УХВАЛА

19 грудня 2023 року

м. Київ

cправа № 906/818/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

прокуратури - Кукло Д.С. (далі - Прокурор),

позивача - Північного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба, позивач) - не з`явився,

відповідачів:

1) Державного спеціалізованого господарського підприємства "Ліси України" в особі філії "Овруцьке спеціалізоване лісове господарство" Державного спеціалізованого господарського підприємства "Ліси України" (далі - ДСГП "Ліси України", скаржник) - Левицький А.О. (адвокат),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Євраз Ойл" (далі - ТОВ "Євраз Ойл") - не з`явився,

у відкритому судовому засіданні за касаційною скаргою ДСГП "Ліси України"

на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2023 (головуючий - суддя Шніт А.В.) та

постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 (головуючий - суддя Павлюк І.Ю., судді: Юрчук М.І., Крейбух О.Г.)

у справі №906/818/22

за позовом Заступника керівника Коростенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Держаудитслужби

до:

1) ДСГП "Ліси України"

2) ТОВ "Євраз Ойл"

про визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Прокурор звернувся до суду з позовом про визнання недійсним договору поставки.

1.2. Позовні вимоги мотивовано тим, що оспорюваний договір укладено відповідачами поза межами вимог законодавства про публічні закупівлі.

1.3. Правовими підставами позову визначено статті 203, 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), відповідні положення Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету Міністрів України №169 від 28.02.2022 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану".

2. Короткий зміст рішень суду першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.05.2023, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023, позов задоволено.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись з судовими рішеннями, ДСГП "Ліси України" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати їх та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скаржник зазначає про те, що оскаржувані рішення ухвалені без врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 29.12.2022 за результатами розгляду справи №260/1666/19 щодо застосування поняття "Замовник" викладеного в пункті З частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №906/818/22) та пункті 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №260/1666/19).

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу прокурор заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

5.2. Відзив від ТОВ "Євраз Ойл" до Суду не надходив.

5.3. Від Офісу Генерального прокурора 15.12.2023 до Суду надійшли письмові пояснення.

5.4. Від ДСГП "Ліси України" за підписом Діжевської В.О. та адвоката Левицького А.О. ДСГП "Ліси України" 18.12.2023 до Суду надійшли додаткові пояснення у справі.

5.5. Суд протокольними ухвалами вирішив питання щодо прийняття/залишення без розгляду зазначених у пунктах 5.3., 5.4. письмових пояснень.

6. Обставини справи, встановлені судами

6.1. Державним підприємством "Овруцьке спеціалізоване лісове господарство" (правонаступником якого є ДСГП "Ліси України") 02.09.2022 в електронній системі закупівель оприлюднено Звіт №UA-2022-09-02-008609-a про договір №300822-1 від 30.08.2022 щодо закупівлі, укладений з ТОВ "Євраз Ойл", без використання електронної системи закупівель, на постачання 20 000 літрів мастильних матеріалів (технічна олива та мастила) на суму 10 000 000,00 грн.

6.2. Державним підприємством "Овруцьке спеціалізоване лісове господарство" (правонаступником якого є ДСГП "Ліси України") (постачальник) та ТОВ "Євраз Ойл" (покупець) 30.08.2022 укладено договір поставки №300822-1 (далі - Договір).

6.3. За умовами пункту 1.1 Договору постачальник зобов`язується передавати технічну оливу та мастила (мастильні матеріали) (далі - товар) у власність покупцеві, а покупець - приймати та оплачувати товар у асортименті, кількості, ціні у відповідності до заявки покупця, яка погоджується між сторонами за допомогою факсимільного зв`язку, електронної пошти або в усній формі. Підтвердженням факту погодження сторонами найменування, асортименту, кількості, ціни товару є прийняття покупцем товару по видатковій накладній (у разі оплати товару на умовах відстрочення платежу) або оплата товару згідно рахунку-фактури (у разі оплати товару на умовах попередньої оплати). Видаткові накладні або рахунки-фактури мають юридичну силу Специфікацій у розумінні статті 266 Господарського кодексу України і є невід`ємними частинами цього Договору.

6.4. Відповідно до пункту 4.1 Договору загальна сума договору складається із суми вартості всього товару, поставленого постачальником протягом строку дії цього договору, та не може перевищувати 10 000 000,00 грн, в т.ч. ПДВ.

6.5. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2022, в частині невиконання зобов`язань - до їх повного виконання (пункт 8.1 Договору).

6.6. У статуті Державного підприємства "Овруцьке спеціалізоване лісове господарство" (правонаступником якого є ДСГП "Ліси України"), чинним станом на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Статут) передбачено, що підприємство засноване на державній власності, створене відповідно до наказу Міністерства лісового господарства України від 12.01.2006 №2 "Про удосконалення лісовим і мисливським господарством у Житомирській області", належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і координується Житомирським обласним управлінням лісового та мисливського господарства.

6.7. Підприємство є державним комерційним підприємством юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки (пункт 4.1 Статуту).

6.8. Згідно з пунктом 3.1 Статуту підприємство створене з метою: ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів; ведення мисливського господарства, охорони, відтворення та раціонального використання державного мисливського фонду на території мисливських угідь, наданих у користування підприємству; одержання прибутку від комерційної діяльності.

6.9. За змістом пункту 5.1, 5.3 Статуту статутний капітал підприємства утворюється Органом управління майном та складає 7 482 350,25 грн. Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2023 для розгляду касаційної скарги у справі №906/818/22 визначено колегію суддів у складі: Малашенкова Т.М. - головуючий, Бенедисюк І.М., Колос І.Б.

7.2. Ухвалою Верховного Суду від 09.11.2023 відкрито касаційне провадження у справі №906/818/22 за касаційною скаргою ДСГП "Ліси України" на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 08.12.2023 №29.2-02/3426 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з відпусткою судді Колос І.Б.

7.4. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.12.2023 для розгляду справи №906/818/22 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.

7.5. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

8. Підстави передачі справи до Великої Палати Верховного Суду

8.1. Дослідивши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку передати вказану скаргу разом з матеріалами справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302 ГПК України у зв`язку з необхідністю відступити від висновку про застосування норми права, а саме пункту 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №260/1666/19, що кореспондується із пунктом З частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №906/818/22, щодо визначення поняття "замовник", викладеного в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.12.2022 у справі №260/1666/19, виходячи з такого.

8.2. Предметом позову у цій справі є визнання недійсним договору поставки з підстав його невідповідності положенням Закону України "Про публічні закупівлі". Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначив про те, що договір поставки укладено відповідачами як прямий договір без оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, без встановлення строку на надання пропозицій учасникам, без проведення електронного аукціону, і так само і без застосування електронного каталогу, загалом - без використання електронної системи закупівель, що, зокрема, підтверджується Звітом 1-го відповідача №UA-2022-09-02-008609-a від 02.09.2022 про договір №300822-1 від 30.08.2022 на постачання 20 000 літрів мастильних матеріалів (технічна олива та мастила) на суму 10 000 000,00 грн. На думку прокурора. вказане, у свою чергу, є порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень Постанови Кабінету Міністрів України №169 від 28.02.2022 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану".

8.3. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, врахувавши зміст абзацу 3 пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України №169 від 28.02.2022 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану", а також ціну оспорюваного договору, дійшов висновку про те, що придбання товару, що є предметом цього договору, повинно було здійснюватися через закупівлю з проведенням процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету Міністрів України №169 від 28.02.2022.

8.4. Суд першої інстанції зазначив, що договір поставки №300822-1 від 30.08.2022 укладено відповідачами як прямий договір без оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, без встановлення строку на надання пропозицій учасникам, без проведення електронного аукціону, а так само і без застосування електронного каталогу, загалом - без використання електронної системи закупівель, що, зокрема, підтверджується Звітом 1-го відповідача №UA-2022-09-02-008609-a від 02.09.2022 про договір №300822-1 від 30.08.2022 щодо закупівлі, укладений з ТОВ "Євраз Ойл", без використання електронної системи закупівель, на постачання 20 000 літрів мастильних матеріалів (технічна олива та мастила) на суму 10 000 000,00грн, та не заперечується самими сторонами оспорюваного договору. Вказане, є порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень постанови Кабінету Міністрів України №169 від 28.02.2022 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану".

8.5. Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду визнала правильними висновки суду першої інстанції про те, що під час укладення Договору поставки №300822-1 від 30.08.2023 ДСГП "Ліси України" порушено принципи здійснення закупівель в частині забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

8.6. При цьому, колегія суддів зазначила, що у статутному капіталі ДСГП "Ліси України" державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків і воно забезпечує потреби держави у охороні, захисті, раціональному використанні та відтворенні лісів, охороні, відтворенні та раціональному використанні державного мисливського фонду і така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, а тому ДСГП "Ліси України" є замовником в розумінні пункту 11 частини першої статті 1, пункту 3 частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", і повинно здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Отже, оспорюваний договір суперечить вимогам законодавства, що є правовою підставою для визнання такого договору недійсним.

8.7. Підставою для подання касаційної скарги заявник визначив пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України та послався на те, що оскаржувані рішення ухвалені без врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 29.12.2022 за результатами розгляду справи №260/1666/19 щодо застосування поняття "Замовник" викладеного в пункті З частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №906/818/22 ) та пункті 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №260/1666/19).

8.8. Колегія суддів враховує, що відповідно до частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України умовами (підставами) для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, як і підставами для здійснення розгляду справи Великої Палати Верховного Суду, є: 1) наявність висновку щодо застосування норми права, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду; 2) такий висновок має бути зроблений у подібних правовідносинах.

8.9. Колегія суддів звертається до постанови від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20), де Велика Палата Верховного Суду конкретизувала визначення подібності правовідносин, згідно з яким на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях, після чого застосувати змістовий критерій порівняння (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору), а за необхідності - також суб`єктний і об`єктний критерії, які матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт.

8.10. Як убачається зі змісту судових рішень у справі №260/1666/19, предметом розгляду справи були позовні вимоги Державного підприємства "Свалявське лісове господарство" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Карт Маркет", про визнання протиправним та скасування висновку про результати проведеного моніторингу публічної закупівлі.

8.11. Позов мотивовано тим, що ДП «Свалявське лісове господарство» є державним комерційним підприємством, яке, з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статуту, не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку з чим дія Закону України «Про публічні закупівлі» на нього не поширюється.

8.12. Справа переглядалась судами неодноразово.

8.13. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

8.14. Постановою Верховного Суду від 31.03.2021 рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21.02.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2020 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

8.15. Верховний Суд у вказаній постанові від 31.03.2021, окрім іншого, зазначав, що замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.01.2019, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси, а діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї; це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади; натомість діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб тощо.

8.15.1. Верховний Суд констатував, що із судового рішення апеляційного суду (постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2020) вбачається, що за наслідками дослідження доказів та їх оцінкою на предмет відповідності вимогам пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та статей 73, 74 ГК України, був зроблений висновок, що позивач є замовником. Окрім того зазначалось, що висновок апеляційного суду базується на достатніх аргументах, що свідчать на користь того, що позивач є замовником.

8.15.2. Водночас, суд касаційної інстанції вважав передчасною та такою, що зроблена без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, позицію судів про те, що висновок має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків та дійшов висновків, що оскаржувані рішення не містили, ані аналізу виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель, ані належного обґрунтування, чому ж положення спірного висновку не впливають на права та інтереси позивача та не несуть будь-яких негативних наслідків для нього. Наведене дало Суду підстави стверджувати про неповноту встановлення судами всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення даного спору, що також вказує на непідтвердження відповідних фактів належними засобами та у передбачений чинним законодавством спосіб.

8.15.3. За наведених обставин Верховний Суд вказував, що не може погодитися або спростувати, як висновки контролюючого органу стосовно суті порушень, так і перевірити висновки судів попередніх інстанцій, оскільки дослідження та відсутність належної оцінки доказів, виключає можливість перевірки касаційним судом правильності судових актів. Суд касаційної інстанції резюмував, що висновки судів попередніх інстанцій у цій справі були передчасними.

8.16. Після нового розгляду справи рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 28.10.2021 у задоволенні позовних вимог ДП «Свалявське лісове господарство» відмовлено.

8.17. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2022 рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28.10.2021 у справі №260/1666/19 скасовано, прийнято постанову, якою адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області ІD № UA-M-2019-10-224-000047 від 13.11.2019. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужба в Закарпатській області на користь ДП «Свалявське ЛГ» сплачений судовий збір в сумі 5 326,00 грн.

8.18. Верховний Суд, залишаючи постанову суду апеляційної інстанції без змін, у постанові від 29.12.2022 зазначив таке:

« 68. Верховним Судом у постанові від 31 березня 2021 року у цій справі вірно зазначено, що діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. Натомість, діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.

69. Повертаючись до змісту пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» висновується, що першочергове значення для визначення суб`єкта, на яку поширюється поняття «замовник» в розумінні вказаної норми Закону, має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі. Таким чином, застосування критеріїв наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів), повинно здійснюватися лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.

70. Відтак, не вдаючись до переоцінки наявних у справі доказів та встановлених обставин (вимоги частини 2 статті 341 КАС України), Верховний Суд звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції встановлено, що ДП «Свалявське ЛГ» відповідає визначенню комерційного підприємства, неведеного у статті 74 Господарського кодексу України, положення норм статті 75 знаходять своє відображення в Статуті позивача, та останній здійснює свою діяльність на комерційній основі, оскільки держава не регулює ціни на продукцію (лісопродукцію), що виробляється ДП «Свалявське ЛГ».

71. Окрім того, знайшли своє підтвердження висновки суду апеляційної інстанції, що відповідачами не доведено факту бюджетного фінансування ДП «Свалявське ЛГ». Більше того, в матеріалах справи наявний лист Управління Державної казначейської служби України в Свалявському районі Закарпатської області від 06.07.2020 №01-10/095, зі змісту якого слідує, що ДП «Свялявське ЛГ» у спірний період не фінансувався за рахунок коштів державного бюджету, що може свідчити про невикористання позивачем публічних фінансів при здійсненні діяльності, яка, як встановлено судом апеляційної інстанції є комерційною; протилежного відповідачами не доведено».

8.19. З викладеного вбачається, що Касаційний адміністративний суд дійшов висновку про те, що для визначення суб`єкта, на якого поширюється поняття «замовник» в розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №260/1666/19), першочергове значення має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі, а застосування критеріїв наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів) повинно здійснюватися лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.

8.20. Колегія суддів із зазначеним висновком не погоджується з огляду на таке.

8.21. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

8.22. Договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».)

8.23. Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

8.24. Аналогічне положення міститься й у частині десятій статті 3 вказаного Закону, якою встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

8.25. Отже, однією з основних вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» до договору про закупівлю, є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.

8.26. Законом України «Про публічні закупівлі» визначено перелік та ознаки замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

8.27. Так, згідно з пунктом 3 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №906/818/22) до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

8.28. Відповідно до частини другої статті 81 ЦК України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом, зокрема, Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

8.29. Статтею 73 ГК України визначено, що державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова "державне підприємство".

8.30. Відповідно до частин першої-третьої статті 74 ГК України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим.

8.31. Отже, скільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями на праві господарського відання. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені у будь-які правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.

8.32. У постанові від 23.09.2021 у справі №907/576/19 Верховний Суд виснував правову позицію, відповідно до якої державні підприємства, як юридичні особи, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%, наділені обов`язковими ознаками замовника, визначеними пункту 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.33. Іншими словами Суд виходив з того, що для кваліфікації відповідної юридичної особи, як замовника в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" (у даному випадку пункт З частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №906/818/22), необхідна сукупність таких умов:

1) підприємство забезпечує потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі;

2) підприємство є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів або органи державної влади чи органи місцевого самоврядування чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління підприємства або у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

8.34. При цьому, зазначені ознаки (вказані в пункті 2) законодавцем наводяться в альтернативний спосіб, тобто достатньо наявності хоча б однієї з них.

8.35. Отже, наявні різні підходи щодо застосування між Касаційним господарським судом і Касаційним адміністративним судом норми права, а саме пункту 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції Закону, чинній на момент виникнення спірних правовідносин у справі №260/1666/19, що кореспондується із пунктом З частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції Закону, чинній на момент виникнення спірних правовідносин у справі №906/818/22, щодо кваліфікації відповідної юридичної особи, як "замовника" в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

8.36. З огляду на викладене та, враховуючи, що відповідно до правової позиції Касаційного адміністративного суду, викладеної в постанові від 29.12.2022 за результатами розгляду справи №260/1666/19, для визначення суб`єкта, на яку поширюється поняття «замовник» першочергове значення має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі, а застосування критеріїв наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів) повинно здійснюватися лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи, колегія суддів Касаційного господарського суду вважає за необхідне відступити від зазначеної правової позиції.

8.37. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, між іншим, вимагає щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (рішення ЄСПЛ від 28 листопада 1999 року у справі «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania), заява № 28342/95). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (рішення ЄСПЛ від 29 листопада 2016 року у справі «Парафія греко-католицької церкви міста Люпені проти Румунії» (Lupeni greek catholic parish and others v. Romania), заява № 76943/11).

8.38. Надана судам роль в ухваленні судових рішень якраз і полягає в розвіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які існують. Оскільки завжди існуватиме потреба в з`ясуванні неоднозначних моментів і адаптації до обставин, які змінюються (рішення ЄСПЛ від 11 квітня 2013 року у справі «Веренцов проти України», заява № 20372/11; рішення ЄСПЛ від 21 жовтня 2013 року у справі «Дель Ріо Прада проти Іспанії» (Del Rio Prada v. Spain), заява № 42750/09).

8.39. Єдність судової практики відіграє надважливу роль у забезпеченні однакового правозастосування в судочинстві, що сприяє правовій визначеності та передбачуваності стосовно вирішення спірних ситуацій для учасників справи.

8.40. Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права, у тому числі відповідно до європейських стандартів, та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд (статті 2, 7 вказаного Закону).

8.41. Водночас, за змістом частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

8.42. Велика Палата Верховного Суду є постійно діючим колегіальним органом Верховного Суду яка, у визначених законом випадках, здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права (стаття 45 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

8.43. Відповідно до частин п`ятої та шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

8.44. З огляду на вищевикладене Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вважає за необхідне відступити від правового висновку про застосування приписів пункту 3 частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №906/818/22), викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду від 29.12.2022 у справі № 260/1666/19 (в редакції Закону на момент виникнення спірних правовідносин у справі №260/1666/19) .

8.45. Ураховуючи наведене, справа № 906/818/22 разом із касаційною скаргою ДСГП "Ліси України" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 та рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2023 підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Керуючись статтями 233 - 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду

УХВАЛИВ:

Справу № 906/818/22 разом із касаційною скаргою Державного спеціалізованого господарського підприємства "Ліси України" в особі філії "Овруцьке спеціалізоване лісове господарство" Державного спеціалізованого господарського підприємства "Ліси України" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 та рішення Господарського суду Житомирської області від 18.05.2023 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова