ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2023 року м.Дніпро Справа № 904/392/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Ковзиков В.Ю.

представники сторін:

від позивача: Бакуліна М.С., ордер серії АЕ №1191926 від 10.04.2023 р., адвокат;

від відповідача: Солодухін М.В., витяг з ЄДР №б/н від 22.05.2023 р., представник;

представник третьої особи не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2023 (суддя Загинайко Т.В., повний текст якого підписаний 14.08.2023) у справі № 904/392/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" м. Київ

до Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Хлібзавод №10" м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.11.2022 №54/30-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу",

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до відповідача - Південно - східного міжобласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.11.2022 №54/30-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позивач вважає оскаржуване рішення від 08.11.2022 №54/30-р/к протиправним (незаконним), оскільки відповідач не надав жодних доказів фактичного обміну інформацією, заміні конкуренції на координацію, між підприємством позивача та ТОВ "Хлібозавод №10" у закупівлях №UA-2018-01-30-003639-с, №UA-2018-01-31-003781-c, №UA-2018-02-15-002173-c, №UA-2019-01-15-002051-с або порушення співробітниками Товариства таємниці конкурсу; - відповідач уникнув пояснень стосовно кількості учасників закупівлі, а саме: що стосується закупівель №UA-2018-01-30-003639-c, №UA-2018-01-31-003781-с, №UA-2019-01-15-002051-с, то у даних процедурах закупівлі, окрім ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" та ТОВ "Хлібозавод №10" приймали участь одразу декілька юридичних осіб, а саме: ТОВ "Хлібозавод №3", ТОВ "Запорізький хлібозавод №5", ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №5", ТОВ "Катеринославхліб", ПрАТ "Павлоградхліб" та ФОП Марченко Д.М.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2023 у справі №904/392/23 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано недійсним та скасовано рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.11.2022 №54/30-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" м. Київ (пункти №№1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини рішення).

Стягнуто з Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" 2 684 грн. 00 коп. - витрат на сплату судового збору.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Південно - східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, в якій, з посиланням на неправильне застосування норм процесуального та матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

При цьому, заявник апеляційної скарги посилається на те, що позиція Відділення щодо антиконкурентних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» ґрунтується на доказах, які були отримані Антимонопольним комітетом в ході розгляду справи, і підтверджується наступним по усіх чотирьох закупівлях:

- перебуванням ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11», під час їх участі у процедурі закупівлі, за однією зареєстрованою адресою місцезнаходження (01030, м. Київ, провулок Георгіївський, буд. 2 кімн. 12);

- зв`язком ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» через іншого суб`єкта господарювання (ТОВ «ДЕМАРЕ»);

- наявністю між ТОВ «Хлібзавод №10»і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» сталих господарських відносин та відносин щодо надання фінансової допомоги;

- наявністю спільних працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2);

- синхронністю призначення ОСОБА_1 на посади фінансової директорки ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11»;

- синхронністю дій ТОВ «Хлібзавод №10»і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» у часі:

- під час входу в аукціон;

- під час подання податкової звітності;

- синхронним (позмінним) використанням ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» ІР - адрес 193.200.33.247, 94.153.138.50 під час проведення банківських операцій по рахунках, під час подання податкової звітності, створення тендерних пропозицій;

- використанням спільної електронної поштової скриньки для подання податкової звітності (ІНФОРМАЦІЯ_1);

- технічною участю ТОВ «Хлібзавод №10» у Закупівлі;

- відсутністю реального цінового змагання між ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» під час їх участі у процедурі закупівлі.

Вищезазначене не може бути наслідком випадкового збігу обставин та свідчить, що ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» беручи участь у закупівлях 1-4, діяли не самостійно, а узгоджували (координували) свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновки Господарського суду, що обставини, досліджені Відділенням під час розгляду справи не підтверджені належними доказами, є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження організатором аукціону та його учасниками поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

А отже, наявність інших учасників Закупівель, визнання переможцями Закупівель інших суб`єктів господарювання, відміна процедури торгів, жодним чином не є підставою для встановлення відсутності порушення та для звільнення від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Зазначає, що у процедурах закупівлі №UA-2018-01-30-003639-с, №UA-2018-01-31-003781-е та №UA-2019-01-15-002051-с окрім ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» та ТОВ «Хлібозавод №10» приймали участь одразу декілька юридичних осіб, а саме: ТОВ «Хлібозавод №3», ТДВ «Запорізький хлібозавод №5», ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №5», ТОВ «Катеринославхліб», ПрАТ «Павлоградхліб» та ФОП Марченко Д.М. В оскаржуваному Рішенні «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 08.11.2022 №54/30-р/к не має жодних згадок щодо пов`язаності або узгодженості дій Позивача з переліченими вище особами. У своєму Відзиві на позов сам Відповідач зазначає, що Відділенням не було встановлено обставин, які б свідчили про пов`язаність інших суб`єктів господарювання або узгодженість їх дій під час проведення зазначених вище закупівель з ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» або ТОВ «Хлібозавод №10».

При цьому у закупівлі №UA-2018-01-31-003781-е тендерна пропозиція ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» не відповідала вимогам тендерної документації та перемогу отримав ТОВ «Хлібозавод №3», який в подальшому відмовився від підписання договору про закупівлю. Отже, саме дії ТОВ «Хлібозавод №3» призвели до кінцевої перемоги ТОВ «Хлібозавод №10».

Що стосується закупівлі №UA-2018-01-30-003639-e, то тендерні пропозиції всіх учасників, окрім ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11», були відхилені як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації. При цьому, як початкова цінова пропозиція, так і остаточна цінова пропозиція, за результатами проведення аукціону у ТОВ «Хлібозавод №10» була вищою, ніж у ТОВ «Хлібозавод №3» та ТДВ «Запорізький хлібозавод №5».

Звертаючись до закупівлі №UA-2019-01-15-002051-е, можна побачити таку ж модель поведінки учасників закупівлі, як і у попередньому випадку, але учасників закупівлі у даному випадку була найбільша кількість.

Вважає, що за таких обставин, коли учасників закупівлі велика кількість, для отримання перемоги закупівлі, за допомогою узгодженості дій, напевно необхідна узгодженість з усіма учасниками. В даному випадку Відповідач не надає жодних доказів узгодженості дій ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» з іншими учасниками закупівель, в тому числі ним не надано і доказів узгодженості дій з ТОВ «Хлібозавод №10».

Отже, вказуючи на нібито порушення ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» п. 4 ч. 2. ст. 6 Закону України «Про публічні закупівлі», Відповідач не вказує, в чому саме полягало спотворення торгів, яким чином торги були спотворені, і, саме головне, внаслідок яких конкретних дій ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11», узгоджених із ТОВ «Хлібозавод №10», було спотворено результати торгів за умови, що перемоги підприємства позивача та ТОВ «Хлібозавод №10» у торгах стали можливі завдяки діям третіх осіб, пов`язаність з якими або узгодженість дій з ними, як вказує сам Відповідач, ним не встановлено.

Що стосується закупівлі №UA-2018-02-15-002173-е, то перемога ТОВ «Хлібозавод №10» стала можлива внаслідок відмови ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» від підписання договору про закупівлю, але початкова цінова пропозиція Товариства позивача була меншою за пропозицію ТОВ «Хлібозавод №10», що прямо свідчить про змагальність сторін у даній процедурі закупівлі.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Іванова О.Г. (доповідач), судді - Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 06.09.2023 здійснено запит матеріалів справи №904/392/23 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

11.09.2023 матеріали справи №904/392/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2023 (у складі колегії суддів: Іванова О.Г. (доповідач), судді - Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.) відкрито апеляційне провадження за скаргою Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2023 у справі №904/392/23; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 22.11.2023.

В судовому засіданні 22.11.2023 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Відповідачем - Південно - східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 08.11.2022 №54/30-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення) (т.1, а.с.11-24, 73-86), яким постановлено:

1) визнати, що ТОВ "Хлібзавод №10" і ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (ідентифікаційний код юридичної особи 38598916) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді актиконкуретних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Дніпропетровська обласна клінічна лікарня" Дніпропетровської обласної ради" на закупівлю: "Хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерських виробів" за ідентифікатором закупівлі в системи №UA-2018-01-30-003639-c;

2) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (ідентифікаційний код юридичної особи 38598916) у розмірі 50 800 (п`ятдесят тисяч вісімсот) гривень;

3) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Хлібзавод №10" у розмірі 34 600 (тридцять чотири тисячі шістсот) гривень;

4) визнати, що ТОВ "Хлібзавод №10" і ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (ідентифікаційний код юридичної особи 38598916) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених Державним закладом "Українська психіатрична лікарня з суворим наглядом МОЗ України" на закупівлю: "Хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерських виробів" за ідентифікатором закупівлі в системі: №UА-2018-01-31-003781-c;

5) за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (ідентифікаційний код юридичної особи 38598916) у розмірі 65 000 ( шістдесят п`ять тисяч) гривень;

6) за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Хлібзавод №10" у розмірі 57 700 (п`ятдесят сім тисяч сімсот) гривень;

7) визнати, що ТОВ "Хлібзавод №10" і ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (ідентифікаційний код юридичної особи 38598916) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним закладом "Дніпропетровська центральна районна лікарня" Дніпропетровської обласної ради" на закупівлю робіт: "Хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерських виробів" за ідентифікатором закупівлі в системі: №UА-2018-02-15-002173-с;

8) за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (ідентифікаційний код юридичної особи 38598916) у розмірі 39 800 (тридцять дев`ять тисяч вісімсот) гривень;

9) за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Хлібзавод №10" у розмірі 25 400 (двадцять п`ять тисяч чотириста) гривень;

10) визнати, що ТОВ "Хлібзавод №10" і ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (ідентифікаційний код юридичної особи 38598916) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним підприємством "Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня" Дніпропетровської обласної ради" на закупівлю: "Хліба білого пшеничного із борошна І ґатунку, хліба житньо-пшеничного" за ідентифікатором закупівлі в системі: №UА-2019-01-15-002051-с;

11) за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (ідентифікаційний код юридичної особи 38598916) у розмірі 66 000 (шістдесят шість тисяч) гривень;

12) за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "Хлібзавод №10" у розмірі 65 000 (шістдесят п`ять тисяч) гривень.

Відповідно до вказаного Рішення розпорядженням Адміністративної колегії від 15.02.2022 №54/12-рп/к "Про початок розгляду справи за порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Розпорядження) розпочато розгляд справи №54/10-22 (далі - Справа) за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Хлібзавод №10" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених відповідно до оголошень:

- №UA-2018-01-30-003639-c (далі - Закупівля 1);

- №UА-2018-01-31-003781-c (далі - Закупівля 2);

- №UА-2018-02-15-002173-с (далі - Закупівля 3);

- №UА-2019-01-15-002051-с (далі - Закупівля 4).

Відповідно до остаточних висновків Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що містяться у Рішенні, дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Хлібзавод №10" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11", які полягали у наступному:

- під час участі у Закупівлях 1-4 (у період, що їм передував) мали сталі господарські відносини, одну зареєстровану адресу місцезнаходження, надавали один одному фінансову допомогу;

- при створенні пропозицій з метою участі у Закупівлях 1-4, здійсненні операції за банківськими рахунками, поданні податкової звітності використовували одні й ті самі ІР-адреси;

- використовували одну електронну поштову скриньку для подання податкової звітності;

- мали зв`язок через іншого суб`єкта господарювання (ТОВ "Демаре");

- мали спільних працівників, у тому числі таких, що синхронно звільнялись (призначались) на посади відповідачами;

- синхронно входили в аукціони під час участі у закупівлях;

- фактично не змагались між собою під час участі у закупівлях;

- беручи участь у Закупівлях, координували свою цінову поведінку, намагаючись забезпечити перемогу (акцептування) пропозиції одного із відповідачів з вищою ціною (або створити необхідні для цього умови),

є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Закупівель 1-4 проведених лікарняними закладами у м. Дніпро.

Така поведінка відповідачів становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, відповідно до інформації про Закупівлі, що міститься у Рішенні:

Закупівля 1:

Комунальним підприємством "Дніпропетровська обласна дитяча клінічна лікарня" Дніпропетровської обласної ради" (далі - Замовник 1) в системі електронних публічних закупівель "Рrоzоrrо" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: №UA 1-2018-01-30-003639-с.

- дата та час проведення електронного аукціону: - 19 лютого 2018 року 11:23;

- предмет Закупівлі 1 - Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2018 року;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 16 лютого 2018 року 17:00;

- очікувана вартість - 400 000,00 грн (з ПДВ);

- розмір мінімального кроку пониження ціни - 1,00 %.

Для участі у Закупівлі 1 тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

1.ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11"; початкова цінова пропозиція - 338 600 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 338 600 грн. 00 коп.;

2. ТОВ "Хлібзавод №3"; початкова цінова пропозиція - 196 365 грн. 60 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 155 800 грн. 00 коп.;

3. ТОВ "Хлібзавод №10"; початкова цінова пропозиція - 240 00 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 156 000 грн. 00 коп.;

4. ТДВ "Запорізький хлібзавод №5"; початкова цінова пропозиція - 226 600 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 155 999 грн. 00 коп.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури по Закупівлі 1 (дата формування звіту: 03 квітня 2018 року):

- тендерні пропозиції: ТДВ "Запорізький хлібзавод №5"; ТОВ "Хлібзавод №10"; ТОВ "Хлібзавод №3" відхилені як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації;

- тендерна пропозиція ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Підстави відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відсутні;

Переможцем визнано ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" з ціновою пропозицією 338 600,00 гривень. Між Замовником 1 та ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" укладено договір (від 03.04.2018 №50/х) на поставку продукції, яка була предметом Закупівлі 1, на суму 338 600,00 грн (з ПДВ);

Закупівля 2:

Державним закладом "Українська психіатрична лікарня з суворим наглядом України" (далі - Замовник 2) в системі електронних публічних закупівель "Рrоzоrrо" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: №UA2018-01-31-003781-с.

- дата та час проведення електронного аукціону: 16 лютого 2018 року 13:46;

- предмет Закупівлі 2 - Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2018 року;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 16 лютого 2018 року 00:00;

- очікувана вартість - 732 208,00 грн (з ПДВ);

- розмір мінімального кроку пониження ціни - 0,50 %.

Для участі у Закупівлі 2 тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

1. ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11"; початкова цінова пропозиція - 345 592 грн. 50 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 345 592 грн. 50 коп.;

2. ТОВ "Хлібзавод №3"; початкова цінова пропозиція - 517 511 грн. 40 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 517 511 грн. 40 коп.;

3. ТОВ "Хлібзавод №10"; початкова цінова пропозиція - 732 208 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 685 008 грн. 00 коп.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури по Закупівлі 2 ( дата формування звіту: 12 березня 2018 року):

- тендерна пропозиція ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" не відповідає вимогам тендерної документації;

- переможець - ТОВ "Хлібзавод №3" відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- тендерна пропозиція ТОВ "Хлібзавод №10" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації. Підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відсутні.

Переможцем визнано ТОВ "Хлібзавод №10" з ціновою пропозицією 685 008,00 гривень. Між Замовником 2 та ТОВ "Хлібзавод №10" укладено договір (від 19.03.2018 №9) на поставку продукції, яка була предметом Закупівлі 2, на суму 685 008,00 гривень. (з ПДВ).

Закупівля 3:

Комунальним закладом "Дніпропетровська центральна районна лікарня" Дніпропетровської обласної ради" (далі - Замовник 3) в системі електронних публічних закупівель "Рrоzоrrо" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: №UА-2018-02-15-002173-с.

- дата та час проведення електронного аукціону: 06 березня 2018 року 14:59;

- предмет Закупівлі 3 - Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: від 20 березня 2018 до 31 грудня 2018 року;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 05 березня 2018 року 15:00;

- очікувана вартість - 199 345,00 грн (з ПДВ);

- розмір мінімального кроку пониження ціни - 1,00 %.

Для участі у Закупівлі 3 тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

1. ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11"; початкова цінова пропозиція - 189 882 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 189 882 грн. 50 коп.;

2. ТОВ "Хлібзавод №10"; початкова цінова пропозиція - 199 345 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 199 345 грн. 00 коп.

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури по Закупівлі 3 ( дата формування звіту: 26 березня 2018 року):

- переможець ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- тендерна пропозиція ТОВ "Хлібзавод №10" відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації. Підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відсутні.

Переможцем визнано ТОВ "Хлібзавод №10" з ціновою пропозицією 199 345,00 гривень. Між Замовником 3 та ТОВ "Хлібзавод №10" укладено договір (від 26.03.2018 №33) на поставку продукції, яка була предметом Закупівлі 3, на суму 199 345,00 гривень. (з ПДВ).

Закупівля 4:

Комунальним підприємством "Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня" Дніпропетровської обласної ради" (далі - Замовник 4) в системі електронних публічних закупівель "Рrоzоrrо" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: №UА-2019-01-15-002051-с.

- дата та час проведення електронного аукціону: 01 лютого 2019 року 15:30;

- предмет Закупівлі 4 - хліб білий пшеничний із борошна І ґатунку, хліб житньо-пшеничний;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2019 року;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 31 січня 2019 року 18:00;

- очікувана вартість - 1 714 440,00 грн (з ПДВ);

- розмір мінімального кроку пониження ціни - 0,50 %.

Для участі у Закупівлі 4 тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

1. ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №5"; початкова цінова пропозиція - 1 628 676 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 1 142 960 грн. 00 коп.;

2. ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11"; початкова цінова пропозиція - 1 714 440 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 1 547 501 грн. 00 коп.;

3. ТОВ "Хлібзавод №10"; початкова цінова пропозиція - 1 712 242 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 1 099 000 грн. 00 коп.;

4. ТОВ "Катеринославхліб"; початкова цінова пропозиція - 1 628 640 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 1 547 450 грн. 00 коп.;

5. ПрАТ "Павлоградхліб"; початкова цінова пропозиція - 1 712 242 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 1 044 050 грн. 00 коп.;

6. ФОП Марченко Дмитро Володимирович; початкова цінова пропозиція - 1 564 750 грн. 00 коп.; остаточна цінова пропозиція (за результатами проведення аукціону) - 1 041 852 грн. 00 коп.;

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури по Закупівлі 4 ( дата формування звіту: 25 лютого 2019 2018 року):

- тендерні пропозиції ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №5", ТОВ "Хлібзавод №10", ТОВ "Катеринославхліб", ПрАТ "Павлоградхліб", ФОП Марченко Дмитро Володимирович відхилені, як такі, що не відповідали вимогам тендерної документації;

- тендерна документація ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації. Підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", відсутні.

Переможцем визнано ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" з ціновою пропозицією 1 547 501,00 гривень. Між Замовником 4 та ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" укладено договір (від 25.02.2019 №2) на поставку продукції, яка була предметом Закупівлі 4, на суму 1 547 501,00 гривень (з ПДВ).

В матеріалах справи міститься копія супровідного листа відповідача від 30.11.2022 №54-02/2329 "Про надсилання витягу з рішення у справі №54/10-22" (т.1,а.с.58).

Також в матеріалах справи містяться надані відповідачем копії документів, в тому числі:

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.07.2018 №54-02/836 "Про надання інформації", якою у позивача витребувано інформацію у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (т.1, а.с.89);

- листа позивача від 02.08.2018 №264 на вимогу щодо про надання інформації (т.1,а.с.90-95);

- декларації виробника (посвідчення якості) ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11"від 29.01.2018 (т.1, а.с.96);

- штатного розкладу ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" станом на 01.12.2017 (т.1, а.с.97-102);

- журналу реєстрації вихідної кореспонденції ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (т.1, а.с.103-104, 121-122);

- журналу реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (т.1, а.с.123-125);

- штатного розкладу ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" станом на 01.01.2018 (т.1, а.с.105-108);

- штатного розкладу ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" станом на 01.02.2018 (т.1, а.с.109-112);

- штатного розкладу ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" станом на 20.02.2018 (т.1,а.с.113-116);

- штатного розкладу ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" станом на 13.03.2018 (т.1, а.с.117-120);

- статуту ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (т.1, а.с.133-147);

- витягу з реєстру платників податку на додану вартість щодо ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (у 3-х примірниках) (т.1, а.с.148, 156, 157);

- витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 29.05.2017 щодо ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (у 3-х примірниках) (т.1, а.с.190-192, 193-195, 196-198);

- інформації про учасника щодо ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (т.1, а.с.201);

- наказу від 04.03.2014 №97 "Про вступ на посаду генерального директора" ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (т.1, а.с.203);

- наказу від 23.05.2017 №0445-к "Про призначення на посаду" директора фінансового ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (у 2-х примірниках) (т.1, а.с.204, 205);

- наказу від 01.11.2017 №80 "О призначенні відповідальних за участь у тендерах" ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (у 2-х примірниках) (т.1, а.с.206, 207);

- протоколу від 03.03.2014 №03/03-1 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" (у 2-х примірниках) (т.1, а.с208, 209);

- протоколу від 23.05.2017 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" (т.1, а.с.212-214);

- рішення Управління держпродспоживслужби в м. Новомосковську про державну реєстрацію потужності ТОВ "Дніпровський хлібокомбінат №11" (у 2-х примірниках) (т.1, а.с.215, 216).

Також і матеріалах справи містяться копії:

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.07.2018 №54-02/852 "Про надання інформації", скерованої ТОВ "Закупки.Пром.УА" (т.1,а.с.221);

- листа ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 02.08.2018 №576/08 на лист від 20.07.2018 №54-02/852 Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (т.1, а.с.222-223);

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.11.2018 №54-02/1693 "Про надання інформації", скерованої Товариству з обмеженою відповідальністю "Телеміст" (т.1, а.с.224);

- листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Телеміст" від 22.11.2018 №14/02-203 у відповідь на запит від 14.11.2018 №54-02/1693 Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (т.1, а.с. 225);

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.04.2020 №54-02/1061 "Про надання інформації", скерованої Державному підприємству "Прозорро" (т.1,а.с.226);

- листа Державного підприємства "Прозорро" від 14.05.2020 №206/1095/03 "Про надання інформації" на вимогу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.04.2020 №54-02/1061 (т.1, а.с.227-234);

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54-02/1595 "Про надання інформації", скерованої ТОВ "Закупки.Пром.Уа" (т.1, а.с.235);

- листа ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 01.07.2020 №859/07 на лист від 12.06.2020 №54-02/1595 Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (т.1, а.с.236-238);

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54-02/1599 "Про надання інформації", скерованої ТОВ "Держзакупівлі онлайн" (т.1, а.с.239);

- листа ТОВ "Держзакупівлі онлайн" від 30.06.2020 №300620-3 за результатом опрацювання вимоги про надання інформації від 12.06.2020 №54-02/1599 Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (т.1, а.с.240-242);

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54-02/1597 "Про надання інформації" скерованої Приватному акціонерному товариству "Київстар" (т.1, а.с.243);

- листа Приватного акціонерного товариства "Київстар" від 04.07.2020 №14099/02 "Про надання інформації" у відповідь на вимогу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54-02/1597 "Про надання інформації" (т.1, а.с.244);

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2021 №54-02/4353 "Про надання інформації", скерованої Головному управлінню ДПС у Дніпропетровській області (т.1, а.с.245);

- листа Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 18.11.2021 №85237/6/04-36-24-06-22 "Про надання інформації" на запит Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2021 №54-02/4353 (т.1, а.с.246-257);

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2021 №54-02/4352 "Про надання інформації", скерованої Акціонерному товариству "Креді Агріколь Банк" (т.1,а.с.248-249);

- листа Акціонерного товариства "Креді Агріколь Банк" від 09.11.2021 №12829/2/6346-БТ на запит Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.11.2021 №54-02/4352 (т.1, а.с.250);

- вимоги Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 №54-02/5298 "Про надання інформації", скерованої Товариству з обмеженою відповідальністю "Дніпромлин" (т.1,а.с.251);

- листа-відповіді Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпромлин" від 26.01.2022 №02 на вимогу Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 №54-02/5298 (т.1, а.с.252-255).

Позивач, посилаючись на хибність висновків відповідача, викладених у Рішенні, неповне з`ясування об`єктивних обставин закупівель, враховуючи ті обставини, що перемога позивача у закупівлях №UA-2018-01-30-003639-c, №UА-2018-01-31-003781-c, №UА-2018-02-15-002173-с, №UА-2019-01-15-002051-с стала можлива внаслідок дій третіх осіб, зв`язок з якими відповідачем не досліджувався, просить визнати недійсним та скасувати Рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.11.2022 №54/30-р/к; відповідач проти цього заперечує, що і стало причиною спору та звернення позивача з позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що:

- матеріали справи не містять, Відповідачем не надано доказів того, що під час підготовки та участі у Закупівлях 1-4 у 2018 - 2019 роках позивач та третя особа були зареєстровані та перебували за однією адресою;

- матеріали справи не містять доказів в підтвердження, у тому числі й інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо кінцевих бенефіціарних власників позивача, третьої особи та Товариства з обмеженою відповідальністю "Демаре";

- перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах не суперечать приписам чинного законодавства, не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами як учасниками торгів; враховуючи специфічний ринок діяльності позивача та третьої особи, наявність господарських відносин між ними зумовлюється саме об`єктивними факторами та можуть і не свідчити про єдність інтересів та відсутність конкуренції;

- призначення ОСОБА_1 на посаду фінансового директора третьої особи, наказів щодо призначення Верхошапки О.М. на посаду фінансового директора позивача та третьої особи, а також наказів щодо призначення Рудого С.В. на посаду юрисконсульта позивача та третьої особи відповідачем не надано, матеріали справи не містять;

- твердження Відділення що використання позивачем та третьою особою однакових ІР-адрес свідчить про їх спільну діяльність, є передчасними та не ґрунтуються на відповідних належних доказах;

- у процедурах Закупівель 1, 2, 4, окрім позивача та третьої особи приймали участь Товариство з обмеженою відповідальністю "Хлібзавод №3", Товариство з додатковою відповідальністю "Запорізький хлібзавод №5", Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №5", Товариство з обмеженою відповідальністю "Катеринославхдіб", Приватне акціонерне товариство "Павлоградхліб" та Фізична особа- підприємець Марченко Д.М. і не вбачається, що саме між позивачем та третьою особою були узгоджені дії.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно задоволення позовних вимог з наступних мотивів.

Спірні відносини пов`язані із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції регулюються Конституцією України, Господарським кодексом України, Законами України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", іншими нормативно правовими актами, прийнятими у відповідності до цих Законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно ст. 257 Господарського кодексу України справи про порушення антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основні завдання Антимонопольного комітету України, це є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

4) перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною перша, другою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас, згідно з пунктами 1-5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Верховний Суд, неодноразово наголошував на необхідності застосування стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Позиція Відділення щодо антиконкурентних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» ґрунтується на доказах, які були отримані Антимонопольним комітетом в ході розгляду справи, і підтверджується наступним по усіх чотирьох закупівлях:

- перебуванням ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11», під час їх участі у процедурі закупівлі, за однією зареєстрованою адресою місцезнаходження (01030, м. Київ, провулок Георгіївський, буд. 2 кімн. 12);

- зв`язком ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» через іншого суб`єкта господарювання (ТОВ «ДЕМАРЕ»);

- наявністю між ТОВ «Хлібзавод №10»і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» сталих господарських відносин та відносин щодо надання фінансової допомоги;

- наявністю спільних працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 );

- синхронністю призначення ОСОБА_1 на посади фінансової директорки ТОВ ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11»;

- синхронністю дій ТОВ «Хлібзавод №10»і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» у часі:

- під час входу в аукціон;

- під час подання податкової звітності;

- синхронним (позмінним) використанням ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» ІР - адрес 193.200.33.247, НОМЕР_1 під час проведення банківських операцій по рахунках, під час подання податкової звітності, створення тендерних пропозицій;

- використанням спільної електронної поштової скриньки для подання податкової звітності (ІНФОРМАЦІЯ_1);

- технічною участю ТОВ «Хлібзавод №10» у Закупівлі;

- відсутністю реального цінового змагання між ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» під час їх участі у процедурі закупівлі.

Колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що вищезазначене не може бути наслідком випадкового збігу обставин та свідчить, що ТОВ «Хлібзавод №10» і ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11» беручи участь у закупівлях 1-4, діяли не самостійно, а узгоджували (координували) свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 14 ГПК України);

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 74 ГПК України);

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (частина перша статті 76 ГПК України).

Колегія суддів констатує, що відповідно до змісту позовної заяви у позові Позивач взагалі не ставив під сумнів факти, викладенні у рішенні АМК, а лише надав їм свою оцінку.

Отже, між Відділенням та Товариством був відсутній спір щодо підтвердження викладених у Рішенні обставин, а лише щодо надання їм правової оцінки.

Інформація стосовно:

- сталих господарських відносин;

- наявності спільних працівників;

- знаходження за однією адресою;

- надання фінансової допомоги,

підтверджується змістом позовної заяви ТОВ «Дніпровський хлібокомбінат №11».

Крім того, наявність під час участі у закупівлях спільної адреси, сталих господарських відносин та наявність спільних працівників було підтверджено представником Позивача під час судового засідання у суді першої та апеляційної інстанції.

Відповідно до частини першої статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Таким чином, вищенаведені обставини неодноразово визнавались Позивачем у справі та не підлягали доказуванню.

Отже, висновки Господарського суду, що обставини, досліджені Відділенням під час розгляду справи не підтверджені належними доказами, є декларативними, не спростовують відповідних висновків Відділення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження організатором аукціону та його учасниками поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Таким чином, під час розгляду справи господарський суд мав надати правову оцінку обставинам, викладеним у Рішення та позиції Позивача і Відповідача, а не вдаватись до повторного вивчення обставин, які не заперечувались жодною із сторін.

З огляду на що господарським судом порушено норми процесуального права, а саме статі 14, 76, 86, 236 ГПК України та матеріального права - пункту четвертого частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Закон України «Про захист економічної конкуренції» допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб`єктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з одним щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, та, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов`язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів (тендерів) спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені відділенням обставини, які свідчать про узгоджену поведінку Товариств, що призвело до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 03.03.2020 у справі № 907/284/19, від 11.02.2020 у справі № 922/2894/17; від 19.02.2019 у справі №916/499/18; від 24.01.2019 у справі №916/1734/17; від 19.02.2019 у справі №916/499/18; від 12.03.2019 у справі №914/843/18; від 19.02.2019 у справі №916/499/18; від 12.03.2019 у справі №914/843/18; від 12.03.2019 у справі №922/1531/18; від 12.06.2018 у справі №922/5616/15; від 12.06.2018 у справі №922/5616/15; від 24.01.2019 у справі №916/1734/17; тощо.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною.

Господарський суд не врахував вищенаведене положення законодавства про захист економічної конкуренції та відповідні висновки Верховного Суду.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, від 26.01.2021 зі справи №910/2576/20, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного суду.

Правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 13.02.2018 року у справі №914/456/17, від 20.03.2018 року у справі №913/52/17, від 24.04.2018 року у справі №924/380/17, від 12.06.2018 року у справі №923/971/17 зводиться до того, що сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, в сукупності свідчить про вчинення порушення, передбаченого пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією. (Постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19).

Отже, господарський суд замість надання правової оцінки сукупності обставин з урахуванням сталої позиції Верховного Суду, оцінив кожен встановлений факт окремо, та поставив під сумнів встановлені факти, хоча вони не заперечувались а ні Позивачем, а ні третьою особою - ТОВ «Хлібзавод №10».

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій. Аналогічний за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18.

В той же час, доказами, зібраними у справі, доводиться та дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Позивача та ТОВ «Хлібзавод №10» не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії цих суб`єктів господарювання, які полягали у наступному:

- під час участі у Закупівлях 1-4 (у період, що їм передував) мали сталі господарські відносини, одну зареєстровану адресу місцезнаходження, надавали один одному фінансову допомогу;

- при створенні пропозицій з метою участі у Закупівлях 1-4, здійсненні операції за банківськими рахунками, поданні податкової звітності використовували одні і ті самі ІР-адреси;

- використовували одну електронну поштову скриньку для подання податкової звітності;

- мали зв`язок через іншого суб`єкта господарювання (ТОВ «ДЕМАРЕ»);

- мали спільних працівників;

- синхронно входили в аукціони під час участі у закупівлях;

- фактично не змагались між собою під час участі у закупівлях;

- беручи участь у Закупівлях, координували свою цінову поведінку, намагаючись забезпечити перемогу (акцептування) пропозиції одного із Відповідачів з вищою ціною (або створити необхідні для цього умови),

є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Закупівель 1-4 проведених лікарняними закладами у м. Дніпро.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Така поведінка Позивача та ТОВ «Хлібзавод №10» становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, оскаржуване рішення суду прийнято з порушенням матеріального права, а саме ст. ст. 1, 5, 6, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», отже, підлягає скасуванню.

Щодо участі у закупівлях інших осіб.

Господарський суд у оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що оскільки у процедурах Закупівель 1, 2, 4 окрім позивача та третьої особи приймали участь Товариство з обмеженою відповідальністю "Хлібзавод №3", Товариство з додатковою відповідальністю "Запорізький хлібзавод №5", Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №5", Товариство з обмеженою відповідальністю "Катеринославхдіб", Приватне акціонерне товариство "Павлоградхліб" та Фізична особа-підприємець Марченко Д.М., то не вбачається, що саме між позивачем та третьою особою були узгоджені дії.

Така позиція суду є хибною, та такою, що суперечить сталій судовій практиці.

Так, у постанові Верхового Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17 зазначено, що: «недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.»

А отже, наявність інших учасників Закупівель, визнання переможцями Закупівель інших суб`єктів господарювання, відміна процедури торгів, жодним чином не є підставою для встановлення відсутності порушення та для звільнення від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, у вирішенні даного спору господарський суд мав вичерпно з`ясувати обставини й оцінити докази щодо наявності/відсутності підстав, передбачених статей 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з якими позивач пов`язує подання позову.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 09.12.2021 у справі № 904/4227/20 «Колегія суддів зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції повинні були перевірити обґрунтованість рішення АМК на підставі доказів, що встановлені АМК та надані сторонами справи під час її розгляду АМК, з урахуванням доказів наданих сторонами під час розгляду справи про визнання недійсним Рішення АМК надати оцінку таким доказам.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним рішення АМКУ через призму/критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо».

Згідно зі статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Отже, в порушення статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» господарський суд не перевірив повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи та доведеності таких обставин відповідачем (відповідність висновків територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладених у Рішенні, обставинам справи).

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про нез`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм процесуального та матеріального права знайшли своє підтвердження.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду слід скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" до Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.11.2022 №54/30-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" слід відмовити у повному обсязі.

Зважаючи на відмову у задоволенні позову, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на Позивача.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2023 у справі №904/392/23 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2023 у справі №904/392/23 - скасувати.

Прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" до Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Хлібзавод №10" про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.11.2022 №54/30-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - відмовити.

Судові витрати за подачу позову покласти на позивача.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський хлібокомбінат №11" на користь Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 4026,00 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 15.12.2023.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков