ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року Справа № 906/1225/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

позивача: представник Сачок А.В. - адвокат

відповідача: представник Балабон В.О. - адвокат

третьої особи: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" (вх.3893/23 від 31.08.2023) Господарського суду Житомирської області, ухваленого 17.05.23р. суддею Прядко О.В. у м.Житомир, повний текст складено 29.05.23р. у справі № 906/1225/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МАЙСТЕРБУД ЛТД"

третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації

про стягнення 3104911,20 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2023 у справі №906/1225/21.

1.2. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.05.2023 у справі №906/1225/21 відмовлено в задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення 3104911,20 грн.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Правовідносини між сторонами виникли на підставі договору, який за своєю правовою природою є договором будівельного підряду. Вартість робіт за договором субпідряду №25 від 11.10.2017 згідно договірної ціни становить 9717304,00 грн; позивачем як субпідрядником виконано і передано, а відповідачем як генпідрядником прийнято і оплачено роботи на суму 9505822,10 грн. Відповідно до звіту про виконання договору підряду №37 від 09.10.2017 (дата формування звіту: 03.01.2020), який міститься на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель Prozorro за посиланням UA-2017-08-27-000006-b, строк дії договору: 09.10.2017 31.12.2019, вартість фактично виконаних генпідрядником і оплачених замовником робіт становить 9717304,00 грн.

2.2. Вартість робіт за актами форми КБ-2в та довідками форми КБ-3 за грудень 2019 року на суму 2547810,00 грн і січень 2020 року на суму 557101,20 грн виходить за межі ціни договору субпідряду, а строки виконання робіт за січень 2020 за межі строку дії договору.

2.3. Доводи позивача про зміну умов договору шляхом прийняття ним наданого відповідачем до виконання експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом від 14.05.2019 (акцепт щодо зміни існуючого договору підряду) відхилені судом як безпідставні й необґрунтовані, урахуванням ч.1 ст.651, ч.3 ст.653, ст.654 ЦК України. За умовами договору, одностороння зміна чи припинення договору не допускається, крім випадків, передбачених законом та даним договором (п.11.2). Зміни та доповнення до договору вносяться у письмовій формі і набирають сили за умови їх підписання обома сторонами. Всі додатки та додаткові угоди до цього договору, що належним чином оформлені і підписані, є його невід`ємною частиною (п.11.4).

2.4. Надана позивачем додаткова угода №2 від 20.05.2019 до договору субпідряду №25 від 11.10.2017 про внесення змін до п.3.1 розділу 3 Вартість робіт та розрахунки та п.6.1 розділу 6 Терміни виконання робіт договору не містить підпису генерального підрядника; не підтверджує збільшення обсягу робіт, відповідно до експертного звіту від 14.05.2019, про що стверджував позивач, а слідує збільшення вартості робіт до 15004810,00 грн та збільшення терміну виконання робіт до 31.12.2020.

2.5. Відхиляючи докази позивача, щодо підтвердження надіслання відповідачу додаткової угоди №2 від 20.05.2019 до договору, суд першої інстанції зазначив, що журнал реєстрації вихідної кореспонденції є внутрішнім документом підприємства, до якого відповідальні працівники самостійно вносять відповідні відомості та будь-які правки, тобто журнал підтверджує лише факт реєстрації такої кореспонденції, однак не є доказом її надіслання. Додаткова угода №2 від 20.05.2019 до договору субпідряду №25 від 11.10.2017 не є його невід`ємною частиною і не може бути прийнята судом як належний доказ внесення сторонами змін до цього договору.

2.6. Матеріали справи не містять доказів надіслання відповідачу повідомлення субпідрядника про готовність до передання виконаних робіт. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч.4 ст.882 ЦК України).

2.7. Суд встановив, що акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В за грудень 2019 року та січень 2020 року, всупереч п.7.6 договору, надіслані відповідачу 06.07.2021 (майже через півтора року) з претензією вих.№01/05 від 05.07.2021 про негайну їх оплату, підписання та повернення одного примірника позивачу. Акти за формою КБ-2В та довідки за формою КБ-3 за грудень 2019 року та січень 2020 року не містять реквізитів (номера і дати) договору, дати їх підписання позивачем та відмітки про відмову від підписання відповідачем, натомість проставлено підпис і печатку інженера технічного нагляду Палашкевича В.А.

2.8. Виходячи з умов договору, визначених у п.п.6.3, 7.5, 7.6, погоджений сторонами порядок здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення шляхом оформлення та підписання акта форми №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 передбачає їх підписання сторонами, тобто уповноваженими особами генпідрядника і субпідрядника, і не передбачає їх підписання будь-якими третіми особами. З огляду на це, не підписання відповідачем актаів, підпис і печатка інженера технічного нагляду Палашкевича В.А., який не є уповноваженою особою ані позивача, ані відповідача, не може підтверджувати факт виконання вказаних в акті робіт позивачем чи прийняття цих робіт відповідачем.

2.9. З урахуванням Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України", вимог щодо реквізитів первинних документів, за загальним правилом, факт здійснення господарської операції підтверджують саме первинні документи бухгалтерського обліку, до яких належать усі документи в їх сукупності, складені щодо господарської операції, що відповідають вимогам закону, зокрема ст. 9 Закону України "Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні", та відображають реальні господарські операції і такими первинними документами у даній справі виступають акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3. Господарські операції з виконання робіт за договором субпідряду на підставі складених та підписаних ТОВ БК Сучасні Технології актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року і січень 2020 року в податковому обліку ТОВ БК Сучасні Технології не відображалися. Надані позивачем акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за грудень 2019 року та січень 2020 року на загальну суму 3104911,20 грн, підписані лише зі сторони позивача, не можуть вважатися документами, що підтверджують виконання ним будівельних робіт за договором субпідряду у визначених ними обсягах і на вказану у них вартість.

2.10. Акти на закриття прихованих робіт також не прийняті судом до уваги з урахуванням ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва та відсутністю у вказаних актах інформації щодо того, на виконання якого договору виконано ці приховані роботи та хто є замовником робіт, також відсутня будь-яка відмітка про присутність при складанні цих актів представника генерального підрядника. Дані акти підписано не уповноваженою особою відповідача. Будь-які інші докази виконання позивачем прихованих робіт за договором субпідряду в матеріалах справи відсутні. Також ні видаткові накладні, ні товарно-транспортні накладні не вказують на вчинення позивачем дій на виконання робіт саме за договором субпідряду №25 від 11.10.2017 у грудні 2019 року та січні 2020 року (т.4, а.с.78-114). Відповідно вимоги позивача про стягнення 3104911,20 грн заборгованості є необґрунтованими, не підтверджені належними і допустимими доказами, та не підлягають задоволенню.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" звернулося до апеляційного суду з апеляційною скаргою (вх. 2896/23 від 22.06.2023), у якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2023 по справі № 906/1225/21 скасувати, постановити нове рішення, яким позов ТОВ "БК Сучасні технології" задовольнити, стягнути з відповідача заборгованість за виконані будівельні роботи за грудень 2019 року в сумі 2 547 810,00 грн., за січень 2020 року в сумі 557 101,20 грн. та судові витрати понесені позивачем.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Так, правовідносини між сторонами виникли з договору субпідряду №25 від 11.10.2017. При цьому, апелянт зазначає, що відповідач 09.10.2017 уклав Договір підряду №37 з Замовником будівельних робіт - Департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Житомирської облдержадміністрації за результатами процедури закупівлі - відкритих торгів . У розділі 2 визначено права та обов`язки сторін.

