ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2023 р. м.Київ Справа№ 910/19061/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тарасенко К.В.

за участю секретаря судового засідання Щербини А.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 12.12.2023:

від позивача: Петрова О.Є. (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Тацишина О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 08.12.2022 (повний текст рішення складено - 19.12.2022)

у справі №910/19061/21 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" (далі також - позивач, ТОВ АФ "Професіонал) з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, Відділення) відповідно до якого позивач просив визнати недійсним та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 № 60/79--р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оспорюване рішення в частині, що стосується позивача, прийнято всупереч вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, оскільки при розгляді справи не враховано, що:

- ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" не є пов`язаними особами в розумінні Закону України "про здійснення державних закупівель";

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть свідчити самі по собі про те, що між Учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- Учасниками торгів було запропоновано замовнику різні ціни, а останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозицію Учасників;

- подання Учасниками пропозицій в один день є наслідком звичайного співпадіння;

- висновки відповідача про вірогідну узгодженість дій внаслідок використання позивачем та ПрАТ АФ "Де Візу" однакових адрес регіональних представництв, зроблені на основі припущень та без врахування факту використання позивачем власних відокремлених приміщень.

Короткий зміст заперечень проти позову

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що оспорюване позивачем рішення прийнято у відповідності до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/19061/21 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог, оскільки оскаржуване Рішення Відділення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/19061/21;

- скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/186/21 та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення задовольнити у повному обсязі, а саме: визнати недійсним і скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 №60/79-р/к у справі №865/89-р-02-06-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу";

- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати - витрати зі сплати судового збору та витрати з оплати правничої допомоги адвоката згідно з наявними у матеріалах справи письмовими доказами понесення судових витрат.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник зазначав, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги обгрунтовані доводи позивача про те, що ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" не є пов`язаними особами в розумінні Закону України "про здійснення державних закупівель"; зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть свідчити самі по собі про те, що між Учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції; учасниками торгів було запропоновано замовнику різні ціни, а останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозицію Учасників; подання Учасниками пропозицій в один день є наслідком звичайного співпадіння; - висновки відповідача про вірогідну узгодженість дій внаслідок використання позивачем та ПрАТ АФ "Де Візу" однакових адрес регіональних представництв, зроблені на основі припущень та без врахування факту використання позивачем власних відокремлених приміщень; позивач скористався послугами кур?єра ПрАТ АФ "Де Візу" без обізнаності про допомогу кур?єра іншому товариству, а відповідачем не було вжито заходів щодо опитування кур?єра.

13.06.2023 скаржником через канцелярію Північного апеляційного господарського суду долучено постанову Верховного Суду від 18.05.2023 у справі № 910/19008/21.

07.12.2023 скаржником через канцелярію Північного апеляційного господарського суду подані додаткові письмові пояснення, в яких скаржником додатково наголошувалось на тому, що відповідачем порушено розумні строки розгляду справи стосовно позивача.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

06.03.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, і який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду з огляду на ст. ст. 119, 263 Господарського процесуального кодексу України, і у якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Доводи відповідача у відзиві зводяться до того, що суд першої інстанції дослідивши та оцінивши твердження обох сторін, з урахуванням меж повноважень суду перевіривши законність та вмотивованість кожної обставини, встановленої Відділенням у спірному Рішенні № 60/79-р/к (у тому числі, в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства), який виклав у оскаржуваному рішенні, дійшов вірних висновків про те, що: зокрема, Відділенням на основі зібраних доказів встановлено пов`язаність суб`єктів господарювання в період проведення торгів, а саме: - використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку; - спільні особливості в оформленні документів, наданих учасниками для участі у процедурах закупівель; отримання довідок для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2 (Лот №1) однією особою, яка була працівником одного з учасників; - наявність в учасників у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2 (Лот №1) регіональних представництв, які розташовані за однією адресою; - відхилення ціни ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» від ціни ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ» на однаковий відсоток у процедурі закупівлі-3.

Також, відповідач зазначав:

- щодо процедури закупівлі-1: у період проведення процедури закупівлі використання у своїй господарській діяльності спільного номера телефонного зв`язку; спільні особливості в оформленні документів; синхронність дій ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ»; спільна господарська діяльність (усі регіональні представництва, окрім регіонального представництва у Львові, розташовані за однією адресою);

- щодо процедури закупівлі-2: у період проведення процедури закупівлі використання у своїй господарській діяльності спільного номера телефонного зв`язку; спільні особливості в оформленні документів; спільна господарська діяльність (усі регіональні представництва, окрім регіонального представництва у Львові, розташовані за однією адресою; використання однакового номеру телефону;

- щодо процедури закупівлі-3: у період проведення процедури закупівлі використання у своїй господарській діяльності спільного номера телефонного зв`язку; вільні особливості в оформленні документів; синхронність дій ТОВ АФ «ПРОФЕСІОНАЛ» та ПрАТ АФ «ДЕ ВІЗУ».

Таким чином, відповідач наголошував, що висновки, встановлені на підставі доказів зібраних Відділенням, викладені резолютивній частині рішення № 60/79-р/к - є обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи, слугуючи доказами у сукупності з іншими встановленими обставинами в порушенні Учасниками законодавства про захист економічної конкуренції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" у справі №910/19061/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - ОСОБА_1., судді: Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 у справі вирішено витребувати матеріали справи №910/19061/21, а розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху відкласти до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

23.01.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/19061/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/19061/21 залишено без руху, у зв`язку із несплатою судового збору у сумі 6 810 грн.

15.02.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла заява від Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" про сплату судового збору у сумі 6 810 грн (квитанція № 9296-7374-7796-2375 від 15.02.2023).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" та поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі №910/19061/21. Відкрито апеляційне провадження у справі №910/19061/21.

На підставі службової записки секретаря судової палати та розпорядження керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2023, відповідно до підпункту 2.3.50 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, у зв`язку з рішення Вищої ради правосуддя від 18.07.2023 про звільнення ОСОБА_1 , з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/19061/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" на рішення Господарського суду м. Києва від 08.12.2022 у справі №910/19061/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Станік С.Р. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 справу № 910/19061/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" на рішення Господарського суду м. Києва від 08.12.2022 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя - Станік С.Р., судді: Шаптала Є.Ю., справу призначено до розгляду в судовому засіданні 03.10.2023 з викликом учасників справи.

03.10.2023 розгляд апеляційної скарги не відбувся, у зв`язку з перебуванням з 29.09.2023 по 06.10.2023 у відпустці головуючого судді Станіка С.Р.

В свою чергу головуючий суддя Станік С.Р. 25.09.2023 по 28.09.2023 включно перебував у відрядженні, з 29.09.2023 по 06.10.2023 включно, з 09.10.2023 по 13.10.2023 включно, з 16.10.2023 по 20.10.2023 включно, з 23.10.2023 по 27.10.2023 включно перебував у відпустці, і вирішення питання стосовно призначення апеляційної скарги здійснюється після виходу судді з відпустки.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 розгляд справи призначено на 12.12.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2023 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (поза межами приміщення суду) - задоволено.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом (частина перша); кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частина друга).

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав, в умовах діючого воєнного стану.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 12.12.2023 з?явились представники позивача (скаржника) - Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал", який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції (поза межами приміщення суду), а також відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

У відповідності до вимог ч. 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України, суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).

Представник скаржника в судовому засіданні 12.12.2023 підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення, та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.12.2023 проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи № 865/89-р-02-06-14 прийнято рішення № 60/79-р/к від 23.09.2021 (надалі також - Рішення № 60/79-р/к, Рішення) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:

- визнано, що ТОВ АФ "Професіонал" та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю", яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012, номер оголошення у бюлетені: 007154);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ АФ "ПРОФЕСІОНАЛ" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- визнано, що ТОВ АФ "Професіонал" та Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма "Де Візу" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)" (Лот № 1), яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 79 (525) від 04.07.2011, номер оголошення у бюлетені: 104554);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ АФ "Професіонал" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Доводи Відділення щодо наявності у діях позивача та інших Учасників Торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

1) спільних засобах зв`язку;

2) спільних особливостях оформлення документів;

3) синхронності дій;

4) спільний господарській діяльності;

5) цінових пропозиціях.

Позивач вважає, що спірне рішення № 60/79-р/к прийнято Відділенням з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає визнанню недійсним і скасуванню з наступних підстав:

- ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" не є пов`язаними особами в розумінні Закону України "про здійснення державних закупівель";

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть свідчити самі по собі про те, що між Учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- Учасниками торгів було запропоновано замовнику різні ціни, а останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозицію Учасників;

- подання Учасниками пропозицій в один день є наслідком звичайного співпадіння;

- висновки відповідача про вірогідну узгодженість дій внаслідок використання позивачем та ПрАТ АФ "Де Візу" однакових адрес регіональних представництв, зроблені на основі припущень та без врахування факту використання позивачем власних відокремлених приміщень.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно, цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічний підхід до стандарту доказування "вірогідність доказів" висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами Господарського процесуального кодексу України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як "баланс вірогідностей" .

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак є господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Так, в силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 за № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межа повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначалось вище, Законом України "Про захист економічної конкуренції", а саме частиною 1 ст. 3 встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийняти відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захист конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель та відповідно до статті даного Закону, одним із основних завдань Комітету участь формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом т пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавств про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд апеляційної інстанції з урахуванням вищенаведених приписів закону зазначає, що приписами частини третьої статті 6 названого Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Частиною другою статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

1) Щодо спільних засобів зв`язку позивача та ПрАТ АФ "Де Візу", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 19 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 Господарського кодексу України поняття підприємництва.

У той же час, як встановлено судом апеляційної інстанції, з матеріалів антимонопольної справи Відділення вбачається встановлення останнім обставин під час участі у Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1, до фактичного використання обома Учасниками однакового номеру телефону, а саме: НОМЕР_1 , який надався для користування оператором TOB АФ "ДЕ ВІЗУ" у період з 2011 року по 2012 рік (лист Київської міської філії ПАТ "Укртелеком" від 25.01.2013 № 820000/822500.29-2/160).

Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб`єктів господарювання шляхом фактичного використання одного засобу зв`язку, відповідно.

При цьому, про фактичне використання свідчить саме зазначення такого абонентського номеру телефону у документах "Відомості про учасника" у складі тендерних пропозицій TOB АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "ДЕ ВІЗУ".

Зазначене свідчить про те, що Учасники у період проведення Процедури закупівлі-2 за Лотом № 1 спільно вели свою господарську діяльність.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що позовна заява не міститься жодних спростувань щодо даної обставини та зводиться просто до невмотивованих заперечень у вигляді не згоди з викладеним у спірному Рішенні.

2) Стосовно спільних особливостей оформлення документів, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з пунктами 46-49 Рішення № 60/79-р/к, такими особливостями визначено відповідачем однакові орфографічні помилки та зовнішнє оформлення тексту документів, відмінне від наданих прикладів замовниками; пропущення слів обома Учасниками, які наявні в прикладі Замовників; заміна виразів/словосполучень, тощо, а також оформлення "Переліку наданих документів" у табличній формі з однаковою кількістю колонок та снуванням відповідних колонок, форма якого Замовником не встановлювалась, відповідно складався в довільній формі Учасниками.

Крім того, TOB АФ "Професіонал" листом від 04.02.2015 № 1/2015, у відповідь на пункти 17-19 вимоги Комітету, зазначило, що "Товариство здійснювало підготовку конкурсних торгів за процедурами закупівлі 1 та 3 на підставі отриманих від замовників документацій... інших шаблонів документів, таблиць, форм документів, зразків документів тощо, крім тих, що містились в документаціях Товариство не отримувало від замовників. Щодо процедури закупівлі 2...не отримувало від замовника інших шаблонів документів, таблиць, форм документів, зразків документів тощо, крім тих, що містились в документації...".

До підготовки документів для участі Процедурах закупівель позивач у наведеному листі також повідомив, що: "Товариство не залучало третіх осіб до підготовки та/або збору документів".

Окрім того в пункті 8 листа від 12.07.2013 № 19 TOB АФ "Професіонал" повідомило: "... при підготовці Пропозиції Товариством застосовувались кращі зразки документів та пропозицій для участі в процедурах закупівлі, розміщені у відкритих джерелах інформації. Пропозиція Товариства на Процедуру закупівлі готувались завдяки індивідуальному, творчому підходу".

Як встановлено судом апеляційної інстанції, зазначені факти жодним чином не пов`язані з вимогами, які встановлювались замовником до оформлення тендерних пропозицій майбутніми учасниками Торгів, з огляду на що наведені заперечення позивача не спростовують встановлене стосовно участі останнього в Торгах. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявність однакових ознак в тендерних пропозицій Учасників, з урахуванням інформації щодо фактичного складання останніх (на підставі документів, наданих замовником та без залучення третіх осіб) з урахуванням наявності інших обставин справи, наведених в Рішенні № 60/79-р/к, свідчить про необхідність врахування цього у сукупності доказів узгодженості дій позивача та TOB АФ "Де Візу" щодо участі у Торгах, про що обгрунтовано також зроблено висновки і судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

3) Стосовно синхронності дій учасників закупівлі, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно наявних матеріалів справи, Відділенням в оскаржуваному Рішенні було встановлено:

- одночасне, з послідовними номерами отримання Учасниками для участі Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-3 Довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві (пункт 50 Рішення № 60/79-р/к);

- одночасне складання заяв та запитів TOB АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "ДЕ ВІЗУ" на отримання Довідок з однаковим вихідним номером для участі у Процедурі закупівлі-1 (пункт 51-52 Рішення № 60/79-р/к);

- послідовна нумерація вихідного номеру запитів, не дивлячись на різну дату складання останніх номером на отримання Довідок для участі у Процедурі закупівлі-3 (пункт 51-52 Рішення № 60/79--р/к);

- отримання Довідки TOB АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" в одні дні (02.02.2012 - Процедура закупівлі-1, 06.03.2012 (нарочно) - Процедура закупівлі-3) однією особою - Артеменко Н.О., яка у період проведення вказаних Процедур закупівель працювала в ПрАТ АФ "Де Візу" на посаді кур`єра, що підтверджується інформацію, наданою листом ПрАТ АФ "ДЕ ВІЗУ" від 22.10.2014 № 192, вх. ОТВ АМКУ № 8-20/8687 від 27.10.2014, що підтверджено й відомостями з ПФУ в м. Києві (пункт 54, 62-63 Рішення № 60/79-р/к);

- звернення до Управління юстиції на 11 день оголошення Торгів, тобто не кінцеві строки;

- однакове оформлення заяви/запитів при відсутності встановленого зразка Управлінням юстиції;

- подача довідок щодо відсутності заборгованості по кредитам та відсоткам з ПАТ "СЕБ Банк", які були надані Учасниками для участі у Процедурі закупівлі-3 з послідовними номерами (пункт 58, 60 Рішення № 60/79-р/к);

- оформлення довіреностей Учасниками на одну і ту ж уповноважену особу - Артеменко Н.О. в один день та за послідовними номерами (пункт 59 Рішення № 60/79-р/к).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і що перевірено судом апеляційної інстанції, будь-яких заперечень чи спростувань зазначених вище встановлених Відділенням обставин, що становлять собою докази погодженості поведінки позивача та TOB АФ "ДЕ ВІЗУ" під час участі у Торгах, - ні матеріали справи, а ні позовна заява не містять, а тому суд апеляційної інстанції погоджується з правомірними висновками суду першої інстанції про те, що відповідна синхронність Учасників щодо вчинення однакових дій з одночасним залученням TOB АФ "Професіонал" для отримання документів для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-3 кур`єра ПрАТ АФ "ДЕ ВІЗУ" (конкурента) не може бути пояснене простим збігом та свідчить про спільну узгоджену поведінку Учасників під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі-1 - Процедурі закупівлі-3.

4) Доводи Відділення про наявність спільної господарської діяльності мотивовані наступним.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, відповідно до Додатку № 1 документацій конкурсних торгів Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, учасники повинні надати довідку в довільній формі, що підтверджує наявність не менше шести регіональних представництв, які розміщені в обласних центрах України, підтверджену довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України про їх реєстрацію.

Учасниками у складі своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 було надано довідки про наявність восьми регіональних представництв у кожного Учасника, які розміщенні за адресами, вказаними у Таблиці 7 оскаржуваного Рішення.

Згідно наведених у Таблиці 7 даних, усі регіональні представництва ТОВ АФ "Професіонал" та ПрАТ АФ "Де Візу" (окрім регіонального представництва у м. Львові) - розташовані за однією адресою, а отже, суд першої інстанції обгрунтовано врахував, що вказані обставини можуть свідчити про те, що Учасники під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1 спільно вели господарську діяльність, а це, у свою чергу, є свідченням можливої спільної підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1. При цьому доводи скаржника про використання у своїй діяльності послуг кур?єра ПрАТ АФ "ДЕ ВІЗУ" , без обізнаності про надання ним послуг вказаній компанії - не спростовують вищенаведених обставин та фактів.

5) Стосовно цінових пропозицій Учасників матеріалами справи підтверджується наступне.

Чинне законодавство про захист економічної конкуренції не містить перелік обставин, які мають бути обов`язково встановлені органами Комітету для кваліфікації порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, в тому числі й обов`язкове дослідження цінових пропозицій відповідачів у справі.

Так, з системного аналізу приписів антиконкурентного законодавства можна зробити висновок, що для доведення вчинення порушення у вигляді спотворення результаті торгів не є обов`язковим аналіз цінових позицій учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, у випадку відсутності таких розрахунків в тому числі, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією.

З урахуванням наведеного, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість доводів відповідача про те, що дослідження цінових пропозицій в даному випадку є побічним, з огляду на вид послуг, що були предметами Торгів - "Послуги зі складання звітів і проведення ревізій" та "Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю", оскільки, встановлення цін на відповідні послуги залежить від ряду суб`єктивних показників.

У той же час, в Рішенні № 60/79-р/к наведений аналіз цінової поведінки позивача та інших Учасників Процедур закупівель в описовій частині рішення та не міститься в мотивувальній (в переліку остаточних висновків адміністративної колегії, на підставі яких встановлено ознаки порушення), окрім обставин формування, встановлених у Процедурі закупівлі-3 в частині відсотка відхилення запропонованих цін Учасників один від одного.

Відділенням, зокрема, встановлено, що ціна на обидві послуги у ПрАТ АФ "ДЕ ВІЗУ", є нижчою, аніж ціна на аналогічні послуги TOB АФ "Професіоал". По всіх складових предмету закупівлі цінові пропозиції, запропоновані Учасниками для участі Процедурі закупівлі-3, на користь переможця, різнилися на однаковий відсоток - 17,424 (пункти 73-74 Рішення № 60/79-р/к).

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що Рішення № 60/79-р/к не ґрунтується на протиставленні договірних цін Учасників щодо складових їх формування, адже грошова різниця пропозицій загалом не має значення для встановлення ознак погодженості поведінки з метою координації поведінки одне одного та здобуття одним із учасників перемоги. Натомість вбачається однакове відхилення у формуванні відносно цінових пропозицій щодо одне одного під час участі у Процедурі закупівлі-3. Відсутність обставин щодо зміни ціни, пропонування різних цін Учасниками в Процедурах закупівель не свідчить про відсутність ознак погодженості поведінки під час участі в Торгах. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі

При цьому, суд першої інстанції обгрунтовано зауважив, що TOB АФ "Професіонал" притягнуто до відповідальності за порушення норм конкурентного законодавства, а не приписів Закону України "Про публічні закупівлі". З огляду на викладене , доводи позивача про застосування до даних правовідносин визначень, передбачених в Законі України "Про публічні закупівлі" та неврахування наведених обставин Відділенням у відповідній частині під час прийняття Рішення № 60/79-р/к., обгрунтовано відхилені судом першої інстанції.

Відсутність/наявність ознак зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку відноситься також до повноважень органів АМК України. При цьому, відповідна обставина встановлюється при кваліфікації іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 Закону № 2210, а не пунктом 1, на підставі якого винесено Рішення № 60/79-р/к. Відтак встановлення ознак такого становища взагалі не потребувалось та не стосувалося предмета розгляду антимонопольної справи.

З урахуванням наведеного, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що встановлені Відділенням фактичні дані у своїй сукупності, а саме: спільні засоби зв`язку, спільні особливості оформлення документів, синхронність дій, спільна господарська діяльність, цінові пропозиції, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами антимонопольної справи своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, а отже, позивач та ПрАТ АФ "Де Візу" під час підготовки документації та участі в Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Таким чином, внаслідок узгодженості поведінки право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів, а узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, позивач та ПрАТ АФ "Де Візу" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі

З урахуванням наведеного, оцінивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обумовлені законом підстави для задоволення позовних вимог - відсутні і позивачем не були доведені в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, а оскаржуване Рішення Відділення в частині позивача прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в оскаржуваній позивачем частині (пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.09.2021 №60/79-р/к у справі №865/89-р-02-06-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу").

Специфіка інкримінованого порушення передбачає, що усі докази та обставини, встановлені Відділенням мають перевірятись судом саме в сукупності та у взаємозв`язку, та саме такий аналіз обставин, встановлених Відділенням може підтвердити чи спростувати наявність анктиконкурентних узгоджених дій.

З урахуванням наведеного в сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги - є недоведеними, необгрунтованими , а тому задоволенню не підлягають. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Доводи скаржника в додаткових письмових поясненнях про те, що відповідачем порушено розумні строки розгляду справи стосовно позивача - судом апеляційної інстанції відхиляються як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки на Закон України "Про захист економічної конкуренції", ні Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, не містять строків , які б визначали тривалість розслідування з моменту його початку до моменту винесення відповідного рішення.

Усі інші посилання, обгрунтування, доводи враховані судом апеляційної інстанції, проте не такими, що спростовують висновки суду апеляційної інстанції та суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог за наведених позивачем обгрунтувань.

Отже, усі доводи, посилання та обгрунтування учасників справи судом апеляційної інстанції враховані при вирішенні спору, проте, є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та висновків суду апеляційної інстанції у даній постанові щодо спірних правовідносин учасників справи, а судом першої інстанції, в свою чергу, надано належну оцінку усім наявним у справі доказам та правовідносинам учасників справи та ухвалено обґрунтоване рішення у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог повністю.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду м. Києва від 08.12.2022 у справі № 910/19061/21, за наведених скаржником доводів та обґрунтувань апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Згідно із ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Аудиторська фірма "Професіонал" на рішення Господарського суду м. Києва від 08.12.2022 у справі № 910/19061/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 08.12.2022 у справі № 910/19061/21 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Матеріали справи № 910/19061/21 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано: 15.12.2023.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Є.Ю. Шаптала

К.В. Тарасенко