ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"18" грудня 2023 р. Справа№ 910/5794/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Польчен А.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 18.12.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 (повний текст складено 09.12.2022)

у справі № 910/5794/22 (суддя Гулевець О.В.)

за позовом Виконувача обов`язків керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

Очаківської міської ради (позивач-1),

Комунального некомерційного підприємства "Очаківська Багатопрофільна Лікарня" (позивач-2)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум"

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно стягнутих коштів,-

В судовому засіданні 18.12.2023 оголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 у справі № 910/5794/22 позов задоволено.

Вирішено визнати додаткову угоду № 2 від 15.02.2021 до договору № 1 про закупівлю електричної енергії від 05.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Очаківська багатопрофільна лікарня" Очаківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум", недійсною.

Вирішено визнати додаткову угоду № 4 від 15.03.2021 до договору № 1 про закупівлю електричної енергії від 05.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Очаківська багатопрофільна лікарня" Очаківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум", недійсною.

Вирішено визнати додаткову угоду № 5 від 16.08.2021 до договору № 1 про закупівлю електричної енергії від 05.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Очаківська багатопрофільна лікарня" Очаківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум", недійсною.

Вирішено визнати додаткову угоду № 6 від 04.10.2021 до договору № 1 про закупівлю електричної енергії від 05.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Очаківська багатопрофільна лікарня" Очаківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум", недійсною.

Вирішено визнати додаткову угоду №7 від 20.10.2021 до договору № 1 про закупівлю електричної енергії від 05.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Очаківська багатопрофільна лікарня" Очаківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум", недійсною.

Вирішено визнати додаткову угоду № 8 від 25.11.2021 до договору № 1 про закупівлю електричної енергії від 05.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Очаківська багатопрофільна лікарня" Очаківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум", недійсною.

Вирішено стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на користь Комунального некомерційного підприємства "Очаківська багатопрофільна лікарня" Очаківської міської ради кошти в сумі 124 530,62 грн та 19 848,00 грн судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач 16.01.2023 електронною поштою з накладанням електронного цифрового підпису о 20:45:24 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/5794/22.

Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №910/5794/22.

30.01.2023 матеріали справи №910/5794/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 у справі №910/5794/22; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" (вх. 09.1-04.1/561/23 від 17.01.2023) на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 у справі №910/5794/22; призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" (вх. 09.1-04.1/561/23 від 17.01.2023) на рішення Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 у справі №910/5794/22 на 30.03.2023.

Розгляд справи неодноразово відкладався з об`єктивних причин, останній раз на 18.12.2023.

20.11.2023 на електронну пошту суду представником відповідача подано клопотання про зупинення провадження у справі.

Прокурор подав заяву, в якій визнав обґрунтованим клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" про зупинення провадження у справі.

У судове засідання 18.12.2023 з`явилися представники прокуратури та відповідача.

В судовому засіданні 18.12.2023 прокурор підтримав клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

Позовні вимоги у даній справі обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди до договору закупівлі суперечать вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачена можливість зміни істотних умов договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в цьому договорі.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2023 справу №922/2321/22 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої частиною 3 статті 302 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає однією з підстав для такого передання необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

В ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду Касаційний господарський суд зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, господарські суди виходили, у тому числі, з того, що при укладанні спірних угод (якими збільшено ціну за електричну енергію, поставлену за укладеним між сторонами договором, за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року) було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вказану ціну було збільшено в межах коливань ціни відповідного товару на ринку.

Водночас, суди зазначили, що вищенаведеними нормами прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, про що свідчить формулювання "не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару", проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Отже, за висновком судів, сторонами було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 вищенаведеного Закону, оскільки жодна зі спірних угод окремо не містить в собі умов щодо збільшення ціни товару понад десять відсотків.

Касаційний господарський суд в ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з наведеним не погодився і зазначив, що касаційним судом неодноразово викладено правову позицію (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі №908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі №927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі №917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі №927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" Касаційним господарським судом встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Посилаючись на викладене вище, Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21.

Зважаючи на викладене, а також з огляду на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, справа №922/2321/22 прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.

Справи №910/5794/22 та №922/2321/22 є подібними за предметом, підставами позову та способом захисту.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Оскільки правові висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №922/2321/22 щодо питань, які стосуються тлумачення частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" мають суттєве значення для вирішення даної справи та формування єдиної правозастосовчої практики, суд вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження у справі №910/5794/22 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

Керуючись ст.ст. 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" у справі № 910/5794/22 зупинити до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22 та опублікування повного тексту постанови.

2. Зобов`язати сторони повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22, надати відповідні процесуальні документи.

3. Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 235 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 19.12.2023.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко