ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2023 р. Справа№ 910/12046/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Шапрана В.В.

Буравльова С.І.

за участю секретаря судового засідання: Прокопенко О.В.

учасники справи:

від позивача: Тамазликар Л.Й.

від відповідача 1: Даниляк О.С.

від відповідача 2: Доценко Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Індустріальне Обладнання"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 (повний текст рішення складено та підписано 23.10.2023)

у справі №910/12046/23 (суддя Демидов В.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Індустріальне Обладнання"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

2) Акціонерного товариства "АЛЬТБАНК"

про визнання недійсною та такою, що не підлягає виконанню Банківську гарантію № 0452-PG, видану 14.12.2022 Акціонерним товариством "АЛЬТБАНК"

УСТАНОВИВ:

ТОВ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "ІНДУСТРІАЛЬНЕ ОБЛАДНАННЯ" звернулось в Господарський суд міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" та до Акціонерного товариства "АЛЬТБАНК про визнання недійсною та такою, що не підлягає виконанню Банківську гарантію № 0452-PG, видану 14.12.2022 Акціонерним товариством "АЛЬТБАНК" .

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 у справі №910/12046/23 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що ТОВ "НВП "Індустріальне обладнання" було неналежним чином виконано зобов`язання за договором, а саме: не поставлено товар "Комплект сервісний VMAC SERVICE KIT" (кількість 3) на суму 158 472,00 грн, в тому числі ПДВ, та порушено строк поставки товару "Машина для газового різання труб CG2-11D" (кількість 18) на суму 1 900 800,00 грн, в тому числі ПДВ. Судом було установлено настання в межах спірних правовідносин гарантійного випадку. Позивачем не доведено суду належними та допустимими доказами, що ним додержано законодавчо визначену процедуру внесення змін до договору про надання гарантії та кредиту № 0452-РG від 14.12.2022 і відповідно до самої банківської гарантії № 0452-РG від 14.12.2022 в частині зменшення суми виплати і відповідно незаконність виплати Гарантом повної суми у розмірі 524 610,00 грн бенефіціару за його належно представленою вимогою від 14.07.2023.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Індустріальне Обладнання" подало апеляційну скаргу, в якій просить прийняти апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження; рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 у справі №910/12046/23 - скасувати; ухвалити у справі нове рішення, яким позов про визнання недійсною та такою, що не підлягає виконанню Банківську гарантію № 0452-PG, видану 14.12.2022 АТ "АЛЬТБАНК" - задовольнити; судові витрати пов`язані із розглядом справи покласти на відповідачів.

Апеляційна скарга обґрунтована зокрема наступним. На думку апелянта місцевим господарським судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні позову. Зокрема апелянт стверджує, що товар, який було поставлено за Товарно- транспортною накладною № Р-13 від 12.06.2023 та Видатковою накладною №11 від 12.06.2023, повністю відповідав умовам Договору та технічним умовам з моменту його постачання, а саме на 12.06.2023. Зауваження ТОВ "Оператор ГТС України", яким він користувався не підписуючи видаткову накладну були безпідставними та необґрунтованими, а також не мотивованими належним чином. Фактично зауваження зводилися до того, що фахівці ТОВ "Оператор ГТС України" не розумілися на технічних характеристиках товару, а так звані зауваження були усунуті шляхом надання письмового роз`яснення технічних характеристик з боку представників ТОВ "НВП "Індустріальне обладнання". Вищевикладені обставини свідчать, що товар належної кількості та якості був переданий Покупцю 12.06.2023. Звертаючись до Гаранта з вимогами, Бенефіціар склав їх з порушенням положень діючого законодавства - не зазначив в чому саме полягає неналежне виконання Принципалом Договору і суму такого неналежного виконання, звернувся з вимогою вже після закінчення терміну дії Договору №. Тривалі та безпідставні дії Покупця щодо прийняття Товару за видатковою накладною № 11 від 12.06.2023 та її підписанню свідчать про створення штучних умов, відповідно до яких Покупець скористався своїм право на заявлення вимоги про задоволення банківської гарантії. При цьому, відповідно до умов договору № на момент звернення до банку-гаранту з вимогою, видаткова накладна № 11 від 12.06.2023 вважалася підписаною сторонами, а товар прийнятим. Покупець, достовірно знаючи та розуміючи, що сума забезпечення договору за банківською гарантією не відповідає розміру не виконаного постачальником зобов`язання протиправно скористався своїм правом на заявлення вимоги. В свою чергу, гарант, не отримавши від бенефіциара належним чином складену вимогу, погодився та задовольнив її, перерахувавши гроші. При цьому, не перевірив її на відповідність таким критеріям: 1) чи є така вимога належним представленням; 2) чи є така вимога достовірною, зокрема, чи має місце порушення принципалом зобов`язань за договором, що є підставою для виплати визначеної банківською гарантією суми. З огляду на вказане просив банківську гарантію №0452-PG, видану 14.12.2022 АТ "АЛЬТБАНК" визнати такою, що не підлягає виконанню.

Відповідачі у письмових відзивах на апеляційну скаргу просили суд відмовити у її задоволенні, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Індустріальне Обладнання" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 у справі № 910/12046/23, розгляд апеляційної скарги призначено на 06.12.2023.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом установлено, 20.12.2022 між ТОВ "Оператор ГТС України" (Покупець) та ТОВ "НВП "Індустріальне обладнання" (Постачальник) укладено договір № про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) (далі - Договір № ) на поставку "Устаткування повітряно-плазмового та газового різання труб" (Товари) на загальну суму 10 492 200,00 грн, в тому числі ПДВ (ідентифікатор закупівлі: UА-2022-09-29-009477-а).

Відповідно до умов Договору та за результатами проведеної процедури закупівлі Постачальник зобов`язується у визначений цим Договором строк передати у власність Покупця Інструменти для паяння м`яким і твердим припоєм та для зварювання, машини та устаткування для поверхневої термообробки і гарячого напилювання (Устаткування повітряно-плазмового та газового різання труб) (далі - Товари), зазначені в специфікації, яка наведена в додатку 1 до цього Договору (далі - Специфікація), а Покупець зобов`язується прийняти і оплатити такі Товари (п. 1.1 договору № ).

Згідно з п. 4.2. договору № Покупець зобов`язаний оплатити вартість переданих Товарів не раніше 20 (двадцяти) та не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів з дати поставки.

Змістом п. 5.1. договору № визначено, що Постачальник зобов`язується передати Покупцю Товари в кількості, строки та в місці поставки відповідно до Специфікації.

Покупець залишає за собою право змінити місце поставки Товару, про що Сторони складають додаткову угоду.

Постачальник повинен одночасно з Товаром передати Покупцю документи(технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються Товару та підлягають переданню разом із Товаром відповідно до цього Договору та чинного законодавстваУкраїни.

Відповідно до п. 5.3. договору № Поставка Товарів здійснюється на умовах DDP "Поставка зі сплатою мита" (місце поставки згідно Специфікації), ІНКОТЕРМС (Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної Торгової Палати (редакція 2010 року), з урахуванням умов п. 5.1 цього Договору.

Відповідно до п. 5.6. договору № право власності на Товари переходить від Постачальника до Покупця в дату прийняття Товарів Покупцем за видатковою накладною.

Приймання Товарів за кількістю та якістю здійснюється на підставі Акту приймання Товарів за кількістю та якістю (п. 4.14 договору №).

Відповідно до п. 5.14.1. договору № Приймання Покупцем розпочинається з перевірки якості та кількості поставленого Товару вимогам цього Договору та положенням Інструкції про порядок прийомки продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по кількості № п-6, яка затверджена постановою Державного арбітража при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 та Інструкції про порядок прийомки продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості № п-7, яка затверджена постановою Державного арбітража при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966, що застосовуються до правовідносин Сторін за цим Договором в тій частині, що не суперечать умовам, встановленим цим Договором.

Пунктом 7.12. Договору Сторони визначили, що відповідно до умов пункту 6 розділу VI тендерної документації процедури закупівлі/оголошення про проведення спрощеної закупівлі по предмету закупівлі "Інструменти для паяння м`яким і твердим припоєм та для зварювання, машини та устаткування для поверхневої термообробки і гарячого напилювання (Устаткування повітряно-плазмового і газового різання труб)" згідно оголошення про проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі №UА-2022-09-29-009477-а, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу " 29" вересня 2022 року, Постачальник зобов`язується надати Покупцю не пізніше дати укладення цього Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію (далі - Гарантія) на суму 524 610,00 грн, що становить 5% (п`ять відсотків) ціни цього Договору.

За умовами п. 13.6 договору Сторони домовились здійснювати обмін Електронними документами, у тому числі створювати, пересилати та підписувати Електронні документи, із застосуванням визначеної у цьому пункті Договору системи, яка забезпечує обмін електронними документами (далі - Система електронного документообігу): комп`ютерна програма "Система зовнішнього обігу електронних документів "DEALS", та відповідно до положень Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

У випадку коли у Договорі не установлено строків підписання конкретного Електронного документа, Сторони погодили, що строк підписання такого документа у порядку, визначеному Договором, становить 10 (десять) робочих днів з дати отримання Електронного документа. У разі непідписання Стороною Електронного документа у строки, визначені відповідно до цього пункту Договору, та ненадання мотивованої відмови у такий строк, Електронний документ вважається підписаним такою Стороною без зауважень Мотивована відмова від підписання Електронного документа надсилається через Систему електронного документообігу з використанням механізму відхилення Електронного документа (п. 13.10 договору).

Сторони домовилися, що Електронний документ, підписаний КЕП та відправлений за допомогою Системи електронного документообігу, має юридичну силу, породжує права та обов`язки для Сторін, може бути представлений до суду як належний доказ та визнається рівнозначним документу на паперовому носієві. Підтвердження передачі Електронних документів (відправлення, отримання тощо) вважається легітимним підтвердженням фактичного приймання-передачі таких документів уповноваженими представниками Сторін і не вимагає додаткового доказування (п.п. 13.12, 13.13 договору).

Цього ж дня сторонами Договору було складено та підписано Додаток 1 до Договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) Специфікацію.

Відповідно до умов Специфікації поставці підлягали:

Установка повітряно-плазмового різання труб Tomahawk 1538 LINCOLN ELECTRIC (Польща) комплект, у кількості 14 комплектів, вартістю 471 900,00 грн за комплект, загальною вартістю 6 606 600,00 грн без ПДВ, строк поставки 120 днів з дня укладення договору.

Комплект ремонтний до плазмотрона LС65 LINCOLN ELECTRIC (Польща), у кількості 3 комплекти, вартістю 140 280,00 грн за комплект, загальною вартістю 420 840,00 грн без ПДВ, строк поставки 120 днів з дня укладення договору.

Машина для газового різання труб СG2-11D HUAWEI W&C MACHINES (Китай).

Комплект, у кількості 18 комплектів, вартістю 88 000,00 грн за комплект, загальною вартістю 1 584 000,00 грн без ПДВ, строк поставки 120 днів з дня укладення договору.

Комплект сервісний VMAC SERVICE KIT LINCOLN ELECTRIC (США) комплект, у кількості 3 комплекти, вартістю 44 020,00 грн за комплект, загальною вартістю 132 060,00 грн без ПДВ, строк поставки 120 днів з дня укладення договору.

Відповідно до додатку 31 "Специфікація" до договору строк поставки становив 120 календарних днів з дати укладення договору, тобто до 19.04.2023 включно.

14.12.2022 між ТОВ "НВП "ІНДУСТРІАЛЬНЕ ОБЛАДНАННЯ" (Принципал, або Позичальник) та АТ "АЛЬТБАНК" (Банк) укладено договір про надання гарантії та кредиту № 0452-РG, відповідно до умов якого:

Гарантійний випадок - одержання Банком вимоги Бенефіциара, що становить Належне представлення, протягом строку дії гарантії, що свідчить про порушення Принципалом базових відносин.

Вимога - лист або повідомлення з вимогою до Банку сплатити кошти за гарантією. Вимога складається Бенефіциаром і подається в довільній формі, якщо інше не установлено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення Принципалом Базових відносин, забезпечених гарантією) або надсилається у формі повідомлення Банку.

Належне представлення - представлення (доставка Банку) документів за гарантією, яке відповідає вимогам і умовам гарантії вимогам правил, яким підпорядковується гарантія, якщо немає відповідного положення в гарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями.

Сума гарантії - 524610,00 грн.

Строк дії гарантії - 31.07.2023.

За умовами п. 2.1. договору про надання гарантії та кредиту № 0452-РG визначено, що Банк надає гарантію в сумі гарантії на строк дії гарантії в спосіб надання гарантії, а також на умовах невідновлювальної кредитної лінії надає кредит в розмірі, що не перевершує ліміт кредитування, а Принципал зобов`язується сплатити комісію, а також сплатити регрес у строки сплати регресу, сплатити проценти у розмірі процентної ставки, повернути кредит у строки повернення кредиту та виконати інші зобов`язання передбачені Договором.

Внесення змін до умов гарантії здійснюється банком у порядку, передбаченому законодавством, на підставі договору про внесення змін до цього договору, в якому також визначається розмір комісії, яку повинен сплатити принципал за несення таких змін (п. 2.3 вказаного договору гарантії).

Пунктом 3.1. договору про надання гарантії та кредиту № 0452-РG визначено, що Банк, отримавши вимогу, надсилає копію вимоги, що становить належне представлення Принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася). Ризик неправомірних вимог Бенефіціара покладається на Принципала. Принципал зобов`язаний негайно повідомити Банк про всі невідповідності вимоги умовам гарантії.

Відповідно до умов вказаного договору 14.12.2022 Банком видано банківську гарантію № 0452- РG, в якій зазначено, що "Основна угода: Договір, що укладається за результатами процедури закупівлі по предмету закупівлі "Інструменти для паяння м`яким і твердим припоєм та для зварювання, машини та устаткування для поверхневої термообробки і гарячого напилювання (Устаткування повітряно-плазмового та газового різання труб)", згідно оголошення про заплановану закупівлю №UА-2022-09-29-009477-а, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-29-009477-a.

Повна (максимальна) сума Банківської гарантії та валюта: 524 610,00 (п`ятсот двадцять чотири тисячі шістсот десять гривень 00 копійок) (UАН, 980).

Як Гарант, ми безумовно зобов`язуємося протягом п`яти банківських днів після одержання нами паперового оригіналу першої письмової вимоги Бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка Бенефіціара (якщо передбачена)) та/або електронного SWIFT-повідомлення через Банк Бенефіціара на наш SWIFT, сплатити Бенефіціару Повну суму Банківської гарантії, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням Принципалом зобов`язань за Договором.

Ця гарантія набирає чинності з дати видачі та діє включно до: 31 липня 2023 року.

Форма представлення вимоги:

- у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром та/або

- ключованим SWIFT - повідомленням через Банк Бенефіціара на нашу SWIFT -адресу.

Внесення змін до цієї гарантії здійснюється в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Повернення Принципалу цієї Банківської гарантії відбувається шляхом надіслання Бенефіціаром на поштову адресу та/або SWIFT - адресу та/або електронну адресу Гаранта (з дотриманням вимог законодавства щодо КЕП) та/або поштову адресу Принципала повідомлення про ануляцію цієї Банківської гарантії".

Висновком Одеської регіональної торгово-промислової палати від 18.04.2023 №2003-14/153 про настання істотної зміни обставин засвідчено настання істотної зміни обставин, що складаються з сукупності негативних факторів, обставин непереборної сили, які вплинули на виконання ТОВ "НВП "Індустріальне обладнання" своїх зобов`язань за договором про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № від 20.12.2022.

У подальшому, між ТОВ "НВП "Індустріальне Обладнання" (постачальник) та ТОВ "Оператор ГТС України" було підписано додаткову угоду від 27.04.2023 №1 до договору, якою додаток №1 "Специфікація" викладено в новій редакції, а всі інші умови договору залишено без змін.

Так, строк поставки товарів "Установка повітряно-плазмового різання труб Tomahawk 1538" (кількість 14), "Комплект ремонтний до плазмотрона LC65" (кількість 3), "Комплект сервісний VMAC SERVICE KIT" (кількість 3) почав становити 180 календарних днів з дати укладення договору, тобто до 18.06.2023 включно, а строк поставки товарів "Машина для газового різання труб СG2-11D" (кількість 18) залишився 120 календарних днів з дати укладення договору, тобто до 19.04.2023 включно.

