ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Колоколов С.І., Савицький Я.Ф.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників сторін у справі:

Від Акціонерного товариства «Укргазвидобування» - адвокат Слюсар С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування»

на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021, суддя суду першої інстанції Малярчук І.А., м. Одеса, повний текст складено та підписано 11.06.2021

по справі № 916/3/19

за позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування»,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін»,

про стягнення за договором поставки заборгованості в сумі 43 153 028,64 грн.,

ВСТАНОВИЛА

Описова частина.

02.01.2019 Акціонерне товариство «Укргазвидобування» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» про стягнення 43 153 028,64 грн., з яких: 26 682 680,11 грн. - пеня; 11 190 348,77 грн. - 7% штраф; 5 279 999,76 грн. - 10% штраф.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017 (далі договір), а саме тим, що відповідачем поставлено товар (3 крани) вартістю 54 262 130,14 грн. з порушенням строку, визначеного п. 5.1 договору; три крани на суму 52 799 997,60 грн. поставлено в порушення п. 5.7 договору без відповідних документів, у зв`язку з чим товар був прийнятий позивачем на тимчасове зберігання; зобов`язання щодо поставки 3-х кранів на суму 52 799 997,60 грн. в порушення п. 5.1 договору не виконані відповідачем взагалі, що є підставою для стягнення з відповідача штрафних санкцій.

28.01.2019 ТОВ «Креін Юкреін» звернулось до суду із зустрічним позовом до АТ «Укргазвидобування», в якому просило суд розірвати договір поставки.

Зустрічний позов мотивований порушенням АТ «Укргазвидобування» п. 5.4 договору, у зв`язку з чим ТОВ «Креін Юкреін» не могло виконати свої зобов`язання, своєчасно відвантажити товар, який перебував на складі Tadano (Німеччина) та своєчасно поставити його, у зв`язку з чим значною мірою було позбавлено того, на що розраховувало при укладенні договору (отримання прибутку від продажу товару), що є підставою для розірвання відповідного договору в порядку ст. 651 ЦК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.02.2019 у справі № 916/3/19 зустрічну позовну заяву ТОВ «Креін Юкреін» прийнято до спільного розгляду разом з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.07.2019, залишеним без змін постановою Південно західного апеляційного господарського суду від 16.10.2019, Акціонерному товариству «Укргазвидобування» у задоволенні позову та зустрічного позову відмовлено у повному обсязі.

Постановою Верховного Суду від 14.01.2020 скасовані вищезазначені судові акти в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог, справу № 916/3/19 у цій частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 позов Акціонерного товариства «Укргазвидобування» задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» пеню в сумі 24 746 680,15 грн, 7% штрафу в сумі 11 190 348,77 грн, судовий збір за подання позовної заяви в сумі 513 576,14 грн, судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 970 943,15 грн, судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 1 233 400,00 грн.

Щодо вимог АТ «Укргазвидобування в частині стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» 10% штрафу у розмірі 5 279 999,76 грн. суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні складені між сторонами акти приймання-передачі товару (видаткові накладні) щодо поставки кранів від 06.08.2018, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення з ТОВ «Креін Юкреін» 5 279 999,76 грн. штрафу, нарахованого на підставі п. 7.7 договору, оскільки поставка кранів від 06.08.2018 у розумінні положень умов п. 5.3 договору не відбулась, отже, наразі обов`язок з надання будь-яких документів, передбачених положеннями п. 5.6 чи п. 5.7 договору у ТОВ «Креін Юкреін» взагалі не виник.

Задовольняючи частково вимоги щодо стягнення пені суд першої інстанції виходив з того, що недопоставка 4 кранів, обумовлених специфікацією №1, вказує на прострочення відповідача в цій частині. Прострочення по 4 непоставленим взагалі кранам має місце за період з 31.12.2017 по дату ухвалення даного рішення. За дане прострочення позивач має право нарахувати до стягнення з відповідача санкції, що визначені у п.7.11. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017, а саме пеню.

Суд першої інстанції також вказав, що фактично з простроченням відповідачем позивачу було поставлено 5 кранів по договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017, специфікації №1. Всі 5 кранів поставлені з простроченням понад місяць, отже, це спричинило до появи у позивача права нарахувати штраф за п.7.11. договору на загальну суму 5 поставлених кранів, яка складає 89 462 128,54 грн. Крім того, позивач правомірно нарахував на 5 поставлених з простроченням кранів пеню в порядку встановленому договором.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 по справі № 916/3/19.

Апелянт вказав, що судом першої інстанції було допущено помилку в спірному рішенні щодо трактування кількості поставленого товару та дат поставки, що є неправильним з`ясуванням обставин справи, що в подальшому призвело до невірного розрахунку суми пені та зменшення заявленої Позивачем до стягнення суми пені. В даному випадку, зазначаючи про поставку 5 кранів та про акт від 05.05.2018 р. суд першої інстанції припустився помилки. Фактично, докази, надані Позивачем, що містяться в матеріалах справи, свідчать, що Відповідачем поставлено 3 (три) одиниці Товару: відповідно до акту приймання-передачі від 27.03.2018. Відповідач поставив 1 одиницю товару загальною вартістю 19 062 131,74 грн.: відповідно до акту приймання-передачі від 19.06.2018. Відповідач поставив 2 одиниці товару загальною вартістю 35 199 998,40 грн. Допущена помилка в мотивувальній частині рішення щодо кількості поставлено товару в подальшому призвела до хибних розрахунків пені, які зроблені судом.

Апелянт також зазначив, що суд першої інстанції, приймаючи рішення від 09.06.2021 по справі № 916/3/19 в частині відмови в задоволенні позовної вимоги щодо стягнення 5 279 999,76 грн - 10% штрафу, дійшов помилкових висновків, не дослідив та не дав оцінку тій обставині, що Відповідач за первісним позовом порушив умови договору щодо надання товаросупровідних документів і/або інших документів відповідно до п. 5.7 даного договору, чим неправильно застосував норми ст. ст. 526, 611, 612, 629, 663 ЦК України, ст. ст. 193, 216 ГК України та порушив п. 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 по справі № 916/3/19 в частині відмови у задоволення позовних вимог АТ «Укргазвидобування» скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов АТ «Укргазвидобування» задовольнити повністю.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021, розгляд справи призначено на 28 липня 2021 року на 10:00.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.07.2021, розгляд справи № 916/3/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» відкладено на 20.09.2021 на 12:15 годин.

01.09.2021 до Південно західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» надійшло клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/12956/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін», с.м.т. Авангард, Одеська область про зупинення провадження у справі № 916/3/19 задоволено; зупинено провадження у справі № 916/3/19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/12956/21, яка перебуває у провадженні Господарського суду міста Києва.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 518 від 25.05.2022, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку та перебуванням судді Лавриненко Л.В. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/3/19.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.05.2022 справу № 916/3/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Аленін О.Ю., Філінюк І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 прийнято справу №916/3/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів: Філінюка І.Г., Аленіна О.Ю.

14.08.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Акціонерного товариства «Укргазвидобування» про поновлення провадження у справі.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 165від 18.08.2023, у зв`язку з перебуванням суддів Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/3/19.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.08.2023 справу № 916/3/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Колоколов С.І., Савицький Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.08.2023 прийнято справу №916/3/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Богатиря К.В., суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.; поновлено провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 по справі № 916/3/19; призначено справу № 916/3/19 до розгляду на 28 вересня 2023 року о 15:00.

28.09.2023 у судовому засіданні прийняла участь представник АТ «Укргазвидобування» - адвокат Слюсар С.В. Представник ТОВ «Креін Юкреін» у судове засідання не з`явився.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2023 повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» про оголошену перерву у судовому засіданні по справі №916/3/19 до 30.10.2023 о 11:00 год.

30.10.2023 у судовому засіданні прийняла участь представник АТ «Укргазвидобування» - адвокат Слюсар С.В. Представник ТОВ «Креін Юкреін» у судове засідання не з`явився.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 відкладено розгляд справи №916/3/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 на 07 грудня 2023 року о 14.30; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: місто Одеса, проспект Шевченка, 29, в залі засідань № 7, 3-й поверх; явка представників учасників у справі не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; роз`яснено учасникам судового провадження їх право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у тому числі із застосуванням власних технічних засобів.

07.12.2023 у судовому засіданні прийняла участь представник АТ «Укргазвидобування» - адвокат Слюсар С.В.

Представник ТОВ «Креін Юкреін» у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлявся належним чином.

Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2023, якою відкладено розгляд справи №916/3/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 на 07 грудня 2023 року о 14.30, направлялася засобами поштового зв`язку на адресу відповідача, зазначену у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (03038, м. Київ, вул. Амосова Миколи, буд. 12, офіс 26), однак повернулася без вручення у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою.

Відповідно до ч. 2, 3, 7 ст. 120 ГПК України, суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Таким чином, ТОВ «Креін Юкреін» слід вважати належним чином повідомленим про дату, час та місце проведення судового засідання.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 07.12.2023, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути справу №916/3/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційної скарги у даній справі у розумні строки, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд справи №916/3/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 по суті, не дивлячись на відсутність представника відповідача у справі, повідомленого про судове засідання належним чином. Відсутність представника відповідача у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у розумний строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

11.08.2017 між ТОВ «Креін Юкреін» (надалі - постачальник) в особі директора Цигаріна О.Д., що діє на підставі статуту та ПАТ «Укргазвидобування» (правонаступником прав та обов`язків якого є АТ «Укргазвидобування») (надалі - покупець), в особі начальника управління закупівель робіт та послуг департаменту матеріально-технічного постачання та закупівель Голубицького А.І, що діє на підставі довіреності №2-621д від 19.07.2017, укладено договір поставки (закупівля товару за власні кошти) №УГВ 6262/11-17 (надалі договір поставки №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017), згідно умов якого постачальник зобов`язався поставити покупцеві товар зазначений в специфікації (далі - товар), що додається до договору і є його невід`ємною частиною), а покупець - прийняти і оплатити такий - товар.

Згідно п. 1.2 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, найменування/асортимент товару, одиниця-виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна вартість договору вказується у специфікації, (далі - Специфікація).

За умовами п. 3.1 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, ціна цього договору вказується в специфікації в гривнях з урахуванням ПДВ (дня резидента) або в іноземній валюті (для нерезидента).

Відповідно до п. 4.1 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, розрахунки проводяться шляхом: оплати покупцем після пред`явлення постачальником рахунку на оплату товару та підписаного сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, шляхом перерахування коштів на рахунок постачальника, з урахуванням ПДВ, на умовах, зазначених у специфікації.

Відповідно до п. 4.2 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, до рахунка додаються: підписаний уповноваженими представниками сторін акт приймання-передачі товару або видаткова накладна.

У відповідності до п. 5.1 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, строк поставки, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправників і вантажоотримувачів вказується в специфікації до цього договору.

За умовами п. 5.2 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, обсяг, поставки товару визначається в рознарядках покупця та узгоджується до поставки товару. Відвантаження товару проводиться тільки після отримання постачальником рознарядки. Відвантаження товару без рознарядки забороняється. Рознарядка постачальнику може направлятися покупцем в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV даного договору.

Положеннями п. 5.3 договору визначено, що датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару або видаткової накладної. Право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної.

Умовами п. 5.4 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017 передбачено, що за вимогою покупця постачальник письмово повідомляє покупця і вантажоотримувача про готовність до відвантаження товару шляхом направлення листа (для резидента). Постачальник за 15 днів до дати відвантаження товару зобов`язаний надати покупцю (факсом або електронною поштою) слідуючу інформацію: номенклатуру товару, вартість товару, кількість місць, габарити товару, вага нетто/брутто. Відвантаження товару здійснюється після отримання постачальником погодження покупця (для нерезидента).

Згідно п. 5.6 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, постачальник надає на адресу покупця наступні документи: товаросупровідні документи (товарно-транспортна накладна); сертифікат якості та/або паспорт виробника (на вибір покупця); відвантажувальна специфікація (акт завантаження) або пакувальний лист (за вимогою покупця); сертифікат походження (за вимогою покупця); сертифікат відповідності (за вимогою покупця); інвойс (для нерезидента); інші документи, на вимогу покупця, у разі проведення митного оформлення товару покупцем.

У відповідності до п. 5.7 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, постачальник зобов`язаний надати покупцю додатково до документів, зазначених у п. 5.6 даного договору, наступні документи: при здійсненні перевезення товару залізничним транспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару та копію залізничної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та залізничної накладної (п.п. 5.7.1); при здійсненні перевезення товару автотранспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, другий примірник товарно-транспортної накладної (ф.№1-ТН) та копію товарно-транспортної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та міжнародної автомобільної накладної (СМR) (п.п. 5.7.2).

Згідно п.п. 5.7.4 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, постачальник до моменту відвантаження товару, попередньо погоджує з покупцем надання документів, що вказані в підпунктах 5.7.1-5.7.3 та в пунктах 5.4, 5.6 договору (для нерезидента).

За умовами п. 5.8 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, якщо постачальник відповідно до умов поставки самостійно здійснює митне оформлення товару, він зобов`язаний надати копії документів, вказаних у п. 5.7 (для нерезидента) та оформлену згідно з вимогами чинного законодавства України митну декларацію (МД). Товарно-транспортна накладна при перевезенні товару автотранспортом повинна бути оформлена відповідно до Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні чинних на день складання товарно-транспортної накладної. Відправлення вказаних документів здійснюється постачальником протягом 2-х робочих днів з дати поставки, нарочним або рекомендованим листом кур`єрською поштою, але у будь-якому разі не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем поставки.

