ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2023 року м.Дніпро Справа № 904/9421/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Верхогляд Т.А., Кощеєва І.М.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Виробничо-торгівельної корпорації "Дитинство" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2023 (суддя Дупляк С.А.)

у справі № 904/9421/21

за позовом Виробничо-торгівельної корпорації "Дитинство"

до відповідача Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

про скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду Дніпропетровської області знаходиться справа № 904/9421/21 за позовом Виробничо-торговельна корпорація "Дитинство" до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасування рішення комісії, оформленого протоколом №10-1 від 05.10.2021 з розгляду акта про порушення №33527 від 28.09.2021.

06.07.2023 від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі №904/9421/21 електротехнічної експертизи, на вирішення якої відповідач просить поставити такі питання: - чи свідчать параметри мережі ВИРОБНИЧО-ТОРГОВЕЛЬНОЇ КОРПОРАЦІЇ "ДИТИНСТВО" (і.к. 25534122) (показники струму, напруги, несиметричний вигляд векторних діаграм), зафіксовані ПЗ АСКОЕ та в пам`яті лічильника Gama 300 №02523402, про встановлення шунтуючої перемички у схемі обліку ВТК "ДИТИНСТВО", при змодельованій схемі підключення лічильника Gama 300 №02523402, що відображена в Акті про порушення №33527 від 28.09.2021 та додатку до нього?

- чи була можливість виконати втручання в схему обліку ВИРОБНИЧО-ТОРГОВЕЛЬНОЇ КОРПОРАЦІЇ' "ДИТИНСТВО" (і.к. 25534122) шляхом встановлення шунтуючої перемички на проміжному клемнику без зняття пломби та демонтажу захисного кожуху ?

Проведення експертизи відповідач просить доручити експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ" (, місцезнаходження: 04205, місто Київ, вулиця Маршала Тимошенка, будинок 21, корпус 3, офіс 7), яке має у складі експертів, атестованих Міністерством юстиції України.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2023 у справі № 904/9421/21 розгляд справи зупинено та призначено у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ" (, місцезнаходження: 04205, місто Київ, вулиця Маршала Тимошенка, будинок 21, корпус 3, офіс 7).

На розгляд експерта (експертів) поставлено такі питання:

- чи підтверджують параметри мережі ВИРОБНИЧО-ТОРГОВЕЛЬНОЇ КОРПОРАЦІЇ "ДИТИНСТВО" (і.к. 25534122) (показники струму, напруги, несиметричний вигляд векторних діаграм), зафіксовані ПЗ АСКОЕ та в пам`яті лічильника Gama 300 №02523402, встановлення шунтуючої перемички у схемі обліку ВТК "ДИТИНСТВО" за змодельованою схемою підключення лічильника Gama 300 №02523402, що відображена в акті про порушення №33527 від 28.09.2021 та додатку до нього?

- чи була технічна можливість виконати втручання в схему обліку ВИРОБНИЧО-ТОРГОВЕЛЬНОЇ КОРПОРАЦІЇ' "ДИТИНСТВО" (і.к. 25534122) шляхом встановлення шунтуючої перемички на проміжному клемнику без зняття пломби та демонтажу захисного кожуху?

Зобов`язано Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження на підставі відповідної вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ".

Не погодившись з вказаною ухвалою Виробничо-торговельною корпорацією "ДИТИНСТВО" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2023 у справі № 904/9421/21 та направити справу до суду першої інстанції для подальшого розгляду справи.

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена за неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що покази струму, напруги, несиметричний вигляд векторних діаграм, зафіксовані ПЗ АСКОЕ та в пам`яті лічильника Gama 300 №02523402, не може свідчити про встановлення штучної перемички у схемі обліку ВТК «Дитинство», при змодельованій схемі підключення лічильника, тому як наслідок не може виступати об`єктом електротехнічної експертизи, предметом дослідження якої є електрообладнання та електроустаткування.

На думку скаржника, вирішення питання про недооблік електричної енергії з причин встановлення перемички, яка шунтує струмові кола у ланцюгах обліку лічильника, обраний відповідачем об`єкт дослідження є неналежним, як і вид експертизи, а питання поставлені на вирішення експерта не входять в перелік визначений для електротехнічної експертизи.

