка доводів скаржника, висловлених у письмових поясненнях, не пов`язані із підставами касаційного оскарження та доводами касаційної скарги, а отже не повинні братися до уваги судом касаційної інстанції в силу приписів ч.11 ст.301 ГПК.

327. Верховний Суд погоджується з цим доводом.

328. Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права виключно в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

329. Особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження (ч.1 ст.298 ГПК).

330. Оскільки скаржник подав письмові пояснення до Верховного Суду 22.02.2023, 27.02.2023 тобто поза межами строку на касаційне оскарження, не просив поновити цей строк, вони не можуть вважатись зміною або доповненнями до касаційної скарги (подібний висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01.02.2022 у справі №750/3192/14).

331. Відповідно до ч.5 ст.161 ГПК суд може дозволити учаснику справи подати додаткові пояснення щодо окремого питання, яке виникло при розгляді справи, якщо визнає це необхідним.

332. Отже, учасник справи може подати додаткові письмові пояснення, в тому числі і у суді касаційної інстанції, лише з дозволу суду, а не за власною ініціативою (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 07.06.2023 у справі №906/540/22).

333. Частиною 10 ст.301 ГПК передбачено, що учасники справи дають свої пояснення щодо касаційної скарги та відзиву на неї в порядку, встановленому головуючим.

334. У ч.11 ст. 301 ГПК встановлено, що у своїх поясненнях сторони та учасники справи можуть наводити тільки ті доводи, які стосуються підстав касаційного перегляду судового рішення.

335. Відтак, у письмових та усних поясненнях сторона не може наводити нові доводи, аргументи, які виходять за межі підстав, за якими було відкрито касаційне провадження. Ці норми ГПК спрямовані на запобігання зловживання процесуальними правами учасниками процесу, дотримання строків розгляду справи.

336. Враховуючи викладене, Верховний Суд залишає без уваги усні та письмові пояснення сторін в частині, не пов`язаній із підставами касаційного оскарження та відповідними доводами касаційної скарги.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

337. Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

338. Згідно із ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

339. Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновків про залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанції - без змін.

Судові витрати

340. Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, то судові витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 191, 231, 300, 301, 307, 308, 309, 314, 315, 317, 332 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про відмову від позову в частині вимоги про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" 39 912 038,59 грн у справі №918/686/21 задовольнити.

2. Прийняти відмову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" від позову в частині вимоги про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" 39 912 038,59 грн та закрити провадження у справі №918/686/21 в цій частині.

3. Рішення Господарського суду Рівненської області від 24.01.2022 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 у справі №918/686/21 в частині вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" 39 912 038,59 грн визнати нечинними.

4. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" залишити без задоволення.

5. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 у справі №918/686/21 залишити без змін.

6. Поновити виконання постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 у справі №918/686/21.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. Кібенко

Судді О. Баранець

І. Булгакова

Т. Дроботова

Л. Рогач

Ю. Чумак