ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2023 р. Справа№ 927/565/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Барсук М.А.

Пономаренка Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Михайленко С.О.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.05.2023

у справі № 927/565/23 (суддя Шморгун В.В.)

за позовом Керівника Козелецької окружної прокуратури,

в інтересах держави в особі:

1)Північного офісу Державної аудиторської служби України,

2) Відділу освіти Остерської міської ради,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів",

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 21 046,86 грн,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Відділу освіти Остерської міської ради звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", у якому просить суд визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 24.02.2021, № 4 від 17.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 04.10.2021, № 7 від 06.10.2021 про внесення змін до договору № 160817ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 21.01.2021, укладені між Відділом освіти Остерської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", а також стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на користь Відділу освіти Остерської міської ради безпідставно отримані кошти в сумі 21 046,86 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод № 2 від 24.02.2021, № 4 від 17.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 04.10.2021, № 7 від 06.10.2021 про внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №160817ВЦ від 21.01.2021 порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор, посилаючись на приписи ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, просив визнати їх недійсними.

Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просив стягнути з відповідача 21 046,86 грн надлишково сплачених позивачем коштів.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 26.05.2023 у справі № 927/565/23 позов задоволено частково; визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 24.02.2021, № 4 від 17.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 04.10.2021, № 7 від 06.10.2021 про внесення змін до договору № 160817ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 21.01.2021, укладені між Відділом освіти Остерської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів"; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на користь Відділу освіти Остерської міської ради кошти у розмірі 21 046,64 грн; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на користь Чернігівської обласної прокуратури 8 051,99 грн витрат зі сплати судового збору; стягнуто з Відділу освіти Остерської міської ради на користь Чернігівської обласної прокуратури 8 051,99 грн витрат зі сплати судового збору; у решті позову відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що додаткові угоди №2, 4-7 суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оформлення змін до ціни Договору було зумовлено не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, що є підставою для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Крім того, суд першої інстанції враховуючи ціну, обумовлену позивачем-2 та відповідачем у Договорі, дійшов висновку, що позивач-2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту у лютому-вересня 2021 року електричну енергію у розмірі 170 708,18 грн (75 069*2,274017), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 21 046,64 грн (191 754,82-170 708,18), що є меншим ніж заявлено до стягнення прокурором.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 26.05.2023 у справі № 927/565/23 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в оскаржуваній частині нове, яким в задоволенні вимог в частині задоволення позову відмовити, в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін. Також до апеляційної скарги додано клопотання про зупинення провадження у справі, в якій відповідач просить суд зупинити провадження у справі № 927/565/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 905/1907/21.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте за нез`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають обставинам справи.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, апелянт вказував, що відсутні підстави для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у цій справі, оскільки прокурор звернувся в інтересах особи - Північного офісу Державної аудиторської служби України, яка не має статусу позивача у справах щодо оскарження процедури закупівлі, проведених відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі».

На думку апелянта, судом першої інстанції невірно застосовані норми п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» щодо неможливості змінювати ціну за одиницю товару декілка разів не більше ніж на 10%, залежно від коливання ціни товару на ринку протягом дії договору, оскільки вимоги закону містять лише можливу вартість збільшення без заборони кількості таких змінень.

Також, апелянт зазначав, що долученими до матеріалів справи експертними висновками Чернігівської та Харківської торгово-промислової палати, ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати та інформацією з веб-сайту ДП «Оператор ринку» підтверджується коливання ціни, що стало підставою для укладення між сторонами додаткових угод, проте зазначені аргменти безпідставно відхилені судом першої інстанції.

Крім того, підписання позивачем 2 актів прийому-передачі електричної енергії без зауважень нівелює твердження прокурора та суду про наявність недопоставленого, проте оплаченого обсягу електричної енергії за договором, отже висновок суду першої інстнації про задоволення вимоги про стягення з відповідача грошових коштів на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України є хибним.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для апеляційного розгляду справи № 927/565/23 визначено колегію суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

На підставі службової записки головуючої судді Кропивної Л.В. розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/2465/23 від 14.07.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку із перебуванням судді Барсук М.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відрядженні.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.07.2023 для апеляційного розгляду справи № 927/565/23 визначено колегію суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2023, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.05.2023 у справі № 927/565/23 та призначено апеляційний розгляд справи № 927/565/23 в судовому засіданні на 21.09.2023 о 11 год. 45 хв.

14.08.2023 від Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України надійшли письмові пояснення (вх. № 09.1-13/18376/23) та клопотання про розгляд справи без участі представника.

На підставі службової записки головуючої судді Кропивної Л.В. розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/3799/23 від 21.09.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи, у зв`язку із перебуванням судді Корсака В.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2023 для апеляційного розгляду справи № 927/565/23 визначено колегію суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

У судовому засіданні 21.09.2023 судом оголошено перерву до 01.11.2023 о 12 год. 30 хв.

Розглянувши доводи апелянта, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відносно повноважень прокурора на звернення з позовом до суду, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (рішення Конституційного Суду України у від 01.04.2008 № 4-рп/2008).

Законом України від 02.06.2016 №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Як встановлено судом, в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом в особі Відділу освіти Остерської міської ради, прокурор посилався, що укладення між позивачем та відповідачем оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки електричної енергії, що є порушенням інтересів держави щодо забезпечення фінансової підтримки місцевого самоврядування

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

Узагальнені висновки щодо застосування статті 23 Закону України "Про прокуратуру" викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Прокурором на виконання вимог ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» на адресу відділу освіти Остерської міської ради направлено лист від 09.11.2022 №2812вих-22 з вимогою надати документи щодо укладення спірних додаткових угод у зв`язку з тим, що прокуратурою вивчається стан дотримання законодавства при проведенні закупівлі електричної енергії за бюджетні кошти для навчальних закладів.

Відділ освіти у листі від 18.11.2022 №01-26/235, адресованому Козелецькій окружній прокуратурі, зазначив про те, що він не буде звертатися до суду для вирішення питання компенсації щодо підвищення ціни електричної енергії протягом дії Договору.

Відтак, прокурором підтверджено нездійснення Відділом освіти Остерської міської ради дій, спрямованих на звернення до суду з відповідним позовом, що свідчить про його бездіяльність щодо захисту інтересів держави та є підствою для звернення прокурором з позовом до суду в інтересах держави в особі Відділу, оскільки позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум, а тому визначення цього органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, є обґрунтованим.

Крім того, прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області з листом від 29.09.2022 №2319ВИХ-22, у якому повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити про вжиття відповідних заходів щодо усунення цих порушень, у тому числі звернення до суду із позовом.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у листі від 24.11.2022 №262531-17/2879-2022 повідомило прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився, а підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні. Також управління зазначило про, те що Держаудитслужба має лише право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства за результатами проведених заходів державного фінансового контролю, проте повноваження на подання до суду позову з вимогами про визнання договорів недійсними у неї відсутні.

Отже, зі змісту вказаного листа слідує, що позивач-2, як контролюючий орган в розумінні вимог ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», що здійснює моніторинг процедури закупівлі до моменту оприлюднення звіту про виконання укладеного між сторонами правочину не вжив ефективних заходів для усунення порушень ЗУ «Про публічні закупівлі».

Отже, місцевим господарським судом належним чином досліджено та встановлено наявність підстав для звернення прокурору до суду в інтересах держави в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області та Відділу освіти Остерської міської ради.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 13.01.2021 Відділом освіти Остерської міської ради на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення про проведення переговорної процедури № UA-2021-01-13-001393-а на закупівлю електричної енергії обсягом 169 654 кВт/год очікуваною вартістю 385 795,58 грн (а.с. 100-108).

За результатами проведеної переговорної процедури 21.01.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» (далі Постачальник) та Відділом освіти Остерської міської ради (далі Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №160817ВЦ (далі Договір) (а.с. 120-129).

Відповідно до п. 1.1 Договору цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії виключно побутовим та малим непобутовим споживачам (далі Споживач) Постачальником та укладається Сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до цього Договору згідно з заявою-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору.

Згідно з п. 2.1 Договору Учасник зобов`язується з 01.01.2021 по 31.12.2021 включно поставити Замовнику електричну енергію за ДК 021:20-5 в кількості 169 954 кВт/год (далі Товар), а Замовник здійснити відповідну оплату.

У п. 3.4 Договору встановлено, що датою початку постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні.

За умовами п. 5.1, 5.2 Договору вартість цього Договору складає 385 795,58 грн, в тому числі ПДВ 20% - 64 299,26 грн.

Істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 5.5 Договору спосіб визначення ціни на електричну енергію зазначається в комерційній пропозиції Постачальника

За змістом п. 6.1 Договору Споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.

Відповідно до п. п. 2 п. 13.9 Договору істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

21.01.2021 Споживач підписав заяву-приєднання до Договору (Додаток №1) (а. с. 131-132). У заяві-приєднання зазначено початок постачання електричної енергії з 01.01.2021.

Відповідно до п. 1 Комерційної пропозиції, що є додатком № 2 до Договору, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) 2,274014 грн за 1 кВт/год (а.с. 130).

04.02.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Відділом освіти Остерської міської ради укладено додаткову угоду №1 до Договору, якою зменшено вартість Договору до 223 358,00 грн та обсяги поставки до 98 221 кВт/год (а.с. 133).

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача-2 із листом б/н, б/д, у якому зазначено про збільшення ціни на електричну енергію, вартість якої на лютий 2021 року становить 1,992678 грн/кВт/год без ПДВ, та просило підписати додаткову угоду щодо зміни такої ціни (а.с. 135). Вказаний лист отриманий позивачем-2 24.02.2021, що підтверджується витягом з журналу реєстрації вхідної кореспонденції (а.с. 172).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57, у якому зазначено середньозважену ціну електроенергії за 1 мВт/год на РДН за січень 2021 року - 1462,52 грн без ПДВ) та 10 днів лютого 2021 року (з 01.02.-10.02) - 1698,79 грн без ПДВ; тенденція росту цін +16,15% (а.с. 136).

24.02.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Відділом освіти Остерської міської ради укладено додаткову угоду №2 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №2) (а.с. 134), відповідно до якої збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год до 2,391213 грн з ПДВ та зменшено обсяги постачання до 93 407 кВт/год.

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №2 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.02.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 5,15% у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача з листом №3680 від 14.08.2021, у якому зазначало про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», у зв`язку з чим просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 144). Вказаний лист отриманий позивачем-2 17.08.2021, що підтверджується витягом з журналу реєстрації вхідної кореспонденції (а.с. 173).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021 (а.с. 145).

У вказаному висновку ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год у липні 2021 року становила 1 444,05 грн; за 05 серпня 2021 року 1 988,79 грн; відсоток коливання ціни +37,72%.

17.08.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Відділом освіти Остерської міської ради укладено додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №4) (а.с. 143), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 2,594868 грн з ПДВ та зменшено обсяги постачання до 86 076 кВт/год.

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №4 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.08.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,52% у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №2.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача-2 із листом №3973 від 20.08.2021, у якому зазначало про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», у зв`язку з чим просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 150). Вказаний лист отриманий позивачем-2 26.08.2021, що підтверджується витягом з журналу реєстрації вхідної кореспонденції (а.с. 174).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 (а.с. 151).

У вказаному висновку зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год станом на 05.08.2021 становила 1 988,79 грн; станом на 09.08.2021 2 240,53 грн; відсоток зміни ціни +12,65%.

26.08.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Відділом освіти Остерської міської ради укладено додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №5) (а.с. 149), відповідно до якої збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год до 2,81886 грн з ПДВ та зменшено обсяги постачання до 79 237 кВт/год.

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №5 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 05.08.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,63% у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №4.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача-2 з листом б/н, б/д, у якому зазначає про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просить підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 157).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2277-3/21 від 21.09.2021 (а.с. 158).

У вказаній ціновій довідці ТПП вказано, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год становила: станом на 12.09.2021 1 889,08 грн; станом на 17.09.2021 2 374,09 грн; відсоток зміни ціни +25,67%.

04.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Відділом освіти Остерської міської ради укладено додаткову угоду №6 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №6) (а.с. 156), відповідно до якої збільшено ціну (тариф) електричної енергії за 1 кВт/год до 3,065232 грн.

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №6 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.09.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,74% у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №5.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача-2 із листом б/н, б/д, у якому зазначає про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просить підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 164).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2277-4/21 від 21.09.2021 (а.с. 165).

У вказаній ціновій довідці ТПП зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України (без ПДВ та без урахування тарифу на передачу електричної енергії) за 1 мВт/год становила: станом на 06.09.2021 2 261,59 грн; станом на 14.09.2021 2 596,47 грн; відсоток зміни ціни +14,81%.

06.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Відділом освіти Остерської міської ради укладено додаткову угоду №7 про внесення змін та доповнень до Договору (далі Додаткова угода №7) (а.с. 163), відповідно до якої збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год до 3,336216 грн з ПДВ та зменшено обсяги постачання до 66 949,50 кВт/год.

Відповідно до п. 6 Додаткової угоди №7 ця угода набуває чинності з моменту її підписання та розповсюджує свою дію на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 02.09.2021.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на електроенергію на 8,84 % у порівнянні з ціною, вказаною у Додатковій угоді №6.

Прокурор надав роздруківки з веб-сайту «Оператор ринку», у яких міститься інформація щодо середньозваженої ціни РДН ОЕС України станом на дати укладення Договору та укладення додаткових угод.

У період з лютого по вересень 2021 року відповідач поставив позивачу-2 електроенергію у кількості 75 069 кВт/год на суму 191 754,82 грн, що підтверджується актами прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії №160817ВЦ/32333/1 від 05.03.2021, №160817ВЦ/49026/1 від 09.04.2021, №160817ВЦ/66920/1 від 11.05.2021, №160817ВЦ/82569/1 від 10.06.2021, №160817ВЦ/98542/1 від 12.07.2021, №160817ВЦ/113882/1 від 11.08.2021, №160817ВЦ/129029/1 від 13.09.2021, №160817ВЦ/146338/1 від 12.10.2021., які оплачені позивачем на суму 191 754,82 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №472-475 від 18.03.2021; №472-475, №538 від 16.04.2021; №472, 474-475 від 14.05.2021; №472, 474-475 від 14.06.2021; №472, 474-475 від 20.07.2021; №472, 474-475 від 18.08.2021; №472, 474-475 від 16.09.2021; №472, 474-475 від 21.10.2021.

Прокурор в позовній заяві вказував, що оскільки позивач-2 сплатив відповідачу кошти у загальному розмірі 191 754,82 грн, а відтак останній мав би поставити електричну енергію у кількості 84 324,37967 кВт/год, виходячи із первісної ціни електроенергії, однак відповідач поставив позивачу-2 на 9255,37967 кВт/год менше, а отже останнім недоотримано товар загальною вартістю 21 046,86 грн.

Прокурор просить стягнути з відповідача в порядку ст. 670 ЦК України вартість непоставленої електроенергії.

Спір виник з приводу укладення між Відділлом освіти Остерської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" додаткових угод № 2 від 24.02.2021, № 4 від 17.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 04.10.2021, № 7 від 06.10.2021 про внесення змін до договору № 160817ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 21.01.2021, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару на 46,7 % від первісної ціни та передплати Відділлом освіти Остерської міської ради грошових коштів у розмірі 21 046,86 грн. за неотримаий товар, які підлягають стягненню з відповідача.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти Остерської міської ради за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" укладено з переможцем ТОВ «Енера Чернігів» договір про постачання електричної енергії споживачу від 21.01.2021 №160817ВЦ в обсязі 321 000 кВт, з терміном поставки товарів з 01.01.2021 до 31.12.2021, вартість закупівлі 963 000 грн.

Так, відповідно до п. 2.1, 5.1 Договору (у редакції Додаткової угоди №1), п. 1 Комерційної пропозиції (додаток №2 до Договору) загальний обсяг постачання електричної енергії складав 98 221 кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору становила 2,274014 грн за 1 кВт/год; загальна сума Договору 223 358,00 грн.

Відповідно до п. п. 2 п. 13.9 Договору істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Водночас, як встановлено судом першої інстанції згідно з Додатковими угодами №2, 4-7 п`ять разів змінено істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 2,274014 грн до 3,336216 грн за 1 кВт/год та зменшено кількість товару з 98221кВт/год. до 66 949,50 кВт/год. Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 46,71%%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено майже на 31,8%, порівняно з погодженими під час закупівлі та у Додатковій угоді №1.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилався на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавством не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору.

Крім того, як зазначав апелянт, сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання електроенергії до об`єктів споживача було безперервним, тобто права та охоронювані законом інтереси споживача не порушені.

Відповідно до частини першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Отже, в розумінні вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Колегія суддів зазначає, що перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", у тендері з метою перемоги.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що додаткові угоди № 2 від 24.02.2021, № 4 від 17.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 04.10.2021, № 7 від 06.10.2021 про внесення змін до договору № 160817ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 21.01.2021 суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в наслідок їх підписання ціна електричної енергії збільшилася на 46,71%, а обсяг поставки за договором істотно зменшився на 31,8%, тобто така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів, що є підставою для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів зазначає, що долучені до матеріалів справи експертні висновки Чернігівської та Харківської торгово-промислової палати, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, інформація з веб-сайту ДП «Оператор ринку» не доводять виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Крім того, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Отже, виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару, без підтвердження того, що виконання умов договору за погодженою сторонами ціною за одиницю товару стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», а підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Подібні правові позиції викладені в постановах Касаційного господарського суду від 16.02.2023 у спрві 903/383/22, від 16.02.2023 у справі 903/366/22.

Оскільки спірні додаткові угоди № 2 від 24.02.2021, № 4 від 17.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 04.10.2021, № 7 від 06.10.2021 до Договору підлягають визнанню недійсними, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною встановленою у додаткових угодах фактично відпала, а тому суд першої інстанції враховуючи кількість спожитої позивачем 2 у лютому-вересня 2021 року електричної енергії на суму 170 708,18 грн (75 069*2,274017), яка оплачена у розмірі 191 754,82 грн., дійшов вірного висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» повинне повернути в Відділу освіти Остерської міської ради грошові кошти в розмірі 21 046,64 грн. як безпідставно набуте майно.

Викладені в апеляційній скарзі доводи фактично свідчать про незгоду апелянта з висновками суду, проте по суті їх не спростовують; підстав для скасування чи зміни рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Висновок суду

Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд з достатньою повнотою дослідив усі обставини справи, дав належну оцінку представленим доказам, висновки суду не суперечать матеріалам справи, обставини, які мають значення по справі, судом установлені вірно. Порушень норм матеріального та процесуального права не установлено.

Відповідно до ст. 276 ГПК суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення - слід залишити без змін.

Розподіл судових витрат

Оскільки у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів"залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.05.2023 у справі № 927/565/23 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №927/565/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України

Повний текст постанови складено18.12.2023

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді М.А. Барсук

Є.Ю. Пономаренко