Наголошує, що доручення проведення експертизи приватному підприємству ТОВ "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ" суперечить чинному законодавству, а саме ст. 7 Закону України «Про судову експертизу».

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Виробничо-торгівельної корпорації "Дитинство" на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2023 у справі № 904/9421/21.

18.09.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.10.2023 розгляд справи № 904/2742/23 призначено на 16.11.2023 о 09 год. 30 хв.

В судовому засіданні 30.11.2023 року приймали участь представники позивача (апелянта) в залі суду та відповідача в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Представник позивача (апелянта) підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, в тому числі з підстав, викладених у відзиві, наголошував на її необґрунтованості та необхідності залишення ухвали суду першої інстанції без змін.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Виробничо-торговельна корпорація "Дитинство" звернулася до господарського суду з позовною заявою до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасування рішення комісії, оформленого протоколом №10-1 від 05.10.2021 з розгляду акта про порушення №33527 від 28.09.2021, з урахуванням заяви (вх. 05.01.2022 (арк. 217, том 10), яка ухвалою від 11.01.2022 прийнята до розгляду. Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2.270,00 грн та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 60.000,00 грн позивач просить суд покласти на відповідача.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Скасовано рішення комісії відповідача від 05.10.2021, оформлене протоколом №10-1 з розгляду акта про порушення №33527 від 28.09.2021. Судовий збір покладено на відповідача.

Додатковим рішенням від 03.10.2022 задоволено заяву позивача про залишення без розгляду заяви в частині стягнення з відповідача судового збору у сумі 2.270,00 грн. Залишено без розгляду заяву позивача в частині стягнення з відповідача судового збору у сумі 2.270,00 грн. Стягнуто з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у сумі 12.000,00 грн.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 апеляційну скаргу відповідача на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 у справі №904/9421/21 залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 у справі №904/9421/21 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.05.2023 касаційну скаргу відповідача задоволено. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.09.2022, додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2023 зі справи №904/9421/21 скасовано, а справу №904/9421/21 передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

06.07.2023 від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі №904/9421/21 електротехнічної експертизи, на вирішення якої відповідач просив поставити такі питання: - чи свідчать параметри мережі ВИРОБНИЧО-ТОРГОВЕЛЬНОЇ КОРПОРАЦІЇ "ДИТИНСТВО" (і.к. 25534122) (показники струму, напруги, несиметричний вигляд векторних діаграм), зафіксовані ПЗ АСКОЕ та в пам`яті лічильника Gama 300 №02523402, про встановлення шунтуючої перемички у схемі обліку ВТК "ДИТИНСТВО", при змодельованій схемі підключення лічильника Gama 300 №02523402, що відображена в Акті про порушення №33527 від 28.09.2021 та додатку до нього?

- чи була можливість виконати втручання в схему обліку ВИРОБНИЧО-ТОРГОВЕЛЬНОЇ КОРПОРАЦІЇ' "ДИТИНСТВО" (і.к. 25534122) шляхом встановлення шунтуючої перемички на проміжному клемнику без зняття пломби та демонтажу захисного кожуху ?

Проведення експертизи відповідач просив доручити експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ" (, місцезнаходження: 04205, місто Київ, вулиця Маршала Тимошенка, будинок 21, корпус 3, офіс 7), яке має у складі експертів, атестованих Міністерством юстиції України.

Суд першої інстанції ухвалою від 26.07.2023 розгляд справи зупинив та призначив у справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручив Товариству з обмеженою відповідальністю "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ" (, місцезнаходження: 04205, місто Київ, вулиця Маршала Тимошенка, будинок 21, корпус 3, офіс 7).

На розгляд експерта (експертів) поставлено такі питання:

- чи підтверджують параметри мережі ВИРОБНИЧО-ТОРГОВЕЛЬНОЇ КОРПОРАЦІЇ "ДИТИНСТВО" (і.к. 25534122) (показники струму, напруги, несиметричний вигляд векторних діаграм), зафіксовані ПЗ АСКОЕ та в пам`яті лічильника Gama 300 №02523402, встановлення шунтуючої перемички у схемі обліку ВТК "ДИТИНСТВО" за змодельованою схемою підключення лічильника Gama 300 №02523402, що відображена в акті про порушення №33527 від 28.09.2021 та додатку до нього?

- чи була технічна можливість виконати втручання в схему обліку ВИРОБНИЧО-ТОРГОВЕЛЬНОЇ КОРПОРАЦІЇ' "ДИТИНСТВО" (і.к. 25534122) шляхом встановлення шунтуючої перемички на проміжному клемнику без зняття пломби та демонтажу захисного кожуху?

Призначаючи експертизу у справі суд виходив із того, що в даному випадку висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

При цьому оцінюючи запропоновані відповідачем питання для експертного дослідження, місцевий господарський суд дійшов висновку, що вони в цілому відповідають завданню щодо вирішення спору з урахуванням предмету доказування у цій справі, однак підлягають викладенню у редакції суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, оскаржуваному судовому рішенню та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 255 Господарського процесуального кодексу України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема про призначення експертизи (п. 11), про зупинення провадження у справі (п. 12).

Як передбачено ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави; суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до ст. 15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як передбачено абз. 2 п. 2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 № 4 (далі - Постанова № 4) судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Так, з матеріалів справи вбачається, що причиною виникнення спору між сторонами стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення комісії Товариства від 05.10.2021, оформлене протоколом № 10-1 від 05.10.2021 з розгляду акта про порушення від 28.09.2021 № 33527 Правил.

Судом встановлено, що позовні вимоги у даній справі обґрунтовані наявністю недоліків акта про порушення від 28.09.2021 № 33527, покладеного в основу оспорюваного рішення відповідача.

В свою чергу, в акті про порушення від 28.09.2021 № 33527 зазначено, що перемичка встановлена на проміжному клемнику вторинних кіл підключення електролічильника № 02523402 (на фазі "С") шляхом пошкодження захисного кожуху, що закриває доступ до нього. Внаслідок таких дій споживача електроенергія враховувалась не у повному обсязі. Перемичка встановлена на проміжному клемнику на фазі "С". Порушення підтверджується даними системи АСКОЕ. Технічна перевірка проведена зразковим способом обліку МТ30-02V01, заводський номер 050066727. Порушення продемонстровано представнику споживача. Схема підключення перемички зображена у Додатку № 1 до акта.

Відтак, в акті про порушення відповідачем відображено порушення, яке передбачено пунктом 8.4.2 глави 8.4 Правил і яке за змістом відповідає порушенню, що підпадає під дію підпункту 3 даного пункту Правил - інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Звертаючись з позовом, позивач посилався на те, що акт про порушення від 28.09.2021 № 33527, на підставі якого було ухвалено рішення щодо нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, оформленого протоколом від 05.10.2021 № 10-1, не є доказом втручання позивача в роботу засобів вимірювальної техніки, оскільки таке втручання має бути підтвердженим експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Наведене також слідує з абз. 1, 4 п. 8.4.4 Правил, згідно яких факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Отже, за приписом пункту 8.4.4 Правил доведення порушення споживачем Правил, що полягає у втручанні останнього в роботу засобу вимірювальної техніки, вимагає обов`язкового проведення експертизи спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

За таких умов, апеляційний суд погоджується з висновком суд першої інстанції про те, що в даному випадку висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

На необхідності проведення експертизи у справі № 904/9421/21 наголосив також й Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 23.05.2023, зазначивши, що враховуючи положення статті 99 ГПК України, у разі наявності сумнівів щодо інформації наданої з системи АСКОЕ по позивачу або необхідності у спеціальних знаннях з інтерпретування даних з названої системи суди попередніх інстанцій мають право призначити проведення експертизи таких даних (п. 43).

Як передбачено ч. 5 ст. 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

А згідно ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Таким чином, розгляд даної справи повинен відбуватися з обов`язковим урахуванням висновків та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 23.05.2023.

Варто наголосити, що для правильної інтерпретації даних з системи АСКОЕ та належного обґрунтування висновків, про що такі дані свідчать, необхідні спеціальні знання у сфері, іншій ніж право, а саме у сфері інженерно-технічної діяльності, тобто ці обставини не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи.

Натомість відповідно до п.п. 12.1, 12.2 п. 12 Розділу IІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за № 705/3145 (далі Інструкція), об`єктами електротехнічної експертизи є електрообладнання, електроприлади, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми тощо. До основних завдань електротехнічної експертизи належать: встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам. основними завданнями товарознавчої експертизи є визначення вартості товарної продукції.

Враховуючи викладене, господарський суд не може виконати вимоги статей 79, 86 ГПК України та самостійно з`ясовувати обставини, що входять до предмету доказування без проведення у справі судової електротехнічної експертизи.

Слід зауважити, що за приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України експертиза у справі призначається за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань…

Матеріали справи № 904/9421/21 не містять жодного висновку експерта з поставлених питань.

Посилання скаржника на те, що покази струму, напруги, несиметричний вигляд векторних діаграм, зафіксовані ПЗ АСКОЕ та в пам`яті лічильника Gama 300 №02523402, не може свідчити про встановлення штучної перемички у схемі обліку ВТК «Дитинство», при змодельованій схемі підключення лічильника, тому як наслідок не може виступати об`єктом електротехнічної експертизи, предметом дослідження якої є електрообладнання та електроустаткування, колегією суддів відхиляється як необґрунтоване, оскільки перелік досліджуваних об`єктів електротехнічної експертизи не обмежується лише електрообладнанням, електроприладами, їх частинами тощо, про що буквально свідчить зміст п. 12 Розділу IІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. До того ж, як вже було зазначено, до основних завдань електротехнічної експертизи належить, зокрема, аналіз роботи електроустановок, для чого експертом аналізуються показники струму, напруги тощо.

Зазначаючи про те, що вирішення питання про недооблік електричної енергії з причин встановлення перемички, яка шунтує струмові кола у ланцюгах обліку лічильника, обраний відповідачем об`єкт дослідження є неналежним, як і вид експертизи, а питання поставлені на вирішення експерта не входять в перелік визначений для електротехнічної експертизи, апелянт, тим не менш, не зазначає, який саме вид судової експертизи мав бути проведений у справі.

Скаржником не спростовано належними та допустимими доказами необхідність проведення у справі іншого виду експертизи або дослідження матеріальних об`єктів, явищ, процесів відмінних від тих, що представлені для експертного дослідження.

При цьому суд зауважує, що згідно положень п. 2.1 розділу ІІ Права, обов`язки та відповідальність експерта Інструкції експерт має право указувати у висновку експерта на факти, виявлені під час проведення експертизи, які мають значення для справи, але стосовно яких йому не були поставлені питання, та на обставини, що сприяли (могли сприяти) вчиненню правопорушення.

Також, відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 69, ч. 8 ст. 69 ГПК України експерт має право заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом. Призначений судом експерт може відмовитися від надання висновку, якщо надані на його запит матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов`язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою.

Що ж стосується порушених перед експертом питань, то будучи зацікавленим у встановлені об`єктивної істини у справі, позивач своїх питань, які б слід було поставити на розгляд експерта (ів), суду не надав.

Натомість відсутність винесених на експертизу питань у орієнтовному переліку вирішуваних питань, зазначеному в пп. 12.3 п. 12 Розділу IІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, не позбавляє можливості проведення судової експертизи у справі, адже відповідно до ч. 4 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, остаточно визначаються саме судом.

Крім того, необхідно наголосити, що Науково-методичні рекомендації наводять лише орієнтовний перелік питань, що можуть бути поставлені експерту, який не є вичерпним.

Аргументи скаржника про те, що доручення проведення експертизи приватному підприємству ТОВ "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ" суперечить чинному законодавству, а саме ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», відхиляються колегією суддів з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Так, відповідач проведення експертизи просив доручити експертам Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ" (, місцезнаходження: 04205, місто Київ, вулиця Маршала Тимошенка, будинок 21, корпус 3, офіс 7), яке має у складі експертів, атестованих Міністерством юстиції України.

Доручаючи проведення експертизи ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ", суд першої інстанції зазначив, що така експертиза має бути проведена саме експертами, визначеними ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НЕЗАЛЕЖНИЙ ІНСТИТУТ СУДОВИХ ЕКСПЕРТИЗ", і відповідні питання ставляться саме на розгляд відповідних експертів (експерта).

Апеляційний суд звертає увагу, що призначена судова електротехнічна експертиза не входить до переліку експертиз, визначено ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", які мають проводитись виключно державними спеціалізованими установами.

А отже, даний вид експертизи може бути виконаний судовими експертами, які не є працівниками зазначених установ, що й враховано господарським судом.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За приписами ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ "Дульський проти України" від 01.06.2006 року (заява N 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Згідно ч. 3 ст. 13 та ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 73 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, висновками експертів.

Відтак, висновок експерта є одним з засобів доказування за рахунок якого сторони можуть довести/спростувати обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог/заперечень.

Таким чином, виходячи з предмету та підстав позову, наявністю фактів, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, з огляду на встановлені обставини та подані сторонами докази, колегія суддів доходить висновку про необхідність у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, які не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи, оскільки підтвердити чи спростувати обставини, на які посилаються сторони, можливо лише шляхом залучення особи, яка володіє спеціальними знаннями у галузі електротехніки, відхиляючи доводи апелянта в цій частині апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Приймаючи оскаржувану ухвалу від 26.07.2023 суд першої інстанції з посиланням на ст. 229 ГПК України дійшов висновку про необхідність зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи.

З даного приводу суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Європейський суд з прав людини щодо тлумачення положення «розумний строк» в рішенні у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства» роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродньо встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У пункті 74 рішення ЕСПЛ від 01.06.2006 у справі "Дульський проти України" (Заява N 61679/00) Суд нагадав, що "розумний строк" провадження має бути оцінений відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника та компетентних державних органів, а також важливість предмета спору для заявника (див. серед інших "Фридлендер проти Франції" [GC], N 30979/96, п. 43, ECHR 2000-VI).

Розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Суду у справах «Савенкова проти України», no. 4469/07, від 02.05.2013, «Папазова та інші проти України», no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15.03.2012, «Зяя проти Польщі» (заява № 45751/10)).

Реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення ЄСПЛ у справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції" від 16.12.1992).

Аналіз статті 228 ГПК України засвідчує, що зупинення провадження у справі може бути зумовлене об`єктивною необхідністю дотримання процесуальних строків розгляду справи та у випадках призначення судом експертизи також неможливістю проводити відповідні процесуальні дії, оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, а тому такий захід є цілком виправданим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №910/9883/17.

В той же час, така процесуальна дія не може свідчити про порушення розумних строків розгляду справи, оскільки згідно положень ч. 1 ст. 117 ГПК України зупинення провадження у справі зупиняє перебіг процесуальних строків.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується також з висновком місцевого господарського суду про наявність обґрунтованих підстав для зупинення провадження у справі на час проведення експертизи.

Суд апеляційної інстанції додатково зазначає, що оцінка змісту наявних у справі документів, як і їх оцінка як доказів в підтвердження або спростовування певних обставин, здійснюється судом першої інстанції на стадії розгляду справи по суті, і при здійсненні даного апеляційного провадження судом апеляційної інстанції не здійснювалась оцінка саме змісту поданих доказів на предмет наявності або відсутності правових підстав для задоволення або відмови у задоволенні позовних вимог, а межі апеляційного провадження стосувались саме оскаржуваної ухвали суду першої інстанції щодо процесуальних підстав призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі.

Необхідно також наголосити, що висновок судового експерта для господарського суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється господарським судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу (стаття 104 ГПК України).

Колегія суддів зазначає, що аргументи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, тобто ним не спростовано наявності достатніх правових підстав для призначення судової електротехнічної експертизи у даній справі та доцільність такого призначення.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до постановлення помилкової ухвали, апеляційним судом не виявлено.

За таких умов, у задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від26.07.2023 у справі № 904/9421/21.

Розподіл сум судового збору здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виробничо-торгівельної корпорації "Дитинство" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2023 у справі №904/9421/21 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 26.07.2023 у справі №904/9421/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 21.12.2023

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя І.М. Кощеєв