ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/667/23

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,

секретар судового засідання - І.С. Мисько,

за участю представників сторін:

від позивача: О.С. Нігосян

від відповідача: Г.В. Племениченко

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД»

на рішення Господарського суду Одеської області від 28.07.2023 (суддя М.Б. Сулімовська, м.Одеса, повний текст складено 07.08.2023)

у справі № 916/667/23

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД»

про стягнення 5645400,00 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» 5645400,00 грн пені.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в порушення укладеного між сторонами договору підряду на виконання робіт від 25.10.2021 відповідач не приступив до виконання обумовлених ним робіт, у встановлені строки роботи не виконав, що є підставою для стягнення пені з огляду на положення пункту 8.9. договору та приписів чинного законодавства.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Одеської області від 28.07.2023 позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 5645400,00 грн пені та 84681,00 грн судового збору.

Рішення суду мотивоване обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог, оскільки ані у визначений договором, ані в інший строк відповідач не виконав обумовлені роботи, чим порушив положення укладеного між сторонами договору, що свідчить про наявність правових підстав для нарахування позивачем неустойки (пені) у заявленому позивачем розмірі.

Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило рішення Господарського суду Одеської області від 28.07.2023 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, невмотивованим, безпідставним та таким, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки суду, викладені у оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи.

В апеляційній скарзі скаржник не погодився з висновком суду, що з 25.12.2021 відповідач вважається таким, що прострочив виконання зобов`язань за договором. Апелянт зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» могло приступити до виконання своїх обов`язків виключно після отримання робочого проекту з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м.Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19», який був розглянутий та прийнятий позивачем 19.01.2022. Відтак, з огляду на приписи частини третьої статті 220, частини першої статті 221 Господарського кодексу України, статей 612, 613 Цивільного кодексу України має місце прострочення позивача як кредитора у зобов`язанні.

Таким чином, відповідач зазначив, що нарахування пені є безпідставним.

Також апелянт зазначив, що місцевий господарський суд не вирішив питання щодо зменшення пені з урахуванням обставин цієї справи стосовно того, що фактичний строк виконання робіт становить 61 день, замість 120 днів, а також, що має місце прострочення кредитора. На думку відповідача, пеня має бути зменшена до 100000,00 грн у разі, якщо суд дійде висновку про обґрунтованість вимог позивача.

Окрім того, відповідач послався на те, що за умовами пункту 8.9. договору пеня нараховується саме з вартості виконаних робіт, з яких допущено прострочення виконання. Однак суд не встановив, який саме обсяг робіт було виконано (розроблено технічну документацію), а який саме обсяг робіт не було виконано (роботи на об`єкті не розпочато), і відповідно не встановив, від якої вартості виконаних робіт має бути стягнута пеня. Крім того, апелянт звернув увагу на те, що пеня нараховується саме з вартості виконаних робіт, з яких допущено прострочення виконання, тоді як роботи фактично не виконувалися.

Позиція позивача щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги позивач зазначив, що непередання позивачем проектно-кошторисної документації відповідачу до 19.11.2021 не може вважатися обставиною, яка свідчить про прострочення позивача як кредитора у розумінні статті 613 Цивільного кодексу України, оскільки відповідач мав можливість ознайомитись із цією документацією ще з 03.07.2021 (дати оприлюднення тендерної документації), тобто ще до прийняття рішення про участь у тендерній процедурі, і міг виконати свій обов`язок із виконання робіт за договором, починаючи саме з 03.11.2021 (дати одержання письмового повідомлення від замовника про готовність до виконання робіт).

При цьому, відповідно до приписів частини другої статті 613 Цивільного кодексу України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Таким чином, можливе кваліфікування обставини непередачі позивачем проектно-кошторисної документації відповідачу, як прострочення кредитора (на чому наполягає скаржник), може бути підставою для відстрочення виконання відповідачем зобов`язання з виконання робіт на 17 днів (час прострочення кредитора), та відповідної відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення пені за період з 25.12.2021 по 10.01.2022 (17 днів), але не може бути підставою для повної відмови в задоволенні позовних вимог.

Посилання відповідача на ту обставину, що прийнята ним 19.11.2021 проектна документація містила певні недоліки, позивач вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Під такими недоліками відповідач розуміє відсутність у переданій проектно-кошторисній документації матеріалів інженерних вишукувань, однак наявність останніх в складі проектно-кошторисної документації не передбачена ані вимогами чинного законодавства, ані вимогами нормативно-технічних актів, ані умовами договору.

Також позивач зазначив, що неможливість виконання відповідачем роботи за договором через відсутність відповідного робочого проекту та проекту виконання робіт, розробка яких визначена договором як обов`язок саме відповідача, не може бути кваліфіковано як прострочення позивача, оскільки розроблення вказаної документації не залежало від волі позивача.

Стосовно доводів апелянта про незаконність рішення суду через те, що судом не було зменшено розмір пені, позивач зазначив, що під час судового розгляду справи у суді першої інстанції відповідач не звертався до суду із відповідним клопотанням (заявою) про зменшення розміру штрафних санкцій, не вказував про наявність своїх інтересів, яким би відповідало зменшення судом розміру штрафних санкцій, або які б могли бути враховані судом при такому зменшенні. Відзив на позовну заяву та заперечення на відповідь на відзив не містили посилання на ті обставини, які мали бути взяті до уваги судом при вирішенні питання про зменшення розміру штрафних санкцій, не було надано відповідні докази на підтвердження таких обставин.

Позивач не погодився з доводами скаржника про те, що застосування пункту 8.9. договору можливо лише у випадках, коли роботи були все ж таки виконані, хоча і з простроченням виконання. Заперечуючи проти вказаного доводу позивач вказав, що правовою підставою заявлених вимог є не тільки пункт 8.9. договору, але й приписи частини першої статті 231 Господарського кодексу України, яка встановлює пеню за порушення строків виконання зобов`язання у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення. Тобто, вказана норма передбачає можливість нарахування пені як у тих випадках, коли роботи були виконані, хоча і з простроченням, так і у тих випадках, коли роботи не були виконані взагалі.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2023 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В.Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран.

У зв`язку з тим, що на час надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/667/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили, ухвалою суду від 16.08.2023 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» на рішення Господарського суду Одеської області від 28.07.2023 у справі № 916/667/23 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи №916/667/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

22.08.2023 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи №916/667/23.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» на рішення Господарського суду Одеської області від 28.07.2023 у справі №916/667/23. Встановлено позивачу строк до 14.09.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу. Роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 14.09.2023 подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.

12.09.2023 від Акціонерного товариства «Українська залізниця» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2508/23/Д1 від 12.09.2023).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.09.2023, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, постановлено розглянути апеляційну скаргу ТОВ «Інноваційні технології ЛТД» на рішення Господарського суду Одеської області від 28.07.2023 у справі № 916/667/23 поза межами строку, встановленого у частині першій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк. Розгляд справи №916/667/23 призначено на 31.10.2023 о 12:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» про відкладення розгляду справи № 916/667/23 задоволено. Розгляд справи №916/667/23 відкладено на 12.12.2023 об 11:30 год.

У судовому засіданні, яке відбулось 12.12.2023, представники сторін надали усні пояснення, відповідно до яких представник скаржника підтримав доводи, що викладені в апеляційній скарзі, та просив її задовольнити. Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Фактичні обставини справи

25.10.2021 року між Акціонерним товариством «Українська залізниця» (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» (підрядником) укладено договір підряду №ОД/Ш-21-651НЮ на виконання робіт з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м.Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» (далі - договір).

Договір укладено за результатами публічної закупівлі, номер у електронній системі закупівель Prozzoro - UA-2021-07-03-000041-b. №12719747 (пункт 1.1. договору).

Відповідно до умов договору:

-підрядник зобов`язується за завданням замовника виконати роботи з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м.Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» в об`ємі, що зазначений у додатку №1 до цього договору, а замовник зобов`язується оплатити зазначені роботи у порядку та на умовах даного договору. ДК 021-20-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (пункт 1.2.);

-підрядник зобов`язаний у точності виконувати усі вимоги змовника з приводу виконання робіт; негайно інформувати замовника у випадку, якщо дотримання вказівок замовника загрожує якості робіт, що надаються; своєчасно, у письмовій формі, попередити замовника про наявність незалежних від підрядника обставин, що можуть вплинути на виконання умов цього договору підрядником (пункти 2.5. - 2.7. договору);

-підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт після одержання письмового повідомлення від замовника на юридичну адресу: 65045, Одеська обл., м. Одеса, вул.Катерининська, буд. 48, оф. 47, та електронною поштою , заявки про готовність замовника до виконання робіт (пункт 4.1.);

-термін виконання робіт - до 120 календарних днів з правом дострокового виконання за погодженням із замовником, відповідно до календарного плану додаток №2, але не пізніше 24.12.2021 (пункт 4.2.);

-виконання робіт проводиться протягом строку дії договору тільки на підставі наданої письмової заявки замовника, яка вважається дозволом на виконання робіт та є підтвердженням готовності замовника до приймання робіт (пункт 4.4.);

-підрядник повинен протягом 30 календарних днів перед початком будівельних робіт розробити та погодити з представниками технічного нагляду і авторського нагляду робочу документацію та проект виконання робіт (ПВР) «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» та надати робочій комісії замовника; передачу робочої документації та ПВР оформити двостороннім актом (пункт 4.8.);

-виконання робіт з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» повинно виконуватись згідно з проектом виконання робіт, розробленому підрядником відповідно до вимог ДБН 3.1.5-2016, на підставі робочої документації, з дотриманням вимог діючих нормативних документів по охороні праці, техніці безпеки й пожежній безпеці (пункт 4.9.);

-вартість виконання робіт складає 58200000,00 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 9700000,00 грн (пункт 5.1.);

-днем отримання виконаних робіт вважається день підписання уповноваженими представниками сторін акту здачі-приймання виконаних робіт (за формою КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт/та витрати (за формою КБ-3) (пункт 5.7.);

-здача і приймання робіт здійснюється відповідно до ДБН А.3.1-5:2016 і оформлюється актами здачі - приймання виконаних робіт (за формою №КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт /та витрати/ (за формою №КБ-3) на дільниці Обхідна - Любашівка, Любашівка - Підгородна, Нікель - Побузький - Підгородна - Помічна, після прийняття робочою комісією замовника виконавчої документації. Перелік документів, що оформляються при здачі об`єкту в експлуатацію, відповідає передбаченим державним будівельним нормам (пункт 6.1.);

-здача закінчених робіт підрядником здійснюється замовнику згідно з календарним графіком виконання робіт (додаток №2 до договору) (пункт 6.2.);

-роботи за предметом даного договору вважаються завершеними після виконання підрядником всього обсягу робіт, передбаченого умовами договору, проектною документацією, та підписанням актів здачі-приймання виконаних робіт (за формою КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт/та витрати (за формою КБ-3) (пункт 6.11.);

-підрядник зобов`язаний: інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення (підпункт 7.4.4. пункту 7.4.); забезпечити виконання робіт у строки, що встановлені цим договором (підпункт 7.4.6. пункту 7.4. договору); забезпечити виконання робіт, якість яких має відповідати вимогам щодо виконання робіт (розділ II цього договору) (підпункт 7.4.7. пункту 7.4);

-невиконання або неналежне виконання умов даного договору є порушенням зобов`язання за цим Договором; за порушення виконання зобов`язання за цим договором сторони несуть відповідальність відповідно до цього договору та вимог чинного законодавства України (пункти 8.1., 8.2.);

-за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості виконаних робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення (пункт 8.9.);

-сплата штрафних санкцій та відшкодування збитків за порушення зобов`язання не звільняє підрядника від обов`язку виконати зобов`язання за цим договором (пункт 8.10.);

-усі зміни та доповнення до цього договору вносяться тільки за спільною згодою сторін шляхом підписання додаткових угод, які є його невід`ємною частиною та мають юридичну силу, якщо вони підписані уповноваженими представниками сторін (пункт 9.1.);

-істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 9.3.);

-договір набирає чинності з моменту його укладення, тобто з дня його підписання сторонами, і діє до 24.12.2021, а в частині виконання зобов`язання щодо розрахунків по договору - до повного виконання (пункт 10.1.);

-закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення його умов, якщо такі мали місце під час дії цього договору (пункт 10.2.);

-сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання цього договору та виникли поза волею сторін, зокрема: надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами цього договору, обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна тощо (пункт 12.1);

-у разі, якщо обставини непереборної сили будуть тривати понад три місяці, кожна сторона має право в односторонньому порядку розірвати цей договір без відшкодування іншій стороні збитків, але за умови здійснення взаємних розрахунків на дату розірвання цього договору (пункт 12.4. договору);

-листування між сторонами здійснюється шляхом направлення або надання однією стороною відповідних повідомлень (кореспонденції) іншій стороні на її адресу, що визначена у розділі Договору «Місцезнаходження та реквізити Сторін». Підтвердженням факту відправлення або отримання повідомлення (кореспонденції) є поштова квитанція або інший поштовий документ, який підтверджує факт відправки або вручення (отримання) такого повідомлення. Листування між сторонами цього договору також може здійснюватися засобами електронної пошти, яка зазначена у розділі договору «Місцезнаходження та реквізити Сторін». При цьому, сторони керуються вимогами Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто сторона - адресат повідомлення має в обов`язковому порядку надати підтвердження факту одержання нею такого повідомлення. Таке підтвердження повинно містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження. У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа, вважається, що електронний документ не одержано адресатом. Сторони погодили, що граничний термін надання відповіді на письмовий лист/запит тощо іншій стороні не може перевищувати 10 (десяти) календарних днів (пункти 16.5. - 16.6.).

Розділом 11 договору визначено, що невід`ємними частинами цього договору після їх підписання сторонами є наступні додатки:

-Додаток № 1 - Договірна ціна на виконання робіт з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул.Пантелеймонівська, 19» в об`ємі, зазначеним замовником; «Кошторисні розрахунки на виконання робіт з технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19», в об`ємі, зазначеним замовником. Примітка: Надається переможцем процедури закупівлі.

-Додаток № 2 Календарний план робіт.

При цьому згідно із додатком № 2 до договору підряду від 25.10.2021 №ОД/Ш-21-651НЮ технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, в об`ємі, що зазначений у додатку №1 до цього договору, повинно бути виконано у такий термін виконання робіт: початок - з моменту отримання письмової заявки замовника про готовність до виконання робіт; закінчення - 120 календарних днів з правом дострокового виконання за погодженням із замовником, але не пізніше 24.12.2021; вартість робіт за договором: 58200000,00 грн (в т.ч. ПДВ 9700000,00 грн).

Листом від 29.10.2021 за вих. № НГ/Н31-202/132 замовник, відповідно до умов пунктів 4.1., 4.4., 4.8. договору, надав дозвіл підряднику приступити до виконання робіт з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м.Одеса, вул. Пантелеймонівська».

Копія означеного листа отримана особисто керівником відповідача 03.11.2021.

Листом від 16.11.2021 за вих. № 03-433 Товариство з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» просило замовника терміново передати підряднику погоджений у встановленому порядку проект «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» за актом приймання- передачі.

За актом прийому-передачі проектної документації від 19.11.2021 відповідальні особи позивача передали, а відповідача - прийняли один примірник проектно-кошторисної документації «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна-Помічна, м.Одеса, вул.Пантелеймонівська, 19» (том 1, 2, кошторисна документація).

Листом від 22.11.2021 за вих.№03-444 відповідач проінформував позивача про відсутність в проектній документації інженерних вишукувань та просив в найкоротший термін надати відповідні інженерні вишукування.

Листом від 25.11.2021 за вих.№НЗІ-509/197 замовник повідомив підрядника, що відповідно до вимог пункту 7.4. розділу «Проект «П» ДБН А.2.2-3-2014 до складу проектної продукції, що передається замовнику, не входять інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, а також матеріали інженерних вишукувань. Ці матеріали зберігаються у проектувальника згідно з вимогами нормативних документів. При цьому замовник зазначив, що проектні рішення, які використовувались розробниками при проектуванні стадії «П» «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна-Помічна, м.Одеса, вул.Пантелеймонівська, 19», є напрацьовані інженерні вишукування попередніх років на даній дільниці.

Листом від 15.12.2021 за вих. №03-495 підрядник повідомив замовника, що на виконання пункту 4.8. договору на електронну адресу замовника підрядником були направлені на розгляд та погодження робоча документація та проект виконання робіт (ПВР) разом із супровідним листом за вих.№03-485 від 13.12.2021, у зв`язку з чим просив скликати робочу комісію щодо приймання по двосторонньому акту робочої документації та проекту виконання робіт.

Листом від 17.12.2021 за вих.№14-08/681 замовник повідомив про те, що призначена комісія відбудеться 17.12.2021 о 15:00 в кабінеті №229 щодо передачі робочої документації та проекту виконання робіт на роботи з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул.Пантелеймонівська, 19».

17.12.2021 представниками сторін підписано акт прийому-передачі проектної документації стадії «Р» «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19», а саме: том 1 «Робочий проект «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» - 4 примірника; кошторисна документація - 4 примірника; ПВР - 2 примірника; електронна версія на flesh-носії - 1 примірник.

Листом від 21.12.2021 за вих. №Ш-08/692 позивач повідомив, що у зв`язку із завершенням терміну виконання договору призначається комісія на 24.12.2021 об 11:00.

Листом від 23.12.2021 за вих.№03-501 підрядник повідомив про усунення недоліків робочої документації та проекту виконання робіт відповідно до зауважень, наданих листом №НЗІ-509/224 від 20.12.2021, у зв`язку з чим просив скликати робочу комісію щодо прийняття по двосторонньому акту відкоригованої робочої документації та проекту виконання робіт.

24.12.2021 складено акт роботи комісії з питань виконання вимог договору, який підписаний обома сторонами та яким зафіксовано, що:

-підряднику 29.10.2021 направлене повідомлення про готовність до виконання робіт; 19.11.2021 підряднику за актом передана проектно-кошторисна документація; передача розробленої підрядником робочої документації та ПВР оформлена двостороннім актом від 17.12.2021; листом від 20.12.2021 №НЗІ-509/224 замовником направлені виявлені недоліки у робочій документації та ПВР; листом від 23.12.2021 №03-501 підрядник проінформував замовника про усунення виявлених недоліків у робочій документації та ПВР і готовності до передачі документації;

-на час засідання комісії будівельні роботи на об`єкті не розпочато;

-договір укладений значно пізніше від розрахункових термінів, оскільки під час проведення закупівлі мало місце оскарження рішень замовника та продовження строку розгляду тендерної пропозиції, що скоротило визначений пунктом 4.2. договору строк у 120 календарних днів на виконання робіт;

-у зв`язку з неможливістю в досудовому порядку вирішити питання про продовження строку виконання зобов`язань за договором, підрядник звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до замовника про зобов`язання укласти додаткову угоду (справа №916/3577/21);

-станом на дату засідання комісії підрядник виконав умови пункту 4.8. договору та готовий приступити до виконання договору;

-враховуючи, що факт невиконання будівництва об`єкту «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» ставить під загрозу своєчасну реалізацію інвестиційного проекту з впровадження диспетчерської централізації на дільниці Подільск-Помічна (договір від 17.06.2021 №425/2021-ЦЮ; термін виконання робіт - 15 місяців від дати підписання договору), що фінансуються Європейським банком реконструкції та розвитку (ЄБРР), існує потреба у подальшому найшвидшому виконанні підрядником зобов`язань за договором.

Листом від 05.01.2022 за вих. №03-02 відповідач повторно просив повідомити про дату скликання робочої комісії щодо прийняття по двосторонньому акту відкоригованої робочої документації та проекту виконання робіт.

Листом від 06.01.2022 за вих. №Ш08/5 позивач повідомив про те, що призначена комісія відбудеться 10.01.2022 об 11:00 в кабінеті №229 щодо передачі робочої документації та проекту виконання робіт на роботи з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул.Пантелеймонівська, 19».

На підставі акту прийому-передачі проектної документації від 11.01.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» передало, а Регіональна філія «Одеська залізниця» прийняла проектно-кошторисну документацію Робочий проект «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на ділянці Обхідна-Помічна, м.Одеса, вул.Пантелеймонівська, 19» в повному обсязі, а саме: том 1 «Робочий проект «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» - 4 примірника; кошторисна документація - 4 примірника; ПВР - 2 примірника; електронна версія на flesh-носії - 1 примірник.

Відповідно до відмітки на титульній сторінці робочого проекту з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19», останній позивачем розглянуто та прийнято 19.01.2022.

17.01.2022 за вих. №НЮ-09/2 позивач скерував на адресу відповідача претензію, відповідно до якої вимагав виконати роботи за договором у повному обсязі та сплатити пеню відповідно до пункту 8.9. договору в сумі 1396800,00 грн.

У відповіді на претензію від 23.02.2022 №03-52 відповідач зазначив, що наразі має місце прострочення замовника, що полягає у несвоєчасному переданні замовником підряднику проектно-кошторисної документації, у зв`язку з чим у останнього відсутні підстави для застосування до підрядника відповідальності, передбаченої пунктом 8.9. договору.

Листом від 27.06.2022 вих. №03-143 відповідач, з посиланням на те, що рішенням Господарського суду Одеської області від 07.06.2022 у справі №916/3577/21 визнано укладеною додаткову угоду до договору підряду №ОД/Ш-21-651НЮ від 25.10.2021, якою, зокрема, визначено, що термін виконання робіт за договором становить не пізніше 05.09.2022, просив підтвердити чинність дозволу на виконання робіт за договором, наданого листом вих. №НГ/Н31-202/132 від 29.10.2021, та допустити підрядника до їх виконання.

Листом від 07.07.2022 за вих. №НЗІ-509/68 позивач підтвердив чинність дозволу на виконання робіт та просив перед початком робіт надіслати перелік осіб, які безпосередньо будуть виконувати роботи згідно договору.

08.08.2022 позивач звернувся до відповідача листом №НЗІ-509/84, в якому зазначив, що станом на 08.08.2022 обумовлені укладеним між сторонами договором роботи не розпочаті; невиконання робіт ставить під загрозу реалізацію інвестиційного проекту з впровадження диспетчерської централізації. З метою забезпечення успішного виконання робіт з впровадження диспетчерської централізації, а також побудови високошвидкісної цифрової мережі зв`язку магістрального і дорожнього рівня, позивач просив виконати роботи з будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку на дільниці Обхідна-Помічна Регіональної філії «Одеська залізниця».

Водночас, ні у визначений договором строк, ні після підтвердження позивачем дозволу на виконання обумовлених договором робіт відповідач до виконання останніх не приступив.

Разом з тим, листом від 11.08.2022 за вих. №03-192, посилаючись на положення пункту 12.1., 12.4. договору, обставини введення в Україні воєнного стану, при цьому зазначаючи, що внаслідок воєнних дій значних руйнувань зазнали підприємства - виробники продукції, необхідної для виконання робіт за договором, що існує реальна загроза життю і здоров`ю людей внаслідок ракетних ударів, а також вказуючи про те, що у зв`язку із апеляційним оскарженням рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2022 у справі №916/3577/21, останнє не набрало законної сили, відповідач запропонував вважати зобов`язання сторін за договором №ОД/Ш-21-651НЮ від 25.10.2021 припиненими без будь-яких претензій одна до одної.

Таким чином, невиконання відповідачем своїх зобов`язань за укладеним між сторонами договором стало підставою для нарахування позивачем штрафних санкцій у вигляді пені у розмірі 5645400,00 грн за період з 25.12.2021 по 31.03.2022, та зумовило звернення позивача до суду із даним позовом.

Позиція суду апеляційної інстанції

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

В силу частин першої, четвертої статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

При визначені правової природи договору суд враховує його умови, права та обов`язки сторін, а також предмет.

Відповідно до частин першої та другої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Приписами частин першої та другої статті 875 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Таким чином, договір підряду характеризується тільки йому властивими рисами: підрядник виконує роботу згідно із завданням замовника; обов`язку підрядника виконати відповідну роботу та передати його замовнику кореспондується право і обов`язок замовника прийняти виконану належним чином роботу та сплатити відповідну ціну.

Проаналізувавши умови укладеного між сторонами договору, колегія суддів вбачає, що договір №ОД/Ш-21-651НЮ від 25.10.2021 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Згідно із частиною третьою статті 875 Цивільного кодексу України до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За приписами статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

За приписами статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Відповідно до пункту 4.1. договору відповідач, як підрядник, зобов`язаний був приступити до виконання робіт після одержання письмового повідомлення від замовника про готовність замовника до виконання робіт.

При цьому у пункті 4.2. договору та у додатку №2 до нього встановлено граничний термін виконання робіт - не пізніше 24.12.2021.

Листом від 29.10.2021 №НГ-НЗ1-202/132 позивачем було надано дозвіл на виконання робіт за договором, про що відповідач був повідомлений 03.11.2021, що вбачається із відповідної відмітки про отримання цього листа.

В подальшому, листом від 16.11.2021 за вих. № 03-433 Товариство з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» просило замовника терміново передати підряднику погоджений у встановленому порядку проект «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул.Пантелеймонівська, 19» за актом приймання- передачі.

За актом прийому-передачі проектної документації від 19.11.2021 відповідальні особи позивача передали, а відповідача - прийняли один примірник проектно-кошторисної документації «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна-Помічна, м.Одеса, вул.Пантелеймонівська, 19» (том 1, 2, кошторисна документація).

Колегія суддів зазначає, що укладений між сторонами договір підряду не містить умови про те, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати проектно-кошторисну документацію, як того вимагають приписи частини другої статті 877 Цивільного кодексу України.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що договір підряду укладений з відповідачем за результатом проведення публічної закупівлі Акціонерним товариством «Українська залізниця».

Тобто учасникам закупівлі, зокрема і Товариству з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД», на момент подання документів для участі у проведенні закупівлі достеменно була відома інформація, зокрема, про предмет закупівлі, строки виконання робіт, строк дії договору, проект договору, а також інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі.

Дана інформація міститься у тендерній документації, яка оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу (у відповідності до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини першої статті 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Аналогічні приписи містить частина перша статті 221 Господарського кодексу України.

Таким чином, непередання позивачем (замовником) проектно-кошторисної документації до 19.11.2021, не може вважатись обставиною, яка свідчить про прострочення позивача, як кредитора, у розумінні статті 613 Цивільного кодексу України та статті 221 Господарського кодексу України, оскільки відповідач мав можливість ознайомитись із цією документацією ще до прийняття рішення про участь у тендерній процедурі.

Поряд з цим слід враховувати, що за приписами частини другої статті 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Натомість проектно-кошторисна документація відповідачу була передана позивачем 19.11.2021 (про що свідчить акт прийому-передачі проектної документації від 19.11.2021), в межах семиденного строку з моменту пред`явлення вимоги, викладеної у листі відповідача від 16.11.2021 за вих. № 03-433, тобто з дотриманням положень частини другої статті 530 Цивільного кодексу України.

В апеляційній скарзі відповідач вказує про те, що він міг приступити до виконання своїх обов`язків виключно після отримання робочого проекту «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19», який був розглянутий та прийняний позивачем лише 19.01.2022.

Однак обов`язок по розробці робочої документації та проекту виконання робіт, їх погодження з представниками технічного і авторського нагляду та передачі позивачу, пунктом 4.8. договору покладений саме на відповідача, як підрядника.

Так, відповідно до положень пункту 4.8. договору підрядник повинен протягом 30 календарних днів перед початком будівельних робіт розробити та погодити з представниками технічного нагляду і авторського нагляду робочу документацію та проект виконання робіт «Технічне переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» та надати робочій комісії замовника, передачу робочої документації та ПВР оформити двостороннім актом.

Доказів про те, що передбачений пунктом 4.8. договору обов`язок не міг бути виконаний відповідачем саме з вини позивача матеріали справи не містять, в той же час, як вбачається із наявних в матеріалах справи доказів (копії листа відповідача від 23.12.2021 №03-501, акту роботи комісії з питань виконання вимог договору від 24.12.2021), розроблена відповідачем та прийнята позивачем за актом прийому-передачі від 17.12.2021 робоча документація та ПВР мали відповідні недоліки, після усунення яких робоча документація та ПВР були прийняті позивачем 11.01.2022 за відповідним актом, та в подальшому робочий проект з «Технічного переоснащення пристроїв диспетчерської централізації на дільниці Обхідна - Помічна, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19» розглянуто та прийнято 19.01.2022.

З викладеного вбачається, що неможливість виконання відповідачем робіт за договором через відсутність відповідного робочого проекту та ПВР, розроблення яких належить до обов`язків відповідача, не може бути кваліфіковано як прострочення позивача.

Згідно із частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У відповідності до частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ні у визначений пунктом 4.2. договору строк, ні у інший строк відповідач не виконав обумовлені роботи.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що невиконання відповідачем зобов`язання за укладеним між сторонами договором є його порушенням у розумінні статті 610 Цивільного кодексу України, а сам відповідач є таким, який починаючи з 25.12.2021 прострочив виконання грошового зобов`язання відповідно до умов договору та приписів частини першої статті 612 цього Кодексу.

Згідно із частинами першою та другою статті 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

За положеннями статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Приписами частини першої статі 216 Господарського кодексу України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Положеннями статті 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання, а саме невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності.

Підставою, яка породжує обов`язок сплатити неустойку, є порушення боржником зобов`язання (стаття 610, пункт 3 частини першої статті 611 Цивільного кодексу України).

Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина перша статті 230 Господарського кодексу України).

Відповідно до пунктів 8.1., 8.2., 8.9. договору сторони дійшли згоди про те, що невиконання або неналежне виконання умов даного договору є порушенням зобов`язання за цим договором; за порушення виконання зобов`язання за цим Договором сторони несуть відповідальність відповідно до цього Договору та вимог чинного законодавства України; за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості виконаних робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.

Частиною другою статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

-за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

-за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

З огляду на викладене, за невиконання відповідачем умов договору позивачем було правомірно здійснено нарахування штрафних санкцій (пені) у сумі 5645400,00 грн за період з 25.12.2021 по 31.03.2022.

Доводи скаржника стосовно того, що суд суд першої інстанції не встановив, який саме обсяг робіт було виконано (розроблено технічну документацію), а який саме обсяг робіт не було виконано (роботи на об`єкті не розпочато), і відповідно не встановив, від якої вартості виконаних робіт має бути стягнута пеня, а також що пеня нараховується саме з вартості виконаних робіт, з яких допущено прострочення виконання, тоді як роботи фактично не виконувалися, колегія суддів відхиляє, оскільки правовою підставою для стягнення пені є не тільки пункт 8.9. договору, але й положення статті 231 Господарського кодексу України, з якої вбачається нарахування пені від вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання як у випадку, коли роботи були виконані із простроченням, так і у випадку, коли роботи не були виконані взагалі.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для нарахування позивачем неустойки (пені), оскільки позивачем доведено у встановленому процесуальним законом порядку прострочення відповідачем виконання робіт за договором, а доводи скаржника, які викладені в апеляційній скарзі, не спростовують наведених висновків суду.

Главою 24 Господарського кодексу України загальні засади відповідальності учасників господарських відносин врегульовано таким чином, що господарсько-правова відповідальність передбачена за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Справедливість, добросовісність, розумність як загальні засади цивільного законодавства є застосовними у питаннях застосування господарсько-правової відповідальності.

Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання (частина друга статті 216 Господарського кодексу України).

Згідно із частинами першою та другою статті 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

За змістом статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до статті 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Згідно з частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Тлумачення частини третьої статті 551 Цивільного кодексу України свідчить, що в ній не передбачено вимог щодо обов`язкової наявності одночасно двох умов, а тому достатнім для зменшення неустойки може бути наявність лише однієї з них. Таку правову позицію викладено у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 15.02.2018 у справі №467/1346/15-ц, від 04.04.2018 у справі №367/7401/14-ц та від 26.09.2018 у справі №752/15421/17.

Тобто, обидва кодекси містять норми, які дають право суду зменшити розмір обрахованих за договором штрафних санкцій, але Господарський кодекс України вказує на неспівмірність розміру штрафних санкцій з розміром збитків кредитора як на обов`язкову умову, за наявності якої таке зменшення є можливим, тоді як Цивільний кодекс України виходить з того, що підставою зменшення можуть бути й інші обставини, які мають істотне значення.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №902/417/18 вказано, що загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. Цій меті, насамперед, слугує стягнення збитків. Розмір збитків в момент правопорушення, зазвичай, ще не є відомим, а дійсний розмір збитків у більшості випадків довести або складно, або неможливо взагалі. Тому, з метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному, заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному, порівняно зі стягненням збитків, порядку, і ця спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків. Такими правилами є правила про неустойку, передбачені статтями 549 - 552 Цивільного кодексу України.

Тобто, при стягненні неустойки шкода кредитору, завдана порушенням зобов`язання, презюмуються (її не треба доводити) і компенсується за рахунок неустойки.

Відтак, при вирішенні питання про зменшення неустойки суд бере до уваги співвідношення розміру заборгованості боржника та розміру неустойки. Такий підхід є усталеним в судовій практиці (постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №902/417/18 та Верховного Суду від 23.09.2019 у справі №920/1013/18, від 26.03.2020 у справі №904/2847/19).

Поняття «значно» та «надмірно», які використовуються статтею 551 Цивільного кодексу України та статтею 233 Господарського кодексу України, є оціночними і мають конкретизуватися у кожному окремому випадку, з урахуванням того, що правила наведених статей направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, а також недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов`язання боржником.

Справедливість, добросовісність, розумність належать до загальних засад цивільного законодавства, передбачених статтею 3 Цивільного кодексу України, які обмежують свободу договору, встановлюючи певну межу поведінки учасників цивільно-правових відносин.

Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.

Неустойка має на меті стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.

Закон не визначає ані максимального розміру, на який суди можуть зменшити нараховані відповідно до договору штрафні санкції, ані будь-який алгоритм такого зменшення.

Чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно із статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Підприємництво за своєю суттю є ризикованою діяльністю, в Україні діє принцип свободи договору та заборони суперечливої поведінки, сторони добровільно уклали договір і визначили штрафні санкції, тому суд має зменшувати розмір пені саме у виключних випадках з урахуванням всіх обставин справи.