3.3. Пунктом 3.1 договору субпідряду №25 погоджено вартість робіт по договору. Відповідно до п.п.6.1, 6.3 договору, термін виконання робіт з моменту підписання договору до 31 грудня 2018 року. Субпідрядник вважається таким, що виконав свої зобов`язання по договору в момент підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних робіт згідно умов договору. Субпідрядник зобов`язаний виконати роботи вчасно, належним чином та з якісних матеріалі відповідно до умов договору. Початок виконання робіт: з моменту отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт. Закінчення робіт згідно календарного графіку виконання робіт (п.7.3 договору). Здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3 (п.7.5 договору). Згідно з п.7.6 договору, протягом 3-х днів з моменту фактичного виконання робіт сторони підписують акт здачі-приймання виконаних робіт. Генеральний підрядник має право відмовити в прийнятті виконаних робіт в разі виявлення суттєвих недоліків щодо якості та обсягу виконаних субпідрядником робіт. В даному випадку сторони складають дефектний акт із зауваженнями щодо якості та строками усунення недоліків. Зміни та доповнення до даного договору вносяться у письмовій формі і набирають сили за умови їх підписання обома сторонами. Додатковою угодою №1 від 15.01.2018 до договору субпідряду сторони дійшли згоди доповнити розділ 6 пунктом 6.4 такого змісту: «Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до договору.

3.4. Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не правильно оцінені наявні в матеріалах справи докази, а саме помилково визначено, що відповідач виконав будівельні роботи відповідно до умов договору субпідряду та проектно-кошторисної документації на загальну суму 9505822,10 грн, ці роботи як всі послідуючі роботи виконані позивачем (субпідрядником), і підтверджено актами приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за грудень 2017 року, за травень 2018 року. Проте виконати заявлений обсяг робіт за визначену Замовником ціну фактично не було можливості, тому Замовником та Генеральним підрядником було проведено експертизу будівництва, та прийнято рішення про збільшення обсягу фінансування та змінений обсяг робіт на 15 847 962,00 гривень, на підставі Експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом від 14.05.2019 р. Вказаний експертний звіт, а також будівельно-кошторисну документацію (том 4, том 5 «Робочий проект») було Генеральним підрядником (відповідачем) передано в роботу субпідяряднику (ТОВ «БК Сучасні технології»).

3.5. В судовому засіданні судом були досліджені оригінали вказаних документів, проте суд не дав оцінку вказаному факту, що вся будівельно-кошторисна документація знаходиться і наразі у позивача, якщо відповідач стверджує, що він самостійно продовжував будівництво на об`єкті з жовтня 2019 року, то по якій будівельно-технічній документації він це робив? Відповідач відверто вводить суд в оману, говорячи, що будівельнотехнічна документація вилучена, проте насправді. Останній всю документацію необхідну для здійснення будівництва передавав позивачу, так як всі роботи по вказаному об`єкту виконані позивачем, дані документи оглянуті судом в підготовчому судовому засіданні. Саме дії відповідача у вигляді передачі всієї будівельно-технічна документація від 2019 року (томів 4, 5 Робочого проекту, зі зведеним кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва, локальних кошторисів, тощо), а також часткова оплата цих робіт, доводить що сторони дійшли згоди до змін умов договору та збільшили передбачену договором ціну.

3.6. Суд першої інстанції досліджував за участю сторін акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 на суму 1 315 718,00 грн, роботи прийняті та оплачені відповідачем, повністю відповідають роботам визначеним Локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 складеного станом на 2019 р. (сторінка 13 тому 5 Робочого проекту), проте оцінку цьому факту (прийняття будівельних робіт визначених кошторисом за 2019 рік та оплата їх відповідачем) суд не надав. В оскаржуваному рішенні суд зазначає, що позивач не довів реальніне виконання ним робіт. Дана обставина також спростовується тим, що акти за формою КБ-2В і довідки за формою КБ-3 за грудень 2019 року та січень 2020 року містять підпис і печатку інженера технічного нагляду, який відповідно до п 9.6. Договору підряду №55 від 26.12.2019 р. та Договору підряду №37 віл 09.10.2017 укладених між Замовником та Генеральним підрядником, здійснює технічний нагляд за виконанням робіт на об`єкті Реконструкція ефективна термосанація

3.7. Завданням інспектора технічного нагляду по даному об`єкту - нагляд за відповідністю якості, обсягів виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам, ця особа як раз і здійснювала перевірку якості та обсягів будівельних робіт, перевіряла хід робіт, а також встановлювала відповідність прихованих робіт (яких не можна перевірити візуально після здачі об`єкта). Надані до матеріалів справи акти на приховані роботи, які теж прийняті інженером технагляду у позивача, доводять виконання робіт саме позивачем. Судом не враховані норми законодавства, а саме: ст.1 Закону України „Про архітектурну діяльність" щодо технічного нагляду за дотриманням проектних рішень та будівельних норм і правилам.

3.8. Враховуючи положення статей 852, 853, 875 ЦК України, та зокрема, статті 882 - передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акти виконаних робіт форми КБ-2в і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 є первинними звітними документами бухгалтерського обліку, які відображають вартість, види та обсяги виконаних будівельних робіт. Згідно п. 89 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМ України №668 від 01.08.2005р., після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

3.9. Апелянт звертає увагу суду, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором. Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

3.10. Отже, замовник, який в порушення вимог статті 882 ЦК України безпідставно (невмотивовано) відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), не звільняється від обов`язку оплатити роботи. Прийняття Генеральним підрядником (відповідачем) виконаних робіт, підтверджується тим, що ним отримані кошти за ці роботи від Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА, докази містяться в матеріалах справи. А твердження, що начебто вони самостійно проводили будівництво не підтверджено жодними доказами, первинним документами та спростовується відсутністю у відповідача будь-яких будівельно-технічних документів та прийняттям робіт інженером технічного нагляду саме у ТОВ «БК Сучасні технології».

