ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року

м. Київ

cправа № 907/584/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.Р., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,

прокурора - Єреп В.В.,

позивача - не з`явились,

відповідача 1 - не з`явились,

відповідача 2 - не з`явились,

третьої особи - не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури

на постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 (головуючий суддя - Скрипчук О.С., судді: Кравчук Н.М., Плотніцький Б.Д.) та рішення Господарського суду Закарпатської області від 04.04.2023 (суддя Ремецькі О.Ф.)

у cправі №907/584/22

за позовом Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області

до 1. Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради,

2. Приватного підприємства "Євроімекс-Інвест",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародна компанія "Трейдінг Експорт",

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт за державні кошти у сумі 13 292 356, 94 грн,

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог

1.1.Закарпатська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Закарпатської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області до Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради та до Приватного підприємства "Євроімекс-Інвест" (далі - ПП "Євроімекс-Інвест") про:

- визнання недійсними підпунктів 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 пункту 3 рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, якими встановлено вимоги про усунення виявлених невідповідностей у тендерній пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародна компанія "Трейдінг Експорт" (далі - ТОВ "МК "Трейдінг Експорт"), що оформлене в ході проведення закупівлі UA-2021-06-16-001593-a протоколом від 08.07.2021 №91-21;

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "МК "Трейдінг Експорт", яке оформлене у ході проведення закупівлі UA-2021-06-16-001593-a протоколом від 12.07.2021 №95-21;

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про визначення переможцем торгів у закупівлі робіт Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород, UA-2021-06-16-001593-a, ПП "Євроімекс-Інвест", яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 31.08.2021 №123-21;

- визнання недійсним договору від 14.09.2021 №21-53/1217442, укладеного між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради та ПП "Євроімекс-Інвест" за результатами проведення відкритих торгів про закупівлю робіт Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород на загальну суму 13 292 356,94 грн на майбутнє.

1.2.Позовні вимоги обґрунтовані проведенням процедури закупівлі з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, з огляду на незаконне відхилення замовником на підставі абзацу 6 пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону найбільш економічно вигідної пропозиції учасника ТОВ "МК "Трейдінг Експорт", яка відповідала вимогам тендерної документації та цінова пропозиція якого була нижчою від пропозиції ПП "Євроімекс-Інвест". Також прокурор вказує на те, що опрацюванням тендерної пропозиції ПП "Євроімекс-Інвест" встановлено невідповідність цього учасника кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим тендерна пропозиція учасника ТОВ "Євроімекс-Інвест" підлягала відхиленню.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород як замовник оприлюднив оголошення UА-2021-06-16-001593-а про проведення робіт з капітального ремонту дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород. Кінцева дата подання учасниками тендерних пропозицій 02.07.2021 о 11 год. 00 хв.

2.2.До участі у процедурі закупівлі пропозиції подали чотири учасника - ТОВ "МК "Трейдінг Експорт", ТОВ "МІШЕМ", ПП "Євроімекс-Інвест" (відповідач 2) та ПП "Стік".

2.3.За результатами проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ "МК "Трейдінг Експорт" з ціною 12 860 873,72 грн.

2.4.Після розгляду тендерної пропозиції цього учасника, замовник встановив невідповідність такої вимогам тендерної документації в частині неналежного підтвердження кваліфікаційних критеріїв.

2.5.У подальшому, в порядку частини дев`ятої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник у системі закупівель опублікував повідомлення з вимогами про усунення виявлених невідповідностей протягом 24 годин. Дане повідомлення описано в протоколі засідання тендерного комітету №92-21 від 08.07.2021 та містить наступні вимоги: - надати копію договору від 15.04.2021 №1504 про надання послуг ДП "Черкаський облавтодор", що відповідає вимогам тендерної документації; - надати копію договору оренди від 08.06.2021 №08/06 з ТОВ "Р.І.Ф паркет ЛТД" (оренда території), що відповідає вимогам тендерної документації; - надати копію договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень від 02.11.2020 №02/11 - у п.1.1, п.2.2, що не містить обмежень; - надати аналогічні договори від 12.03.2018 №№54, 55, 56, що відповідають вимогам документації; - надати довідку учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором, що містить інформацію щодо договорів, які відповідають вимогам тендерної документації; - привести у відповідність вимогам тендерної документації невідповідності у пропозиції, що назначені у цьому повідомлені.

2.6.Учасник, ТОВ "МК "Трейдінг Експорт", упродовж 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронну систему закупівель завантажив уточнені та нові документи у відповідності до вимог тендерної документації, а саме: - копію договору від 08.07.2021 №16/07, укладеного з ДП "Черкаський облавтодор", щодо надання послуг з проведення лабораторних випробувань та інших послуг, пов`язаних з лабораторними дослідженнями; - копію договору оренди від 08.07.2021 №08/07 з ТОВ "Р.І.Ф паркет ЛТД" оренда території; - копію договору від 08.07.2021 №09/07 з філією "Черкаська ДЕД ДП Черкаський облавтодор" про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень; - копії аналогічних договорів від 12.06.2019 №34, №37, №39 з ДП "Черкаський облавтодор"; - довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів від 08.07.2021 №58 із зазначенням інформації про контактних осіб та телефони замовника за аналогічними договорами.

2.7.Пропозиція вказаного учасника була відхилена через невиправлені невідповідності в тендерній пропозиції в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв, установлених статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

2.8.Після розгляду наступної пропозиції учасника ТОВ "МІШЕМ" така була відхилена замовником через ненадання документів як переможцем торгів.

2.9.За результатами розгляду тендерної пропозиції ПП "Євроімекс-Інвест" визнано, що така відповідає вимогам тендерної документації, Закону України "Про публічні закупівлі" та 31.08.2021 в системі публічних закупівель опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

2.10.Після опрацювання документів, наданих ПП "Євроімекс-Інвест" як переможцем торгів, з останнім 14.09.2021 укладено відповідний договір №21-53/1217442 на загальну суму 13 292 356,94 грн.

2.11.За умовами п.1.1 цього догвоору підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик, в межах договірної ціни, власними та залученими силами і засобами, виконати та здати замовнику в установлений договором підряду строк закінченні роботи 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород) (далі - роботи підрядника), відповідно до змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

2.12.Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису та складає 13 292 356,94 (тринадцять мільйонів двісті дев`яносто дві тисячі триста п`ятдесят шість гривень 94 копійки), в тому числі ПДВ - 2 215 392.82 (два мільйони двісті п`ятнадцять тисяч триста дев`яносто дві грішні 82 копійки). Договірна ціна складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (п. 2.1 договору).

2.13.03.09.2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області прийняло наказ №542 "Про початок моніторингу закупівель" на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків RISK-1-7, RISK-2-11 та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" №922, і начальник відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області провів моніторинг процедури закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород» ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів" ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, очікуваною вартістю - 13 332 354,00 гривень.

2.14.За результатом такого моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, у зв`язку з чим, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним з ПП "Євроімекс-Інвест" договором від 14.09.2021 №21-53/1217442 (п.п.10.2, 11.1 договору), з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

2.15.Департамент міської інфраструктури, не погодившись із висновком від 27.09.2021 про результат моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-16-001593-а Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород, в ході якого виявлено порушення вимог абзацу другого та шостого пункту 1 частини першої статті 31, а також вимог статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (Закарпатська обл.) в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування відповідного висновку.

2.16.Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06.10.2022 у справі №260/5361/21 відмовлено в задоволенні позову Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа: ПП "Євроімекс-Інвест" про визнання протиправним та скасування висновку від 27.09.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-06-16-001593-a.

2.17.Не погодившись із вказаним рішенням суду, Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради подав апеляційну скаргу на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06.10.2022 у справі №260/6561/21.

2.18.09.02.2023 Восьмий апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, якою повністю задовольнив відповідну апеляційну скаргу, скасував рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06.10.2022, а також визнав протиправним та скасував висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.09.2021 №UA-2021-06-16-001593-а.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.Господарський суд Закарпатської області рішенням від 04.04.2023 у справі №907/584/22, яке Західний апеляційний господарський суд залишив без змін постановою від 25.09.2023, у задоволенні позовних вимог Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області відмовив повністю.

3.2.Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що на виконання виявлених замовником невідповідностей ТОВ "МК "Трейдінг Експорт" надано позивачу нові договори від різних дат та з різними номерами, що суперечить вимогам, наведеним у повідомлені про усунення невідповідностей, оскільки такі невідповідності мали бути усуненні вказаним учасником шляхом укладення додаткових угод до поданих договорів №№1504, 08/06, 02/11, 54, 55, 56, що прямо передбачено умовами договорів, проте вказаний учасник подав відповідачу 1 нові документи, які не містилися у складі тендерної пропозиції. Відтак, суд вважав, що відповідач 1 правомірно відхилив тендерну пропозицію ТОВ "МК "Трейдінг Експорт" з підстав, визначених у пункті 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", адже останнє не усунуло визначені невідповідності.

3.3.За висновками суду, договір підряду від 14.09.2021 №21-53/1217442 не суперечить нормам Закону про закупівлі у зв`язку з чим позовна вимога прокурора про визнання недійсним вказаного договору задоволенню не підлягає.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи

4.1.Заступник керівника Львівської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 та рішення Господарського суду Закарпатської області від 04.04.2023 у справі №907/584/22 і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

4.2.Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, прокурор посилається на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК, зазначаючи, що судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29.06.2023 у справі №160/14860/21, від 30.08.2023 у справі №460/16829/22, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, щодо застосування статей 5, 16, 26, 29, 31, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 180, 318 Господарського кодексу України (далі - ГК), статей 203, 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).

4.3.Твердження прокурора зводяться до того, що:

(1) встановивши дискримінаційні вимоги, які завідома неможливо було виконати, та порушивши принципи здійснення закупівель, визначені статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник безпідставно відхилив найбільш економічно вигідну пропозицію;

(2) виснуючи про відповідність учасника - ПП "Євроімекс-Інвест" кваліфікаційним критеріям, ані суд першої інстанції, ані апеляційний суд не висловили свою позицію, не спростували доводи прокурора та залишили поза увагою факт відсутності у ПП "Євроімекс-Інвест" автогудронатора, наявність якого визначена замовником у тендерній документації обов`язковою; замість автогудронатора ПП "Євроімекс-Інвест" повідомило про наявність та намір використати причіп (ПР-Бортовий-Е); замість поливо-мийної машини учасник планував використати підмітально-прибиральну (вантажну спеціальну), не підтвердивши наявність у цієї машини поливально-мийного функціоналу;

(3) учасник ПП "Євроімекс-Інвест" всупереч вимогам технічного завдання та загалом тендерної документації планував виконати роботи, що є предметом спірної закупівлі, без обов`язково визначеної техніки;

(4) поданими документами учасник належним чином не підтвердив виконання аналогічного договору в повному обсязі, оскільки в договорі визначено його вартість у розмірі 789 005,00 грн, а в довідці про вартість виконаних будівельних робіт вказано суму 711 820,00 грн, в акті приймання виконаних будівельних робіт - 771 955,00 грн;

(5) такі невідповідності вимагали від замовника застосувати норми частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме опублікувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель і тільки після усунення виявлених недоліків у тендерній пропозиції вирішувати питання про визначення переможця торгів;

(6) вказані порушення залишились поза увагою судів, які, пославшись на наявність документів кваліфікаційної частини (довідку про наявність техніки, відповідні договори оренди такої та аналогічні договори з додатками), не дослідили їх зміст;

(7) відсутність істотних умов спірного договору, на яких акцентував увагу прокурор, залишилась неспростованою судами попередніх інстанцій;

(8) вказаний правочин суперечить вимогам частини п`ятої статті 318 ГК, пункту 103 Загальних умов, що є окремою підставою для визнання його недійсним на підставі статті 215 ЦК;

(9) у спірному договорі (1) відсутня така істотна умова як умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, а посилання відповідача на регулювання вказаного питання постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 не звільняє від обов`язку сторін включення таких умов як істотних умов договору; (2) встановлено 5 років гарантійного строку замість законодавчо визначених 10 років; (3) відсутні умови здійснення авторського й технічного нагляду за об`єктом будівництва, а положення пункту 3.5 договору передбачають лише контроль за роботами з боку замовника; (4) неправомірно визначено порядок залучення субпідрядних організацій;

(10) договір підряду вважається неукладеним (таким, що не відбувся) у разі, коли сторони не досягли згоди з усіх істотних умов. Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються відповідно до ЦК (пункт 12 Загальних умов).

5.Позиція Верховного Суду

Щодо незаконності відхилення тендерної пропозиції ТОВ "МК "Трейдінг Експорт" 5.1.Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон про закупівлі) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

5.2.Метою Закону про закупівлі є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

5.3.Частиною 4 статті 3 Закону про закупівлі визначено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

5.4.Згідно з нормами частин першої, другої статті 11 Закону про закупівлі для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

5.5.Частиною четвертою вказаної статті Закону визначено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

5.6.Відповідно до частин першої-третьої статті 16 Закону про закупівлі замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

5.7.Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (стаття 20 Закону про закупівлі).

5.8.Згідно з пунктом 29 частини першої статті 1 Закону про закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

5.9.Частиною третьою статті 22 Закону про закупівлі встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

5.10.Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону про закупівлі).

5.11.Отже вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 вказаного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

5.12.Відповідно до статті 29 Закону про закупівлі оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону (частина перша).

Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі (частина третя).

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частина дев`ята).

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею (частина одинадцята).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом (частина п`ятнадцята).

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей (частина шістнадцята).

5.13.Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону про закупівлі учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

5.14.Тобто, передбачений частиною дев`ятою статті 26 та частиною шістнадцятою статті 29 Закону про закупівлі механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей стосується поданих інформації та/або документів, а не тендерної пропозиції як такої.

5.15.Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону про закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

5.16.Як встановили суди попередніх інстанції, за результатами проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ "МК "Трейдінг Експорт" з ціною 12 860 873,72 грн.

5.17.Після розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника замовник установив невідповідності такої вимогам тендерної документації в частині неналежного підтвердження кваліфікаційних критеріїв, у зв`язку з чим в порядку частини дев`ятої статті 26 Закону про закупівлі у системі закупівель опублікував повідомлення з вимогами про усунення виявлених невідповідностей протягом 24 годин. Дане повідомлення описано в протоколі засідання тендерного комітету №92-21 від 08.07.2021 та містить наступні вимоги: - надати копію договору від 15.04.2021 №1504 про надання послуг ДП "Черкаський облавтодор", що відповідає вимогам тендерної документації; - надати копію договору оренди від 08.06.2021 №08/06 з ТОВ "Р.І.Ф паркет ЛТД" (оренда території), що відповідає вимогам тендерної документації; - надати копію договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень від 02.11.2020 №02/11 - у п.1.1, п.2.2, що не містить обмежень; - надати аналогічні договори від 12.03.2018 №№54, 55, 56, що відповідають вимогам документації; - надати довідку учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором, що містить інформацію щодо договорів, які відповідають вимогам тендерної документації; - привести у відповідність вимогам тендерної документації невідповідності у пропозиції, що назначені у цьому повідомлені.

5.18.Учасник ТОВ "МК "Трейдінг Експорт" упродовж 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронну систему закупівель завантажив уточнені та нові документи у відповідності до вимог тендерної документації, а саме: - копію договору від 08.07.2021 №16/07, укладеного з ДП "Черкаський облавтодор", щодо надання послуг з проведення лабораторних випробувань та інших послуг, пов`язаних з лабораторними дослідженнями; - копію договору оренди від 08.07.2021№08/07 з ТОВ "Р.І.Ф паркет ЛТД" оренда території; - копію договору від 08.07.2021 №09/07 з філією "Черкаська ДЕД ДП Черкаський облавтодор" про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень; - копії аналогічних договорів від 12.06.2019 №34, №37, №39 з ДП "Черкаський облавтодор"; - довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів від 08.07.2021 №58 із зазначенням інформації про контактних осіб та телефони замовника за аналогічними договорами.

5.19.Дослідивши дані обставини та надані докази, суди виснували, що ТОВ "МК "Трейдінг Експорт" на виконання виявлених невідповідностей позивачу надано нові договори від різних дат та з різними номерами, що суперечить вимогам, наведеним у повідомлені про усунення невідповідностей, оскільки такі невідповідності мали бути усуненні цим учасником шляхом укладення додаткових угод до поданих договорів №№1504, 08/06, 02/11, 54, 55, 56, що прямо передбачено умовами договорів, проте вказаний учасник подав нові документи, які не містилися у складі тендерної пропозиції і які від нього не вимагались в повідомленні про усунення недоліків.

5.20.Відтак суди вважали, що подані нові договори не можна вважати такими, що усувають невідповідність в інформації та/або документах, що були вже подані учасником у тендерній пропозиції.

5.21.Вказуючи про умисне встановлення замовником дискримінаційних вимог, які завідомо неможливо було виконати, з метою незаконного вилучення учасника, прокурор не доводить належними та допустимими доказами реальну неможливість виконання таких вимог замовника, а також їх незаконність чи необґрунтованість, а зазначає лише про те, що єдиною можливістю усунути невідповідності у тендерній пропозиції було подання нових документів, що дозволено частиною дев`ятою статті 26 Закону про закупівлі. Також прокурор не доводить, що відповідний учасник намагався усунути встановлені невідповідності визначеним замовником шляхом, а саме шляхом укладення додаткових угод до поданих договорів.

5.22.Норма статті 26 Закону про закупівлі, на яку в контексті зазначеного посилається прокурор, дійсно дозволяє виправлення невідповідностей тендерної пропозиції шляхом завантаження через електронну систему закупівель як уточнених, так й нових документів. Разом з цим, положення 29 Закону про закупівлі визначаються, що встановивши невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, саме замовник у відповідному повідомленні визначає шляхи усунення виявлених ним невідповідностей, які визначені, зокрема, статтею 26 цього Закону (шляхом подання уточнених або нових документів).

5.23.З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій цілком обґрунтовано виснували про правомірність відхилення тендерної пропозиції ТОВ "МК "Трейдінг Експорт" на підставі частини першої статті 31 Закону про закупівлі (неусунення визначених замовником невідповідностей), відповідно про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними (1) підпунктів 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 пункту 3 рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради, якими встановлено вимоги про усунення виявлених невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ "МК "Трейдінг Експорт", що оформлене в ході проведення закупівлі UA-2021-06-16-001593-a протоколом від 08.07.2021 №91-21 та (2) рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "МК "Трейдінг Експорт", яке оформлене у ході проведення закупівлі UA-2021-06-16-001593-a протоколом від 12.07.2021 №95-21.

5.24.Колегія суддів не вважає слушними аргументи касаційної скарги також тому, що суд відкрив касаційне провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК, тоді як в обґрунтування наведених у цьому розділі постанови доводів, скаржник посилається лише на висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 стосовно того, що преюдиційне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовим рішенням, а не правовій оцінці таких обставин (п.67), без умотивування в чому суди попередніх інстанцій його не дотримались, оскільки вони не посилались у цій справі на преюдиційні обставини, встановлені рішенням у іншій справі, а лише встановили, що 09.02.2023 Восьмий апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, якою визнав протиправним та скасував висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.09.2021 №UA-2021-06-16-001593-а.

Щодо незаконності визначення переможця торгів ПП "Євроімекс-Інвест"

5.25.Обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині, прокурор стверджує, що тендерна пропозиція ПП "Євроімекс-Інвест" не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону про закупівлі, оскільки для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт замовник вимагав надати копії трьох аналогічних договорів, однак у тендерній пропозиції учасника надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), які відносяться до іншого договору.

5.26.Проте, як вбачається з текстів оскаржуваних судових рішень, за результатами дослідження та оцінки вказаних документів, суди попередніх інстанцій вважали, що зазначений у довідці та акті перелік робіт та витрат повністю відповідає переліку видів робіт та витрат, зазначених у договірній ціні, що є додатком до договору підряду від 29.11.2018 №18-01/1217462. Вказане, за висновками судів, дає можливість встановити їх належність до первинної документації за договором від 29.11.2018 №18-01/1217462 та свідчить про наявність технічної описки, яка, в свою чергу, не спростовує факту виконання робіт за вказаним договором та не може служити підставою для відхилення тендерної пропозиції.

5.27.Доводи прокуратури стосовно відсутності у тендерній пропозиції відповідача 2 підтвердженої інформації про наявність поливо-мийної машини суди вважали безпідставними, оскільки згідно з договором оренди машин та механізмів №31/03 від 31.03.2020 та актом приймання-передачі до договору оренди до вказаного договору, відповідач 2 орендує у Комунального підприємства "Комунал-Сервіс" машину марки LAZ (поливайномийну), модель 158.33, д.н.з.- НОМЕР_1 . Щодо тверджень прокурора про те, що ПП "Євроімекс-Інвест" не додано актів прийому-передачі техніки до договору №0104/1 від 01.04.2020 суд першої інстанції встановив те, що предметом даного договору не є передача в користування машини для нанесення дорожньої розмітки, а є надання послуг по нанесенню дорожньої розмітки, що виключає складання такого акта. Разом з тим відомості про вантажний автомобіль SCANIA G440 з напівпричіпом вказані у додатку 2 договору оренди від 08.04.2021 № 08/04/21 та акті 06.05.2021 приймання-передачі до договору оренди №08/04/21 від 08.04.2021.

5.28.З огляду на встановлені обставини та досліджені докази, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виснував про відсутність підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про визначення переможцем торгів у закупівлі робіт ПП "Євроімекс-Інвест".

5.29.Відсутність в текстах оскаржуваних судових рішень детального опису цих обставин та доказів жодним чином не свідчить про їх недослідження або неналежне дослідження судами попередніх інстанцій. Доводи прокурора в цій частині, а саме щодо неналежного підтвердження ПП "Євроімекс-Інвест" досвіду виконання аналогічних договорів та наявності у нього певного виду машини (з відповідним функціоналом), по суті зводяться до необхідності переоцінки цих доказів, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

5.30.Верховний Суд звертає увагу, що підставою касаційного оскарження прокурор визначив лише пункт 1 частини другої статті 287 ГПК, зазначаючи, що судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29.06.2023 у справі №160/14860/21, від 30.08.2023 у справі №460/16829/22, від 30.06.2022 у справі №927/774/20. Касаційна скарга не містить вимог про направлення справи на новий розгляд, як і посилань на норми частини третьої статті 310 ГПК, що кореспондується з пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК.

5.31.Доводи прокурора в контексті посилань на правові висновки, викладені у наведених постановах, які, на думку прокурора, не було враховано судами попередніх інстанцій у цій справі, по суті зводиться до необхідності врахувати позицію Верховного Суду стосовно необхідності дотримання учасником кваліфікаційних вимог, які визначені тендерною документацією, та надання належних документів, що підтверджують наявність в учасника права на укладення оспорюваного договору та відповідність останнього кваліфікаційним критеріям, зокрема необхідності підтвердити наявність з техніки, яка визначена замовником як обов`язкова.

5.32.Верховний Суд вважав цілком обґрунтованим необхідність врахування такої позиції, проте зазначає, що у вказаних прокурором постановах Верховного Суду в співвідношенні з оскаржуваними судовими рішеннями не міститься протилежного правового висновку щодо застосування норм права, зокрема статей 5, 16, 26, 29, 31, 41 Закону про закупівлі. Застосування норм Закону про закупівлі, зокрема, стосовно наявності/відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника з огляду на підтвердження/непідтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази; наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору , у кожному випадку, як і у цій справі, залежало виключно від встановлених і доведених обставин конкретної справи, а також оцінки наданих до суду доказів, що входило в предмет доказування та формувало фактично-доказову базу.

5.33.Як зазначалось, у цій справі за результатами дослідження та оцінки вищевказаних обставин та наданих на їх підтвердження доказів, суди не встановили підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП "Євроімекс-Інвест", зокрема з огляду на підтвердження останнім виконання ним аналогічних договорів, а також наявності у нього (можливості використання) машини марки LAZ (поливайно мийну), модель 158.33, д.н.з.- НОМЕР_1 , яку він орендує у Комунального підприємства "Комунал-Сервіс", що, в свою чергу, спростовує доводи прокурора в цій частині, зокрема щодо непідтвердження у машини, яку планував використовувати учасник, поливально-мийного функціоналу.

Щодо невідповідності спірного договору вимогам законодавства в частині належного узгодження сторонами всіх істотних умов

5.34.Колегія суддів не бере до уваги доводи прокурора про те, що у спірному договорі (1) відсутня така істотна умова як умова страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; (2) встановлено 5 років гарантійного строку замість законодавчо визначених 10 років; (3) відсутні умови здійснення авторського й технічного нагляду за об`єктом будівництва, а положення пункту 3.5 договору передбачають лише контроль за роботами з боку замовника; (4) неправомірно визначено порядок залучення субпідрядних організацій, оскільки суди, оцінивши докази, встановили, що договір укладено сторонами з усіма істотними умовами договору.

5.35.Повноту дослідження обставин справи скаржник не оспорює, оскільки, як зазначалось в цій постанові, підставою касаційного оскарження ним визначено пункт 1 частини другої статті 287 ГПК.

5.36.Посилання на постанови Верховного Суду від 20.06.2023 у справі №908/2130/20, від 05.06.2018 у справі №338/180/17, в яких містяться висновки, що (1) правочин набуває юридичної сили укладеного, тобто за ним виникають права і обов`язки і він може досліджуватись на предмет його недійсності у випадку, якщо відбулось його подальше схвалення особою, (2) не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону, не наведені у зв`язку із аргументацією стосовно спростування встановлених судами обставин щодо належного узгодження сторонами всіх істотних умов, тому не є слушними.

5.37.Таки доводи наведені, як слідує зі скарги, з посиланням на те, що суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону, оскільки дії сторін (оскарження висновку контролюючого органу та укладення додаткової угоди) свідчать про реальний намір виконувати незаконно укладений договір у майбутньому та про його фактичну укладеність. Враховуючи такі доводи і аргументі, Суд звертає увагу скаржника, що суди розглянули вимоги по суті і не виснували про те, що договір не є укладеним.

5.38.Водночас суди встановили, що сторонами договору узгоджено всі істотні умови договору, а скаржник не посилається на правові позиції Верховного Суду щодо істотних умов договору будівельного підряду, зокрема обов`язковості умови страхування ризиків, умов здійснення авторського і технічного нагляду, законодавчого визначення гарантійного строку 10 років для даного виду договорів, якій висновок судів про досягнення сторонами всіх істотних умов договору суперечить.

5.39.Колегія суддів звертає увагу скаржника, що в скарзі відсутні посилання на порушення судами вимог частини третьої статті 310 ГПК, з зазначенням про підставу касаційного оскарження, передбачено пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК, в контексті доводів касаційної скарги.

6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

6.2.Згідно із статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

6.3.За результатами касаційного перегляду Верховним Судом не встановлено неправильного застосування судами норм матеріального чи порушення норм процесуального права. Оскаржувані судові рішення прийнято за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи і підстав для його зміни чи скасування, за мотивів наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд не вбачає.

7. Розподіл судових витрат

7.1.Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Касаційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2.Постанову Західного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 та рішення Господарського суду Закарпатської області від 04.04.2023 у cправі №907/584/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий С.В. Бакуліна

Судді О.Р. Кібенко

В.І. Студенець