При вирішенні питання про зменшення розміру штрафних санкцій суди також беруть до уваги як обставини, прямо визначені у статті 233 Господарського кодексу України та статті 551 Цивільного кодексу України, так і інші обставини, на які посилаються сторони і які мають бути доведені ними. Найчастіше судами враховуються такі обставини (постанови Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №916/3211/16, від 26.01.2021 у справі №922/4294/19, від 24.02.2021 у справі №924/633/20, від 16.03.2021 у справі № 922/266/20):

-ступінь виконання зобов`язання боржником (співвідношення між сумою простроченого зобов`язання та загальною сумою зобов`язання);

-причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання;

-тривалість прострочення виконання;

-наслідки порушення зобов`язання для кредитора;

-поведінку боржника (системність порушення, чи навпаки - порушення з боку боржника мало винятковий характер; намагання/зусилля боржника погасити борг або погашення основної заборгованості на момент звернення до суду, намагання врегулювати спір в досудовому порядку, звернення з пропозиціями про реструктуризацію боргу до кредитора);

-поведінку кредитора;

-майновий стан кредитора та боржника (наявність збитків, заборгованості по виплаті заробітної плати);

-негативні наслідки стягнення неустойки з боржника, які можуть настати для нього та третіх осіб (трудового колективу, населення); ризики настання неплатоспроможності боржника;

-статус боржника, предмет діяльності боржника (забезпечення оборонних потреб, безпеки та здоров`я населення);

-майнові, а також інші інтереси сторін, які заслуговують на увагу.

Втім, закон не містить вичерпного переліку обставин, які можуть бути враховані судом при зменшенні розміру неустойки, тому боржник і кредитор мають право посилатися й на інші обставини, які мають довести, а суд оцінити при ухваленні рішення.

Суд не зобов`язаний встановлювати всі можливі обставини, які можуть вплинути на зменшення штрафних санкцій; це не входить в предмет доказування у справах про стягнення штрафних санкцій.

Отже, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.

Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності в законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.

Аналогічна правова позиція наведена постанові Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 916/880/20.

Верховний Суд неодноразово вказував, що принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами. Основне призначення цього принципу вбачається в наданні суддям більше можливостей з`ясовувати в повному обсязі фактичні обставини справи і, насамкінець, встановити об`єктивну істину. Загалом зміст цих принципів (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону (правова позиція, викладена у постанові об`єднаної плати Верховного Суду Касаційного господарського суду від 06.12.2019 у справі №910/353/19).

Таким чином, на підставі частини третьої статті 551 Цивільного кодексу України, частини першої статті 233 Господарського кодексу України, а також виходячи з принципів добросовісності, розумності, справедливості та пропорційності, суд, в тому числі, і з власної ініціативи, має право зменшити розмір неустойки (штрафу, пені) до її розумного розміру (такий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 13.07.2022 у справі №925/577/21).

За встановлених обставин стосовно того, що договір укладений значно пізніше від розрахункових термінів, оскільки під час проведення закупівлі мало місце оскарження рішень замовника та продовження строку розгляду тендерної пропозиції, що скоротило визначений пунктом 4.2. договору строк на виконання робіт, відповідачем докладались можливі зусилля для виконання зобов`язань за договором, а також враховуючи обставини відсутності в матеріалах справи доказів завдання позивачу збитків внаслідок порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань, беручи до уваги значний розмір пені, заявленого до стягнення позивачем, який є надмірною відповідальністю, що не відповідає правовому призначенню неустойки, та виходячи із загальних засад цивільного законодавства, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зменшення розміру пені на 90% до суми 564540 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно із частиною першою 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частиною четвертою статті 277 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За наведених обставин Південно-західний апеляційний господарський суд, користуючись наданими процесуальним законом повноваженнями, вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення, зменшити розмір пені на 90%, а позовні вимоги задовольнити частково.

Розподіл судових витрат

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

У випадку зменшення розміру штрафних санкцій, витрати позивача пов`язані зі сплатою судового збору, відшкодовуються з відповідача у повному обсязі (пункт 4.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 «Про деякі питання практики застосування розділу VI господарського процесуального кодексу України»).

Відтак, відшкодування витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, за правомірно заявлені позовні вимоги про стягнення пені у розмірі 5645400,00 грн покладається на відповідача у сумі 84681,00 грн - за подання позовної заяви та у сумі 127021,50 грн - за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 28.07.2023 у справі №916/667/23 змінити, виклавши резолютивну частину рішення у наступній редакції:

« 1.Позовні вимоги задовольнити частково.

2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні технології ЛТД» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 564540 (п`ятсот шістдесят чотири тисячі п`ятсот сорок) гривень 00 копійок пені, 84681 (вісімдесят чотири тисячі шістсот вісімдесят одну) гривню 00 копійок судового збору за подання позовної заяви.

3.У задоволенні решти позовних вимог відмовити».

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.12.2023.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран