ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року м. ОдесаСправа № 15-25/17-1006-2011
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

Секретар судового засідання (за дорученням головуючого судді)- Соловйова Д.В.

Від Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. - Зауліна О.Г.;

Від Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк" в особі відділення банку „Одеська регіональна дирекція" не з`явився;

Від Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд-Інвест" не з`явився;

Від Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй" не з`явився;

Від Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд" не з`явився;

Від Кінцевого бенефіціарного власника (контролера) Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд" Цатурова Тимура Сергійовича не з`явився.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М.

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 (про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України)

по справі №15-25/17-1006-2011

за позовом АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ЗАКРИТИЙ НЕДИВЕРСИФІКОВАНИЙ ВЕНЧУРНИЙ КОРПОРАТИВНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ФОНД "ІНВЕСТОХІЛЛС ХЕЛІАНТУС"

до відповідачів:

- Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд-Інвест";

- Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй";

- Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд";

за участю Кінцевого бенефіціарного власника (контролера) Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд" Цатурова Тимура Сергійовича

про стягнення 45 735 014,97 грн.,

(суддя місцевого господарського суду: Мостепаненко Ю.С., Господарський суд Одеської області),

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 по справі №15/25-17-1006-2011 у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. про тимчасове обмеження кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд» ОСОБА_1 (вх.№2-1533/23 від 10.10.2023), подане у справі №15-25/17-1006-2011 відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 по даній справі скасувати та задовольнити подання приватного виконавця, тимчасово обмеживши кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд» ОСОБА_1 (вх.№2-1533/23 від 10.10.2023) у праві виїзду за межі України.

Апелянт вважає, що ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою та такою, що прийнята з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права і має бути скасована.

Заявник апеляційної скарги звертає увагу, що в ході перевірки майнового стану боржника при виконанні рішення, яка здійснювалась шляхом надсилання запитів більше ніж до 30 банківських установ, запитів по електронних реєстрах, приватним виконавцем не виявлено жодних коштів та майна, за рахунок якого можливо виконати рішення.

Крім того, апелянт вказує, що рішення суду про стягнення боргу було ухвалене майже 10 років тому, а виконавче провадження відкрито майже два роки, за весь цей час боржником не надано жодних пояснень з приводу невиконання цих рішень.

Приватний виконавець зазначає, що з огляду на обізнаність боржника про розпочате примусове виконання та ігнорування керівником боржника викликів виконавця, ненадання ним документів, станом на сьогодні рішення суду виконати неможливо, оскільки із доступних приватному виконавцю джерел не виявлено жодного майна чи коштів, за рахунок яких можна виконати рішення суду.

Також апелянт вважає, що мотивування оскаржуваної ухвали зводиться до надання оцінки діям виконавця щодо порядку реалізації його прав, критичного аналізу обсягу перевірки майнового стану боржника, проведеного виконавцем, чіткий обсяг якої (перелік запитів до певних установ чи чіткий перелік дій) законом не передбачений. Визначення алгоритму дій під час перевірки майнового стану є дискреційним повноваженням виконавця, а відтак надання оцінки діям виконавця, тобто, по суті, здійснення судового контролю, у порядку, законом не передбаченому, є втручанням у цей порядок, та вирішенням судом питань, які належать до виключної компетенції суб`єкта владних повноважень (виконавця).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. на ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 по справі №15-25/17-1006-2011; справу призначено у судовому засіданні на 27.11.2023 року о 14-30 год.; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №15-25/17-1006-2011.

31.10.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №15-25/17-1006-2011.

20.11.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з питань безпосереднього виведення АТ „ВТБ Банк" з ринку надійшло клопотання про заміну процесуального правонаступника, у якому заявник просить замінити у справі процесуального правонаступника АТ„ВТБ Банк" на АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ЗАКРИТИЙ НЕДИВЕРСИФІКОВАНИЙ ВЕНЧУРНИЙ КОРПОРАТИВНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ФОНД "ІНВЕСТОХІЛЛС ХЕЛІАНТУС".

27.11.2023 у судове засідання представники учасники не з`явились. Про день, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2023 призначено розгляд справи №15-25/17-1006-2011 на 05.12.2023 року о 14-30 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2023 по даній справі заяву Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з питань безпосереднього виведення АТ„ВТБ Банк" про заміну сторони правонаступником задоволено; здійснено заміну позивача у справі №15-25/17-1006-2011 з Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк" в особі відділення банку „Одеська регіональна дирекція" на його процесуального правонаступника - АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ЗАКРИТИЙ НЕДИВЕРСИФІКОВАНИЙ ВЕНЧУРНИЙ КОРПОРАТИВНИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ФОНД "ІНВЕСТОХІЛЛС ХЕЛІАНТУС" (код за ; 03035, місто Київ, вул. Сурикова, будинок 3, корпус 8Б); відкладено розгляд справи №15-25/17-1006-2011 за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. на ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 до 13.12.2023 року на 11-00 год.

В судове засідання з`явився представник приватного виконавця, який підтримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі. Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились, не повідомивши суд про причини неявки, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за необхідне розглянути справу за відсутності представника третьої особи, за наявними у справі матеріалами.

За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Господарського суду Одеської області від 09.09.2011 у справі №15-25/17-1006-2011, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2011, позовну заяву Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк в особі відділення банку „Одеська регіональна дирекція до Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд-Інвест, Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй та товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд про стягнення 45 735 014,97 грн. задоволено у повному обсязі, стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд-Інвест, Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй та Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогресбуд на користь Публічного акціонерного товариства „ВТБ Банк в особі Відділення „Одеська регіональна дирекція ПАТ „ВТБ Банк заборгованість за кредитним договором № 13/07 від 10.08.2007 в сумі 45 735 014,97 грн., що еквівалентно 5 739 980,29 доларів США за курсом гривні до долару США, встановленому НБУ на 05.05.2011; витрати по держмиту в сумі 25500 грн., витрати по сплаті послуг на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 грн.

28.10.2011 на виконання рішення Господарського суду Одеської області від 09.09.2011 видано відповідний наказ.

10.10.2023 до суду від приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича надійшло подання (вх.№2-1533/23), відповідно до якого останній просить суд тимчасово обмежити засновника (керівника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд» () громадянина України ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ) у праві виїзду за межі України.

Обґрунтовуючи відповідне подання, виконавець вказав, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича перебуває виконавче провадження за №62934952 із виконання наказу №15-25/17-1006-2011, виданого 28.10.2011 Господарським судом Одеської області.

Так, приватний виконавець вказує, що 02.09.2020 ним прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №62934952 з примусового виконання наказу №15-25/17-1006-2011 виданого 28.10.2011, якою боржника зобов`язано подати декларацію про доходи та майно та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей, було надіслано сторонам виконавчого провадження рекомендованою кореспонденцією на адреси, вказані в виконавчому документі, однак, поштове відправлення №068 повернулось із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Також, у ході перевірки майнового стану ТОВ «Прогресбуд», що здійснювалось шляхом надсилання запитів більше ніж до 30 банківських установ, запитів по електронних реєстрах, приватним виконавцем не виявлено жодних коштів та майна, за рахунок якого можливо виконати рішення суду.

При цьому, намагаючись отримати пояснення із приводу невиконання рішення суду, приватним виконавцем було надіслано кінцевому бенефіціарному власнику (контролеру) боржника юридичної особи - ТОВ «Прогресбуд», ОСОБА_1 виклик приватного виконавця від 15.06.2022 №62934952, яким було зобов`язано останнього з`явитися на прийом до приватного виконавця із наданням відповідних пояснень, однак, боржник до приватного виконавця не з`явився та жодних пояснень не надав.

Враховуючи викладене, приватний виконавець вказує, що довготривале невиконанням ТОВ «Прогресбуд» вимог п. 1, 3, 5-6 ч. 5 ст. 19 ЗУ Про виконавче провадження у сукупності із тривалим невиконанням рішення суду (майже 10 років), переховуванням майна, за рахунок якого можна було б виконати рішення суду, - свідчить про навмисне та свідоме невиконання боржником своїх обов`язків, що і призвело до звернення до суду задля вжиття заходів тимчасового обмеження кінцевого бенефіціариого власника (контролера) боржника юридичної особи у праві вийду за межі України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 по справі №15/25-17-1006-2011 у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. про тимчасове обмеження кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд» ОСОБА_1 (вх.№2-1533/23 від 10.10.2023), подане у справі №15-25/17-1006-2011 відмовлено.

В оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції зазначив, що доказів вжиття приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. всіх передбачених законом заходів у виконавчому провадженні №62934952 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Одеської області №15-25/17-1006-2011 від 28.10.2011 матеріали даного подання не містять.

Крім того, суд зазначив, що у випадку, якщо посадова особа боржника без поважних причин не з`явилася за викликом виконавця, останній має право звернутися до суду щодо застосування до нього приводу. Водночас, доказів звернення приватного виконавця до суду щодо застосування до керівника боржника за наказом №15-25/17-1006-2011 приводу матеріали подання також не містять.

Також суд вказав, що державний виконавець мав можливість з`ясувати (перевірити) наявність/відсутність належного боржнику майна, яке включає в себе не лише рухоме/нерухоме майно, грошові кошти, зокрема, отримати відомості від реєстраторів акцій чи інших цінних паперів тощо.

Щодо неподання боржником декларації про доходи і майновий стан, суд вважав, що вказане не є ухиленням боржника від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, а свідчить про невиконання боржником вимог приватного виконавця, у зв`язку з чим, в такому випадку, передбачена адміністративна відповідальність згідно з статті 188-13 КУпАП, однак, вказане не може бути підставою для застосування до боржника такого виключного заходу забезпечення виконання рішення як тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України за відсутності інших обставин, які б свідчили про ухилення боржником від виконання рішення суду.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Судове рішення за своєю суттю охороняє права, свободи та законні інтереси фізичних та юридичних осіб, а виконання судового рішення є завершальною стадією судового провадження, яким досягається кінцева мета правосуддя - захист інтересів фізичних та юридичних осіб і реальне поновлення їхніх порушених прав.

Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд (стаття 129-1 Конституції України).

Частиною 1 ст. 327 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п. 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 року N 18-рп/2012).

Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 року N 11-рп/2012).

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У ч. 1 ст. 6 Конвенції закріплено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20 липня 2004 року по справі Шмалько проти України (заява № 60750/00) зазначено, що для цілей ст. 6 виконання рішення, ухваленого будь - яким судом, має розцінюватися як невід`ємна частина судового розгляду. У рішенні від 17 травня 2005 року по справі Чіжов проти України (заява №6962/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обов`язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатися, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії параграф 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене ст. 6 Конвенції, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін. Було б незрозуміло, якби стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, - і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо тлумачити статтю 6 як таку, що стосується виключно доступу до судового органу та судового провадження, то це могло б призводити до ситуацій, що суперечать принципу верховенства права, який договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина "судового розгляду" (див. рішення від 19.03.1997 зі справи "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece); рішення від 20.07.2004 зі справи "Шмалько проти України").

Держава зобов`язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці (рішення від 7 червня 2005 року у справі Фуклев проти України, заява N 71186/01, п. 84).

Саме на державу покладається обов`язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у п.1 ст. 6 Конвенції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад, зокрема, обов`язковості виконання рішень, законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності.

Частиною 1 ст. 5 вказаного Закону передбачено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Приписами п. 5 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що боржник зобов`язаний: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Надаючи оцінку обставинами щодо примусового виконання рішення у справі, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що керівником юридичної особи ТОВ «Прогресбуд» - Цатуровим Тимуром Сергійовичем вчиняються дії, які б були направлені на ухилення від виконання рішенням Господарського суду Одеської області від 09.09.2011 у справі №15-25/17-1006-2011, з чим судова колегія не погоджується з огляду на таке.

Відповідно до приписів ст. 337 Господарського процесуального кодексу України тимчасове обмеження фізичної особи боржника у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як виключний захід забезпечення виконання судового рішення. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або Приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.

Стаття 337 Господарського процесуального кодексу України не містить поняття "керівник боржника". Однак, Верховний Суд в постанові від 19.08.2020 у справі №910/8130/17, звернув увагу на те, що Закон України "Про виконавче провадження" є спеціальною нормою права, якою врегульовані умови та порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які відповідно до закону підлягають примусовому виконанню. Тобто вказаним Законом врегульовані права та обов`язки осіб, на правовідносини яких розповсюджується дія такої норми права.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно зі ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною волею. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Закон України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.

На виконання ст. 2 Указу Президента України "Про додаткові заходи щодо підвищення ефективності виконання рішень судів" від 24.03.2008 року №261/2008 стосовно врегулювання порядку виїзду за кордон осіб, які мають невиконані зобов`язання, було видано спільного листа Міністерства юстиції України та Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27.05.2008 року № 25-32/463 та №25-5347, в якому зазначено, що наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, у тому числі аліментних, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України, до того ж питання такого обмеження вирішується судом.

Статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України" передбачено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках.

Таким чином, наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України.

Ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника судовим рішенням, може полягати як в активних діях (нез`явлення на виклики державного виконавця, приховування майна, доходів тощо), так і в пасивних діях (невжиття будь-яких заходів для виконання обов`язку сплатити кошти).

У відповідності до ч. 1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачені цим Законом заходи щодо примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, виконавець має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

З урахуванням вищенаведених норм чинного законодавства, право приватного/державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань. Тобто, наявність лише самого зобов`язання не наділяє виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Зважаючи на це, доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання покладається на державного/Приватного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

І цей захід забезпечення виконання судового рішення є виключним.

Аналіз Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" дає підстави для висновку про те, що ним (законом) передбачені юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин заявник повинен надати достатньо підтверджені відомості про те, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково. Ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків, у зв`язку з чим і здійснюється примусове виконання. Саме це і є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Обов`язок щодо підтвердження вищезгаданих обставин належними доказами покладається на Приватного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.

Подані Приватним виконавцем матеріали, копії яких долучено до матеріалів справи судом першої інстанції, свідчать про наступне.

Як зазначалося раніше, 28.10.2011 на виконання рішення Господарського суду Одеської області від 09.09.2011 по даній справі видано відповідний наказ.

Як вбачається з наданих до матеріалів подання додатків, 02.09.2020 постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. відкрито виконавче провадження ВП №62934952 з примусового виконання наказу Господарського суду Одеської від 28.10.2011 по справі №15-25/17-1006-2011 щодо боржника ТОВ Прогресбуд та п.2 якої зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно, та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

В межах виконавчого провадження ВП №62934952 приватним виконавцем, на виконання ст.18 Закону України Про виконавче провадження з метою отримання інформації щодо наявності у ТОВ Прогресбуд будь-якого майна/грошових коштів були направлені запити до Міністерства внутрішніх справ України, Державної фіскальної служби України та отримано відповіді на них а саме: №85670979 від 02.09.2020 та №85670949 від 02.09.2020.

Згідно відповіді на запит №85670949 від 02.09.2020 Державної фіскальної служби України про наявні рахунки у ТОВ «Прогресбуд» виконавцем встановлено, що у останнього обліковуються банківські рахунки в ПАТ «МТБ Банк».

02.09.2020 приватним виконавцем винесено постанову № 62934952 про арешт майна та коштів ТОВ «Прогресбуд», відповідно до якої накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить на праві приватної власності - ТОВ Прогресбуд та накладено арешт на грошові кошти всіх видів валют та банківських металів.

Також, приватним виконавцем у 2020 році були направлені платіжні вимоги у відповідні банківські установи з метою списання грошових коштів в рахунок погашення заборгованості у рамках виконавчого провадження № 62934952, згідно відповідей банків вбачається, що грошові кошти для виконання рішення суду відсутні, договори про зберігання цінностей та надання боржникові в майновий найм (оренду) індивідуального банківського сейфу, що охороняється законом, не укладалися.

15.06.2022 приватним виконавцем було здійснено виклик керівника, засновника, кінцевого бенефіціарного власника (контролеру) ТОВ «Прогресбуд» - ОСОБА_1 , а саме було зобов`язано з`явитись на прийом до приватного виконавця 29.06.2022 р. о 10 год. 00 хв. та надати: пояснення керівника або іншої уповноваженої особи за фактом невиконання вимог виконавчого документа, а також повідомити про заходи, що вживаються з метою його виконання; достовірні відомості про кошти у гривнях та іноземній валюті, інші цінності (дорогоцінні метали, ювелірні вироби тощо), у тому числі про кошти на рахунках і вкладах у банках та інших фінансових установах, про рахунки в цінних паперах у депозитарних установах, що знаходяться на території України та за її межами, з зазначенням назви відповідної установи та адреси, на підтвердження чого надати копії відповідних договорів або інших документів: достовірні відомості про наявність готівки в національній та іноземній валюті, що перебуває в касах або інших сховищах: достовірні відомості про майно, у тому числі про майно, що перебуває у спільній власності (місцезнаходження, технічна характеристика тощо) з наданням копій підтверджуючих документів про відповідне право; достовірні відомості про майно, що перебуває в заставі/іпотеці або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні від інших осіб (місцезнаходження майна, його характеристика тошо) з наданням копій підтверджуючих договорів та додатків до них: достовірні відомості про майно, що обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу: достовірні відомості про майнові права, на які може бути звернено стягнення, зокрема частки у статутному капіталі юридичних осіб, в тому числі майнові права, що є предметом застави/іпотеки. з наданням копій підтверджуючих документів. Також було повідомлено про обов`язок письмово повідомляти про повне чи часткове самостійне виконання рішення, виникнення обставин, що зумовлюють обов`язкове зупинення виконавчого провадження, про встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, зміну місця перебування (у тому числі про зміну реєстрації).

Даний виклик був отриманий особисто ОСОБА_1 27.06.2022, що підтверджується зворотнім повідомленням №900, але кінцевий власник ТОВ «Прогресбуд» до приватного виконавця не з`явився, жодних пояснень не надав, про майно, за рахунок якого можна виконати рішення суду, не повідомив.

Крім того судова колегія звертає увагу, що з моменту прийняття рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції у даній справі пройшло більше 10 років.

Як вже зазначалося, у відповідності до ч. 1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачені цим Законом заходи щодо примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, виконавець має право звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

З огляду на приписи Закону України "Про виконавче провадження", а також враховуючи наявні матеріали справи, колегія суддів вважає, що Приватним виконавцем у повному обсязі було вчинено необхідних дій для примусового виконання судового рішення, проте боржник ухиляється від виконання покладених на нього обов`язків щодо такого виконання рішень судів, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення суду не здійснює, на виклики виконавця не з`являється, необхідні документи, витребувані виконавцем не надає, причини нез`явлення та ненадання документів не наводить, що суперечить вимогам ч.5 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження", у зв`язку з цим Приватний виконавець просить застосувати до боржника виключний захід забезпечення виконання судового рішення - тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі кордону України.

Відповідно до ст. 18 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Частиною 1 ст. 326 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Разом з цим, відповідачем не надано суду жодного доказу на підтвердження того факту, що ним вчинялись будь-які дії, спрямовані на виконання рішення суду, або інші дії, які від нього вимагаються згідно із Законом України «Про виконавче провадження». Таким чином, колегія суддів зазначає, що поведінка боржника свідчить, що останній продовжує проявляти свідому бездіяльність щодо виконання судового рішення.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що із врахуванням обставин даної справи, в тому числі, відсутності доказів добросовісної поведінки кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи боржника ТОВ «Прогресбуд» - ОСОБА_1 , як боржника у виконавчому провадженні, невжиття ним будь-яких заходів для виконання обов`язку сплатити кошти, що свідчить про його ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, порушення ним положень ст.19 Закону України «Про виконавче провадження», у суду наявні підстави для застосування до ОСОБА_1 такого виключного заходу забезпечення виконання судового рішення, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.

Зважаючи на вищезазначене в сукупності, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним висновок місцевого господарського суду про те, що поведінка боржника свідчить про ймовірне неумисне ухилення ним від виконання рішення суду, а його дії містять ознаки несвідомого невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні.

Більше того, аналогічна поведінка боржника простежується і під час розгляду відповідного подання приватного виконавця у суді першої інстанції та під час даного апеляційного провадження попри повідомлення його судами, відповідач не з`являвся в судові засідання, не надавав жодних пояснень чи заперечень, тощо.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, зазначеним в ухвалі Господарського суду Одеської області від Одеської області від 11.10.2023 у справі №15-25/17-1006-2011, якою у задоволенні подання Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 відмовлено, оскільки матеріалами справи підтверджується, що Приватним виконавцем вчинялись дії та вживались можливі заходи для реального, своєчасного та ефективного виконання рішення суду, однак у зв`язку з відсутністю коштів на рахунках боржника в банківських установах та рухомого/нерухомого майна, ухилення боржника від виконання вимог Приватного виконавця, останній позбавлений можливості виконати судовий наказ.

Згідно зі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до рішення Європейського суду у справі "Агрокомплекс проти України" (заява № 23465/03) від 06.10.2011 існування заборгованості, яка підтверджена остаточним і обов`язковим для виконання судовим рішенням, дає особі, на користь якої таке рішення винесено, підґрунтя для "законного сподівання" на виплату такої заборгованості і становить "майно" цієї особи у значенні статті 1 Першого протоколу (серед інших рішень, рішення у справі "Бурдов проти Росії", заява № 59498/00, та інші справи, зазначені в цій).

Відсутність у позивача можливості домогтися виконання судового рішення, винесеного на його користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, як це передбачено першим реченням першого пункту статті 1 Першого протоколу (справа "Юрій Миколайович Іванов проти України", заява № 40450/04, рішення від 15.10.2009 року).

Таким чином, практика Європейського суду з прав людини однозначно свідчить про те, що невід`ємною умовою забезпечення права на суд є виконання остаточного судового рішення.

Крім того, у справі Стецов проти України (AFFAIRE STETSOV c. UKRAINE), п. 30, від 11 травня 2021 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що національні суди задовольнили подання державного виконавця і наклали на заявника обмеження у праві на виїзд за межі країни, встановивши, що він не повернув грошові кошти. При цьому, вони не є явно необґрунтованими та відповідають законодавству. Отже, накладення на заявника заборони залишати територію країни відповідає нормам національного законодавства.

Водночас, з огляду на принцип пропорційності, Суд вважає, що, по-перше, намір боржника у разі несплати судового боргу важко встановити і така оцінка значною мірою суб`єктивна; а, по-друге, це не може бути єдиною підставою для накладення оскаржуваного обмеження, якщо воно триває довше, аніж протягом короткого початкового періоду. Відповідна служба має бути спроможна пояснити, яким чином обмеження у праві на виїзд сприятиме стягненню заборгованості з урахуванням конкретної ситуації заявника та інших обставин справи.

Тобто, Європейський Суд вказав про те, що саме по собі невиконання судового рішення боржником не є підставою для застосування такого виключного заходу, як накладення обмеження у праві виїзду за межі України, при цьому, ухилення боржника від виконання такого рішення, яке полягає, у даному випадку, у тому, що боржник не з`являється на виклики до Приватного виконавця, не надає витребувані ним документи, може свідчити про таке ухилення.

З огляду на наведене вище, колегія суддів зазначає, що доводи Приватного виконавця, викладені ним в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження під час перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваної ухвали Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 по справі №15-25/17-1006-2011 про відмову у задоволенні подання Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи боржника ТОВ «Прогресбуд» - ОСОБА_1 , а вказана ухвала постановлена без дотримання вимог процесуального закону у зв`язку із тим, що Приватним виконавцем належними доказами, відповідно до ст.74 Господарського процесуального кодексу України доведено факт обізнаності боржника із виконавчим провадженням, враховуючи приписи чинного законодавства щодо обов`язковості виконання судових рішень, що узгоджується з положеннями ст. 337 Господарського процесуального кодексу України, п.19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження".

При цьому, судова колегія зазначає, що боржник не позбавлений можливості відновити свої порушені права на право виїзду за межі України відповідно до процедури, визначеної чинним процесуальним законодавством України, зокрема, шляхом подання заяви про скасування такого тимчасового обмеження.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. на ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 (про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України) по справі №15-25/17-1006-2011 підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 прийнята без дотримання господарського процесуального закону та потребує скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення подання Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження керівника (засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд» - громадянина України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ) у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань боржником за рішенням суду.

Керуючись статтями 269, 270, 271, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. на ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 (про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України) по справі №15-25/17-1006-2011 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2023 (про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України) по справі №15-25/17-1006-2011 скасувати.

Подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича про тимчасове обмеження керівника (засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд» - громадянина України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ) у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань боржником за рішенням суду - задовольнити.

Тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон керівника (засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд» - громадянина України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ) до виконання зобов`язань, покладених на нього наказом про примусове виконання №15-25/17-1006-2011 від 28.10.2011, виданим Господарським судом Одеської області

Справу повернути Господарському суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено та підписано 15.12.2023 року.

Головуючий суддя Н.М. Принцевська

Судді: А.І. Ярош

Г.І. Діброва