ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2023 р. Справа№ 910/6349/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

за участі представників:

від позивача: Погорєлов А.П.

від відповідача-1: Яблуновська К.М.

від відповідача-2: не з`явився

від третьої особи-1: Косінова Д.С.

від третьої особи-2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ»

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.04.2023 (повний текст рішення складений 16.05.2023)

у справі №910/6349/22 (суддя - Удалова О.Г.)

за позовом Акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк»

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ»

2) ОСОБА_1

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача:

1) Акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії «Будівельно-монтажна фірма «Укргазпромбуд»

2) Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат»

про стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ:

1.1. короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство «Український будівельно-інвестиційний банк» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ» та ОСОБА_1 про стягнення 494 195,61 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачі не виконали умови укладених договорів, кредит не повернули та нараховані проценти не сплатили, внаслідок чого виникла прострочена заборгованість, на яку нараховуються 28% річних до дати повного відшкодування сплачених коштів, а також пеня.

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.04.2023 у справі № 910/6349/22 позов задоволено повністю.

Присуджено до стягнення солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ» та ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк» заборгованість за договором про надання гарантії № BGV/UA/03-2-11598 від 04.12.2020, розраховану станом на дату 14.07.2022, у розмірі 315 516,83 грн, в тому числі: загальна заборгованість за сумою кредиту 273 000 грн 00 коп, заборгованість за нарахованими та простроченими процентами 37 795 грн 32 коп., пеня за несвоєчасно сплачений кредит 4 637 грн 29 коп., пеня за несвоєчасно сплачені проценти за користування кредитом 82 грн 44 коп.

Керуючись частиною десять статті 238 Господарського процесуального кодексу України зазначено в рішенні суду про нарахування відсотків та пені до моменту виконання рішення, а саме: - в частині стягнення процентів за договором про надання гарантії № BGV/UA/03-2-11598 від 04.12.2020 Органу (особі), що здійснюватиме примусове виконання цього рішення, нарахувати, починаючи з 14.07.2022 і до моменту виконання цього рішення, проценти за договором за такою формулою: (СОБ х РП х КДП): 360:100 = сума процентів, де: СОБ - сума основного боргу; РП - розмір процентів, 28% річних; КДП - кількість днів прострочення сплати суми основного боргу; 360 - кількість днів у році, і стягнути отриману суму процентів солідарно з відповідачів на користь позивача.

Присуджено до стягнення солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ» та ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк» заборгованість за договором про надання гарантії № BGV/UA/03-2-14355 від 29.10.2021, розраховану станом на дату 14.07.2022, в розмірі 216 474,10 грн, в тому числі: загальна заборгованість за сумою кредиту 180 524 грн 00 коп, заборгованість за нарахованими та простроченими процентами 29 625 грн 99 коп., пеня за несвоєчасно сплачений кредит 6 133 грн 06 коп., пеня за несвоєчасно сплачені проценти за користування кредитом 191 грн 05 коп.

Керуючись частиною десять статті 238 Господарського процесуального кодексу України зазначено в рішенні суду про нарахування відсотків та пені до моменту виконання рішення, а саме: в частині стягнення процентів за договором про надання гарантії № BGV/UA/03-2-14355 від 29.10.2021 Органу (особі), що здійснюватиме примусове виконання цього рішення, нарахувати, починаючи з 14.07.2022 і до моменту виконання цього рішення, проценти за договором за такою формулою: (СОБ х РП х КДП): 360:100 = сума процентів, де: СОБ - сума основного боргу; РП - розмір процентів, 28% річних; КДП - кількість днів прострочення сплати суми основного боргу; 360 - кількість днів у році, і стягнути отриману суму процентів солідарно із відповідачів на користь позивача.

Рішення суду мотивовано тим, що банк правомірно виплатив за гарантійними зобов`язаннями, а з огляду на невиконання відповідачем зобов`язання з повернення вказаних сум вимоги банку є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.04.2023 у справі № 910/6349/22 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.06.2023 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Іоннікова І.А., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/6349/22.

05.07.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/6349/22.

Розпорядженням керівника апарату суду від 12.07.2023 у зв`язку з перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/6349/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2023 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №910/6349/22 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.04.2023 у справі №910/6349/22 та призначено до розгляду на 04.10.2023.

04.10.2023 у судове засідання з`явилися представники позивача, відповідача-1 та третьої особи-1. Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися.

Ухвалою від 04.10.2023 розгляд справи відкладено на 18.10.2023.

У судовому засіданні 18.10.2023 оголошено перерву на 22.11.2023.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування.

Апелянт стверджує, що банк безпідставно здійснив виплати за гарантією, а тому у відповідача не виникло зобов`язання перед банком.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Банк у своїх письмових поясненнях вказує, що оскільки ним було отримано вимогу про виплату банківської гарантії, то він правомірно здійснив її виплату, а отже набув права вимоги до відповідачів.

2.4. інші процесуальні дії у справі

Представники відповідача-2 та третьої особи-2 у судове засідання не з`явились, про причину неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи належне повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість перегляду оскаржуваного рішення в апеляційному порядку за наявними матеріалами та за відсутності представників відповідача-2 та третьої особи-2.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

Представники позивача та третьої особи-1 у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечили, просили оскаржуване рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

Банком (гарант) і Товариством (боржник та/або принципал) укладено два договори про надання гарантій та договори поруки у забезпечення останніх, а саме:

1) договір про надання гарантії № BGV/UA/03-2-11598 від 04.12.2020 та додатковий договір № 1 від 31.03.2021 до Договору № BGV/UA/03-2-11598 про надання гарантії від 04.12.2020 (далі - Договір-1), забезпечений порукою директора Товариства Подолян В.С. на підставі договору поруки № BGV/UA/03-2-11598/Р1 від 04 грудня 2020 року та додаткового договору № 1 від 31.03.2021 до договору поруки № BGV/UA/03-2-11598/Р1 від 04 грудня 2020 року (далі - Договір поруки -1);

2) договір про надання гарантій № BG/UA/03-2-14355 від 29.10.2021 (далі - Договір-2), забезпечений порукою директора Товариства Подолян В.С. на підставі договору поруки № BG/UA/03-2-14355/Р1 від 29 жовтня 2021 року (далі - Договір поруки-2).

Відповідно до пункту 1.1 Договору-1 гарант за дорученням принципала надає на користь АТ «УКРТРАНСГАЗ» (далі - бенефіціар) забезпечення виконання договору (в подальшому - Гарантія) на суму 273 000 грн відповідно до договору закупівлі, який має бути укладений між принципалом та бенефіціаром згідно з Повідомленням про намір укласти договір, оприлюдненим на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель Prozorro UA-2020-09-30-001695-b 26.11.2020 за результатами відкритих торгів: «Конструкційні матеріали (Портландцемент) 44110000-4 Конструкційні матеріали».

Згідно з пунктом 1.3 Договору-1 гарантія надається на термін до 30.04.2021 включно і набуває чинності з 04.12.2020. Строк дії гарантії продовжено до 31.01.2022 Додатковим договором № 1 від 31.03.2021.

Згідно з пунктом 2.1.2 Договору-1 гарант зобов`язується у разі настання гарантійного випадку та отримання письмової вимоги бенефіціара розглянути вимогу разом з доданими до неї документами, перевірити достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Відповідно до пункту 2.1.3 Договору-1 гарант не пізніше 2 (другого) банківського дня з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, яка становить належне представлення, надіслати принципалу повідомлення про настання гарантійного випадку разом з копією вимоги бенефіціара та документів, якими вона супроводжується.

Згідно з пунктом 2.1.4 Договору-1 гарант зобов`язується за умови отримання вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, сплатити бенефіціару кошти за Гарантією, сума яких не може перевищувати суму наданої Гарантії, у встановлений у Гарантії строк та за рахунок грошових коштів, перерахованих принципалом гаранту у відповідності до умов пункту 2.2.6 Договору-1.

Відповідно до пункту 2.1.5 Договору-1 гарант зобов`язується у разі невиконання принципалом умов пункту 2.2.6 Договору-1 щодо перерахування гаранту суми, належної до сплати за вимогою бенефіціара, сплатити бенефіціару суму вимоги, яка не може перевищувати суму наданої Гарантії, за рахунок власних коштів та повідомити принципала в письмовій формі про виконання зобов`язань за Гарантією.

Згідно з пунктом 2.2.6 Договору-1 принципал зобов`язується протягом 2 (двох) банківських днів з дня отримання повідомлення про настання гарантійного випадку з копією вимоги бенефіціара разом з доданими до неї документами перерахувати гаранту належну до сплати бенефіціару за умовами Гарантії суму, згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про настання гарантійного випадку.

Відповідно до пункту 2.2.7 Договору-1 у разі виконання гарантом зобов`язання за Гарантією за рахунок власних коштів відповідності до пункту 2.1.5 вважається, що відбулося кредитування принципала і принципал зобов`язаний сплачувати відсотки за платіж за Гарантією в розмірі 28% річних від сплаченої гарантом та невідшкодованої принципалом суми, до моменту повного відшкодування на користь гаранта сум, сплачених останнім за Гарантією. Строк дії кредиту становить 7 календарних днів. Принципал зобов`язується повернути гаранту суму кредиту та нараховані відсотки не пізніше наступного дня після закінчення строку дії кредиту. Керуючись частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), сторони домовились, що у разі прострочення принципалом повернення суми кредиту за цим договором, принципал зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 28% річних від прострочення суми за весь час прострочення.

Згідно з пунктом 2.3.2 Договору-1 гарант має право на зворотну вимогу до принципала в межах суми, сплаченої ним за Гарантією, відсотками, нарахованими у випадку кредитування принципала згідно з пунктом 2.2.7 Договору-1, іншими витратами гаранта, що виникли під час обслуговування Гарантії згідно з пунктом 2.2.2 Договору-1, витрат інших банків, що виникли під час обслуговування Гарантії.

Відповідно до пункту 4.1 Договору-1 гарантії за невиконання або несвоєчасне виконання умов пунктів 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.7, 2.2.8 Договору-1 принципал сплачує гаранту пеню у розмірі 0,1% (одна десята відсотка) процентів від суми невиконаного або несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення. Керуючись частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України (далі - ГК України) сторони домовилися, що нарахування пені за прострочення виконання зобов`язання здійснюється на суму простроченого зобов`язання за весь час прострочення до повного виконання зобов`язання.

Згідно з пунктом 5.6 Договору-1 гарантії усі повідомлення за Договором-1 будуть вважатися зробленими належним чином, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур`єром за зазначеними адресами сторін або вручені уповноваженій особі принципала чи гаранта. Сторони домовилися вважати днем одержання повідомлення (вимоги) четвертий день з дати, вказаної в квитанції, яка надається гаранту відділенням зв`язку або кур`єрській службі при відправленні повідомлення, а при особистому врученні уповноваженій особі принципала чи гаранта - дату їх вручення.

Відповідно до пункту 1.1 Договору-2 гарант за дорученням принципала надає на користь Підприємства (далі - бенефіціар) забезпечення виконання договору (в подальшому - Гарантія) на суму 180 524 грн згідно з тендерною документацією щодо проведення відкритих торгів на закупівлю «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Пісок кварцевий)» 14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі» та умовами Гарантії, наведеними у додатку № 1 до Договору-2.

Згідно з пунктом 1.3 Договору-2 гарантія надається на термін до 30.01.2022 включно і набуває чинності з 29.10.2021.

Згідно з пунктом 2.1.2 Договору-2 гарант зобов`язується у разі настання гарантійного випадку та отримання письмової вимоги бенефіціара, розглянути вимогу разом з доданими до неї документами, перевірити достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Відповідно до пункту 2.1.3 Договору-2 гарант не пізніше 2 (другого) банківського дня з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара, яка становить належне представлення, надіслати принципалу повідомлення про настання гарантійного випадку разом з копією вимоги бенефіціара та документів, якими вона супроводжується.