Листом від 23.06.2023 №ТОВВИХ-23-8530 ТОВ "Оператор ГТС України" повідомив позивача щодо зауважень до поставки по договору № від 20.12.2022 за видатковою накладною №11 від 12.06.2023 та просив усунути виявлені недоліки товару у строк, визначений договором, а також долучив акт приймання товарів за кількістю та якістю №1164 від 20.06.2023.

Листом №72 від 26.06.2023 позивач надав відповідь відповідачу-1 щодо акту №1164 від 20.06.2023, в якій зазначав, що покупець отримав товар належної якості у комплекті, який був визначений умовами договору та погоджений фахівцями покупця. У зв`язку з недоведеністю з боку покупця належним чином того факту, що товар не якісний або такий, що був у користуванні просив здійснити належні дії з прийняття товару - підписати товаророзпорядчі документи та сплатити вартість товару у встановлений термін.

06.07.2023 ТОВ "Оператор ГТС України" звернувся до позивача з листом №ТОВВИХ-23-9112, у якому зазначав, що заперечення по акту приймання товарів за кількістю та якістю №1164 від 20.06.2023, надані позивачу листом від 26.06.2023 №72 (№ТОВВИХ-23-13594) не враховано, тому повторно просив усунути виявлені недоліки товару у строк, визначений договором. Додаток: акт приймання товарів за кількістю та якістю №1164 від 20.06.2023.

Листом від 07.07.2023 №76 позивач надав відповідь ТОВ "Оператор ГТС України" щодо зауважень до поставки за договором та зазначив, що акт приймання товарів №1164 від 20.06.2023 складений без виклику представника позивача та в ньому не зазначено стандарти, технічні умови, Основні і Особливі умови поставки, інші обов`язкові для сторін правила, у зв`язку з чим позивач наполягав на підписанні видаткової накладної №11 від 12.06.2023.

06.07.2023 Бенефіціар звернувся за допомогою ключованого електронного SWIFT-повідомлення через банк Бенефіціара на SWIFT адресу Гаранта з вимогою щодо повної сплати суми за банківською гарантією № 0452-РG від 14.12.2022 у зв`язку із неналежним виконанням умов договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № від 20.12.2022 з боку принципала.

У зв`язку із невірним зазначенням назви особи Принципала у даній вимозі відповідач-2 направив лист №12-1/1599 від 13.07.2023, яким повідомив Бенефіціара про невідповідність представленої вимоги у вказаній частині.

Крім того, 06.07.2023 банк направив позивачу на електронну адресу лист, в якому повідомив про отримання засобами SWIFT вимогу щодо сплати коштів за гарантією у зв`язку із неналежним виконанням позивачем умов договору про закупівлю. Просив у строк до 12.07.2023 перерахувати кошти в сумі 524 610,00 грн за реквізитами.

10.07.2023 позивач повідомив банк, що станом на час виставлення покупцем вимоги про задоволення банківської гарантії покупець не підписав та не повернув постачальнику видаткову накладну №1 від 12.06.2023, за якою вартість поставленого товару становила 9 828 720,00 грн в т.ч. ПДВ. Зазначив, що триває процес листування з покупцем.

У відповідь на указаний лист банк листом від 11.07.2023 №12-1/1589 повідомив позивача, що не вбачає законних підстав для відмови Бенефіціару у виконанні платежу згідно їх вимог за банківською гарантією.

14.07.2023 Бенефіціар за допомогою ключованого електронного SWIFT-повідомлення через банк Бенефіціара на SWIFT адресу Гаранта надіслав повторну вимогу щодо повної сплати суми за банківською гарантією, виданою АТ "Альтбанк" № 0452-РG від 14.12.2022 вже із вірним зазначенням назви особи Принципала.

На підставі зазначеної вимоги відповідно до меморіального ордеру №26016 від 21.07.2023 Гарант перерахував Бенефіціару суму банківської гарантії № 0452-РG від 14.12.2022 у розмірі 524 610,00 грн.

14.07.2023 позивач звертався до відповідачів з листом-зверненням про внесення змін до гарантії № 0452-РG, в якому зазначав, що ціна товарів за договором становила 10 492 200,00 грн, проте ураховуючи, що товари вартістю 10 333 728,00 грн вже передані покупцю, тому розмір зобов`язання за договором становить 158 472,00 грн, у зв`язку із чим просив внести зміни до договору про надання гарантії та кредиту № 0452-РG від 14.12.2022 та гарантії № 0452-РG шляхом укладення додаткової угоди до договору про надання гарантії та кредиту № 0452-РG від 14.12.2022 з унесення змін до умов гарантії № 0452-РG - зменшення суми гарантії.

Листом від 21.07.2023 №ТОВВИХ-23-9904 ТОВ "Оператор ГТС України" повідомив позивача, що зважаючи на порушення строку поставки товару стягнення банківської гарантії, наданої як забезпечення виконання договору, є правомірним. Гарантією забезпечується виконання договору в цілому, а можливість зменшення суми гарантії у зв`язку із частковим виконанням договору не передбачено ані самою банківською гарантією, ані Законом України "Про публічні закупівлі", тому ТОВ "Оператор ГТС України" не погодив внесення змін до банківської гарантії № 0452-РG від 14.12.2022.

21.07.2023 листом №12-1/1665 банк повідомив позивача, що на підставі вимоги від Бенефіціара про настання гарантійного випадку, банк 21.07.2023 сплатив на користь Бенефіціара кошти в розмірі 524 610,00 грн. Також повідомив позивача, що 21.07.2023 йому наданий кредит в розмірі 524 610,00 грн, починаючи з 21.07.2023 банк буде здійснювати нарахування процентів за договором до повного погашення заборгованості.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.

Згідно з ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ст. 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не установлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не установлено інше.

Згідно з ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Відповідно до ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі (ч. 1). До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2). У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (ч. 3). Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, установленого у гарантії, на який її видано (ч. 4). Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не установлено гарантією (ч. 5).

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч.1 ст.565 ЦК).

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною щодо спорів про стягнення боргу за гарантією, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17, від 14.11.2019 у справі №910/20326/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, 21.12.2021 у справі №910/17772/20 тощо).

Таким чином, зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. При цьому, для пред`явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення боржником виконання основного зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання регулює Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (зі змінами, внесеними згідно з Постановою Правління Національного банку України від 09.07.2020 № 99), зареєстроване Міністерством юстиції України 13.01.2005 за №41/10321 (далі - Положення).

Предметом позовних вимог є вимога про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України, установлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого немайнового або майнового права та інтересу. Зокрема, згідно з пунктом 7 частини 2 статті 16 ЦК України таким способом є припинення правовідношення.

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 ЦК України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не установлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

Наведене свідчить про можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії). Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18.

У цій справі Банк видав гарантію, що є безумовною і безвідкличною, тобто такою, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (постанова Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19).

Разом з тим, п.36 розд. V Положення №639 передбачає здійснення банком-гарантом перевірки достовірності вимоги, отриманої від бенефіціара.

При цьому, ані Положення №639, ані інші акти чинного законодавства, що регулюють відповідні правовідносини, не розкривають поняття достовірної вимоги, а також не встановлюють критеріїв, у разі недотримання яких така вимога є недостовірною, а у банку-гаранта є підстави для відмови у виплаті суми гарантії. Відповідні положення також відсутні у гарантії, виданій Банком.

Разом з тим, суд ураховує, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (постанова Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19).

Згідно з ч.1 ст. 565 ЦК гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Тобто банк-гарант перевіряє отриману вимогу на відповідність умовам гарантії, в тому числі щодо того, чи відповідає описаний бенефіціаром випадок одній із підстав для виплати гарантії.

Правовою підставою для виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром (постанови Верховного Суду від 02.10.2020 у справі №904/1156/19, від 04.03.2021 у справі №910/3500/19).

Тобто обов`язок гаранта є безумовним та не залежить від причин невиконання ним свого зобов`язання перед бенефіціаром, такі причини не мали б з`ясовуватись банком під час ухвалення рішення про виплату суми гарантії. Тому, визначаючи, чи відповідає вимога бенефіціара умовам гарантії, банк-гарант не повинен вдаватись до аналізу відносин, які склались між бенефіціаром та принципалом і, відповідно, встановлювати, з чиєї вини відбулось порушення принципалом зобов`язання, чи було таке порушення вимушеним тощо. Натомість для виплати суми банківської гарантії достатньо встановити, що таке порушення відбулось.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 червня 2022 року у справі № 910/9397/20.

Разом з тим, Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією (подібні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, а також у постановах від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, на які посилається скаржник).

Як зазначалося вище, 20.12.2022 між ТОВ "Оператор ГТС України" (Покупець) та ТОВ "НВП "Індустріальне обладнання" (Постачальник) укладено договір № про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів). Пунктом 5.7 Договору про закупівлю товарів № визначено, що приймання Покупцем Товарів за видатковою накладною не є підтвердженням належного виконання Постачальником його обов`язку з поставки Товарів за цим Договором та відсутності у Покупця претензій до Постачальника щодо якості та комплектності Товарів. Такі претензії можуть бути заявлені покупцем постачальнику у порядку, визначеному цим договором та чинним законодавством України.

Пунктом 5.8 Договору № закріплено, що датою поставки Товарів за цим Договором є дата підписання Покупцем Акта приймання Товарів за кількістю та якістю відповідно до п.5.14 цього Договору та передачі Постачальником Покупцю в повному обсязі наведених нижче документів: видаткової накладної, документу про підтвердження якості товару на кожну одиницю(або партію) товару-паспорт виробу, сертифікат та /або декларація відповідності стандартам ДСТУ або СЕ, документу про підтвердження гарантійних зобов`язань виробника на товар, товарно-транспортної накладної, рахунку-фактури, документу про експлуатацію товарів: Інструкція з експлуатації товарів або інший аналогічний документ.

Отже, Договором чітко визначено, що лише підписаний Покупцем Акт приймання товарів за кількістю та якістю є єдиним документом підтверджуючим дату поставки товару та належного виконання договору щодо постачання товару Постачальником.

В подальшому, між ТОВ "НВП "Індустріальне Обладнання" (постачальник) та ТОВ "Оператор ГТС України" було підписано додаткову угоду від 27.04.2023 №1 до договору, якою додаток №1 "Специфікація" викладено в новій редакції, а всі інші умови договору залишено без змін.

Так, зазнав змін строк поставки товарів, а саме: строк поставки товарів "Установка повітряно-плазмового різання труб Tomahawk 1538" (кількість 14), "Комплект ремонтний до плазмотрона LC65" (кількість 3), "Комплект сервісний VMAC SERVICE KIT" (кількість 3) почав становити 180 календарних днів з дати укладення договору, тобто до 18.06.2023 включно, а строк поставки товарів "Машина для газового різання труб СG2-11D" (кількість 18) залишився 120 календарних днів з дати укладення договору, тобто до 19.04.2023 включно.

Як зазначалося вище, під час приймання товарів, які було поставлено на підставі видаткової накладеної від 12.06.2023 №11, ТОВ "Оператор ГТС України" було виявлено ряд недоліків, про що зазначено в акті приймання товарів за кількістю та якістю від 20.06.2023 №1164.

Покупцем було повідомлено постачальнику про виявлені недоліки та, в подальшому, на підставі акта приймання товарів за кількістю та якістю від 14.07.2023 №1264 було прийнято товари, а саме: Установка повітряно-плазмового різання труб Tomahawk 1538" (кількість 14), "Машина для газового різання труб CG2-11D" (кількість 18).

Проте, як вбачається з матеріалів справи, строк поставки товарів "Машина для газового різання труб CG2-11D" (кількість 18) становив 120 календарних днів з дати укладення договору, тобто до 19.04.2023 включно.

Отже, незалежно від періоду приймання покупцем даного товару на підставі видаткової накладної від 12.06.23023 №11, постачальником було пропущено строк поставки зазначеного товару.

Таким чином апелянтом було неналежним чином виконано зобовязання за договором, а саме: не поставлено товар "Комплект сервісний VMAC SERVICE KIT" (кількість 3) на суму 158 472,00 грн, в тому числі ПДВ, та порушено строк поставки товару "Машина для газового різання труб CG2-11D" (кількість 18) на суму 1 900 800,00 грн, в тому числі ПДВ.

З огляду на вказане підтверджується настання в межах спірних правовідносин гарантійного випадку, оскільки Гарантією чітко та однозначно передбачено, що гарант безумовно зобов`язався протягом п`яти банківських днів після одержання нами паперового оригіналу першої письмової вимоги Бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка Бенефіціара (якщо передбачена)) та/або електронного SWIFT-повідомлення через Банк Бенефіціара на наш SWIFT, сплатити Бенефіціару Повну суму Банківської гарантії, без необхідності для Бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням Принципалом зобов`язань за Договором.

Доводи апелянта про те, що ТОВ "Оператор ГТС України" звернувся з вимогою вже після закінчення терміну дії Договору №, також є безпідставними, оскільки сторонами було установлено строк дії гарантії - 31.07.2023.

Щодо доводів апелянта про внесення змін до гарантії № 0452-РG, з матеріалів справи вбачається, що 14.07.2023 позивач звертався до відповідачів з листом-зверненням про внесення змін до гарантії № 0452-РG, в якому зазначав, що ціна товарів за договором становила 10 492 200,00 грн, проте враховуючи, що товари вартістю 10 333 728,00 грн вже передані покупцю, тому розмір зобов`язання за договором становить 158 472,00 грн, у зв`язку із чим просив внести зміни до договору про надання гарантії та кредиту № 0452-РG від 14.12.2022 та гарантії № 0452-РG шляхом укладення додаткової угоди до договору про надання гарантії та кредиту № 0452-РG від 14.12.2022 з унесення змін до умов гарантії № 0452-РG - зменшення суми гарантії.

Листом від 21.07.2023 №ТОВВИХ-23-9904 ТОВ "Оператор ГТС України" повідомив позивача, що зважаючи на порушення строку поставки товару стягнення банківської гарантії, наданої як забезпечення виконання договору, є правомірним. Гарантією забезпечується виконання договору в цілому, а можливість зменшення суми гарантії у зв`язку із частковим виконанням договору не передбачено ані самою банківською гарантією, ані Законом України "Про публічні закупівлі", тому ТОВ "Оператор ГТС України" не погодив внесення змін до банківської гарантії № 0452-РG від 14.12.2022.

Відповідно до п. п. 30-35 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639, Принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов`язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх унесення.

Банк-гарант перевіряє правильність заповнення листа-звернення про внесення змін до умов гарантії, а також наявність і достатність забезпечення за гарантією (якщо зміни передбачають збільшення суми або строку дії гарантії). Банк-гарант приймає рішення про прийняття таких змін (відповідно до своїх внутрішніх положень та якщо зміни до умов гарантії не суперечать одна одній) і після оформлення інших відповідних договорів (за потреби) надсилає документ зі змінами до умов гарантії до банку бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії безпосередньо бенефіціару або принципалу, або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару.

Зміни до умов гарантії набирають чинності з дати видачі документа зі змінами до умов гарантії, якщо в них не зазначено інше. Датою видачі документа зі змінами до умов гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам документа зі змінами до умов гарантії каналами електронного зв`язку, у тому числі за допомогою системи S.W.I.F.T., або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання документа зі змінами до умов гарантії поштовим зв`язком, або день передавання/надсилання документа зі змінами до умов гарантії бенефіціару або принципалу для подальшого передавання бенефіціару.

Зобов`язання банку-гаранта у зв`язку з унесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.

Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціара внести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов`язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).

Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.

Часткове прийняття змін до умов гарантії не допускається і є повідомленням про відмову від такої зміни.

Банк-гарант відображає в журналі внесені зміни до умов гарантії.

Умови гарантії можуть передбачати зменшення або збільшення її суми у визначені дати або в разі настання визначеної події, яка згідно з умовами гарантії призводить до зміни її суми.

З таких обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що апелянтом не доведено належними та допустимими доказами, що ним додержано законодавчо визначену процедуру внесення змін до договору про надання гарантії та кредиту № 0452-РG від 14.12.2022 і відповідно до самої банківської гарантії № 0452-РG від 14.12.2022 в частині зменшення суми виплати і відповідно незаконність виплати Гарантом повної суми у розмірі 524 610,00 грн бенефіціару за його належно представленою вимогою від 14.07.2023.

Враховуючи вищенаведене, обґрунтованим є висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ "НВП "Індустріальне обладнання" у повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтями 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник - ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Індустріальне Обладнання", у розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва 12.10.2023 у справі №910/12046/23, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 у справі №910/12046/23 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Індустріальне Обладнання" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 у справі №910/12046/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 у справі №910/12046/23 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Індустріальне Обладнання".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.12.2023.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді В.В. Шапран

С.І. Буравльов