ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2023 р. Справа№ 910/1550/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Євсікова О.О.

Алданової С.О.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Бербенко П.О.

від відповідача: Чернюшок М.І.

від третьої особи: Кучмій М.Я., Рабець В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023, повний текст якого складено та підписано 23.06.2023

у справі № 910/1550/23 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"

про визнання недійсним та скасування рішення в частині,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 27.10.2022 (справа № 928-УД) в частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення АМК недійсним. Позивач зазначає, що в його діях відсуне порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації «Державний пакет акцій АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» проведеного Регіональним відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (ідентифікатор аукціону в системі «PROZORRO.SALE» - UA-РS-2018-09-07-000016-2). Отже рішення Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 27.10.2022 позивач вважає протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що просить суд визнати його недійсним та скасувати в частині, що стосується позивача.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" підтримала доводи позивача, викладені в позовній заяві та зазначає, що оскаржене рішення є необґрунтованим, тому підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Доводи та заперечення відповідача

Відповідач з позовом не погодився, посилаючись на те, що антиконкурентні узгоджені дії позивача та третьої особи, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації повністю підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів. Учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 у справі № 910/1550/23 у задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржене рішення Антимонопольного комітету України відповідає вимогам чинного законодавства. Висновки Комітету щодо вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації позивачем не спростовані, а тому позов задоволенню не підлягає.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення доводів апелянтів

Не погоджуючись з цим рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" звернулися з апеляційними скаргами, в яких просять його скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю, визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 № 39-р/тк (справа № 928-УД).

Доводи та обґрунтування апеляційних скарг є схожими. Апелянти вважають, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є несправедливим та необ`єктивним, оскільки суд надав неправильну юридичну оцінку фактичним обставинам справи, формально підійшов до розгляду справи, і відповідно зробив помилкові висновки.

А саме апелянти посилаються на те, що:

- суд не врахував, що висновки відповідача не відповідають фактичним обставинам справи. Наведені відповідачем у його рішення факти жодним чином не свідчать про взаємозв`язок між учасниками аукціону, чи обмін інформацією чи спільне використання комп`ютерної техніки;

- судом протиправно відмовлено в призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи;

- твердження про спільну підготовку тендерної документації, про використання одного і того ж програмного забезпечення чи комп`ютерного обладнання є надуманими та спростовані позивачем;

- суд не здійснив безпосереднього дослідження доказів у судовому засідання, що позбавило учасників права представити свої доводи і заперечення по кожному із доказів;

- суд не у повному обсязі дослідив подані до матеріалів справи докази та не надав їм належну правову оцінку, зокрема висновку експерта від 02.05.2023;

- суд без жодних аргументів безпідставно зробив висновок про спотворення результатів аукціону, не дослідивши хід проведення аукціону;

- доказів узгодженої поведінки з метою усунення змагання під час підготовки та участі в аукціоні не надано, а такий висновок базується на припущенні;

- доручення виконання разових робіт кільком працівникам, на яких вказує Комітет не може вважатися ознакою пов`язаності позивача та третьої особи;

- договір про надання поворотної фінансової допомоги укладений ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» 01.08.2018, тоді-як, оголошення про проведення аукціону опубліковано лише 07.09.2018, таким чином на час укладання договору про поворотну фінансову допомогу учасникам не було відомо про проведення аукціону в майбутньому. Також договір про поворотну фінансову допомогу не стосується торгів 1-11, що відбулись в період 2017 по червень 2018 року, при цьому, в будь-якому випадку укладання договорів про фінансову допомогу не є ознакою спільної діяльності, такі договори укладаються в рамках звичаїв ділового обороту, при дотриманні вимог чинного законодавства;

- наявність між учасниками сталих господарських відносин не утворює ознак спільної діяльності;

- вартість частки придбаних ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» акцій становила понад 57 млн. грн., відтак, кошти, які залишилися від оплати за поставлену продукцію ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» складають лише мізерну частку загальної суми, сплаченої за акції, відтак, висновок про те, що третя особа сплатила за придбані акції з коштів наданих позивачем не відповідає дійсності;

- висновки Комітету про здійснення господарської діяльності за однією адресою є безпідставними, оскільки, третя особа по вул. Вулецькій, 14 здійснює лише представницькі функції, тоді-як позивач за вказаною адресою має основні виробничі потужності; використовувана позивачем та третьою особою електронна адреса є технічною та використовується серверною системою приміщення, де останні розташовані;

- використання позивачем та третьою особою однієї ІР-адреси пов`язано з орендою приміщень за однією адресою, які забезпечуються доступом до мережі Інтернет орендодавцем з використанням власного мережевого обладнання;

- висновок Комітету про оплату ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» гарантійного внеску для участі в аукціоні з коштів, отриманих від ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, перерахована третьою особою сума коштів становила менше половини гарантійного внеску;

- замовлення витягів з ЄДР відбувалося через адвоката О. Мишограй, на момент винесення Комітетом Рішення відносини із зазначеним адвокатом позивачем не підтримувалися;

- сплата позивачем та третьою особою реєстраційного внеску в один час - є виключно співпадінням, оскільки, якщо припустити, що фахівці позивача та третьої особи здійснювали сплату спільно з одного комп`ютерного обладнання, то різниця в часі склала б значно більше ніж 2 хвилини;

- день подачі/завантаження документів для участі в аукціоні визначено замовником аукціону, відтак, не тільки позивач та третя особа, але й усі учасники аукціону завантажували документи в один день;

- співпадіння по даті створення документів зумовлено виключно необхідністю дотримання графіку подачі документів для участі в аукціоні;

- висновки Комітету про використання позивачем та третьою особою одного й того ж обладнання через обставину наявності однакових дефектів на документах зроблені відповідачем без застосування спеціальних знань, тому є безпідставним;

- властивості документів формуються автоматично комп`ютерним обладнанням в залежності від того, яке саме програмне забезпечення використовується, тому спільні властивості документів не свідчать про спільну підготовку позивача та третьої особи для участі в аукціоні.

Доводи та заперечення відповідача

У своєму відзиві на апеляційну скаргу відповідач з апеляційними скаргами не погодився, просить залишити оскаржене рішення без змін, посилаючись на те, що належними та допустимими доказами підтверджено, що учасники торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 14.07.2023 та протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від 19.07.2023 апеляційні скарги передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Буравльов С.І.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2023 від 20.07.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/1550/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи.

24.07.2023 матеріали справи надійшли до апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 у справі № 910/1550/23. Об`єднано розгляд цих апеляційних скарг в одне апеляційне провадження. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційних скарг до розгляду на 06.09.2023. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги в письмовій формі до 30.08.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 30.08.2023. Явка учасників справи не визнано обов`язковою.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2023, у зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І., який входить до складу колегії суддів, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/1550/23.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2023, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 апеляційні скарги прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів та постановлено розгляд справи здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 06.09.2023.

Розгляд справи неодноразово відкладався, зокрема на 06.12.2023.

Явка представників учасників справи

Представник позивача та третьої особи в судовому засіданні 06.12.2023 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю, визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 № 39-р/тк (справа № 928-УД).

Представник відповідача в судовому засіданні 06.12.2023 заперечив проти доводів апелянтів з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

04.09.2023 позивачем подано додаткові пояснення, які протокольною ухвалою суду від 06.09.2023 залучено до справи.

06.12.2023 у судовому засіданні представник третьої особи надав усні пояснення та просив залучити до справи ці пояснення у письмовому вигляді. Також, 11.10.2023 ним було подано письмову промову в судових дебатах. Колегія суддів, порадившись на місці дійшла висновку про залучення цих пояснень до справи.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

27.10.2022 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 39-р/тк у справі № 928-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» і товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації «Державний пакет акцій АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 гривень, що становить 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства», проведеного Регіональним відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (ідентифікатор аукціону в системі «PROZORRO.SALE» - UA-РS-2018-09-07-000016-2) (п. 1 резолютивної частини Рішення);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Самбірський радіозавод «Сигнал» у розмірі 11 329 710 (одинадцять мільйонів триста двадцять дев`ять тисяч сімсот десять) гривень (п. 2 резолютивної частини Рішення);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Львівського електролампового заводу «Іскра» у розмірі 18 803 890 (вісімнадцять мільйонів вісімсот три тисячі вісімсот дев`яносто) гривень (п. 3 резолютивної частини Рішення).

Кваліфікуючи дії, зокрема, позивача як антиконкурентні узгоджені дії, у Рішенні Комітетом встановлено таке: взаємозв`язок ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» через одного суб`єкта господарювання; надання фінансової допомоги; наявність сталих господарських відносин; здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою; використання однієї і тієї ж електронної адреси для подання фінансової, податкової та статистичної звітності; використання однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення входу до електронного кабінету системи «Клієнт-Банк», подання фінансової, податкової та статистичної звітності, реєстрація на електронному майданчику ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та подання документів на Аукціон ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал»; оплата гарантійного внеску одним відповідачем за рахунок коштів іншого; використання одного програмного забезпечення і ІР-адреси для сплати гарантійного внеску; формування запитів для отримання платних витягів із ЄДР та їх оплатою однією і тією ж особою; синхронність дій ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» щодо завантаження аукціонних пропозицій та сплатою реєстраційних внесків; використання одного й того ж програмного забезпечення для створення документів; наявність однакових дефектів на документах; схожість оформлення документів з однаковим реєстраційним номером.

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що встановленими у Справі обставинами в їх сукупності доведено, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» під час підготовки й участі в Аукціоні вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при ухваленні судового рішення

Спір між сторонами виник у зв`язку із незгодою позивача щодо кваліфікації Комітетом його дій як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.

Як вбачається із змісту Рішення Комітету, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів , у зв`язку з чим на позивача накладено штраф.

Правові відносини, що виникли між сторонами регулюються наступними нормативними актами.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції є метою Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII ). Вказаним Законом № 922-VIII першим та основоположним принципом здійснення публічних закупівель визначено добросовісну конкуренцію серед учасників.

Водночас відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі №910/21627/21, на які посилається скаржник.

Дослідивши обставини справи, судова колегія дійшла висновку, що місцевий суд надав належну правову оцінку сукупності поданих учасниками справи доказам.

Доводи та обґрунтування позивача щодо фактичних обставин, пов`язаних із кваліфікацією його дій під час участі в аукціоні співпадають з доводами апеляційної скарги, і зазначеним обставинним місцевий суд надав належну правову оцінку.

Так, місцевим судом встановлено, що Регіональне відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (далі - Замовник) 07.09.2018 у системі «PROZORRO.SALE» розмістило оголошення про проведення продажу на аукціоні об`єкта малої приватизації, а саме: «Державний пакет акцій АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 грн, що становить 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства», ідентифікатор аукціону - UA-РS-2018-09-07-000016-2.

Відповідно до реєстру отриманих цінових пропозицій для участі в Аукціоні подали пропозиції такі суб`єкти господарювання: ТОВ «Оріон Інвест Компані», ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ», ТОВ «АЙ К`Ю ІНВЕСТ», ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».

Згідно з протоколом результатів електронного Аукціону від 11.10.2018 переможцем визнано ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал».

09.11.2018 між переможцем Аукціону ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Тернопільській області укладено договір № 01-П купівлі-продажу об`єкта малої приватизації на суму 57 000 100,00 грн.

Комітет стверджує, що за результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду Справи, було встановлено, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» (третя особа у цій справі) і ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» (позивач у цій справі) узгоджували між собою умови участі в Аукціоні, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Щодо господарських взаємозв`язків

Матеріали справи свідчать про те, що між ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра», ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» до оприлюднення Замовником оголошення про проведення аукціону, у період його проведення, існували сталі господарські відносини.

Протягом 2017 - 2019 років між ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра», ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» регулярно здійснювалися грошові операції з купівлі-продажу товарів, робіт та послуг (лист ГУ ДПС у Львівській області від 16.06.2021 № 7181/5/13-01-18-08 (вх. № 72-01/1685 від 23.06.2021).

Комітетом встановлено, що за вищезазначений період, на користь ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» здійснило 1 218 операцій з продажу на суму 133 513 901 грн, а ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - 16 970 операцій на суму 2 596 358 731 грн.

У свою чергу, ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» здійснило 2 743 операції з продажу на користь ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» на суму 4 1 542 095 180 грн та 1 200 операцій на суму 52 045 354 грн - на користь ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ».

Відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», зазначена інформація надана Відповідачами у справі антимонопольного комітету, відповідно, ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - листом від 18.09.2020 № 18-09/01 (вх. № 72-01/1348 від 22.09.2020), ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» - листом від 17.09.2020 № 55 (вх. № 72-01/1349 від 22.09.2020).

За результатами аналізу інформації наданої ГУ ДПС у Львівській області (лист від 16.06.2021 № 7181/5/13- 01-18-08 (вх. № 72-01/1685 від 23.06.2021)) щодо фінансових операцій Позивача та Третьої особи Комітетом встановлено, що протягом 2017 -2019 років між останніми регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг. Так, ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» здійснило 17 653 операції з продажу на користь ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра» на загальну суму 5 648 654 467 грн, ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра»» здійснило 2 379 операцій з продажу на користь ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» на загальну суму 429 871 990,40 грн.

За інформацією АТ «Кредобанк», наданою листом від 03.09.2019 № 52-7084бт/19 (вх. № 69-01/103кі від 09.09.2019) між Позивачем та Третьою особою регулярно протягом 2018 року здійснювались розрахунки за товари, в тому числі і в період проведення аукціону та після його завершення.

Зокрема, 28.12.2018 ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» сплатило частину суми в розмірі 15 000 000,00 грн за придбаний на аукціоні пакет акцій, цього ж дня ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра» здійснило 5 платежів на користь ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» як оплату за електричну продукцію на загальну суму 6 330 452,57 грн.

Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, юридичні адреси ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» і ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» - однакові (вул. Вулецька, 14, м. Львів).

ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» орендує приміщення за вказаною адресою, а орендовані приміщення Відповідачів у справі АМКУ знаходяться в одній офісній будівлі.

Тоді як одночасне знаходження декількох суб`єктів господарювання за однією адресою, як слушно зауважено судом першої інстанції, є сприятливим фактором, що породжує обмін інформацією, позаяк дає змогу мати доступ до місця керування та, відповідно, і етапів планування здійснення господарської діяльності.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції цілком обґрунтовано погодився з доводами Комітету про те, що в сукупності з іншими обставинами, здійснення позивачем та третьою особою фактичної діяльності за однією адресою в одній офісній будівлі, надає можливість доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності один одного, у тому числі й щодо участі в аукціоні.

Доводи апеляційних скарг про безпідставність висновків Комітету в частині ведення спільної господарської діяльності через перебування відповідачів у справі АМКУ за одним місцезнаходженням підлягають відхиленню, оскільки не спростовують вищенаведених висновків суду. А знаходження за означеною адресою місцезнаходження виробничих потужностей позивача, як і здійснення «представницьких» функцій третьої особи, не доводить того, що в цьому місці не здійснюється фактичне ведення господарської діяльності ТОВ "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та, відповідно, не виключає наявність комунікаційних процесів між цими юридичними особами.

Комітетом встановлено, що Відповідачами укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом у міжнародному та міжміському сполученнях з ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» (договір від 01.12.2015 №01/12/15 з ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» і договір від 09.11.2016 № 091116/09 з ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал»). Також ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» взяло на себе добровільне боргове зобов`язання перед кредиторами ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Згідно з інформацією, наданою АТ «Кредобанк» ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ», починаючи з травня 2018 року по грудень 2018 року здійснювало платежі на користь ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за призначенням: виплата заробітної плати та підзвітних сум працівникам, комісія банку за безготівкове зарахування коштів на картрахунки працівникам, всього 863 платежів на суму 55 337 729,70 грн.

Згідно з інформацією, отриманою від Головного управління ПФУ у Львівській області за листами від 26.03.2021 № 1300-5704-5/28207 (вх. № 72-01/995 від 30.03.2021) та від 07.05.2021 № 1300-5704-4/40529 (вх. № 72-01/1325 від 11.05.2019) Комітетом встановлено, що одні й ті ж застраховані особи в період з 2017 по 2018 рік працювали одночасно у Відповідачів та у ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання.

В контексті встановлених Комітетом обставин суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, з метою безпеки щодо витоку інформації логічно уникають ситуацій щодо наявності спільних працівників. До того ж, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

З огляду на викладені обставини, суд першої інстанції погодився з доводами Комітету про те, що зазначені вище факти в сукупності свідчить про спільне ведення господарської діяльності ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» і ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ», а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини з ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал», що сприяє координації поведінки між Відповідачами, у тому числі щодо участі в Аукціоні.

Колегія суддів також не вбачає підстав для визнання помилковими зазначених висновків, оскільки апелянти належними та переконливими доводами з доказовим обґрунтуванням зазначений факт не спростували. А одне лише посилання на те, що доручення виконання разових робіт кільком працівникам не доводить пов`язаності позивача та третьої особи визнаються колегією непереконливими, позаяк зі змісту встановлених Комітетом відомостей зазначені доручення не мали характер одноразовості з огляду на фактичне перебування працівника в трудових відносинах з товариствами в середньому майже рік.

Щодо надання фінансової допомоги

Комітетом встановлено, що згідно з інформацією, наданої Відповідачами листами ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» від 28.10.2019 № 102 (вх. № 69-01/877 від 29.10.2019) і ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» від 28.10.2019 № 01/1380 (вх. № 69-01/878 від 29.10.2019), у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме, договір від 01.08.2018 № ФД на суму 210 000,00 грн та договір від 22.08.2018 № ФД 1 на суму 14 900 000,00 грн.

Відповідно до умов вказаних договорів ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» надає ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги строком з 17.08.2018 по 29.11.2018.

За інформацією АТ «Кредобанк», наданою листом від 03.09.2019 № 52-7084бт/19 (вх. № 69-01/103кі від 09.09.2019), ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» протягом вересня-листопада 2018 року здійснило 57 платежів на користь ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» за призначенням: «Плата згідно договору поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ФД 1 від 22.08.2018» на загальну суму 14 392 900,00 грн.

За встановленого, Комітет дійшов висновку, що взаємовідносини між ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ», які стосувалися надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку Відповідачами один одного в господарській діяльності та зацікавленість Відповідача 1 щодо участі Відповідача 2 в Аукціоні, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо.

Колегія суддів не може не погодитися з таким виснуванням з огляду на таке.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

В свою чергу, за змістом абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Отже, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі. Спільність економічних інтересів також проявляється в тому, що надані на безоплатній основі кошти в тимчасове користування можуть знецінюватися у зв`язку з інфляційними процесами, що не відповідає основоположним принципам підприємницької діяльності, спрямованої на досягнення фінансово-економічного результату. У цьому зв`язку, колегія суддів визнає непереконливими твердження апелянтів, що договори фінансової допомоги укладалися в рамках звичаїв ділового обороту та не свідчать про наявність спільних економічних інтересів.

При цьому суд першої інстанції слушно зауважив, що за договором безпроцентної позики немає мети отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» надаючи один одному кошти в позику, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати збиток. Утім, фінансування сторін здійснювалось незважаючи на можливість виникнення відповідних економічних ризиків.

За встановлених обставин, суд першої інстанції цілком обґрунтовано погодився з твердженням відповідача про те, що надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.

Посилання апелянтів на те, що договори про фінансову допомогу укладені ще до розміщення оголошення про проведення аукціону не заслуговують на увагу, адже жодним чином не спростовують факту наявності спільних економічних інтересів зазначених суб`єктів господарювання, які прийнявши участь в аукціоні після виникнення правовідносин з повернення фінансової допомоги тим більше прагнули досягненню позитивного результату для одного із товариств за наслідком проведення аукціону шляхом узгодження відповідних дій.

Крім того, на спільність економічних інтересів додатково вказує наявність між позивачем та третьою особою під час, до та після участі в Аукціоні сталих господарських відносин, що підтверджується зібраними Комітетом у справі № 928-УД доказами, зокрема, наданою Головним управлінням ДПС у Львівській області інформації з Єдиного реєстру податкових накладних щодо фінансових операцій цих юридичних осіб.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що самі по собі сталі господарські правовідносини між суб`єктами господарювання не є беззаперечним доказом наявності спільної діяльності, однак, у сукупності з іншими фактичними обставинами, такими як надання безоплатної фінансової допомоги можуть додатково це підтверджувати. В змісті цих висновків відхиляються як необґрунтовані доводи апеляційних скарг в цій частині.

Використання однієї і тієї ж електронної адреси та ІР-адреси

Комітетом згідно листа Головного управління ДФС у Львівській області від 26.09.2019 №787/9/04-05-12 встановлено, що протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема, з однієї електронної адреси - , яка належить ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» за інформацією ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», наданою в листі від 29.10.2020 року № 112/1622-юр.

З цієї ж електронної адреси надходила статистична звітність Відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату (лист Держстату від 10.02.2021 року № 11.1-08/42-21).

За викладених обставин Комітетом зроблено висновок про використання відповідачами спільної адреси електронної пошти, спільне подання фінансової, податкової та статистичної звітності, що формує обізнаність кожного з них щодо господарської діяльності один одного, у тому числі й щодо участі в аукціоні.

Крім того, Комітет в Рішенні стверджує, що Відповідачі використовували однакові ІР-адреси.

Доступ до системи «PROZORRO.SALE» здійснюється через авторизовані електронні майданчики, на яких учасники реєструються із зазначенням адреси діючої електронної скриньки.

Електронний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних «PROZORRO.SALE». Авторизовані майданчики надають доступ до модуля електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель і забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією.

За інформацією ТОВ НВП «Інформаційні Технології» (лист від 29.08.2019 № 418 (вх. № 69-01/732 від 29.08.2019)) ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» здійснювало дії в електронній системі, пов`язані з поданням документів для участі в аукціоні, з ІР-адреси НОМЕР_1 , із цієї ж ІР-адреси зареєструвалося на майданчику і ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра» (лист ТБ ТСБ «Еалконтракт» від 13.09.2019 № 2349 (вх. № 69-01/763 від 13.09.2019)).

За інформацією АТ «Кредобанк», наданою листом від 03.09.2019 № 52-7084бт/19 (вх. № 69-01/1 ОЗкі від 09.09.2019), для входу до електронного кабінету банку для виконання фінансових операцій у період проведення аукціону Позивач та Третя особа використовували вищезазначену ІР-адресу-НОМЕР_1.

З використання цієї адреси позивачем та третьою особою протягом 2018 року направляли звітність в органи ДФС (лист ГУ ДФС у Львівській від 26.09.2019 № 787/9/04-05-12 (вх. № 69-01/809 від 03.10.2019)) та здійснювалось інше листування.

Крім того, Позивач та Третя особа спільно використовували ще одну ІР-адресу НОМЕР_2 .

ІР-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, що використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет).

За інформацією, наданою АТ «Кредобанк» (лист від 03.09.2019 № 52-7084бт/19 (вх. № 69-01/103кі від 09.09.2019)), у день оплати гарантійного внеску за участь в аукціоні - 10.10.2018, для входу до електронного кабінету банку для виконання фінансових операцій Позивач та Третя особа використовували одну й ту ж ІР-адресу НОМЕР_1, крім цього, й однакові операційні системи та хости.

За результатами аналізу інформації, наявної в матеріалах справи, що розглядалась Комітетом, встановлено, що назви зазначених хостів збігаються з прізвищами осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним із Позивачем та Третьою особою суб`єктом господарювання.

Так, згідно з інформацією, наданою ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» (лист від 29.10.2020 № 112/1622юр (вх. № 72-01/1822 від 03.11.2020)) ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 у період 2017 - 2018 років займали посади бухгалтерів відділу казначейства та фінансового планування ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», а Гулей Б.З. займала посаду заступника начальника зазначеного відділу.

На підставі оцінки зазначених доказів Комітет дійшов висновку, що відповідачі у справі АМКУ використовували одне й те ж обладнання (комп`ютер чи пристрої у мережах) для входу до системи електронних платежів АТ «Кредобанк» для сплати гарантійного внеску за участь в аукціоні, що підтверджує, що ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра» діяли спільно та були обізнані, зокрема, і про участь один одного в аукціоні.

У цьому зв`язку Комітетом констатовано, що Позивач та Третя особа, зокрема в період проведення аукціону, подавали фінансову звітність, формували запити для отримання платних витягів із ЄДР, здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи «Клієнт-банк» з однакових ІР-адрес та хостів, які належать пов`язаному з відповідачами суб`єкту господарювання. Вказані обставини створюють умови для узгодження поведінки відповідачів під час участі в аукціоні та, як наслідок, до усунення конкуренції між ними.

В свою чергу, позивач зазначав, що використовувана ним та третьою особою електронна адреса є технічною та застосовується серверною системою приміщення, яке орендується зазначеними юридичними особами. Отже, позивач фактично підтверджує, що господарська діяльність товариств здійснювалась за місцезнаходженням цих юридичних осіб, тоді як в спростування висновків Комітету про спільну господарську діяльність зазначав, що третя особа за цією адресою здійснює лише «представницькі» функції. Тобто доводи є взаємосуперечливими.

Щодо спростування висновків Комітету про спільне використання позивачем та третьою особою спільної електронної пошти та ІР-адреси до матеріалів цієї справи позивачем надано, зокрема, висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи по заяві ТОВ «ТД ЛЕЛЗI» (від 12.04.2022 року № 353-Е), в якому серед іншого зазначено, що дві використані позивачем та третьою особою ІР-адреси зареєстровані за ПАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра», прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

Також, позивачем подано до суду висновок експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів по заяві директора ТОВ «Торговий дім Львівського електролампового заводу Іскра» ОСОБА_6 (від 12.04.2023 року № 12-04/01).

У цьому висновку експерта зазначено, що:

- відомості про спільне комп`ютерне обладнання (немережеве) при підготовці наданих на дослідження об`єктів ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» відсутні, так як всі надані на дослідження і порівняння файли різняться за датою і часом створення, розміром файлів, відсутністю відомостей про сканер (його серійний номер або інші дані, які характеризують його, крім виробника та програмного забезпечення для сканування та створення файлів). В даному випадку всі файли різняться за змістом, так як містять не однакові дані;

- оператор "УАРНЕТ", згідно даних, дивись фото 28 та фото 29, є надавачем послуг до інтернет-мережі, і факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси учасниками ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу для доступу до "Інтернет-мережі".

У цьому зв`язку Суд зазначає, що згідно з частинами першою, другою 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Такий правовий висновок, який є загальним алгоритмом судового розгляду спору, викладений у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №910/21067/17 та у постанові від 15.06.2021 у справі №916/2479/17, на який посилається скаржник у касаційній скарзі.

До того ж, при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на поставлені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи (схожа правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №520/8073/16, від 12.02.2020 у справі №457/906/17, від 15.06.2021 у справі №916/2479/17, від 07.06.2022 у справі №916/302/16).

Колегія, за результатом оцінки експертних висновків, встановила, що експертне заключення про те, що підготовка тендерної документації не здійснювалась з використанням одного комп`ютерного обладнання зроблено на підставі наданих позивачем документів (зокрема, тендерної документації, договорів з інтернет провайдерами, тощо). Тоді як, висновок Комітету про використання одного обладнання в процесі сплати гарантійного внеску ґрунтується на доказах, наданих банківською установою, про вхід цих сторін до системи електронних платежів АТ «Кредобанк». До того ж, ці експертизи жодним чином не спростовують тих обставин, що для виконання фінансових операцій позивачем та третьою особою, крім однакових ІР-адрес, використовувались одні й ті ж хости, назви яких збігаються з прізвищем осіб-працівників ПрАТ Львівський електроламповий завод Іскра.

В контексті наведеного, колегія суддів не може прийняти до уваги експертні заключення в частині висновків про не виявлення підготовки тендерної документації компаніями ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» та ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання. Позаяк вони ґрунтуються на інших об`єктах дослідження та надані на інше питання, ніж наведені в оскаржуваному рішенні АМКУ висновки (відповідачі використовували одне й те ж обладнання (комп`ютер чи пристрої у мережах) для входу до системи електронних платежів АТ «Кредобанк»).

Щодо використання однієї адреси колегія приймає до уваги висновки експерта, однак вони не спростовують усю сукупність зібраних Комітетом доказів із доведення вчинення відповідачами спільних дій та їх обізнаності, зокрема, і про участь один одного в аукціоні та, як наслідок, узгодження поведінки в процесі підготовки тендерних пропозицій і їх участі.

Щодо посилання апелянтів на те, що судом протиправно відмовлено в призначенні комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи колегія зазначає наступне.

Відповідно до матеріалів справи, разом з позовною заявою позивачем було заявлено клопотання про призначення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи. Так, позивач зазначає, що для з`ясування фактичних обставин справи, зокрема, в контексті використання позивачем та третьою особою однакових ІР-адрес необхідні спеціальні знання, що є підставою для призначення експертизи.

Зазначене клопотання розглянуто судом першої інстанції та відмовлено в його задоволенні.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те що, звертаючись до суду з клопотанням/заявою, учасник судової справи має належним чином обґрунтувати таке клопотання/заяву. Саме лише посилання на необхідність призначення експертизи без обґрунтування які обставини, що мають значення для справи зможе підтвердити або спростувати експертне дослідження, та зазначення в чому полягала неможливість самостійно надати до суду експертний висновок, не є достатньою підставою для призначення судової експертизи за таким клопотанням/заявою.

З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано з посиланням на ч.ч. 1-4 статті 74 ГПК України, відмовив у призначенні судової комп`ютерно-технічної експертизи.

В контексті цього, колегія суддів додатково вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі, якщо жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Тобто, Господарським процесуальним кодексом України на учасників процесу покладається обов`язок самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, сторона звертається з клопотанням про призначення експертизи до суду.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач повністю реалізував своє право на подання експертних висновків, які залучені до матеріалів справи, а місцевим судом, в свою чергу, їм надана належна правова оцінка у сукупності з іншими доказами.

Враховуючи вищевикладене, в цьому випадку відсутні підстави вважати порушеним право позивача на судовий захист в частині подання доказів (в тому числі експертних висновків).

Щодо замовлення витягів з ЄДР однією і тією ж особою

За інформацією ДП «Національні інформаційні системи», наданою листом від 28.10.2020 № 4374/19.1-09, при формуванні запиту № від 02.10.2018 ТОВ «Симбірський радіозавод «Сигнал» та запиту № від 03.10.2018 «ТД ЛЕЗ «Іскра» щодо отримання платних витягів із ЄДР, які були завантажені в систему «PROZORRO.SALE», зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату: ІНФОРМАЦІЯ_2. Відповідно до інформації ТОВ «ФК ЮАПЕИ» (лист від 02.2021 № 08/2021- Оік):

02.10.2018 о 16 год 35 хв 47 сек було зареєстровано операцію з переказу коштів із рахунку платника - фізичної особи з використанням платіжної карти НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) на користь ДКС України на суму 70,00 грн, комісія становить 3,00 грн, призначення платежу: оплата за отримання відомостей, запит № (ІР-адреса платника: НОМЕР_1, електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1):

03.10.2018 об 11 год 14 хв 30 сек зареєстровано операцію з переказу коштів із рахунку платника фізичної особи з використанням платіжної карти НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) на користь ДКС України на суму 70,00 грн, комісія становить 3,00 грн, призначення платежу: оплата за отримання відомостей, запит № (ІР-адреса платника: ІР-адреса 1; електронна адреса: (ІР-адреса платника: НОМЕР_1 , електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1).

Згідно з інформацією, наданою АТ «Ощадбанк» (лист від 31.08.2021 № 46/12- 11/1/5078/9196 (вх. № 72-01/654кі від 06.09.2021)), зазначена платіжна карта була надана при відкритті поточного рахунка для зарахування заробітної плати Мишограй Ользі Ігорівні - провідному юрисконсульту ПАТ «Іскра» (заява про приєднання від 23.12.2016 № 1557216/231216.

Отже, оплату за отримання витягів ЄДР, які були завантажені ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» і ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра»» у систему «PROZORRO.SALE», здійснювала одна особа, яка була працевлаштована на підприємстві, пов`язаному з Позивачем та Третьою особою, що, в сукупності з іншими встановленими Комітетом обставинами, підтверджує факт обміну інформацією між ними та спільну підготовку до участі в аукціоні.

Зазначені обставини апелянтами жодними належними, допустимими та достовірними доказами в порядку статті 74 ГПК України не спростовано.

Використання одного програмного забезпечення та наявність однакових дефектів на поданих тендерних документах

Під час розгляду справи № 928-УД Комітет дійшов висновку про використання Відповідачами одного й того ж програмного забезпечення для створення документів, з огляду на те, що ряд документів відповідачів створені в один день і майже одночасно. Усі документи створені за допомогою однакових програм та в одній версії PDF.

Так, у додатку до листа від 28.10.2019 року № 01/1380 ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» надало оптичний носій інформації типу DVD-R, 4.7GВ, серійний номер В467-1613, з логотипом ARENA, на якому записані документи, які ТОВ «ТД ЛЕЛЗІ» завантажувало в електронну систему закупівель «PROZORRO.SALE» під час участі в аукціоні.

У метаданих таких документів Відповідача 2, як: «Додаток%20_1%20до% Заяви - згоди (1)», «Заява», «Згода», що записані на цей оптичний носій, зазначено автора збереження, а саме - ОСОБА_7.

Відповідно до листа від 28.10.2019 року № 102 ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» ОСОБА_5, згідно з довіреністю від 17.09.2018 року № 1708 представляла інтереси ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» в усіх державних органах, підприємствах, установах, організаціях з усіх питань, що стосувалися участі в аукціоні, та відповідала за збір, підготовку й подання на аукціон документів, зокрема, заяви на участь в електронному аукціоні, згоди щодо взяття на себе зобов`язань, визначених умовами продажу.

За інформацією Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області (лист від 07.05.2021 року № 1300-5704-5/40529), ОСОБА_5 з 01.01.2017 року по 31.12.2018 року перебувала у трудових відносинах із ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра».

Встановлені вище Комітетом обставини апелянтами жодними належними доказами та достатньо обґрунтованими доводами не спростовано ані під час розгляду цієї справи судом першої інстанції, ані під час перегляду її в апеляційному порядку.

Як встановлено Комітетом, на всіх документах Відповідачів, крім балансу й звіту про фінансові результати, наявні однакові дефекти від дії технічного пристрою, а саме, декілька чорних і синіх крапок, розміщених у верхній та нижній частинах аркуша (у центрі та праворуч). Більшість копій документів Відповідачів містять дві короткі горизонтальні лінії на краю аркуша. Характерно виражені сліди принтерної фарби на документах відповідачів свідчать про використання ними, під час підготовки документів на аукціон одного й того ж технічного пристрою (сканера, принтера тощо). Такі спільні властивості документів Відповідачів та одна й та ж особа, яка формувала окремі документи, стало підставою для висновку Комітету про їх однакове походження.

Комітетом встановлено, що довідки про кінцевого бенефіціарного власника у ТОВ «Симбірський радіозавод «Сигнал» та ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра» містять однаковий вихідний номер та дату складання, а саме: 03.10.2018 № 03/10-01.

Зазначені довідки однаково сформовані (розташування тексту, розмір шрифту, відступи, міжрядкові інтервали, розміщення абзаців), хоча Замовник не надавав шаблонів їх оформлення.

Така спільна форма документів там, де Замовник вимагав їх у довільній формі та яка не встановлена нормативно чи не визначена діловим звичаєм, на переконання колегії суддів, свідчить про формування вказаних довідок за спільним зразком. Отже тотожність в оформленні деяких документів ТОВ «Симбірський радіозавод «Сигнал» та ТОВ «ТД ЛЕЗ «Іскра» додатково підтверджує наявність обставин узгодження їх поведінки та, враховуючи інші обставини справи, - про спільну підготовку своїх пропозицій на аукціон.

Поряд з цим колегія суддів звертає увагу на те, що визначення візуальної схожості документів не потребує залучення спеціальних знань, адже вони є очевидними в розрізі наведених вище тотожностей в дефектах документів.

В змісті цих висновків судом апеляційної інстанції враховано правову позицію Верховного Суду, що була викладена у постановах від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 10.10.2019 у справі № 924/350/18 де касаційна інстанція погодилась з висновками органів Комітету щодо схожості/однаковості/тотожності тексту, фрагментів, однаковості оформлення тендерної документації, однакових особливостей оформлення, які зроблені відділеннями за результатами аналізу документів тендерної документації учасників, який був зроблений шляхом візуального обстеження, визнавалися судами достатніми, належними, правомірними та допустимими доказами без проведення експертизи та залучення вузьких спеціалістів.

Відтак доводи апеляційної скарги про безпідставність висновків Комітету щодо використання позивачем та третьою особою одного й того ж обладнання через обставину наявності однакових дефектів на документах зроблені без застосування спеціальних знань, - підлягають відхиленню за їх необґрунтованості.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою (постанова Верховного Суду від 22 квітня 2021 року у справі № 904/1017/20).

Так, відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За статтею 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язку вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц, провадження № 14-400цс19; пункт 9.58 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2021 року у справі № 904/2104/19, провадження № 12-57гс21).

Кожна із сторін судового спору самостійно визначає докази, які, на її думку, належним чином підтверджують або спростовують заявлені позовні вимоги. Суд з дотриманням вимог щодо всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів визначає певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, які, за його внутрішнім переконанням, дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, що входять до предмета доказування. Сторона судового спору, яка не погоджується з доводами опонента, має їх спростовувати шляхом подання відповідних доказів, наведення аргументів, надання пояснень тощо. Інакше принцип змагальності, задекларований у статті 13 ГПК України, втрачає сенс.

В контексті вищенаведеного, колегія суддів, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів як в цілому, так і кожного окремо, з урахуванням стандарту доказування «вірогідності доказів», погоджується з висновком суду про те, що характер та кількість виявлених Комітетом співпадінь в рамках даної справи виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між позивачем та третьою особою. Наведене, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в аукціоні, що підпадає під правову кваліфікацію за приписами пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Тож підстави для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 27.10.2022 (справа № 928-УД) в частині, що стосується позивача, - відсутні. Доводами апеляційних скарг висновки Комітету не спростовано.

Таким чином, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд, надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами з урахуванням фактичних обставин справи та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов заснованого на нормах чинного законодавства висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову у цій справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування в розумінні приписів статті 277 ГПК України відсутні. Натомість викладені в апеляційних скаргах доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а тому в їх задоволенні слід відмовити.

Судові витрати

Згідно вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційних скарг судові витрати покладаються на апелянтів.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 13.06.2023 у справі №910/1550/23 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складно та підписано, - 27.12.2023.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.О. Євсіков

С.О. Алданова