Згідно з пунктом 2.1.4 Договору-2 гарант зобов`язується за умови отримання вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, сплатити бенефіціару кошти за Гарантією, сума яких не може перевищувати суму наданої Гарантії, у встановлений у Гарантії строк та за рахунок грошових коштів, перерахованих принципалом гаранту відповідно до умов пункту 2.2.6 Договору-2.

Відповідно до пункту 2.1.5 Договору-2 гарант зобов`язується у разі невиконання принципалом умов пункту 2.2.6 Договору-2 щодо перерахування гаранту суми, належної до сплати за вимогою бенефіціара, сплатити бенефіціару суму вимоги, яка не може перевищувати суму наданої Гарантії, за рахунок власних коштів та повідомити принципала в письмовій формі про виконання зобов`язань за Гарантією.

Згідно з пунктом 2.2.6 Договору-2 принципал зобов`язується протягом 2 (двох) банківських днів з дня отримання повідомлення про настання гарантійного випадку з копією вимоги бенефіціара разом з доданими до неї документами перерахувати гаранту належну до сплати бенефіціару за умовами Гарантії суму, згідно з реквізитами, вказаними гарантом у повідомленні про настання гарантійного випадку.

Відповідно до пункту 2.2.7 Договору-2 у разі виконання гарантом зобов`язання за Гарантією за рахунок власних коштів, відповідно до пункту 2.1.5 вважається, що відбулося кредитування принципала і принципал зобов`язаний сплачувати відсотки за платіж за Гарантією в розмірі 28% річних від сплаченої гарантом та невідшкодованої принципалом суми, до моменту повного відшкодування на користь гаранта сум, сплачених останнім за Гарантією. Строк дії кредиту становить 7 календарних днів. Принципал зобов`язується повернути гаранту суму кредиту та нараховані відсотки не пізніше наступного дня після закінчення строку дії кредиту. Керуючись частиною другою статті 625 ЦК України, сторони домовились, що у разі прострочення принципалом повернення суми кредиту за цим договором, принципал зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 28% річних від прострочення суми за весь час прострочення.

Згідно з пунктом 2.3.2 Договору-2 гарант має право на зворотну вимогу до принципала в межах суми, сплаченої ним за Гарантією, відсотками, нарахованими у випадку кредитування принципала згідно з пунктом 2.2.7 Договору-2, іншими витратами гаранта, що виникли під час обслуговування Гарантії згідно з пунктом 2.2.2 Договору-2, витрат інших банків, що виникли під час обслуговування Гарантії.

Відповідно до пункту 4.1 Договору-2 гарантії за невиконання або несвоєчасне виконання умов пунктів 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.7, 2.2.8 Договору-1 принципал сплачує гаранту пеню у розмірі 0,1% (одна десята відсотка) процентів від суми невиконаного або несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення. Керуючись частиною шостою статті 232 ГК України) сторони домовилися, що нарахування пені за прострочення виконання зобов`язання здійснюється на суму простроченого зобов`язання за весь час прострочення до повного виконання зобов`язання.

Згідно з пунктом 5.6 Договору-2 гарантії усі повідомлення за Договором-2 будуть вважатися зробленими належним чином, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур`єром за зазначеними адресами сторін або вручені уповноваженій особі принципала чи гаранта. Сторони домовилися вважати днем одержання повідомлення (вимоги) четвертий день з дати, вказаної в квитанції, яка надається гаранту відділенням зв`язку або кур`єрській службі, при відправленні повідомлення, а при особистому врученні уповноваженій особі принципала чи гаранта - дату їх вручення.

Для забезпечення виконання вказаних вище договорів відповідачем-2 (поручитель) і позивачем (гарант) укладено договори поруки (04.12.2020 Договір поруки-1; 29.10.2021 Договір поруки-2), відповідно до умов яких:

- поручитель зобов`язується перед гарантом в повному обсязі відповідати всім належним йому майном за виконання принципалом зобов`язань, що випливають з договору гарантії, та усіх додаткових договорів до нього (в тому числі тих, що будуть укладені в майбутньому), а саме: погашення основної суми гарантії у розмірі 273 000 грн у строк до 14.02.2022 включно відповідно до умов договору гарантії; погашення процентів у розмірі 28,0% річних у порядку та строки, що визначені договором гарантії; погашення комісій у розмірах, порядку та строки, що визначені договором гарантії; погашення штрафних санкцій, передбачених договором гарантії, та витрат, пов`язаних зі стягненням заборгованості за договором гарантії (пункт 2.1 Договору поруки-1);

- поручитель зобов`язується перед гарантом у повному обсязі відповідати всім належним йому майном за виконання принципалом зобов`язань, що випливають з договору гарантії, та усіх додаткових договорів до нього (в тому числі тих, що будуть укладені в майбутньому), а саме: погашення основної суми гарантії у розмірі 180 524 грн, у строк до 14.02.2022 включно відповідно до умов договору гарантії; погашення процентів у розмірі 28,0% річних, у порядку та строки, що визначені договором гарантії; погашення комісій у розмірах, порядку та строки, що визначені договором гарантії; погашення штрафних санкцій, передбачених договором гарантії та витрат пов`язаних зі стягненням заборгованості за договором гарантії (пункт 2.1 Договору поруки-2);

- сторони домовляються про відсутність необхідності додаткового погодження з поручителем щодо внесення змін до договору гарантії, укладання додаткових договорів до договору гарантії та подальшого інформування поручителя про внесення змін до договору гарантії та укладені додаткові договори (у тому числі такі, внаслідок яких збільшується обсяг його відповідальності за цим договором) (пункти 2.2 Договорів поруки-1,2);

- у випадку невиконання принципалом взятих на себе зобов`язань по договору гарантії, поручитель несе солідарну відповідальність перед гарантом у тому ж обсязі, що і принципал, включаючи сплату повної суми гарантії за договором гарантії, нарахованих відсотків за користування коштами та неустойки, передбачених договором гарантії, витрат, що виникають у зв`язку зі стягненням боргу, та інших збитків гаранта, які викликані невиконанням чи неналежним виконанням зобов`язань принципала (пункти 4.1 Договорів поруки-1,2);

- у разі невиконання принципалом зобов`язань за договором гарантії у встановлені ним строки, поручитель зобов`язується оплатити заборгованість принципала в десятиденний строк з дати пред`явлення гарантом вимоги. Датою пред`явлення гарантом вимоги про оплату заборгованості принципала є або день вручення гарантом вимоги поручителю особисто, або четвертий день з дня здачі такої вимоги до установи зв`язку. До вимоги гаранта додається розрахунок суми заборгованості. Про одержання вимоги гаранта поручитель зобов`язаний повідомити принципала (пункти 4.2 Договорів поруки-1, 2);

- за порушення терміну погашення (перерахування) коштів, згідно з пунктом 4.2 цього договору, поручитель сплачує гаранту пеню (неустойку) в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період, за який сплачується пеня (неустойка), від суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення платежу (пункти 4.3 Договорів поруки-1,2);

- порука припиняється, якщо гарант в межах п`ятнадцятирічного терміну з дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя відповідно до частини четвертої статті 559 ЦК України (пункти 6.2 Договорів поруки-1,2).

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Щодо надання гарантії за Договором-1 та виконання Банком своїх зобов`язань, то слід зазначити таке.

Згідно з умовами Гарантії гарант надає бенефіціару безвідкличну та безумовну гарантію (далі - Гарантія-1) та приймає на себе безвідкличне і безумовне зобов`язання сплатити бенефіціару будь-яку суму, в розмірі 273 000 грн, протягом п`яти банківських днів після одержання письмової вимоги бенефіціара (далі - Вимога), без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою Вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім Вимоги, або виконання будь-яких інших умов.

Вимога бенефіціара про здійснення виплати має бути виписана на бланку бенефіціара та має містити: посилання на номер і дату цієї Гарантії; повідомлення про невиконання/неналежне виконання принципалом зобов`язань за Договором-1, забезпечених цією Гарантією; підписи уповноважених осіб бенефіціара та відбиток печатки бенефіціара, посилання на номер та дату цієї Гарантії; платіжні реквізити для пеперахування суми, що вимагається за Гарантією; строк дії Гарантії - до 30 квітня 2021 року включно і будь-яка Вимога за Гарантією має бути отримана гарантом не пізніше 17:00 годин за Київським часом цієї дати. Після 17:00 год. 30 квітня 2021 року Гарантія припиняє дію.

Ця Гарантія забезпечує виконання принципалом Договору-1.

10.01.2022 Банк через AT «УКРГАЗБАНК» отримав від АТ «УКРТРАНСГАЗ» вимогу № 1001ВИХ-21-10309 від 31.12.2021 за Банківською гарантією № BGV/UA/03-2-11598 від 31.03.2021 (далі - Вимога-1).

Вимогою-1 бенефіціар повідомив гаранта про настання гарантійного випадку, який полягає у неналежному виконанні принципалом своїх зобов`язань за договором про закупівлю № від 14.12.2021, укладеним в результаті проведення публічної закупівлі «Конструкційні матеріали «Портландцемент», оголошення про проведення закупівлі № UA-2020-09-30-001695-b, а саме порушенні строків поставки товару.

Банк бенефіціара AT «УКРГАЗБАНК» підтвердив справжність підписів під Вимогою-1 та повноваження підписантів.

Надаючи оцінку доводам відповідача-1 стосовно того, що банк повинен був сплатити на вимогу АТ «Укртранегаз» гарантію у розмірі 5% від зменшеної ціни договору, суд зазначив, що такі доводи є необґрунтованими оскільки банк не був повідомлений про зменшення ціни договору і виходив з того, що до договору про надання банківської гарантії зміни стосовно розміру банківської гарантії, сторонами не вносились. З цього приводу слід зазначити, то згідно п. 2.4.1 договору про надання банківської гарантії АТ «Укртранстаз» мало право звернутись до банку з запитом щодо згоди на внесення змін до умов гарантії а відповідно отримання більшої суми за банківською гарантією призвело до незаконного збагачення А Т «Укртрансгаз».

Крім цього, застереження про можливість внесення змін до тексту гарантії міститься у самій банківській гарантії. Так внесення змін здійснюються за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом, в порядку та на умовах, визначених Положенням «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Пунктом 30 розділу IV вказаного Положення передбачено, що принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини.

Відповідно до 32 даного Положення зміни до умов гарантії набирають чинності з дати видачі документа зі змінами до умов гарантії якщо в них не зазначено інше. Зобов`язання банку-гаранта у зв`язку з унесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюються лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії

З вказаних норм законодавства вбачається як обов`язок у бенефіціара (АТ «Укртрансгаз») ініціювати внесення змін до банківської гарантії з метою зменшення її розміру у зв`язку із зміною ціни договору, так і наявність у банку обов`язку сплати зменшеного розміру гарантії. Однак в порушення норм законодавства Позивач виплативши бенефіціару гарантію у розмірі 273000,00 грн діяв поза межами чинного законодавства оскільки розмір гарантії сторонами перевищував встановлений законодавством.

Стосовно необхідності дослідження гарантом наявності у нього обов`язку на здійснення виплати банківської гарантії судом першої інстанції не взято до уваги постанову Верховного Суду від 18.06.2021 справі 910/16898/19, у якій зазначено, що враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. за відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Водночас, банк неналежним чином виконав зобов`язання передбачене пунктом 2.1.2 Договору-1 яким визначено, що гарант зобов`язується у разі настання гарантійного випадку та отримання письмової вимоги бенефіціара розглянути вимогу разом з доданими до неї документами, перевірити достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Банком зокрема не було перевірено дійсність та обсяг зобов`язання за вимогою, як вбачається з матеріалів справи, зобов`язання за закупівлею було змінено шляхом укладення додаткової угоди № 2, а ціну договору було зменшено.

Також судом першої інстанції не було досліджено наданий «АРСО ІНВЕСТ» висновок Держаудитслужби, у якому визначено, що учасник-переможець «АРСО ІНВЕСТ» не підтвердив надання забезпечення виконання зобов`язань за Договором № , яке б покривало ризик замовника від невиконання/ не належного виконання ним своїх зобов`язань за договором до закінчення терміну його дії (до 31.12.2021) та позбавив Замовника права звернення до банку-гаранта з вимогою надати відповідну компенсацію за невиконання/не належне виконання договору. Отже, Замовник уклав зміни до Договору № (додаткову угоду від 30.03.2021 №8 1) з порушенням особливостей визначених статтею 27 Закону, в частині надання забезпечення виконання договору та його повернення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю, а відповідно встановлені порушення в укладанні договору про надання гарантії №BGV/UА03-2-11598 від 04.12.2020 у зв`язку із чим відсутні правові підстави для компенсації позивачу платежу у розмірі 273000,00 грн.

Стосовно задоволення позовних вимог по договору про надання гарантій № BG/UА/03-2-14355 від 29.10.2021 року ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», судом першої інстанції не надано достатньої уваги тому факту, що оскільки процедура закупівлі закінчилась у зв`язку із неукладенням договору закупівлі з жодним із учасників, що свідчить про те, що строк дії гарантії закінчився в силу пункту 44 Положення «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та п. 4 ч. 4 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаним пунктом Положення передбачено, що зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняються, зокрема, у разі закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, а відповідно наявні підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції на підставі п.4 ч. 4 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому у банку були відсутні підстави для здійснення виплати за Договором-2, а бенефіціар неправомірно отримав виплату за банківською гарантією № BG/UА/03-2-14355 від 29.10.2021.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивач належними та допустимими доказами не довів, що йому належить обсяг прав за захистом яких він звернувся.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

За результатами розгляду справи колегією суддів встановлено, що позивач не довів обґрунтованість заявленого позову, що є підставою для відмови у задоволенні позову в повному обсязі.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до статті 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до частин першої та другої статті 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Порукою може забезпечуватися виконання зобов`язання частково або у повному обсязі.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі, зокрема, закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Згідно абзацу шостого підпункту 2 пункту 44 розділу VI Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі, зокрема, закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі, закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Дослідивши обставини справи та наявні в ній докази, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що у банку були відсутні підстави для виплати гарантійних платежів за спірними гарантіями у визначеному розмірі, а отже у відповідачів не виникло кредитного зобов`язання, яке є предметом даного позову, а тому позов не підлягає задоволенню у зв`язку з необґрунтованістю.

Колегія суддів наголошує, що позивач був зобов`язаний перевірити дійсність вимог про виплату гарантійних платежів, водночас нездійснення банком таких дій не може бути підставою для виникнення необґрунтованих зобов`язань у відповідачів перед банком.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, що є підставою для його скасування.

Рішення Господарського суду міста Києва від 13.04.2023 у справі №910/6349/22 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.04.2023 у справі №910/6349/22 підлягає задоволенню.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги, у зв`язку необґрунтованістю заявленого позову, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України, покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.04.2023 у справі №910/6349/22 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.04.2023 у справі №910/6349/22 скасувати.

3. Прийняти нове рішення яким у задоволенні позову Акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк» відмовити у повному обсязі.

4. Стягнути з Акціонерного товариства «Український будівельно-інвестиційний банк» (01135, місто Київ, вул. Чорновола В`ячеслава, будинок 8, код 26547581) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСО ІНВЕСТ» (04053, місто Київ, Вознесенський Узвіз, будинок 14, офіс 16/43; код 42993937) 11 969,79 грн (одинадцять тисяч дев`ятсот шістдесят дев`ять грн 79 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 14.12.2023.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

Ю.Б. Михальська