ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" листопада 2023 р. Справа№ 910/2057/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

представників сторін:

від позивача: адвокат Воронов Ю.В.;

від відповідача: адвокат Клюєва Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2023

(про застосування заходу процесуального примусу у виді штрафу)

та апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім Оселедько"

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 (повний текст складено 05.07.2023)

у справі № 910/2057/23 (суддя Бойко Р.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діасон"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько"

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Зевс Автоматика"

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова Мережа "Плюс Сервіс"

про стягнення 2 344 000,00 грн

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" про стягнення 2 344 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" вказує, що ним на виконання Договору №290721/1-02 поставки та монтажу від 29.07.2021 було поставлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" товари загальною вартістю 6 170 000,00 грн. та виконано роботи із його встановлення (монтажу) вартістю 692 000,00 грн., в той час як відповідачем оплачено поставлений товар та виконані роботи частково - у сумі 4 493 000,00 грн., у зв`язку з чим у останнього виник борг у розмірі 2 344 000,00 грн.

Рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Діасон" задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діасон" борг у розмірі 2 344 000 (два мільйони триста сорок чотири тисячі) грн. 00 коп. та судовий збір у розмірі 35 160 (тридцять п`ять тисяч сто шістдесят) грн. 00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, ТОВ "Торговий дім "Оселедько" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі зазначає про те, що:

- судом встановлені обставини що мають значення для справи, які не є доведеними будь-якими доказами та поясненнями сторін, а тому ґрунтується на припущеннях щодо: а) передачі 4 одиниць обладнання, які відповідач мав передати позивачу для монтажу; б) щодо неможливості монтажу позивачем 4 одиниць обладнання через дії та/або недогляд відповідача; в) обставини залучення третьої особи-1 для виконання схожих робіт на іншому складі третьої особи-2; г) судом спотворені обставини при відкритті у судовому зсіданні поштового конверту та перевірці наліпок на такому конверті щодо зазначеного у ньому адресата;

- рішення містить взаємовиключні висновки, адже в одній частині суд вказує "відповідач умисно ухиляється від оформлення завершення виконаних робіт" та "відповідач свої обов`язки із прийняття спірних робіт не виконав". В той же час такий обов`язок міг виникнути тільки внаслідок повного виконання/завершення робіт позивачем. А в іншій частині рішення суд вказує: "виконання робіт позивачем стало неможливим внаслідок дій та/або недогляду відповідача" та "повний обсяг монтажних робіт за договором позивачем не виконаний".

- судом безпідставно не призначена будівельно-технічна експертиза;

- незабезпечення судом справедливого вирішення спору: суд дійшов висновку, що останні 4 одиниці обладнання не були змонтовані позивачем, у зв`язку із вчиненням відповідачем дій, що завадили виконанню цих робіт (що є припущенням суду);

- позивач вводив суд в оману, вказуючи на повне виконання робіт, а суд дійшов іншого висновку без жодної оцінки подання позивачем неправдивих (підроблених) документів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" подало відзив на апеляційну скаргу в якому проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Крім того, з матеріалів справи слідує, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2057/23 застосовано до ОСОБА_1 заходи процесуального примусу у вигляді штрафу.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід Державного бюджету України штраф у розмірі 2 684 грн 00 коп.

Ухвала місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- адвокатом ОСОБА_1. було повідомлено суду інформацію, яка після її перевірки виявилась недостовірною, в той час як остання не скористалась можливістю надати пояснення з приводу обставин, які обумовили неможливість її участі у засіданнях по справам №904/3291/22 та №904/1518/23.

- адвокат ОСОБА_1. не з`явилась у судове засідання 30.05.2023, незважаючи на те, що ухвалою суду від 16.05.2023 явку представника відповідача було визнано обов`язково та стороною відповідача не надано витребуваних ухвалою суду від 30.05.2023 доказів

Не погоджуючись з ухвалою, адвокат ОСОБА_1. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2023.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає про те, що:

- протокольними ухвалами від 16.05.2023 та від 30.05.2023 обов`язковою визнано явку відповідача, а не його представника, так само на відповідача покладалися обов`язки;

- процесуальним законом передбачена заборона введення суду в оману тільки з фактичних обставин справи, а повідомлена інформація про участь у інших судових засіданням не віднесена до категорії «фактичних обставин справи»;

- щодо неучасті у справах №904/3291/22 та №904/1518/23 не повідомлялася недостовірна інформація, оскільки в них встигли взяти участь основні адвокати, а тому участь ОСОБА_1 в них не потребувалася;

- застосований штраф не має на меті спонукання адвоката до належного виконання своїх процесуальних обов`язків, адже застосований у день винесення судом рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 колегією суддів у складі головуючого судді Кропивної Л.В., суддів Андрієнка В.В., Буравльова С.І. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2023, розгляд справи №910/2057/23 призначено на 19.10.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 колегією суддів у складі головуючого судді Кропивної Л.В., суддів Андрієнка В.В., Буравльова С.І. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023, розгляд справи №910/2057/23 призначено на 19.10.2023. Об`єднано в одне провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 та ТОВ "Торговий Дім "Оселедько" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі № 910/2057/23.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2023 розгляд апеляційних скарг відкладено на 23.11.2023.

В судове засідання апеляційного господарського суду 23.11.2023 представники сторін з`явилися.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім Оселедько" вимоги апеляційної скарги підтримало, а представник позивача - проти її задоволення заперечив.

Заявник апеляційної скарги ОСОБА_1 та представник відповідача вимоги скарги підтримали, а представник позивача - проти її задоволення заперечив.

Дослідивши доводи апеляційних скарг, наявні матеріали справи, та заслухавши пояснення представника відповідача судовою колегією встановлено наступне.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, 29.07.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діасон" (постачальник) укладено Договір №290721/1-02 поставки та монтажу (надалі - Договір), у відповідності до п. 1.1 якого постачальник зобов`язався поставити та передати у власність покупця тамбур перенавантажувальний, вирівнюючу гідравлічну платформу та інший товар, перелік якого наведено у специфікації, та здійснити його встановлення (монтаж, монтажні роботи) відповідно до умов цього договору, а покупець зобов`язався в порядку та на умовах, визначених цим договором, прийняти та оплатити товар та монтажні роботи, відповідно до конкретної специфікації та на основі рахунків постачальника.

Перелік товару, його найменування, загальна кількість, асортимент, одиниця виміру, умови поставки та оплати товару, визначаються сторонами у специфікації(-ях), що є додатками та невід`ємною частиною цього договору (п. 1.2 Договору). Перелік робіт по виготовленню товару, строки виконання робіт, порядок їх здачі та приймання, порядок оплати та вимоги до якості, погоджені сторонами у цьому договорі та в додатках до цього договору "Специфікація", "Технічне завдання", "Графік поставки товару та виконання робіт" (п. 1.3 Договору).

Пунктом 2.3 Договору передбачено, що оплата за товар та монтажні роботи по встановленню такого товару, здійснюється покупцем частинами у порядку та розмірі, визначеному у відповідній специфікації, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника.

Ціна за одиницю товару та вартість монтажних робіт погоджується сторонами у специфікації, та є фіксованою після підписання такої специфікації (п. 2.4 Договору).

Згідно п. 4.1 Договору строки поставки товару та здійснення постачальником монтажних робіт погоджено сторонами у додатку до цього договору "Графік поставки товару та виконання робіт".

Факт поставки товару підтверджується підписаною сторонами видатковою накладною. Факт виконання робіт по встановленню товару підтверджується підписаними сторонами актом виконаних робіт (п. 4.2 Договору).

Відповідно п. 4.4 Договору місце (адреса) поставки товару: Україна, Київська область, Бориспільський район, село Чубинське (кадастровий номер земельної ділянки :09:003:0075), якщо інша адреса не визначена у специфікації.

У місці поставки товару, що визначене у п. 4.4 цього договору, постачальник зобов`язується здійснити монтажні роботи по встановленню товару відповідно до умов цього договору та додатків до нього, законодавчих актів, виконавчої документації, передбаченої відповідними ДБН, ДСТУ (п. 4.5 Договору).

Пунктом 4.10 Договору передбачено, що передача постачальником виконаних робіт здійснюється тільки шляхом підписання сторонами акту виконаних робіт, в якому сторони зазначають перелік робіт, кількість в одиницях вимірювання, ціну та загальну вартість робіт. Акт виконаних робіт повинен містити посилання на номер і дату укладення цього договору, на підставі якого здійснюються роботи.

У пункті 4.15 Договору сторонами погоджено, що у разі ухилення сторони договору від підписання видаткової накладної та/або акту виконаних робіт, така накладна та/або акт у кількості двох примірників направляється поштовим засобом зв`язку з повідомленням на адресу сторони.

За умови застосування п. 4.15 Договору видаткова накладна та/або акт виконаних робіт вважається підписаним сторонами на 5 робочий день після його отримання, крім випадків надання отримуючою стороною обґрунтованих зауважень, та продовжує для сторони правові наслідки обумовлені умовами даного договору (п. 4.16 Договору).

Пунктом 6.1 Договору визначено, що постачальник передає покупцю виконані роботи (етапи робіт) шляхом підписання акту виконаних робіт. Сторони узгодили, що виключно підписані повноважними представниками сторін документи, визначені у цьому пункті, підтверджують факт виконання робіт постачальником та їх передачі покупцю. Прийняття робіт за принципом "мовчазної згоди", шляхом листування, внаслідок проведення перемовин та за допомогою будь-яких інших дій або бездіяльності - не допускається.

Після завершення робіт постачальник направляє покупцю акти виконаних робіт у 2 екземплярах. Покупець протягом 5 робочих днів з дня отримання актів від постачальника зобов`язується прийняти роботи та підписати акти, або повідомити постачальника про наявність обґрунтованих претензій до якості чи кількості виконаних монтажних робіт. При цьому, сторони приймають спільне рішення про об`єми та терміни усунення претензій, про що складається відповідний акт та підписується сторонами (п. 6.2 Договору).

Цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021. У випадку, якщо у сторін на момент закінчення строку дії цього договору залишаються невиконаними договірні зобов`язання та незадоволені законні вимоги, дія цього договору продовжується до повного виконання таких зобов`язань (п. 11.1 Договору).

У пункті 11.2 Договору зазначено, що договір вважається автоматично пролонгованим на наступний календарний рік, якщо жодна із сторін цього договору не менш, ніж за 30 календарних днів до закінчення строку дії договору не заявить про його припинення. Ця умова застосовується неодноразово.

У Специфікації №1 (додаток №1 до Договору) сторонами погоджено постачання вирівнюючих гідравлічних платформ DLP6000-2500х2000 у кількості 50 шт. вартістю 2 900 000,00 грн. з ПДВ, тамбурів перевантажувальних 45° у кількості 30 шт. вартістю 2 160 000,00 грн. з ПДВ, тамбурів перевантажувальних 90° у кількості 20 шт. вартістю 1 000 000,00 грн. з ПДВ, бамперів гумових 500х250х100 (320) у кількості 100 шт. вартістю 110 000,00 грн. з ПДВ, а також виконання робіт з монтажу вирівнюючих гідравлічних платформ та тамбурів перевантажувальних 45° та 90° у кількості 50 шт. вартістю 725 000,00 грн.

Згідно п. 2 Специфікації №1 загальна вартість (ціна) цієї специфікації становить 6 895 000,00 грн. з ПДВ, що складається з наступного:

2.1 загальна ціна товару за цією специфікацією складає 6 170 000,00 грн. з ПДВ.

2.2 загальна ціна монтажних робіт за цією специфікацією складає 725 000,00 грн. з ПДВ.

Пунктом 4 Специфікації №1 передбачено, що оплата за товар (позиції №1-№3 специфікації) здійснюється покупцем у наступному порядку:

4.1 попередня оплата у розмірі 70% від загальної вартості (ціни) товару, визначеної у п.п. 2.1 п. 2 цієї специфікації у загальній сумі 4 319 000,00 грн. з ПДВ здійснюється покупцем на підставі отриманого від постачальника рахунку на оплату;

4.2 оплата 30% від кожної окремої партії товару здійснюється покупцем протягом 5 банківських днів з дня підписання сторонами видаткової накладної та акту виконаних робіт на весь обсяг товару, визначений п. 1 цієї специфікації.

Пунктом 5 Специфікації №1 визначено, що оплата за монтажні роботи (позиція 4 специфікації) здійснюється покупцем в наступному порядку:

5.1 оплата 100% від ціни монтажних робіт по встановленню кожної окремої партії товару здійснюється покупцем протягом 5 банківських днів з дня підписання сторонами видаткової накладної та акту виконаних робіт на весь обсяг товару та робіт, визначений п. 1 цієї специфікації.

У Графіку поставки товару та виконання робіт (додаток №3 до Договору) сторонами було погоджено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" повинно поставити вирівнюючі гідравлічні платформи DLP6000-2500х2000 у кількості 10 шт. та тамбури перевантажувальні 45° у кількості 10 шт. у період з 26.08.2021 по 05.09.2021); вирівнюючі гідравлічні платформи DLP6000-2500х2000 у кількості 20 шт. та тамбури перевантажувальні 45° у кількості 20 шт. у період з 05.09.2021 по 10.09.2021; вирівнюючі гідравлічні платформи DLP6000-2500х2000 у кількості 20 шт. та тамбури перевантажувальні 90° у кількості 20 шт. з 13.09.2021 по 17.09.2021. Також у даному графіку сторонами було погоджено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" у період з 26.08.2021 по 09.09.2021 повинне здійснити монтаж вирівнюючих гідравлічних платформ DLP6000-2500х2000 та тамбурів перевантажувальних 45° у кількості 10 шт.; у період з 06.09.2021 по 13.09.2021 - монтаж вирівнюючих гідравлічних платформ DLP6000-2500х2000 та тамбурів перевантажувальних 45° у кількості 20 шт.; у період з 14.09.2021 по 19.09.2021 - монтаж вирівнюючих гідравлічних платформ DLP6000-2500х2000 та тамбурів перевантажувальних 90° у кількості 20 шт.

29.07.2021 сторонами складено акт приймання будівельного майданчика, у відповідності до якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" передало, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" прийняло фронт робіт (будівельний майданчик) для виконання робіт щодо монтажу товару, передбаченого сторонами у специфікації №1 до Договору на об`єкті покупця, який розташований за адресою: Україна, Київська область, Бориспільський район, село Чубинське (кадастровий номер земельної ділянки :09:003:0075).

29.07.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Діасон" було виставлено рахунок №635 від 29.07.2021 на суму 6 895 000,00 грн. на оплату товару та монтажних робіт.

30.07.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" було перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "Діасон" кошти у розмірі 1 000 000,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №2047 від 30.07.2021; 02.08.2021 - кошти у розмірі 3 242 000,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №2052 від 02.08.2021; 11.08.2021 - кошти у розмірі 77 000,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №2330 від 11.08.2021; 12.01.2022 - кошти у розмірі 174 000,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №3918 від 12.01.2022.

07.12.2021 було складено видаткові накладні, у відповідності до яких Товариством з обмеженою відповідальністю "Діасон" було передано у власність Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько":

- згідно видаткової накладної №517 від 02.09.2021 - вирівнюючі гідравлічні платформи DLP6000-2500х2000 у кількості 10 шт. та тамбури перевантажувальні 45° у кількості 10 шт. на загальну суму 1 300 000,00 грн.;

- згідно видаткової накладної №539 від 14.09.2021 - тамбури перевантажувальні 45° у кількості 10 шт. на суму 720 000,00 грн.;

- згідно видаткової накладної №545 від 16.09.2021 - тамбури перевантажувальні 45° у кількості 10 шт. на суму 720 000,00 грн.;

- згідно видаткової накладної №557 від 23.09.2021 - вирівнюючі гідравлічні платформи DLP6000-2500х2000 у кількості 15 шт. на суму 870 000,00 грн.;

- згідно видаткової накладної №561 від 24.09.2021 - вирівнюючі гідравлічні платформи DLP6000-2500х2000 у кількості 15 шт. на суму 870 000,00 грн.;

- згідно видаткової накладної №578 від 04.10.2021 - вирівнюючі гідравлічні платформи DLP6000-2500х2000 у кількості 10 шт. на суму 580 000,00 грн.;

- згідно видаткової накладної №608 від 12.10.2021 - тамбури перевантажувальні 90° у кількості 10 шт. та бампери гумові у кількості 50 шт. на загальну суму 1 300 000,00 грн.;

- згідно видаткової накладної №609 від 12.10.2021 - тамбури перевантажувальні 90° у кількості 15 шт. та бампери гумові у кількості 50 шт. на загальну суму 555 000,00 грн.

Від імені Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" дані видаткові накладні були підписані Андросовичем Євгеном Анатолійовичем на підставі довіреності №Дов-000021 від 02.09.2021, яка була дійсною до 12.09.2021.

07.02.2022 сторонами було складено акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №702/22-1 від 07.02.2022, у відповідності до якого Товариством з обмеженою відповідальністю "Діасон" було передано, а Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" прийнято без будь-яких претензій роботи з монтажу вирівнюючи гідравлічних платформ та тамбурів перевантажувальних 45° та 90° у кількості 46 шт.

Сторонами складено акт звірки взаєморозрахунків за період з 01.08.2021 по 27.04.2022, згідно якого борг Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Діасон" складає 2 344 000,00 грн.

У відповідності до листа вих. №15/09 від 15.09.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" направило Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" два примірника акту здачі-приймання робіт (надання послуг) від 15.09.2022. На підтвердження направлення даного листа позивачем долучено до матеріалів справи накладну відділення поштового зв`язку №647 та роздруківку із пошукової системи відстеження поштових відправлень Акціонерного товариства "Укрпошта" щодо пересилання поштового відправлення №647.

Також позивачем долучено до матеріалів справи докази направлення відповідачу із супровідним листом акту здачі-приймання робіт (надання послуг) від 03.10.2022 - накладну відділення поштового зв`язку №769 від 29.11.2022, опис вкладення у лист та роздруківку із пошукової системи відстеження поштових відправлень Акціонерного товариства "Укрпошта" щодо пересилання поштового відправлення №769, з якої вбачається, що 26.12.2022 поштовим відділенням 01024 (за місцезнаходженням відповідача) було повернуто даний лист відправнику за закінченням встановленого терміну зберігання.

12.01.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" направило Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" вимогу, в якій позивач посилаючись на затягування відповідачем з наданням можливості завершення монтажних робіт та ухилення відповідача від підписання акту здачі-приймання робіт, вимагало оплатити вартість товару та монтажних робіт у розмірі 2 344 000,00 грн. Направлення даного листа підтверджується описом вкладення у цінний лист від 12.01.2023, накладною відділення поштового зв`язку №579 та роздруківкою із пошукової системи відстеження поштових відправлень Акціонерного товариства "Укрпошта" щодо пересилання поштового відправлення №579, з якої вбачається, що 18.01.2023 поштове відправлення було вручене Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько".

Листом вих. №75/7 від 25.01.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько", посилаючись на неотримання листів позивача через недогляд працівників Акціонерного товариства "Укрпошта", просило Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" направити акт №310/22-1 від 03.10.2022 та інші документи, які фактично підтверджують поставку товару та виконання робіт за Договором, на юридичну адресу відповідача та додатково на поштову адресу. Направлення даного листа підтверджується описом вкладення у цінний лист від 26.01.2023, накладною відділення поштового зв`язку №367 та фіскальним чеком відділення поштового зв`язку від 26.01.2023. За інформацією із пошукової системи відстеження поштових відправлень Акціонерного товариства "Укрпошта" щодо пересилання поштового відправлення №367 даний лист був вручений Товариству з обмеженою відповідальністю "Діасон" 30.01.2023.

Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи та не заперечуються сторонами.

Місцевим господарським судом було задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Діасон", оскільки суд дійшов висновку, що виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Діасон" роботи за Договором в повному обсязі (тобто здійснення монтажу останніх 4 одиниць обладнання) стало неможливим внаслідок дій та/або недогляду Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько", а відтак позивач має право на оплату за виконану частину роботи у розмірі 2 344 000,00 грн. (6 837 000,00 грн. вартості фактично виконаних робіт та переданого обладнання - 4 493 000,00 грн. сплачених відповідачем коштів), про стягнення якої і було заявлено даний позов.

Із апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" вбачається, що фактично остання мотивована неналежною оцінкою судом першої інстанції наявних в матеріалах справи та ґрунтуванням такого рішення суду на "припущеннях".

Щодо посилань апелянта на мотивування місцевим господарським судом оспорюваного рішення припущеннями.

Визначення поняття доказів, вимоги щодо доказів, властивостей доказів та порядку їх оцінки урегульовано у главі 5 "Докази та доказування" Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") Суд наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому Суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

Оцінюючи надані сторонами докази, суд вважає за необхідне застосовуючи стандарт "balance of probabilities" ("баланс ймовірностей"), за яким факт є доведеним, якщо після оцінки доказів внутрішнє переконання судді каже йому, що факт скоріше був, а ніж не мав місце.

Таким чином, в розумінні ст. 79 Господарського процесуального кодексу України рішення суду може ґрунтуватись на "припущеннях", які в контексті господарського процесуального закону іменються вірогідністю, проте такі припущення мають ґрунтуватись на певних доказах.

Щодо посилання апелянта на взаємовиключність висновків місцевого господарського суду в частині ухилення відповідача від прийняття виконаних робіт та неможливістю виконання позивачем робіт через внаслідок дій та/або недогляду відповідача.

Як вбачається із матеріалів справи такі висновки місцевого суду зумовлені відмінністю фактичних обставин правовідносин сторін від їх юридичної кваліфікації.

Так, місцевим господарським судом встановлено, що позивач направив відповідачу лист вих. №15/09 від 15.09.2022, два примірники акту здачі-приймання робіт (надання послуг) №310/22-1 від 03.10.2022 на суму 58 000,00 грн. з монтажу 4 одиниць вирівнюючих гідравлічних платформ та тамбурів перевантажувальних (лист з трек-номером 769), що підтверджується накладною відділення поштового зв`язку №769 від 29.11.2022 та описом вкладення у лист від 29.11.2022.

При цьому, місцевим господарським судом у підготовчому засіданні 20.04.2023 було відкрито наданий позивачем конверт (лист з трек-номером 769) та в присутності представників сторін досліджено його зміст. Даний конверт був наданий суду в тому вигляді, в якому він був повернути відправнику відділенням поштового зв`язку, тобто без ознак порушення його цілісності/відкриття після пересилання.

Вміст листа з трек-номером 769 підтверджує направлення позивачем відповідачу акту здачі-приймання робіт (надання послуг) №310/22-1 від 03.10.2022 на суму 58 000,00 грн.

За інформацією із пошукової системи відстеження поштових відправлень Акціонерного товариства "Укрпошта" щодо пересилання поштового відправлення №769 вбачається, що 02.12.2022 дане поштове відправлення прибуло у поштове відділення 01024 та 26.12.2022 було повернуто даним поштовим відділенням відправнику за закінченням встановленого терміну зберігання.

Також місцевим господарським судом було встановлено, що наліпка, в якій зазначено адресатом позивача, була наклеєна поверх наліпки із зазначенням адресатом відповідача (що чітко проглядається) після того, як відділення поштового зв`язку 01024 було вирішено повернути дане поштове відправлення відправнику за закінченням встановленого терміну зберігання, що відповідає Правилами надання послуг поштового зв`язку.

Колегія суддів відзначає, що оскільки наліпка із зазначенням адресатом відповідача чітко проглядається з-під наліпки відділення поштового зв`язку, наклеєної поштовим відділенням при поверненні листа, то відсутня необхідність у відклеюванні останньої для перевірки вірності зазначення адреси відповідача, і мова тут йде не про припущення, а про встановлений факту.

Окремо суд звертає увагу апелянта, що одною із основних засад господарського судочинства є змагальність сторін.

Частиною 3 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Аналогічні приписи закріплені у ч. 1 ст. 74 ГПК України.

Відтак, позивачем на доведення факту направлення спірного акту листом з трек-номером 769 було надано відповідний конверт суду, який був відкритий судом в засіданні у присутності сторін і відповідно досліджений як сам конверт, так і його вміст.

Натомість відповідач, заперечуючи вірність зазначення позивачем адреси адресата на спірному листі, з метою доведення невірності зазначення на ньому адреси Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" міг звернутись до відділення поштового зв`язку із адвокатським запитом щодо адреси, за якою здійснювалось пересилання листа з трек-номером 769, проте обмежився лише голослівними посиланнями на таку можливість, що в свою чергу є припущенням, яке не ґрунтується на жодних доказах.

Частиною 4 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу апелянта на те, що на дату здійснення пересилання спірного листа правовідносини надання послуг поштового зв`язку регулювалися Правилами надання послуг поштового зв`язку, затверджені постановою Кабінету Міністрів Країни від 05.03.2009 №270 з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.2022 №67 (чинні з 01.02.2022).

Відповідно до Правил:

- порядок доставки поштових відправлень, поштових переказів, повідомлень про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичних друкованих видань юридичним особам узгоджується оператором поштового зв`язку разом з юридичною особою. Для отримання поштових відправлень юридична особа повинна забезпечити створення умов доставки та вручення поштових відправлень відповідно до вимог Закону України "Про поштовий зв`язок", цих Правил (п. 94).

- у разі відсутності або несправності абонентської поштової скриньки, невиконання вимог щодо її встановлення, відсутності договору юридичної особи з оператором поштового зв`язку про доставку пошти оператор поштового зв`язку зобов`язаний письмово повідомити користувача послуг поштового зв`язку про свою відмову від доставки адресованих йому поштових відправлень, періодичних друкованих видань (п. 95).

- реєстровані поштові відправлення (крім рекомендованих), адресовані юридичним особам, видаються їх представникам, уповноваженим на одержання пошти, в об`єкті поштового зв`язку на підставі довіреності, оформленої в установленому порядку. Копія довіреності, засвідчена в установленому порядку, зберігається в об`єкті поштового зв`язку (п. 96).

- у разі коли адресата неможливо повідомити про надходження реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу за номером телефону, зазначеним відправником у поштовій адресі, до його абонентської поштової скриньки вкладається повідомлення про надходження такого поштового відправлення, поштового переказу (п. 101);

- поштові перекази, посилки, листи чи бандеролі з оголошеною цінністю, а також прямі контейнери, згруповані поштові відправлення з позначкою "Консигнація", відправлення "EMS", міжнародні поштові відправлення з оголошеною цінністю, дрібні пакети, мішки "M" видаються адресату за умови пред`явлення ним документа, що посвідчує особу, або уповноваженій ним особі за умови пред`явлення нею документа, що посвідчує особу, та відповідної довіреності, засвідченої в установленому законодавством порядку.

- через три дні здійснюється повторне повідомлення адресата про надходження поштового відправлення (п. 110)

З урахуванням викладеного, саме на адресата покладається обов`язок забезпечити існування абонентської поштової скриньки для залишення поштових повідомлень у разі відсутності працівників на місці в моменти доставки пошти, або організації повідомлення поштового відділення про спосіб інформування/доставки поштової кореспонденції, яка надійшла на його адресу.

Таким чином, незалежно від того, який номер був вказаний відправником на конверті, у разі належної організації Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" на своєму підприємстві процесу прийняття поштової кореспонденції (наприклад, встановлення абонентської поштової скриньки; укладення договору з оператором поштового зв`язку про доставку пошти), відповідач отримав би даного листа.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновками місцевого господарського суду, що неотримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" поштової кореспонденції від Товариства з обмеженою відповідальністю "Діасон", у зв`язку з чим лист з трек-номером 769 повернувся позивачу за закінченням встановленого терміну зберігання, є наслідками вольової поведінки відповідача у формі бездіяльності щодо його належного отримання, а тому не може бути визнано поважною причиною не підписання направленого акту здачі-приймання робіт (надання послуг) №310/22-1 від 03.10.2022 або не надання обґрунтованих заперечень від підписання такого акту у встановлений п. 4.15 Договору строк.

У пункті 4.15 Договору сторонами погоджено, що у разі ухилення сторони договору від підписання видаткової накладної та/або акту виконаних робіт, така накладна та/або акт у кількості двох примірників направляється поштовим засобом зв`язку з повідомленням на адресу сторони.

За умови застосування п. 4.15 Договору видаткова накладна та/або акт виконаних робіт вважається підписаним сторонами на 5 робочий день після його отримання, крім випадків надання отримуючою стороною обґрунтованих зауважень, та продовжує для сторони правові наслідки обумовлені умовами даного договору (п. 4.16 Договору).

Відповідно ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Частиною 1 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України).

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

При цьому, сам по собі факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання позивачем робіт.

У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (у даній справі - підрядника за договором субпідряду).

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду 26.01.2022 у справі №910/10462/20, від 17.08.2021 у справі №910/16308/20, від 21.08.2019 у справі №917/1489/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 19.06.2019 у справі №910/11191/18.

Таким чином, за умовами Договору та у світлі судової практики касаційного суду роботи за актом здачі-приймання робіт (надання послуг) №310/22-1 від 03.10.2022 вважаються виконаними, а сам акт підписаним замовником.

Попри наведене, із матеріалів справи вбачається, що фактично останній 4 одиниці обладнання наразі не являються змонтованими.

Водночас, за наслідками спільного огляду представниками сторін 18.04.2023 складських приміщень сторонами було виявлено відсутність на території 4 одиниць вирівнюючих гідравлічних платформ та тамбурів перевантажувальних 90° з логотипом "DIASON" в не змонтованому стані.

При цьому, після виявлення факту відсутності спірного обладнання на об`єкті у квітні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" повідомило, що 01.08.2022 ним було укладено з власником складського комплексу - Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова Мережа "Плюс Сервіс" Договір зберігання майна №358/4, за яким відповідач передав на зберігання ТОВ "ТМ "Плюс Сервіс" 4 одиниці вирівнюючої гідравлічної платформи DLP6000-2500x2000 та 4 одиниці тамбуру перевантажувального 90 градусів.

Твердження апелянта про відсутність у нього не грошових обов`язків за Договором колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у разі якщо виконання робіт здійснюється з матеріалів замовника (спірні матеріали були передані підрядником у власність відповідача на підставі підписаних сторонами видаткових накладних), то очевидно, що у замовника є обов`язок надати матеріали, необхідні для завершення виконання робіт, зокрема забезпечити їх знаходження на об`єкті будівництва для завершення виконання таких робіт.

Із матеріалів справи вбачається, що спірні чотири одиниці обладнання були передані підрядником замовнику в місці виконання робіт, проте в подальшому були вивезені замовником на інший об`єкт. Доказів інформування підрядника про вивезення необхідних для завершення виконання робіт матеріалів у справі немає. Натомість про вивезення таких матеріалів з об`єкта будівництва замовник повідомив вже після виявлення сторонами відсутності у квітні 2023 року спірних матеріалів на об`єкті будівництва, хоча первісно представник відповідача в судових засіданнях, в яких здійснювалась фіксація судового процесу технічними пристроями, стверджувала, що спірне обладнання знаходиться на об`єкті будівництва.

Саме по собі перевезення матеріалів, необхідних для завершення виконання робіт за Договором, на інший об`єкт без обґрунтування підстав такого перевезення та без повідомлення про це підрядника у сукупності із умовами Договору про проведення повної оплати вартості робіт і послуг після завершення всіх робіт за договором (в тому числі після монтажу цих чотирьох одиниць обладнання), свідчить про недобросовісність дій замовника.

Оскільки спірні 4 одиниці товару були передані Товариством з обмеженою відповідальністю "Діасон" Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" у місці виконання робіт за видатковою накладною та в подальшому підлягали переданню позивачу для його монтажу, проте Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" було вивезено дане обладнання із об`єкту, що є нічим іншим ніж перешкоджанням у виконанні підрядником своїх зобов`язань з монтажу даного обладнання, то суд апеляційної інстанції погоджується із висновками місцевого господарського суду, що виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Діасон" робіт за Договором в повному обсязі (в частині спірних 4 одиниць обладнання) стало неможливим внаслідок дій та/або недогляду Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько", а відтак позивач в силу приписів ст.ст. 850, 851 Цивільного кодексу України має право на оплату за виконану частину роботи у розмірі 2 344 000,00 грн.

Отже, в юридичному аспекті роботи за Договором повинні вважатись виконаними та прийнятими замовником в повному обсязі, проте фактично останні не могли бути завершенні у зв`язку з перешкоджанням замовником у завершенні таких робіт.

Наведене пояснює зазначення місцевим господарським судом взаємовиключних висновків у своєму рішенні, проте наведене жодним чином не свідчить про необґрунтованість та неправомірність рішення суду.

Щодо не призначення будівельно-технічної експертизи.

10.04.2023 в системі "Електронний суд" Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" було сформовано клопотання про призначення експертизи, в якому відповідач просить поставити на вирішення експерти питання чи змонтовані на день огляду на території складського комплексу та у якій кількості вирівнюючі гідравлічні платформи та тамбури перевантажувальні 45 градусів та 90 градусів з логотипом "DIASON" в кількості 50 одиниць. Проведення експертизи відповідач просить доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Дане клопотання було заявлене у квітні 2023 року відповідачем при тому, що останньому було достеменно відомо, що 4 із 50 одиниць обладнання не є змонтованими та ці чотири одиниці обладнання були передані на зберігання іншій особі ще у серпні 2022 року.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Колегія суддів апеляційної інстанції переконана, що для встановлення факту не здійснення монтажу чотирьох вирівнюючих гідравлічних платформ та тамбурів перевантажувальних 45 градусів та 90 градусів з логотипом "DIASON" відсутня необхідність спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право, оскільки дане обладнання або встановлене, або ні, що легко може бути встановлено за допомогою інших доказів - фотознімків з об`єкту, спільного огляду сторонами об`єкту, оглядом судом доказів за їх місцезнаходженням.

Укладення відповідачем Договору зберігання майна №358/4 від 01.08.2022 та вивезення чотирьох вирівнюючих гідравлічних платформ та тамбурів перевантажувальних 45 градусів та 90 градусів на інший об`єкт виключає необхідність проведення експертизи стосовно знаходження та монтажу цих 4 одиниць обладнання.

При цьому, у даному спорі жодним чином не йшлось про якість виконаних позивачем робіт, що могло б потребувати спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, а лише підлягав встановленню факт встановлення спірного обладнання або його відсутності на місці монтажу. Також в даному випадку спір не стосується стягнення вартості монтажу цих чотирьох одиниць обладнання, а стосується стягнення вартості обладнання та виконаних робіт, які передані підрядником і прийняті замовником.

Натомість факт нездійснення монтажу спірного обладнання підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема актом спільного огляду представниками сторін 18.04.2023 складських приміщень та Договір зберігання майна №358/4 від 01.08.2022, предметом якого є передання на зберігання спірного майна іншій особі, а отже у проведенні будівельно-технічної експертизи для встановлення даних обставин відсутня необхідність, в той час як проведення такого екерного дослідження зумовило б невиправдане затягування даного спору.

Поза увагою колегії судді апеляційної інстанції не залишилось те, що будучи достеменно обізнаним ще з серпня 2022 року, що 4 із 50 одиниць обладнання не є змонтованими та маючи відповідні докази, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" не надало суду таких доказів та не повідомило суд про їх існування, а квітні 2023 року клопотало про призначення експертизи для встановлення чи було змонтовано спріні 4 одиниці обладнання. Прикметним також є те, що відповідач клопотав доручити проведення експертизи Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (установа знаходиться більш як за 400 км від об`єкту дослідження), в той час як у місті Києві та Київській області діє більш як сотня експертних установ.

Окремо суд апеляційної інстанції відзначає, що з матеріалів справи не вбачається чи було спірне обладнання демонтоване після його монтажу позивачем, чи взагалі не встановлювалось позивачем, проте в контексті встановлених у даній справі обставин, а саме - фізичне вивезення замовником спірного обладнання із об`єкту будівництва, встановлення даного питання не впливає на вирішення спору в цілому, оскільки вивезення замовником матеріалів будівництва без повідомлення підрядника про такі дії є перешкоджанням підряднику у виконанні робіт за Договором.

При цьому, в матеріалах справи наявні докази неодноразового звернення позивача до відповідача із листами про оформлення завершення виконання робіт.

Зокрема, 12.01.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" направило Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" вимогу, в якій позивач посилаючись на затягування відповідачем з наданням можливості завершення монтажних робіт та ухилення відповідача від підписання акту здачі-приймання робіт, вимагало оплатити вартість товару та монтажних робіт у розмірі 2 344 000,00 грн. Направлення даного листа підтверджується описом вкладення у цінний лист від 12.01.2023, накладною відділення поштового зв`язку №579 та роздруківкою із пошукової системи відстеження поштових відправлень Акціонерного товариства "Укрпошта" щодо пересилання поштового відправлення №579, з якої вбачається, що 18.01.2023 поштове відправлення було вручене Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько".

Листом вих. №75/7 від 25.01.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько", посилаючись на неотримання листів позивача через недогляд працівників Акціонерного товариства "Укрпошта", просило Товариство з обмеженою відповідальністю "Діасон" направити акт №310/22-1 від 03.10.2022 та інші документи, які фактично підтверджують поставку товару та виконання робіт за Договором, на юридичну адресу відповідача та додатково на поштову адресу. Направлення даного листа підтверджується описом вкладення у цінний лист від 26.01.2023, накладною відділення поштового зв`язку №367 та фіскальним чеком відділення поштового зв`язку від 26.01.2023. За інформацією із пошукової системи відстеження поштових відправлень Акціонерного товариства "Укрпошта" щодо пересилання поштового відправлення №367 даний лист був вручений Товариству з обмеженою відповідальністю "Діасон" 30.01.2023.

Прикметним є те, що відповідачем ні у листі вих. №75/7 від 25.01.2023, ні в будь-яких інших листах (до звернення позивача із даним позовом) жодним чином не вказувалось про невиконання позивачем робіт із монтажу спірних 4 одиниць обладнання або будь-які інші претензії/зауваження щодо виконання робіт, хоча строк їх виконання сплив ще у 2021 році.

Отже, місцевий господарський суд, з огляду на наявні в матеріалах справи докази, правомірно відмовив у проведенні будівельно-технічної експертизи.

Окремо колегія суддів звернула увагу на наступні обставини:

- непослідовність позиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько", яке у своєму відзиві спочатку стверджувало, що позивачем на об`єкті було змонтовано лише 46 одиниць обладнання із 50, а потім вказувало про відсутність належних доказів поставки обладнання позивачем в цілому;

- ненадання відповідачем всіх наявних у нього доказів в порядку та строки в частині надання Договору зберігання майна №358/4 від 01.08.2022;

- замовчування обставин вивезення спірного обладнання із об`єкту будівництва у серпні 2022 року та ініціювання у квітні 2023 року проведення експертизи для встановлення факту відсутності даного обладнання в місці монтажу;

- повідомленням представником відповідача недостовірної інформації з приводу неможливості забезпечити явку свого представника у засідання;

- незабезпечення явки свого представника у судові засідання після встановлення обставин вивезення спірного обладнання із об`єкту будівництва;

- наявність спору з Товариством з обмеженою відповідальністю "Зевс Автоматика" (іншим підрядником), який стверджує про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" з аналогічних підстав ухиляється від прийняття та оплати виконаних ним в межах Договору №30721/1-02 поставки та монтажу від 30.07.2021 робіт.

Наведені обставини у їх сукупності дають підстави для висновку, що поведінка відповідача та його представника не відповідає одній із основоположних засад цивільного законодавства є - добросовісності, про що вірно зазначив місцевий господарський суд у своєму рішенні.

При цьому, повідомлення представником відповідача суду недостовірних обставин з приводу неможливості взяти участь у засіданні ставить під сумнів всі інші повідомлені таким представником обставини по даній справі.

Статтею 86 ГПК України унормовано, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько", у розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2057/23, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2057/23 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.

Стосовно апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва про застосування заходу процесуального примусу у виді штрафу від 20.06.2023 у справі № 910/2057/23, колегія суддів зазначає наступне.

В провадженні Господарського суду міста Києва знаходилася справа №910/2057/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діасон" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" про стягнення 2 344 000,00 грн.

Колегією встановлено, що представництво інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" у справі №910/2057/23 (до 01.06.2023) здійснювало Адвокатське об`єднання "Комплекс груп" в особі адвоката ОСОБА_1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ДП №3057 від 29.04.2016) на підставі ордеру серії АЕ №1183936 від 01.03.2023.

Чергове підготовче засідання було призначено судом першої інстанції на 16.05.2023.

15.05.2023 в системі "Електронний суд" представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" - адвокатом ОСОБА_1. було сформовано клопотання, в якому представник відповідача посилаючись на те, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.04.2023 у справі №910/2057/23 явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, просила провести судове засідання 16.05.2023 за її відсутності. При цьому, у даному клопотанні представником відповідача зазначено, що адвокат ОСОБА_1. не має можливості взяти участь в судовому засіданні у справі №910/2057/22, що призначено на 16.05.2023 о 10 год. 00 хв., у зв`язку з необхідністю взяти особисту участь в іншому судовому засіданні - у справі №904/3291/22 про визнання банкрутом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаджет Трейдінг", в якій Господарським судом Дніпропетровської області призначено підсумкове засідання на 16.05.2023 о 10 год. 00 хв. Зокрема, представник відповідача зазначила, що участь адвоката ОСОБА_1. як представника боржника у судовому засіданні у справі №904/3291/22, що призначене на 16.05.2023 року о 10:00 год., є важливою та необхідною для повноцінного захисту інтересів боржника, оскільки за наслідками призначеного на 16.05.2023 у справі про банкрутство ТОВ "Гаджет Трейдінг" засідання має відбутись перехід до наступної судової процедури (процедури санації, ліквідації) або закривається провадження у справі.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва 16.05.2023 надано відповідачу можливість подати документи щодо правовідносин із замовником; повторно запропоновано Товариству з обмеженою відповідальністю "Торгова мережа "Плюс Сервіс" надати пояснення щодо правовідносин з відповідачем, монтажу і підрядних робіт щодо облаштування відповідного складу рампами; визнано обов`язковою явку позивача та відповідача в наступне засідання; відкладено підготовче засідання на 30.05.2023.

29.05.2023 в системі "Електронний суд" представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" - адвокатом ОСОБА_1. було сформовано клопотання, в якому представник відповідача, посилаючись на об`єктивну неможливість явки представника відповідача в судове засідання, призначене на 30.05.2023, просила суд відкласти розгляд справи №910/2057/23 на іншу дату. При цьому, неможливість явки в засідання представник відповідача обґрунтовувала тим, що ухвалою від 02.05.2023 Господарським судом Дніпропетровської області було призначено судове засідання у справі №904/1518/23 на 30.05.2023, в той час як адвокат ОСОБА_1. є представником ТОВ АМС "Фінанси і розвиток" у справі №904/1518/23, у зв`язку з чим представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" у справі №910/2057/23 - адвокат ОСОБА_1. не має можливості з`явитись в судове засідання, призначене Господарським судом міста Києва на 30.05.2023.

Протокольними ухвалами Господарського суду міста Києва від 30.05.2023, зокрема, зобов`язано відповідача надати докази участі його представника - адвоката ОСОБА_1. в судовому засіданні 16.05.2023 у справі №904/3291/22 (чим мотивоване попереднє клопотання про відкладення засідання), для оцінки судом дії представника відповідача в аспекті можливого зловживання своїми процесуальними правами; закрито підготовче провадження у справі №910/2057/23; встановлено порядок дослідження доказів - в порядку їх розміщення в матеріалах справи; призначено розгляд справи по суті на 20.06.2023.

19.06.2023 засобами електронного зв`язку від керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" надійшла заява в порядку статті 169 ГПК України, в якій відповідач зазначає, що надав Адвокатському об`єднанню "Комплекс Груп" доручення від 12.05.2023 щодо подальшого розгляду справи №910/2057/23 без участі представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько". Крім того, відповідач повідомив, що з 01.06.2023 Договір про надання правової допомоги б/н від 01.03.2023 був припинений.

В судове засідання 20.06.2023 відповідач явку свого представника не забезпечив, про причини неявки суд не повідомив, хоча про місце, дату та час засідання був повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №550, відповідно до якого ухвала від 31.05.2023 про повідомлення місця, дати та часу судового засідання була вручена Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" 06.06.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2057/23 застосовано до ОСОБА_1 заходи процесуального примусу у вигляді штрафу у розмірі 2 684,00 грн.

Отже, за висновками місцевого господарського суду, сукупність таких дій розцінено як підставу для застосування заходів процесуального примусу:

- інформація про причини неможливості участі у судовому засіданні 16.05.2023 через необхідність взяти участь у засіданні у справі №904/3291/22 виявилися неправдивою;

- у судовому засіданні 16.05.2023 адвокат участі не взяв;

- інформація про причини неможливості участі у судовому засіданні 30.05.2023 (явка відповідача у яке визнана обов`язковою судом) через необхідність взяти участь у засіданні у справі №904/1518/23 виявилися неправдивою;

- незважаючи на визнання явки представника відповідач у судове засідання обов`язковою - явка без поважних причин не забезпечена;

- пояснень з приводу розбіжності інформації, зазначеної адвокатом у клопотаннях про відкладення, на виконання протокольної ухвали від 30.05.2023 не надано.

При цьому як обґрунтовано зазначає місцевий господарський суд, наведені адвокатом ОСОБА_1. обставини неможливості прийняти участь у засіданнях 16.05.2023 та 30.05.2023 не підтвердились. Водночас, на момент постановлення судом першої інстанції оскаржуваної ухвали, ні адвокат, ні відповідач не надали будь-яких пояснень з приводу неявки адвоката ОСОБА_1. ні у засідання по справі №910/2057/23, ні в засідання по справам №904/3291/22 та №904/1518/23. При цьому, ухвала суду від 30.05.2023 зобов`язувала відповідача та відповідно на той час його представника - адвоката ОСОБА_1. надати суду докази участі його представника - адвоката ОСОБА_1. в судовому засіданні 16.05.2023 у справі №904/3291/22 (чим мотивоване попереднє клопотання про відкладення засідання), для оцінки судом дії представника відповідача в аспекті можливого зловживання своїми процесуальними правами.

Враховуючи те, що саме адвокат ОСОБА_1. брала участь від імені відповідача у судових засіданнях у даній справі, то встановлення ухвалами від 16.05.202023 та 30.05.2023 відповідачу обов`язків з`явитися у засідання та виконати певні дії стосувалося так само і адвоката, адже представництво юридичних особі здійснюється виключно фізичними особами (посадовими особами чи адвокатами), а відтак тільки такі особи можуть виконати обов`язок щодо реальної участі у засіданні. Подання саме адвокатом ОСОБА_1. клопотань про відкладення, свідчить що саме нею виконувалися покладені на відповідача наведеними ухвалами обов`язки.

Наведення фактичних обставин (стосовно того, що основний адвокат встиг) щодо причин неучасті у засідання в справах №904/3291/22 та №904/1518/23 не нівелюють висновок суду першої інстанції. Зокрема, суд першої інстанції вірно зазначив, що він не виключає, що майбутній реальний перебіг подій може відрізнятись від намірів особи, в тому числі через настання непередбачуваних обставин. Саме у зв`язку з наведеним, суд, виявивши у підготовчому засіданні 30.05.2023, що адвокат ОСОБА_1. не приймала участь 16.05.2023 в засіданні по справі №904/3291/22, надав можливість відповідачу та відповідно його представнику надати пояснення з цього приводу, шляхом постановлення протокольної ухвали від 30.05.2023 про зобов`язання надати докази участі ОСОБА_1. у відповідному засіданні. Добросовісний представник, розуміючи розбіжність викладеного у власноруч підписаному клопотанні про відкладення обставин із реальним перебігом подій, які у стороннього спостерігача складали уявлення його недобросовісності, з метою розвіювання таких сумнівів зобов`язаний був на запит суду (або самостійно без такого запиту) повідомити фактичні обставини. Так само мав діяти адвокат у разі повторення такої ситуації за другим поданим клопотанням про відкладення.

Більш того, адвокат не був позбавлений права і після постановлення ухвали про застосування заходів процесуального примусу в порядку ч. 6 ст. 135 ГПК України звернутися до суду із наданням підтверджуючих доказів, якими обґрунтовані поважні причини розбіжності викладених у двох клопотаннях обставин із реальним перебігом подій.

Зважаючи на викладене, місцевий суд дійшов вірного висновку, про те що адвокатом ОСОБА_1. було повідомлено суду інформацію, яка після її перевірки виявилась недостовірною, в той час як остання не скористалась можливістю надати пояснення з приводу обставин, які обумовили неможливість її участі у засіданнях по справам №904/3291/22 та №904/1518/23. Також адвокат ОСОБА_1. без поважних причини не з`явилась у судове засідання 30.05.2023, незважаючи на те, що ухвалою суду від 16.05.2023 явку представника відповідача було визнано обов`язково.

Частиною 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав. Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб.

Зловживання правом - це свого роду спотворення права. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право.

Аналогічна позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.05.2018 у справі №910/1873/17.

Частиною 2 статті 42 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язки учасника справи, якими зокрема є: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки.

У випадку невиконання учасником справи його обов`язків суд застосовує до такого учасника справи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом (ч. 3 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України).

За введення суду в оману щодо фактичних обставин справи винні особи несуть відповідальність, встановлену законом (ч. 4 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України).

Твердження апелянта про те, що процесуальним законом передбачене заборона введення суду в оману тільки з фактичних обставин справи, а повідомлена інформація про участь у інших судових засіданням не віднесена до категорії «фактичних обставин справи» колегією суддів відхиляються з огляду на таке.

Правовідносини суду з кожним учасником процесу підпорядковані досягненню головної мети - винесення законного та обґрунтованого рішення, а також створення особам, які беруть участь у справі, процесуальних умов для забезпечення захисту їхніх прав, а також прав та інтересів інших осіб.

Відповідно до п. 1, 5 ч. 2 ст. 42 ГПК України учасники справи (до яких відноситься і адвокат ОСОБА_1.) зобов`язані виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом.

Із системного аналізу вказаних норм вбачається заборона будь-якому із учасників справи повідомляти суду обставини, які не відповідають дійсності, адже зворотне свідчить про відсутність поваги до суду та має своїм наслідком застосування заходів процесуального примусу. При цьому у разі введення в оману щодо фактичних обставин справи, законом може бути визначена окрема відповідальність.

Процесуальні права надані законом особам, які беруть участь у процесі, для сприяння суду при розгляді справ, для сприяння їх правильному вирішенню. Щоразу, коли сторона у справі вчиняє будь-яку процесуальну дію не з цією метою, а задля досягнення якихось сторонніх цілей (для введення суду в оману, затягування розгляду, створення перешкод опоненту), вона виходить за межі дійсного змісту свого права, тобто зловживає ним.

Аналогічна позиція викладена в ухвалі Верховного Суду від 12.11.2018 у справі №905/2065/16.

Колегій суддів апеляційного суду погоджується із висновком місцевого суду, що повідомлення суду недостовірної інформації суперечить суті та основним засадам здійснення господарського судочинства, оскільки законодавство презюмує, що правосуддя здійснюється на підставі наданої учасниками справи правдивої інформації, в той час як повідомлення учасниками справи суду недостовірної інформації спотворює суть правосуддя та в принципі ставить під сумнів всі надані відповідним учасником пояснення як по суті спору, так і з процесуальних питань.

Таким чином, адвокат ОСОБА_1. допустила порушення визначених статтями 42, 43 ГПК України обов`язків та допустила зловживання процесуальними правами: не з`явилася за викликом до суду (коли явка була визнана судом обов`язковою); повідомила суду двічі інформацію про участь у інших засіданнях, яка виявилася неправдивою, і не скористалася правом надати пояснення з цього приводу.

Відповідно до ст. 131 Господарського процесуального кодексу України заходами процесуального примусу є процесуальні дії, що вчиняються судом у визначених цим Кодексом випадках з метою спонукання відповідних осіб до виконання встановлених в суді правил, добросовісного виконання процесуальних обов`язків, припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства. Заходи процесуального примусу застосовуються судом шляхом постановлення ухвали.

Заходами процесуального примусу, згідно зі ст. 132 Господарського процесуального кодексу України, є: 1) попередження; 2) видалення із залу судового засідання; 3) тимчасове вилучення доказів для дослідження судом; 4) штраф.

Положеннями ч. 1 ст. 135 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадках: 1) невиконання процесуальних обов`язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу; 2) зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству; 3) неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин; 4) невиконання ухвали про забезпечення позову або доказів, ненадання копії відзиву на позов, апеляційну чи касаційну скаргу, відповіді на відзив, заперечення іншому учаснику справи у встановлений судом строк; 5) порушення заборон, встановлених частиною десятою статті 188 цього Кодексу.

Твердження ОСОБА_1. про те, що застосований штраф не має на меті спонукання адвоката до належного виконання своїх процесуальних обов`язків, адже застосований у день винесення судом рішення колегією суддів відхиляється з огляду на таке.

Як вбачається із практики застосування ст. 135 ГПК України судом касаційної інстанції (в т.ч. в цитованій у даній постанові ухвалі) такий захід застосовується в тому числі на стадії повернення касаційних скарг (тобто, безвідносно до подальшого розгляду судом, який застосував такий захід, справи по суті), що виключає посилання апелянта на неможливість стягнення штрафу одночасно із постановленням судом першої інстанції рішення.

Враховуючи факт порушення процесуальних обов`язків та зловживання процесуальними правами адвокатом, за відсутності на те поважних причин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про необхідність застосування до адвоката заходів процесуального примусу у вигляді стягнення в дохід державного бюджету штрафу у сумі одного розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з урахуванням положень ч. 7 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України (2 684,00 грн.).

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, ухвала Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 280-285, 287 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2057/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2057/23 залишити без змін.

3. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

4. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2057/23 залишити без змін.

5. Поновити дію ухвали Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2057/23.

6. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оселедько".

7. Матеріали справи №910/2057/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

8. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.12.2023

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді В.В. Андрієнко

С.І. Буравльов