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "МАЙСТЕРБУД ЛТД" (Товариства з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер") у відзиві просить відмовити ТОВ "БК Сучасні Технології" у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі та залишити рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2023 без змін.

4.2. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2023, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2023 у справі №906/1225/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 22.11.2023 о 14:30 год.

4.3. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" на 29.11.2023 о 14:30год, урахуванням заявлених представниками позивача та відповідача у судовому засіданні усних клопотань про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

4.3.1. Також даною ухвалою суду замінено відповідача у даній справі Товариство з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер" () на його процесуального правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю "МАЙСТЕРБУД ЛТД" ().

4.4. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 розгляд апеляційної скарги у даній справі №906/1225/21 відкладено на 05 грудня 2023 р. о 12:00 год. з урахуванням раніше поданих клопотань/заяв представника відповідача адвоката Балабона В.О та представника позивача адвоката Ліпської-Романченко Г.Д. про участь у наступному судовому засіданні у даній справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

4.5. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 забезпечено представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" адвокату Сачку А.В. участь в судовому засіданні 05.12.2023 о 12:00 год. у справі №906/1225/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

4.6. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

4.7. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації не забезпечила явку повноважного представника у судове засідання 05.12.2023, причини не явки суду не повідомила.

4.8 Оскільки явка представників сторін у судове засідання 05.12.2023 не визнавалася судом обов`язковою, суд апеляційної інстанції вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги по суті, згідно вимог ст.269 ГПК України, за наявними у матеріалах справи доказами, без участі представника третьої особи.

4.9. В судовому засіданні 05.12.2023 представник позивача-апелянта (в режимі відеоконференції) підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задоволити. Надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просив скасувати рішення суду першої інстанції від 17.05.2023 у даній справі, та постановити нове рішення, яким позов задоволити та стягнути з відповідача заборгованість за виконані будівельні роботи.

4.10. В судовому засіданні 05.12.2023 представник відповідача (в режимі відеоконференції) по суті розгляду апеляційної скарги, заперечив доводи апеляційної скарги; надав пояснення в обґрунтування своєї позиції, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції від 17.05.2023 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2023 у справі №906/1225/21 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України"

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача та відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 09.10.2017 за результатами проведення відкритих торгів між Департаментом містобудування, архітектури, будівництва та житлово-комунального господарства Житомирської облдержадміністрації (наразі - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (т.2, а.с.193-197)) (замовник, третя особа) та ТОВ СВП Майстер (генпідрядник, відповідач) укладено договір підряду №37 на виконання будівельних робіт по об`єкту: Реконструкція (ефективна термосанація) Миропільської гімназії Романівського району Житомирської області за адресою: смт.Миропіль, вул.Центральна, 46, ДК021-2015: 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи. Ціна договору становить 9717304,00, у тому числі ПДВ (20%) - 1619550,67 грн (п.2.5). Даний договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2019, але у всякому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань (зі змінами, внесеними додатковими угодами до цього договору). Невід`ємною частиною договору є: договірна ціна; календарний графік виконання та фінансування робіт (т.2, а.с.130-178).

7.3. В подальшому, 11.10.2017 між ТОВ СВП Майстер (генеральний підрядник) та ТОВ БК Сучасні технології (субпідрядник, позивач) укладено договір субпідряду №25 (далі договір) (т.1, а.с.166-170), відповідно до п.1.1 якого, субпідрядник зобов`язується за завданням генерального підрядника на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Реконструкція (ефективна термосанація) Миропільської гімназії Романівського району Житомирської області за адресою: смт. Миропіль, вул. Центральна, 46 (ДК 021:2015 - 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (далі - роботи) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов договору і здати генеральному підряднику закінчені роботи у встановлений договором строк, а генеральний підрядник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

7.4. Склад та обсяги робіт, що доручаються до надання субпідряднику, визначені в договірній ціні, яка є невід`ємною частиною договору (п.1.5 договору субпідряду).

7.5. Пунктом 1.8 договору субпідряду визначено, що субпідрядник зобов`язується виконати роботи згідно графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору.

7.6. У розділі 2 визначено права та обов`язки сторін.

7.6.1. Так, пунктом 2.1 договору передбачено, що генеральний підрядник зобов`язаний, зокрема: передати субпідряднику затверджену проектно-кошторисну документацію протягом 10 днів з дати укладення договору; прийняти у встановленому договором порядку виконані роботи та протягом трьох днів підписати акт передачі-приймання виконаних робіт або надати субпідряднику обґрунтовану відмову в його підписанні з виявленням недоліків в роботах; оплатити роботи субпідрядника згідно умов договору.

7.6.2. Субпідрядник, згідно п.2.3 договору, зобов`язаний, зокрема: передати генеральному підряднику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи (об`єкт будівництва); від початку виконання будівельних робіт і до прийняття об`єкта в експлуатацію, охороняти конструкції, устаткування, будівельні матеріали та інші цінності, які знаходяться на об`єкті; інформувати в установленому порядку генерального підрядника про хід виконання зобов`язань за договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

7.6.3. Згідно пункту 2.4 договору, підрядник має право, зокрема, ініціювати внесення змін у договір; одержувати оплату за виконанні обсяги робіт в розмірах і у строки передбачені договором.

7.7. Пунктом 3.1 договору погоджено, що вартість робіт по договору згідно договірної ціни становить 9717304,00 грн, в тому числі ПДВ (20%) - 1619550,67 грн.

7.8. Відповідно до пунктів 6.1, 6.3 договору, термін виконання робіт з моменту підписання договору до 31 грудня 2018 року. Субпідрядник вважається таким, що виконав свої зобов`язання по договору в момент підписання сторонами акта приймання-передачі виконаних робіт згідно умов договору.

7.9. За змістом пунктів 7.1, 7.2 договору, субпідрядник самостійно організовує всю роботу по виконанню цього договору відповідно до календарного графіку виконання робіт та з дотриманням вимог ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, іншими нормативними документами, які регулюють виконання будівельних робіт, і гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акта прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом нормативного терміну. Субпідрядник зобов`язаний виконати роботи вчасно, належним чином та з якісних матеріалів відповідно до умов договору.

7.10. Початок виконання робіт: з моменту отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт. Закінчення робіт згідно календарного графіку виконання робіт (пункт 7.3 договору).

7.11. Здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3 (пункт 7.5 договору).

7.12. Згідно пункту 7.6 договору, протягом 3-х днів з моменту фактичного виконання робіт сторони підписують акт здачі-приймання виконаних робіт. Генеральний підрядник має право відмовити в прийнятті виконаних робіт в разі виявлення суттєвих недоліків щодо якості та обсягу виконаних субпідрядником робіт. В даному випадку сторони складають дефектний акт із зауваженнями щодо якості та строками усунення недоліків.

7.13. Цей договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в тому числі гарантійних зобов`язань субпідрядника згідно договору (пункт 11.1 договору). Зміни та доповнення до даного договору вносяться у письмовій формі і набирають сили за умови їх підписання обома сторонами. Всі додатки та додаткові угоди до цього договору, що належним чином оформлені і підписані, є його невід`ємною частиною (п.11.4 договору).

7.14. Додатковою угодою №1 від 15.01.2018 до договору субпідряду сторони дійшли згоди доповнити розділ 6 пунктом 6.4 такого змісту: Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2019 року, але у всякому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань. Всі інші умови договору залишити без змін (т.2, а.с.102).

7.15. Матеріалами справи встановлено, що ТОВ "СВП Майстер" виконав будівельні роботи відповідно до умов договору субпідряду № 25та проектно-кошторисної документації на загальну суму 9505822,10 грн, про що свідчать відповідні довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою №КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за грудень 2017 року (т.1, а.с.83-99); за травень 2018 року (т.1, а.с.113-118); за вересень 2019 року (т.1, а.с.100-112, 182-222).

7.16. Вказану суму сплачено ТОВ "СВП Майстер" у повному обсязі, що підтверджується бухгалтерською довідкою щодо розрахунків між сторонами станом за період: 01.01.2017 07.02.2022 за договором №25 від 11.10.2017 з доданими до неї платіжними дорученнями (т.2, а.с.28-46), а також банківськими виписками по рахунку ТОВ "БК Сучасні Технології" (т.1, а.с.119-129).

7.17. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, у жовтні 2019 року Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області на об`єкті будівництва: Реконструкція (ефективна термосанація) Миропільської гімназії Романівського району Житомирської області за адресою смт Миропіль, вул. Центральна, 46 проведено позапланову перевірку, за результатами якої виявлено, що генеральним підрядником ТОВ "СВП Майстер" будівельні роботи виконуються з відхиленням від затвердженої проектної документації та з порушенням вимог будівельних норм. У зв`язку з викладеним головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління складено протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності від 10.10.2019, видано ТОВ "СВП Майстер" припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт №95/19-к від 10.10.2019 та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №96/19-к від 10.10.2019.

7.18. Крім того, постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №15-ю/ від 18.10.2019 визнано ТОВ "СВП Майстер" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, та накладено штраф у сумі 90315,00 грн (т.2, а.с.47-66).

7.19. Так, ТОВ "СВП Майстер" зауважив, що відхилення від затвердженої проектної документації та порушення вимог будівельних норм було виявлено саме у тих роботах, які виконувалися субпідрядником у рамках договору.

7.20. При цьому, ТОВ "СВП Майстер" оплатив штраф у повному обсязі, про що свідчить меморіальний ордер від 09.07.2020 (т.2, а.с.67), і вимушений був власними силами і за власний рахунок усунути виявлені інспекцією недоліки. Усунення таких недоліків по договору №37 від 09.10.2017 не здійснювалося, для цього замовником було укладено окремий договір (т.4, а.с.170).

7.21. Так, 26.12.2019 між Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ "СВП Майстер" (підрядник) укладено договір №55 (т.4, а.с.192), за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Реконструкція (ефективна термосанація) Миропільської гімназії Романівського району Житомирської області за адресою: смт.Миропіль, вул.Центральна, 46 ( ДК021-2015 - 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов договору і здати замовнику закінчені роботи у встановлений договором строк, а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх (п.1.1). Цей договір укладено за результатами переговорної процедури (п.1.2). Склад та обсяги робіт, що доручаються до надання підряднику, визначені кошторисною документацією (п.1.5). Ціна договору становить 5287506,00 грн, в тому числі ПДВ (20%) 881251,00 грн (п.2.5). Здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми КБ-2в та довідкою форми КБ-3 (п.12.3).

7.22. Відповідно до п.18.1 договору №55 від 26.12.2019 (у редакції додаткової угоди 1 від 27.12.2019 (т.4. а.с.206)), строки виконання робіт з моменту підписання договору до 31.12.2020, якщо інше не встановлено календарним графіком виконання робіт (додаток №2, який є невід`ємною частиною цього договору), в якому зазначаються дати початку та закінчення всіх основних видів робіт та об`єкту будівництва в цілому, передбачених даним договором. Календарний графік виконання робіт складає підрядник та передає його замовнику під час підписання договору.

7.23. Пунктом 18.2 договору №55 від 26.12.2019 (у редакції додаткової угоди 1 від 27.12.2019), визначено, що строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2020, але у всякому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

7.24. Додатками до договору №55 від 26.12.2019 є: договірна ціна, календарний графік виконання робіт, протокол погодження договірної ціни, календарний графік виконання та фінансування робіт (т.4, а.с.200-205).

7.25. Так, сторонами в порядку п.12.3 договору №55 від 26.12.2019 підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за грудень 2019 року на суму 2557236,00 грн (т.4, а.с.182-191).

7.26. Згідно платіжного доручення №12 від 11.06.2020 та виписки по рахунку за 12.06.2020, замовник оплатив підряднику виконані роботи на вказану суму у повному обсязі (т.4, а.с.179-181).

7.27. Додатковою угодою №2 від 19.03.2020 до договору №55 від 26.12.2019 сторони вирішили припинити дію договору за взаємною згодою сторін з дати підписання даної додаткової угоди (т.4, а.с.207).

7.28. У свою чергу, у матеріалах справи наявні докази, надані ТОВ "БК Сучасні Технології", які на його думку підтверджують те, що усі роботи виконувались саме ним: експертний звіт щодо розгляду проектної документації за робочим проектом від 14.05.2019 №V-0156-19/ПРОЕКСП (т.4, а.с.4-6), підсумкову відомість ресурсів (т.4, а.с.22-35), розрахунок загальновиробничих витрат по локальному кошторису №2-1-1 (т.4, а.с.36-41), розрахунок загальновиробничих витрат по локальному кошторису №2-1-4 (т.4, а.с.42-44), акти на закриття прихованих робіт, виконаних ТОВ "БК Сучасні Технології" впродовж серпня 2019 року по грудень 2019 року (т.4, а.с.45-77), та документи про закупівлю матеріалів (т.4, а.с.78-151).

7.29. За даними "БК Сучасні Технології" було прийнято зміну умов договору у вигляді наданого ТОВ "СВП Майстер" до виконання експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом від 14.05.2019 №V-0156-19/ПРОЕКСП (т.4, а.с.4-6) та направлено на адресу ТОВ СВП Майстер із супровідним листом вих.№10 від 20.05.2019 додаткову угоду №2 від 20.05.2019 до договору субпідряду №25 від 11.10.2017 про внесення змін до п.3.1 розділу 3 Вартість робіт та розрахунки договору, а саме: 3.1. Вартість робіт по договору становить 15004810, в тому числі ПДВ (20%) 2500801,67 грн, та до п.6.1 розділу 6 Терміни виконання робіт договору, а саме: 6.1. Термін виконання робіт з моменту підписання додаткової угоди до 31 грудня 2020 року. Всі інші умови договору залишити без змін (т.4, а.с.7-8).

7.30. На підтвердження надіслання додаткової угоди генеральному підряднику - ТОВ "СВП Майстер" ТОВ "БК Сучасні Технології" надало опис вкладення у цінний лист від 21.05.2019 та журнал реєстрації вихідної кореспонденції від 01.01.2017 (т.4, а.с.10-21, 219).

7.31. Додаткова угода ТОВ "СВП Майстер" (генеральним підрядником) не підписана.

7.32. Згідно матеріалів даної справи вбачається, що після фактичного виконання будівельних робіт в грудні 2019 року ТОВ "БК Сучасні Технології" склав довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2019 року за формою КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року за формою КБ-2в на суму 2547810,00 грн (т.1, а.с.141-150). До справи також долучено підсумкову відомість ресурсів за грудень 2019 року (т.1, а.с.151-162).

7.32.1. Після фактичного завершення будівельних робіт в січні 2020 року ТОВ "БК Сучасні Технології" склав довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за січень 2020 року за формою КБ-3 та акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2020 року за формою КБ-2в на суму 557101,20 грн (т.1, а.с.171-176). До справи також долучено підсумкову відомість ресурсів за січень 2020 року (т.1, а.с.177-181).

7.32.2. 06.07.2021 ТОВ "БК Сучасні Технології" надіслав на адресу ТОВ "СВП Майстер" претензію вих.№01/05 від 27.05.2021 з вимогою негайно оплатити акти за грудень 2019 року і січень 2020 року на загальну суму 3104911,20 грн, підписати акти та довідки за вказаний період і повернути один примірник впродовж 5 робочих днів.

7.32.3. Факт надіслання претензії підтверджується описом вкладення у цінний лист і поштовою накладною №353 від 06.07.2021 (т.1, а.с.163-165). Згідно інформації з офіційного сайту АТ Укрпошта щодо відстеження пересилання поштових відправлень, претензія вих.№01/05 від 27.05.2021 вручена відповідачу 07.07.2021 (т.1, а.с.131 на звороті), однак залишена ним без відповіді та задоволення.

7.33. У матеріалах справи також містяться витяги з робочого проекту Реконструкція (ефектна термосанація) Миропільської гімназії Романівського району Житомирської області за адресою: смт. Миропіль, вул. Леніна, будинок 46 №21/02-2017 (том 4, том 5) (т.5, а.с.43-57) та локальний кошторис на об`єкт: Реконструкція (ефектна термосанація) Миропільської гімназії Романівського району Житомирської області за адресою: смт.Миропіль, вул.Центральна, будинок 46 від 2017 року (першочерговий) (т.5, 97-177).

7.34. Разом із тим, відповідно до податкових декларацій з податку на додану вартість з додатками №1, 2, 5, наданих до справи ГУ ДПС у Житомирській області, сума податку на додану вартість за фактом складення ТОВ БК Сучасні Технології актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року і січень 2020 року не була включена до податкового зобов`язання, в податковому обліку ТОВ БК Сучасні Технології не відображалися господарські операції з виконання робіт за договором субпідряду на підставі вказаних актів (т.3: а.с.4-142; т.4: а.с.209-210).

7.35. Враховуючи наведені обставини, Товариство з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер" заборгованості за виконані будівельні роботи за договором субпідряду №25 від 11.10.2017 у розмірі 3104911,20 грн.

7.35.1. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач в порушення умов договору субпідряду №25 від 11.10.2017 не підписав приймально-здавальні документи, не прийняв і не оплатив виконані будівельні роботи за грудень 2019 року на суму 2547810,00 грн та січень 2020 року на суму 557101,20 грн (т.1, а.с.224-229). При цьому, ТОВ БК Сучасні Технології зазначив, що ним було прийнято зміну умов договору у вигляді наданого відповідачем до виконання експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом від 14.05.2019 (акцепт щодо зміни існуючого договору підряду), яким збільшено обсяг робіт та, відповідно, ціну договору (заява від 15.08.2022, т.4, а.с.2-3).

7.36. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 08.12.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №906/1225/21 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

7.37. У відзиві на позовну заяву №22/02/22-1 від 22.02.2022 відповідач зазначив, що позовні вимоги не визнає у повному обсязі; подання завідомо безпідставного позову за відсутності предмета спору і у спорі, що має штучний характер, свідчить про зловживання позивачем процесуальними правами; договірною ціною було визначено вартість усіх робіт за договором субпідряду у розмірі 9717304,00 грн, які генпідрядником оплачено на суму 9505822,10 грн, тобто майже у повному обсязі, а решта робіт субпідрядником не виконувалася, оскільки 10.10.2019 роботи на об`єкті були зупинені головним інспектором будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області у зв`язку з виявленням відхилення від затвердженої проектної документації та порушенням вимог будівельних норм саме у тих роботах, які виконувалися позивачем. При цьому відповідач зазначив, що оплатив штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності і вимушений був власними силами і за власний рахунок усунути усі недоліки, виявлені у роботах позивача. Також у заяві №22/09/19 від 19.09.2022 (т.4, а.с.169-170) відповідач вказав, що усунення таких недоліків по договору №37 не здійснювалося, для цього замовником укладався окремий договір.

7.37.1. У відзиві відповідач наголосив, що після 10.10.2019 будь-які роботи на об`єкті за договором підряду №37 від 09.10.2017 і, відповідно, за договором субпідряду №25 від 11.10.2017 не виконувалися, а сам договір №37 від 09.10.2017 було закрито у грудні 2019 року; акти здачі-приймання робіт у визначені договором строки відповідачу не пред`являлися. З огляду на викладене відповідач вважає подані позивачем акти за грудень 2019 року і січень 2020 року сфальсифікованими, які не є належними і допустимими доказами у даній справі, а позовні вимоги такими, що виходять за межі дії договору (т.2, а.с.22-27).

7.38. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 08.06.2022 до участі у справі №906/1225/21 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача залучено - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, продовжено строк підготовчого провадження.

7.39. 21.06.2022 на виконання вимог ухвали суду від 08.06.2022 у даній справі від представника відповідача надійшла заява №22/06/16-1 від 16.06.2022, у якій останнім повідомлено, що договір №37 вiд 09.10.2017 з додатками i договір субпідряду №25 від 11.10.2017 було вилучено у ТОВ СВП Майстер працівниками УСБУ в Житомирській області згідно протоколу вiд 21.08.2020 на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира у справі №296/5247/20 і до цього часу ТОВ СВП Майстер не повернуто; надати суду документи податкової звітності на даний час неможливо у зв`язку з їх евакуацією в період воєнного стану. До заяви додано копію додаткової угоди №1 вiд 15.01.2018 до договору пiдряду №25 від 11.10.2017; копію протоколу виконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів вiд 21.08.2020; копiю наказу №03-к від 25.02.2022 Про зупинення господарської діяльності ТОВ СВП Майстер (т.2, а.с.94-107).

7.40. Третя особа у своїх письмових поясненнях від 13.07.2022 №01.3-1377 повідомила, що станом на 13.07.2022 будівельні роботи згідно договору підряду №37 від 09.10.2017 по об`єкту завершені, вартість фактично виконаних робіт становить 9717304,00 грн; у Департаменті регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації відсутні будь-які докази та інформація щодо правовідносин між сторонами по об`єкту Реконструкція (ефективна термосанація) Миропільської гімназії Романівського району Житомирської області за адресою: смт.Миропіль, вул.Центральна, 46 (т.2, а.с.127-129).

7.41. В подальшому, серед іншого, 15.08.2022 до господарського суду, на виконання вимог вказаної ухвали суду від Головного управління ДПС у Житомирській області надійшов лист 09.08.2022 вих.№2643/5/06-30-18-03 з доданими до нього копіями податкових декларацій (т.3. а.с.1-143).

7.42. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 15.08.2022 відкладено підготовче засідання у даній справі на 29.08.2022.

7.43. 22.08.2022 на адресу суду від представника позивача надійшли пояснення від 15.08.2022 (з додатками), у яких останній просив зобов`язати відповідача надати оригінали будівельно-технічної документації щодо виконаних робіт у період з жовтня 2019 року по грудень 2019 року по об`єкту "Реконструкція (ефективна термосанація) Миропільської гімназії Романівського району Житомирської області за адресою: смт. Миропіль, вул. Центральна, 46" (т.4, а.с.2-151). Протокольною ухвалою суду від 29.08.2022 відмовлено у задоволенні клопотання позивача, яке викладено у вищевказаних поясненнях від 15.08.2022.

7.44. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 29.08.2022 відкладено підготовче засідання у даній справі на 21.09.2022; зобов`язано відповідача надати належним чином засвідчену будівельно-технічну документацію як доказ виконання робіт на залишкову вартість, що становить різницю між вартістю робіт за договором та вартістю виконаних робіт згідно актів приймання виконаних будівельних робіт до жовтня 2019 року на об`єкті, робіт по усуненню виявлених недоліків за договором про закупівлю №37 від 09.10.2017, а також докази на підтвердження відображення у податковому обліку виконання вищевказаних робіт.

7.45. Як вбачається з матеріалів справи, представник відповідача у засіданні 21.09.2022 зазначив про неможливість виконання вимог ухвали суду щодо надання додаткових доказів, що пов`язано з вилученням документів працівниками СБУ в рамках кримінального провадження та евакуацією документів у зв`язку з воєнним станом.

7.46. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.09.2022 відкладено підготовче засідання у даній справі на 12.10.2022, зобов`язано сторін і третю особу надати додаткові докази у справі.

7.47. 26.09, 2022, 11.10.2022 та 12.10.1022 до господарського суду надійшли письмові пояснення по справі на виконання вимог ухвали суду від відповідача, третьої особи та позивача, відповідно.

7.48. У поясненнях від 12.10.2022 позивач вказав, що не мав підстав для відображення у податковому обліку актів виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року та січень 2020 року, оскільки вказані акти підписано лише зі сторони замовника інженером технагляду Палашкевичем В.А., а генпідрядник відмовився від їх підписання; у протилежному випадку було б порушено вимоги Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 24.05.1995 №88 (т.4, а.с.209-210).

7.49. Відповідач у письмові пояснення від 13.04.2023 (т.6, а.с.1-4) зазначив, що повідомлення про готовність до передання начебто виконаних робіт від позивача не надходило, а його претензія №01/05 від 05.07.2021 стосувалась негайної оплати робіт та містила в собі прохання підписати відповідні акти без здійснення передачі цих робіт; акт за грудень 2019 року не містить дати його підписання позивачем, а відмітка про начебто відмову від підписання акта відповідачем проставлена адвокатом позивача 13.09.2021; акт за січень 2020 року також не містить дати його підписання позивачем, а відмітка про начебто відмову від підписання акта відповідачем взагалі відсутня. Отже відповідач стверджує, що роботи не були виконані позивачем і не були прийняті відповідачем, а акти, підписані позивачем в односторонньому порядку і надіслані відповідачу через півтора року після начебто виконання робіт, не можуть підтверджувати їх виконання.

7.49.1. Окрім того, відповідач зазначив, що виконання додаткових робіт на суму 3104911,20 грн сторонами не погоджувалось, що слугувало б передумовою для виконання позивачем будівельних робіт, які начебто виконувались ним у грудні 2019 на суму 2547810,00 грн та у січні 2020 року на суму 557101,20 грн; експертний звіт щодо розгляду проектної документації від 14.05.2019 субпідряднику не надавався і не є підставою для виконання збільшеного об`єму робіт, так як роботи повинні виконуватись відповідно до проектно-кошторисної документації; зміни та доповнення до договору мали бути викладені у письмовій формі та підписані обома сторонами; додаткова угода №2 від 20.05.2019 не лише не акцептувалась відповідачем, а й не направлялась йому позивачем, тому не може братись до уваги як підстава для внесення змін до договору; у тексті додаткової угоди №2 від 20.05.2019 не пропонується збільшити обсяги робіт, а пропонується лише збільшити вартість існуючих робіт по договору, не пропонується погодити нову договірну ціну із переліком робіт.

7.49.2. Щодо прийняття та підписання актів і довідок за грудень 2019 року та січень 2020 року, актів на закриття прихованих робіт інженером технічного нагляду Палашкевичем В.А., то відповідач зазначив, що останній ніколи не був інженером технічного нагляду чи будь-яким іншим працівником чи представником ТОВ СВП Майстер, також з ним не укладались будь-які цивільно-правові договори щодо надання послуг технічного нагляду, відповідно, його підпис на документах не є підписом уповноваженої особи відповідача. Також відповідач звернув увагу на те, що акти та довідки за грудень 2019 року та січень 2020 року, підсумкова відомість ресурсів не містять дати та номеру договору, дати їх підписання позивачем; додані позивачем видаткові та товарно-транспортні накладні не підтверджують придбання матеріалів та виконання робіт по цьому договору, адже місце складання/розвантаження - Житомирська обл., Романівський р-н, смт.Миропіль, вул.Центральна, 46 не вказано у жодній із них відповідно.

7.50. За результатами розгляду даного спору 17.05.2023, Господарським судом Житомирської області ухвалено оскаржуване рішення (пункт 1.1.-1.2. цієї постанови) із підстав, наведених у пунктах 2.1. 2.10 даної постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 17.05.2023- без змін, виходячи з наступного.

8.2. Згідно статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

8.3. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.

8.4. Частиною 1 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

8.5. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (частина 2 статті 193 ГК України).

8.6. Згідно частини 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

8.7. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст. 628 ЦК України).

8.8. Згідно статі 627 ЦК України та відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості

8.9.Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

8.10. Статтями 525, 526 ЦК України унормовано, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається; зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

8.11. Дана норма кореспондується з приписами статті 193 Господарського кодексу України.

8.21. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (стаття 530 ЦК України).

8.13. Стаття 610 ЦК України зазначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

8.14. Правовідносини, між сторонами у даній справі виникли з договору субпідряду №25 від 11.10.2017, зокрема, договору будівельного підряду.

8.15. Частиною 1 статті 317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

8.16. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом (частина 2 статті 317 ГК України).

8.17. Частиною 1 статті 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

8.18. Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник (частина 1 статті 838 ЦК України).

8.19. У договорі підряду визначається ціна або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (ч.ч.1, 3 ст.843 ЦК України).

8.20. За змістом статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

8.21. Частиною 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

8.22. Відповідно до статті 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

8.23. Згідно статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

8.24. Частинами 1, 2 статті 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

8.25. Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (частина 4 статті 879 ЦК України).

8.26. Господарськими судами встановлено та не заперечується сторонами даного спору, що вартість робіт за договором субпідряду №25 від 11.10.2017 згідно договірної ціни становить 9717304,00 грн; позивачем як субпідрядником виконано і передано, а відповідачем як генпідрядником прийнято і оплачено роботи на суму 9505822,10 грн.

8.27. Згідно звіту про виконання договору підряду №37 від 09.10.2017 (дата формування звіту: 03.01.2020) (що укладався між третьою особою та відповідачем), який міститься на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель Prozorro за посиланням UA-2017-08-27-000006-b, строк дії договору: 09.10.2017 31.12.2019, вартість фактично виконаних генпідрядником і оплачених замовником робіт становить 9717304,00 грн (т.2, а.с.68-69).

8.28. Таким чином, вартість робіт за актами форми КБ-2в та довідками форми КБ-3 за грудень 2019 року на суму 2547810,00 грн і січень 2020 року на суму 557101,20 грн виходить за межі ціни договору субпідряду № 25, а строки виконання робіт за січень 2020 за межі строку дії договору.

8.29. Відповідно, доводи позивача про зміну умов договору шляхом прийняття ним наданого відповідачем до виконання експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом від 14.05.2019 (акцепт щодо зміни існуючого договору підряду) є безпідставними та не необґрунтованими, в даному випадку.

8.30. Положеннями Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (частина 1 статті 651 ЦК України)

8.31. Так, у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни (частина 3 статті 653 ЦК України).

8.32. Статтею 654 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

8.33. За умовами договору субпідряду №25, одностороння зміна чи припинення договору не допускається, крім випадків, передбачених законом та даним договором (пункт 11.2). Зміни та доповнення до договору вносяться у письмовій формі і набирають сили за умови їх підписання обома сторонами. Всі додатки та додаткові угоди до цього договору, що належним чином оформлені і підписані, є його невід`ємною частиною (пункт 11.4).

8.34. Так, позивачем під час розгляду даного спору надано суду додаткову угоду №2 від 20.05.2019 до договору субпідряду №25 від 11.10.2017 про внесення змін до п.3.1 розділу 3 Вартість робіт та розрахунки та п.6.1 розділу 6 Терміни виконання робіт договору (т.4, а.с.8), яка не містить підпису генерального підрядника; з її тексту не вбачається збільшення обсягу робіт, відповідно до експертного звіту від 14.05.2019, про що стверджував позивач, а слідує збільшення вартості робіт до 15004810,00 грн та збільшення терміну виконання робіт до 31.12.2020.

8.35. Разом із тим, на підтвердження надіслання відповідачу додаткової угоди №2 від 20.05.2019 до договору позивач надав опис вкладення у цінний лист від 21.05.2019 та журнал реєстрації вихідної кореспонденції ТОВ БК Сучасні Технології (т.4, а.с.10-21, 219).

8.35.1. Даний опис вкладення не містить номера поштового відправлення. Окрім того, відсутній оригінал розрахункового документа (касовий чек, розрахункова квитанція), виданий відправникові оператором поштового зв`язку при прийнятті реєстрованого поштового відправлення для пересилання.

8.35.2. При цьому, як правильно зауважено судом першої інстанції журнал реєстрації вихідної кореспонденції є внутрішнім документом підприємства, до якого відповідальні працівники самостійно вносять відповідні відомості та будь-які правки, тобто журнал підтверджує лише факт реєстрації такої кореспонденції, однак не є доказом її надіслання.

8.35.3. Таким чином, додаткова угода №2 від 20.05.2019 до договору субпідряду №25 від 11.10.2017 не є його невід`ємною частиною і не може бути прийнята господарськими судами як належний доказ внесення сторонами змін до цього договору.

8.36. Разом з тим, в даному випадку експертний звіт це документально оформлений результат проведення експертизи проектної документації, який сам по собі не є підставою для виконання збільшеного обсягу робіт. Відповідач надіслання експертного звіту від 14.05.2019 позивачу заперечив.

8.37. Відповідно до частини 1 статті 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

8.38. Матеріали справи не містять доказів надіслання відповідачу повідомлення субпідрядника про готовність до передання виконаних робіт.

8.39. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (частина 4 статті 882 ЦК України).

8.40. Отже, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №910/11191/18, від 17.03.2021 у справі №910/11592/19, від 17.08.2021 у справі №910/16308/20).

8.41. Якщо позивач, як підрядник, фактично виконав відповідні роботи і надіслав замовнику акти приймання-виконання будівельних робіт, які останній отримав та не надав доказів їх оплати чи мотивованої відмови від їх підписання, а строк здійснення оплати за ними настав, то заявлена позивачем вимога про стягнення коштів за виконані роботи за вказаними актами повинна розглядатись судами, на підставі чого суди повинні ухвалити рішення про стягнення чи відмову у стягненні коштів за виконані роботи, в залежності від наявних у справі доказів щодо фактичного виконання робіт підрядником, зазначених ним у відповідних актах, та інших обставин встановлених судами (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 18.08.2021 року у справі № 910/18384/20).

8.42. Таким чином, вирішення питання щодо наявності (відсутності) підстав для стягнення з відповідача заборгованості за договором підряду залежить від наявності у справі доказів виконання позивачем робіт, зазначених ним у відповідних актах, та інших встановлених судом обставин.

8.43. Під час розгляду даного спору господарськими судами встановлено, що акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В за грудень 2019 року та січень 2020 року, всупереч п.7.6 договору, надіслані відповідачу 06.07.2021 (майже через півтора року) з претензією вих.№01/05 від 05.07.2021 про негайну їх оплату, підписання та повернення одного примірника позивачу (т.1, а.с.163-165).

8.44. Наявні у матеріалах справи акти за формою КБ-2В та довідки за формою КБ-3 за грудень 2019 року та січень 2020 року не містять реквізитів (номера і дати) договору, дати їх підписання позивачем та відмітки про відмову від підписання відповідачем, натомість проставлено підпис і печатку інженера технічного нагляду Палашкевича Віктора Анатолійовича (т.1, а.с.141-150, 171-176).

8.45. Виходячи з умов договору, визначених у п.п.6.3, 7.5, 7.6, погоджений сторонами порядок здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення шляхом оформлення та підписання акта форми №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 передбачає їх підписання сторонами, тобто уповноваженими особами генпідрядника і субпідрядника, і не передбачає їх підписання будь-якими третіми особами. З огляду на це, наявність на непідписаних відповідачем актах підпису і печатки інженера технічного нагляду Палашкевича В.А., який не є уповноваженою особою ані позивача, ані відповідача, не може підтверджувати факт виконання вказаних в акті робіт позивачем чи прийняття цих робіт відповідачем.

8.46. Згідно Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України" визначено, первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення; господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

8.47. Статтею 9 вказаного Закону визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. При цьому інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов`язаних рахунках бухгалтерського обліку.

8.48. Такі ж вимоги щодо реквізитів первинних документів передбачено п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 №88.

8.49. Тобто для обліку мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій.

8.50. Отже, господарські операції мають бути фактично здійсненими та підтвердженими належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, які відображають реальність таких операцій, а також мають спричиняти реальні зміни майнового стану суб`єкта господарювання.

8.51. Факт здійснення господарської операції підтверджують саме первинні документи бухгалтерського обліку, до яких належать усі документи в їх сукупності, складені щодо господарської операції, що відповідають вимогам закону, зокрема статті 9 Закону України "Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні" та відображають реальні господарські операції (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 10.12.2020 у справі №910/14900/19 та від 08.12.2021 у справі №911/2574/18), і такими первинними документами у даній справі виступають акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3.

8.52. Однак, як підтверджують матеріалами справи, господарські операції з виконання робіт за договором субпідряду №25 на підставі складених та підписаних ТОВ БК Сучасні Технології актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року і січень 2020 року в податковому обліку ТОВ БК Сучасні Технології не відображалися.

8.53. Відповідно подані до суду позивачем акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за грудень 2019 року та січень 2020 року на загальну суму 3104911,20 грн, підписані лише зі сторони позивача, не можуть вважатися документами, що підтверджують виконання ним будівельних робіт за договором субпідряду у визначених ними обсягах і на вказану у них вартість.

8.54. При цьому, щодо наданих позивачем актів на закриття прихованих робіт (т.4, а.с.45-77) слід зазначити наступне.

8.54.1. Відповідно до п.3.2.9 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва, приховані роботи - це будівельні роботи, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації. У п.4.8 ДБН А.3.1-5:2016 зазначено, що за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР. До виконавчої документації належать: а) загальний журнал робіт (додаток А); б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б); в) журнал авторського нагляду та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В.1.2-5; г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В); д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г); е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2; ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій; і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання; к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

8.54.2. Згідно п.п.8.4.3.1, 8.4.3.3 ДБН А.3.1-5:2016, приймання прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається акт за формою, наведеною у додатку В. Перелік прихованих робіт та відповідальних конструкцій на конкретному об`єкті будівництва, для яких необхідне складання актів, наводиться у робочій документації.

8.54.3. Пунктами 8.4.3.5, 8.4.3.6 передбачено, що приймальний контроль здійснюється за участю представників будівельної організації, технічного нагляду замовника та авторського нагляду (у випадках, передбачених договором про авторський нагляд). Результати приймального контролю фіксуються в загальному журналі робіт, в актах на закриття прихованих робіт, актах проміжного прийняття відповідальних конструкцій та інших документах - за наявності вимог нормативних документів на конкретні види будівельних робіт.

8.54.4. Надані позивачем акти на закриття прихованих робіт не містять інформації щодо того, на виконання якого договору виконано ці приховані роботи та хто є замовником робіт, також відсутня будь-яка відмітка про присутність при складанні цих актів представника генерального підрядника.

8.54.5. Дані акти підписано представником будівельної організації, представником технічного нагляду замовника Палашкевичем В.А. та представником проектної організації.

8.54.6. Однак, як підтверджується матеріали справи, Палашкевич В.А. не є уповноваженою особою відповідача, ніколи не був інженером технічного нагляду чи будь-яким іншим працівником чи представником ТОВ СВП Майстер, з ним не укладались будь-які цивільно-правові договори щодо надання послуг технічного нагляду.

8.54.7. Будь-які інші докази виконання позивачем прихованих робіт за договором субпідряду в матеріалах справи відсутні, а вищевказані акти на закриття прихованих робіт таких обставин не підтверджують.

8.55. Також ні видаткові накладні, ні товарно-транспортні накладні не вказують на вчинення позивачем дій на виконання робіт саме за договором субпідряду №25 від 11.10.2017 у грудні 2019 року та січні 2020 року (т.4, а.с.78-114).

8.56. Враховуючи вищевикладене, правові висновки Верховного Суду у подібних спірних правовідносинах, встановлені господарськими судами обставини даного спору позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" про стягнення з відповідача 3104911,20 грн. заборгованості на підставі договору субпідряду №25 від 11.10.2017 не підлягають до задоволення.

8.57. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.58. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.59. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.60. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.61. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.62. Скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

8.63. Господарським судом Житомирської області правомірно прийнято рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" до Товариства з обмеженою відповідальністю "СВП Майстер", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення 3104911,20 грн.

8.64. Висновок суду першої інстанції про відмову у позові є обґрунтованим та правомірним.

8.65. Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.66. За таких обставин, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2023 у справі №906/1225/21 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 17.05.2023 у справі №906/1225/21, апелянт сплатив судовий збір у розмірі 69860,54 грн. згідно платіжної інструкції №45 від 03.10.2023.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Сучасні Технології" від 25.08.23р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 17 травня 2023 року у справі №906/1225/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/1225/21 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "21" грудня 2023 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Павлюк І.Ю.