Положеннями п. 5.10 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017 передбачено, що передача та отримання товару (за виключенням передачі або отримання товару на підставі актів приймання-передачі товару) проводиться за довіреністю, відповідно до Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей, затвердженої наказом ПАТ «Укргазвидобування».

Пунктом 5.12 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017 передбачено, що відповідальність за правильність та повноту оформлення товаросупровідних документів і наслідки, пов`язані із затримками при постачанні товару, приймає на себе постачальник.

У відповідності до п.п. 6.1.2 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017 покупець зобов`язаний приймати поставлений товар, у разі відсутності зауважень, згідно з актом приймання-передачі товару або видатковою накладною.

Умовами п.п. 6.3.1 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017 передбачено обов`язок постачальника забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором та специфікацією.

Положеннями п. 7.2 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017 встановлено, що товар, який не відповідає комплекту/комплектності та/або кількості, або/та якості може прийматися покупцем або вантажоотримувачем на відповідальне зберігання за рахунок постачальника, до його заміни та/або доукомплектації. Постачальник зобов`язаний розпорядитися товаром, прийнятим на відповідальне зберігання протягом 10 днів. Якщо постачальник у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар для відшкодування понесених своїх збитків.

У відповідності до п. 7.5 договору, за відвантаження товару без отримання рознарядки, постачальник виплачує покупцю штраф у розмірі 10% від суми товару, відвантаженого без рознарядки.

Пунктом 7.7 договору визначено, що у випадку ненадання або порушення строків надання товаросупровідних документів і/або інших документів відповідно до п. 5.7 даного договору, постачальник виплачує покупцю штраф у розмірі 10% від вартості товару, документи щодо якого ненадані або надані з порушенням строку.

За умовами п. 7.11 договору, у разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у специфікації до даного договору, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1 % від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.

Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та скріплення його печатками сторін і діє по повного виконання сторонами зобов`язань (п. 10.1 договору).

Між сторонами складена та підписана специфікація №1, яка є додатком № 1 до договору (а.с.54-55 т.1).

Згідно вказаної специфікації:

- Поставляється товар: кран автомобільний на спецшасі в/п 40т. ТМ «TADANO» моделі ATF40G-2 у кількості 9 шт.;

- Загальна вартість товару 159862125,34 грн. у т.ч. ПДВ 26643687,56 (п.1 специфікації, з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 1 до договору а.с.58-59 т.1);

- Умови поставки товару: DDP-склад (станція) призначення (згідно з Міжнародними правилами інтерпретації комерційних термінів ІНКОТЕРМ-2010. Пункт поставки згідно з п. 12 специфікації (п. 2 специфікації);

- Строк поставки товару: до 31.12.2017 (п. 3 специфікації);

- Відвантаження товару за рознарядкою покупця (п. 9 специфікації);

- Реквізити вантажоотримувача (п. 12 специфікації):

- Філія «УГВ-Сервіс», Полтавська обл., Машівський р-н, с. Селещина, вул. Б.Хмельницького, 9, центральний склад №1;

- БУ «Укрбургаз» (УБК), м. Красноград, Харківської обл., вул. Українська, 165, Красноградська база ВТЗіК.

В матеріалах справи наявний рознарядку (лист) вих. № 11/2-3816 від 17.10.2017 (а.с.156 т.1), зі змісту якого вбачається, що АТ «Укргазвидобування» на підставі договору та специфікації надає ТОВ «Креін Юкреін» рознарядку на відвантаження автомобільних кранів в листопаді-грудні 2017 року (умови поставки DDP склад вантажоодержувача), а саме: кран автомобільний на спецшасі в/п 40т ТМ «TADANO» моделі ATF40G-2 у кількості 9 шт. Вантажоотримувачі: 1) БУ «Укрбургаз» (УБК) за адресою: м. Красноград, Харківської обл., вул. Українська, 165, Красноградська база ВТЗіК - 5 шт.; 2) Філія «УГВ-Сервіс» (УГВ-Сервіс) за адресою: Полтавська обл., Машівський р-н, с. Селещина, вул. Б.Хмельницького, 9, центральний склад №1 4 шт.

До рознарядки не додані докази її надсилання відповідачу, а наявний на ній підпис без зазначення прізвища підписанта, ідентифікувати неможливо, оскільки він різниться із підписом представника відповідача Федюка О.М., який наявний у дорученні №15/08-2017 від 15.08.2017р. на ім`я Федюка О.М. щодо представництва інтересів ТОВ «Креін Юкреін» для АТ «Укргазвидобування». Крім того, вона засвідчена адвокатом Собко О.В. з поміткою «копія з копії» та щодо її достовірності заперечує відповідач.

В матеріалах справи міститься доручення від 15.08.2017 вих. № 15/08-2017 (а.с.157 т.1), відповідно до якого ТОВ «Креін Юкреін» уповноважує Федюка Олександра Миколайовича представляти інтереси підприємства з правом від його імені подавати і отримувати усі необхідні документи, а також здійснювати інші необхідні дії в інтересах ТОВ «Креін Юкреін» в АТ «Укргазвидобування».

Як вбачається із заяви свідка, ОСОБА_2 , від 26.02.2019, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Бродським В.В., ОСОБА_2 отримав від ТОВ «Креін Юкреін» довіреність від 15.08.2017 на взаємодію з АТ «Укргазвидобування», терміном дії до 30.12.2017 року. Свідок в заяві зазначив, що оскільки він мешкає у місті Київ, довіреність від 15.08.2017 за №15/08-2017 була надіслана йому поштою та отримана ним у місті Київ 19.08.2017. Тобто, подавати та отримувати усі необхідні документи, а також здійснювати інші необхідні дії в інтересах підприємства (ТОВ «Креін Юкреін») в АТ «Укргазвидобування» (Шевченківський, р-н, м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28), він міг лише з 20.08.2017 по 30.12.2017. Також свідок у заяві вказав, що йому особисто рознарядка від 17.10.2017 №11/2-3816 на відвантаження кранів не вручалась. Про існування такого документу йому стало відомо, лише 25.02.2019, після того, як представник ТОВ «Креін Юкреін» ознайомив його з копіями листа від 17.10.2017 №11/2-3816, виготовленого Богатов Є.І., що були додані до процесуальних документів, поданих до суду представником AT «Укргазвидобування», а саме, «Відповіді на відзив» та «Відзиву на зустрічну позовну заяву». Раніше такого документу, як лист рознарядка 17.10.2017 №11/2-3816 на відвантаження кранів, свідок не бачив та нічого про його існування не чув.

У відповідності до листа від 17.10.2017 за вих. №17-10-2017/1 ТОВ «Креін Юкреін» повідомило позивача за первісним позовом, що згідно з договором №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017 ТОВ «Креін Юкреін» планувало постачання автокранів один за одним та у зв`язку з тривалим процесом укладення договору та, відповідно, початком процесу виробництва автокранів на заводі в Німеччині після укладення договору між сторонами у справі, відповідач за первісним позовом з метою виконати поставку вчасно надає зміни до графіку поставки, а саме: період поставки 15-30 листопада 2017 року - 2 автокрани, 01-30 грудня 2017 року - 7 автокранів.

При цьому, з листа вих. №163 від 27.12.2017 (том 1 а.с. 159-160) вбачається, що ТОВ «Креін Юкреін» на лист від 27.12.2017 №11/2-4697 повідомило позивача за первісним позовом про те, що строк постачання буде збільшений з незалежних від постачальника причин, оскільки завод виробник прийняв рішення замінити комплектуючи з імовірними дефектами та час на зміну комплектуючих прямо відобразився на строках їх кінцевого виготовлення, відповідно на строк постачання обумовлений договором, тому з урахуванням вихідних і святкових у Європі днів, постачання автомобільних кранів марки TADANO ATF40G-2 у кількості 9 одиниць по договору №УГВ 6262/11-17 буде здійснено у строк до 31.01.2018. Разом з тим, у даному листі ТОВ «Креін Юкреін» зазначало, що постачальник прикладе всіх залежних від нього зусиль, щоб перша партія кранів у кількості 4 штук, була поставлена у строк до 15.01.2018. Більш того, у відповідному листі ТОВ «Креін Юкреін» було зазначено про готовність надати власні крани на умовах безоплатної оренди АТ «Укргазвидобування», за потреби на строк до виконання обов`язків щодо постачання кранів по договору.

27.03.2018 між сторонами у справі, враховуючи зміну курсу іноземної валюти (Євро) по відношенню до національної валюти України згідно з курсом НБУ станом на 27.03.2018 у сторону збільшення на 8,31% та 100-відсоткову імпортну складову товару, було укладено додаткову угоду №1 до договору поставки №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017, за умовами якої таблицю специфікації №1 від 11.08.2017 викладено в новій редакції: кран автомобільний на спец шасі в/п 40т. ТМ «TADANO» моделі ATF40G-2 у кількості 8 шт., загальною вартістю із ПДВ - 140 799 993,60 грн. (ціна за одиницю без ПДВ - 14 666 666,00 грн.) та у кількості 1 шт., загальною вартістю із ПДВ - 19 062 131,74 грн. (ціна за одиницю без ПДВ - 15 885 109,78 грн.). Загальна вартість із ПДВ 159 862 125,34 грн.

В матеріалах справи наявні акти щодо передачі товарно-матеріальних цінностей між сторонами у справі за договором №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017, а саме:

- акт приймання-передачі від 27.03.2018, складений у м. Києві, у відповідності до якого ТОВ «Креін Юкреін» передало, а АТ «Укргазвидобування» прийняло кран автомобільний TADANO АTF 40G-2 WFN2RUJG7H2040309 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19 062 131,74 грн. з ПДВ (том 1 а.с. 62);

- акт приймання-передачі від 05.05.2018 складений у м. Києві, у відповідності до якого ТОВ «Креін Юкреін» передало, а АТ «Укргазвидобування» прийняло кран автомобільний TADANO АTF 40G-2 у кількості 2 шт. загальною вартістю 3 519 998,40 грн. з ПДВ. (том 1 а.с. 63)

- акт приймання-передачі №138 від 19.06.2018, складений у м. Києві, у відповідності до якого ТОВ «Креін Юкреін» передало, а АТ «Укргазвидобування» прийняло кран автомобільний TADANO АTF 40G-2 у кількості 2 шт. загальною вартістю 3 519 998,40 грн. з ПДВ (том 2 а.с. 96).

Крім того, в матеріалах справи наявні акти прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання:

- акт від 22.02.2018, складений у м. Полтава у відповідності до якого ТОВ «Креін Юкреін», як власник передало, а Філія «УГВ-Сервіс» АТ «Укргазвидобування», як зберігач, прийняла кран автомобільний TADANO АTF 40G-2 WFN2RUJG7H2040309 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19402239,12 грн. з ПДВ. (том 2 а.с. 145);

- акт від 05.05.2018, складений у м. Полтава у відповідності до якого ТОВ «Креін Юкреін», як власник передало, а Філія «УГВ-Сервіс» АТ «Укргазвидобування», як зберігач, прийняла крани автомобільні TADANO АTF 40G-2 WFN2RUJG3H2040310 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19402239,12 грн. з ПДВ та TADANO АTF 40G-2 WFN2RUJH2040311 у кількості 1 шт. загальною вартістю 19402239,12 грн. з ПДВ (том 2 а.с. 147).

При цьому, із змісту зазначених вище актів прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей на відповідальне зберігання зазначено, що після проведення спільного огляду переданих на зберігання ТМЦ, визначено їх кількісний і зовнішній стан, оглядом ТМЦ сторони задоволені, претензій по кількості та якості, зовнішньому стану ТМЦ у сторін один до одного немає.

В матеріалах справи також наявні товарно-транспортні накладні №1 від серпня 2018 (а.с.64-66 т.1) відповідно до яких, ТОВ «Креін Юкреін» є замовником, вантажовідправником та автомобільним перевізником, а АТ «Укргазвидобування» є вантажоодержувачем.

У вказаних ТТН зазначено - автомобіль: TADANO АTF 40G-2; вид перевезень: автокрани WFN2RUJG7H2040314, WFN2RUJG7H2040313 та WFN2RUJG7H2040312, маса брутто 24 т., дата навантаження 03.08.2018.

При цьому, вказані ТТН містять відтиск штампу та підпис особи вантажоодержувача щодо прийняття вантажу.

Як стверджує позивач за первісним позовом, він звертався до ТОВ «Креін Юкреін» з претензією від 25.10.2018 щодо порушення товариством умов договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017 та вимагав перерахувати грошові кошти у сумі 41 569 028,67 грн. на розрахунковий рахунок АТ «Укргазвидобування». Докази направлення такої претензії відсутні.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У даному випадку, апелянт оскаржує рішення суду першої інстанції виключно в частині відмови у задоволення позовних вимог АТ «Укргазвидобування».

Таким чином, оскаржуване рішення переглядається виключно в частині відмови у задоволенні позовних вимог АТ «Укргазвидобування» про стягнення 10 % штрафу у сумі 5 279 999,76 грн та пені у сумі 1 935 999,96 грн.

Тоді як в іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 по справі № 916/3/19 колегією суддів не переглядається.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову, виходячи з таких підстав.

Щодо вимог про стягнення пені, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

В силу частин першої, четвертої статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України унормовано, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного Кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Пунктом 1 ст. 691 Цивільного Кодексу України визначено, що покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами спору, між АТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Креін Юкреін» укладений договір поставки (закупівлі товару за власні кошти) №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017. До вказаного договору сторонами підписано специфікацію №1 від 11.08.2017, зі змінами, внесеними за додатковою угодою №1 від 27.03.2018, відповідно до якої сторони дійшли згоди про поставку відповідачем позивачу кранів автомобільних на спецшасі в/п 40т. TM «TADANO», моделі ATF40G-2 у кількості 9 штук, загальною вартістю 159862125,34грн. з ПДВ., із яких на суму 140799993,60грн. 8 кранів, 1 кран - вартістю 19062131,74грн.

Положеннями ч.1 ст.530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Встановлюючи обставини щодо строку виконання зобов`язання з поставки товару, колегія суддів зазначає наступне.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що мало місце прострочення позивача у вигляді неподання відповідачу рознарядки на поставку обумовленого договором товару, тоді як умови договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017 забороняють поставку товару без рознарядки.

Перш за все, поставку частини товару відповідач все таки вчинив, безвідносно до його тверджень про відсутність рознарядки.

Як позивач, так і відповідач подали до справи у копії листа ТОВ «Креін Юкрейн» на ім`я ПАТ «Укргазвидобування» вих.№17-10-2017/1 від 17.10.2017 «Щодо постачання автокранів», за яким на узгодження позивачу надано графік поставки. За графіком, 2 одиниці товару постачаються у період з 15 по 30 листопада 2017 року, інші 7 одиниць у період з 01 по 30 грудня 2017 року.

Крім того, підписана сторонами та скріплена їх печатками специфікація вказує на те, що поставка 9 кранів мала відбутись у будь-якому разі до 31.12.2017. Отже, суд першої інстнції дійшов вірного висновку, що прострочення поставки настало 31.12.2017, оскільки специфікація поряд із датою « 31.12.2017» не містить слів «включно». Будь-яких інших строків чи графіку поставки сторони не узгодили. Між тим, відсутність рознарядки позбавляє можливості стверджувати про узгоджені строки та обсяги поставки саме в межах періоду від дати укладення договору до 31.12.2017.

Згідно ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а при відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Як передбачено ч.ч.1, 2, 3 ст.612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання.

На виконання умов договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017 ТОВ «Креін Юкреін» передано, а АТ «Укргазвидобування» прийнято крани автомобільні у кількості 3 шт. загальною вартістю 54262130,14 грн.

Відповідне прийняття товару було здійснено, згідно положень п. 5.3 договору №УГВ 6262/11-17, шляхом складання між сторонами актів приймання-передачі товару:

- від 27.03.2018, відповідно до якого відповідач поставив позивачу кран WFN2RUJG7H2040309 на суму 19 062 131,74 грн.

- від 19.06.2018, відповідно до якого відповідачем було поставлено позивачу 2 крани на загальну суму 35 199 998,40 грн., заводські номери яких у акті не зазначені. Враховуючи, що сторонами визнається поставка кранів, оформлена актом приймання-передачі від 19.06.2018 року, суд приймає зазначену позицію сторін.

Загальна вартість поставленого та прийнятого товару становить 54 262 130,14 грн.

В той же час, помилковим є посилання суду першої інстанції на те, що 05.05.2018 за актом відповідач поставив позивачу 2 крани на суму 35 199 998,40 грн. Адже позивач за первісним позовом посилався на недостовірність акту від 05.05.2018.

В подальшому дані обставини також були підтвердженні і відповідачем, зокрема, в письмових поясненнях (вх. ГСОО 8646/19 від 03.05.2019) (т.2 а.с. 128-140). В даних поясненнях відповідач підтвердив, що в акті від 05.05.2018 та 19.06.2018 зазначені одні й ті ж самі крани та вказує, що він доставив цей товар 05.05.2018, однак фактичною датою приймання кранів позивачем є 19.06.2018.

Крім того, у справі наявні ТТН від серпня 2018 року на поставку кранів WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314, в яких вартість товару не визначена. Сторони у своїх поясненнях зазначили, що дані крани дійсно були доставлені на майданчик позивача та прийняті ним на відповідальне зберігання. В той же час акт приймання-передачі товару в частині даних кранів не було підписано.

Положеннями п. 5.3 договору визначено, що датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару або видаткової накладної. Право власності на товар переходить від постачальника до покупця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної.

За відсутності у справі підписаних сторонами видаткових накладних/актів приймання-передачі товару, як то обумовлено п.5.3. договору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний товар, крани WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314, не є поставленим взагалі. Адже сторони у договорі №УГВ 6262/11-17 передбачили залежність виконання зобов`язань з поставки товару від підписання актів приймання-передачі товару або видаткової накладної, а не від факту транспортування чи прийняття товару на тимчасове зберігання.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо кількості поставлених та прийнятих кранів, адже суд першої інстанції дійшов висновку про поставку 5 кранів, тоді як відповідно до матеріалів справи та тверджень сторін було поставлено та прийнято шляхом підписання акту-приймання передачі покупцем лише 3 крани.

В той же час, дані крани були поставлені 27.03.2018 та 19.06.2018, тобто з пропуском крайнього строку на поставку такого товару.

За положеннями ч. 1 ст. 199 ГК України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

У відповідності до приписів ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язань може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до п.п.1, 3 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

За умовами п. 7.11 договору, у разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у специфікації до даного договору, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1 % від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГПК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Враховуючи встановлені вище обставини, колегія суддів доходить до висновку, що частково поставка товару, а саме поставка 3 кранів, була здійснення з прострочення. Поставка решти товару, тобто 6 кранів, взагалі не була здійснена. Таким чином, позивачем було правомірно нараховано пеню за не поставку та несвоєчасну поставку товару.

Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені за несвоєчасне постачання товару, колегія суддів встановила, що даний розрахунок є обґрунтованим, арифметично вірним та виконаним з дотриманням вимог ч. 6 ст. 232 ГК України та п. 7.11 Договору.

В той же час, при здійсненні власного розрахунку пені, суд першої інстанції керувався хибним висновком про поставу 5 кранів, що призвело до хибного розрахунку.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про необхідність стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» 26 682 680,11 грн. пені за порушення строку постачання товару.

Щодо вимог про стягнення 10% штрафу, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 7.7 договору визначено, що у випадку ненадання або порушення строків надання товаросупровідних документів і/або інших документів відповідно до п. 5.7 даного договору, постачальник виплачує покупцю штраф у розмірі 10% від вартості товару, документи щодо якого ненадані або надані з порушенням строку.

У відповідності до п. 5.7 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, постачальник зобов`язаний надати покупцю додатково до документів, зазначених у п. 5.6 даного договору, наступні документи: при здійсненні перевезення товару залізничним транспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару та копію залізничної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та залізничної накладної (п.п. 5.7.1); при здійсненні перевезення товару автотранспортом: для резидента: оригінал акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, другий примірник товарно-транспортної накладної (ф.№1-ТН) та копію товарно-транспортної накладної; для нерезидента: оригінали акту приймання-передачі товару та міжнародної автомобільної накладної (СМR) (п.п. 5.7.2).

Згідно п. 5.6 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017, постачальник надає на адресу покупця наступні документи: товаросупровідні документи (товарно-транспортна накладна); сертифікат якості та/або паспорт виробника (на вибір покупця); відвантажувальна специфікація (акт завантаження) або пакувальний лист (за вимогою покупця); сертифікат походження (за вимогою покупця); сертифікат відповідності (за вимогою покупця); інвойс (для нерезидента); інші документи, на вимогу покупця, у разі проведення митного оформлення товару покупцем.

Вимоги позивача в цій частині обгрунтовані тим, що крани WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314, які з 06.08.2018 знаходяться у нього на відповідальному зберіганні, були доставлені йому без документів, передбачених пунктом 5.7 Договору.

Відсутність у справі видаткових накладних/актів приймання-передачі товару на крани WFN2RUJG7H2040312, WFN2RUJG7H2040313, WFN2RUJG7H2040314 свідчить виключно про те, що такий товар не був прийнятий покупцем. Однак, з даних доказів неможливо встановити причину такого неприйняття, зокрема ці обставини не підтверджують несвоєчасність подання відповідачем позивачу документів згідно п.5.7. договору.

Положеннями п. 7.2 договору №УГВ6262/11-17 від 11.08.2017 встановлено, що товар, який не відповідає комплекту/комплектності та/або кількості, або/та якості може прийматися покупцем або вантажоотримувачем на відповідальне зберігання за рахунок постачальника, до його заміни та/або доукомплектації. Постачальник зобов`язаний розпорядитися товаром, прийнятим на відповідальне зберігання протягом 10 днів. Якщо постачальник у цей строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар для відшкодування понесених своїх збитків.

У даному випадку, ані акт, ані решта доказів у справі не містять відомостей стосовно підстав прийняття товару на відповідальне зберігання.

В той же час, п.7.2. договору №УГВ 6262/11-17 від 11.08.2017 дає підстави дійти висновків про те, що невідповідність кількості та якості товару є підставою за домовленістю сторін передавати-приймати товар на відповідальне зберігання. Такої підстави як відсутність товаросупровідних та інших документів на товар сторони не визначили у договорі як умову для передання товару на зберігання.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що сам лише факт передання товару на зберігання не підтверджує неналежність, несвоєчасність/неоформлення продавцем товаросупровідних документів на товар, тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення 10% штрафу у сумі 5 279 999,76 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку, суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи, окрім того, наявна недоведеність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи в частині кількості поставленого товару, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У даному випадку колегія суддів частково задовольнила апеляційну скаргу (вх. 2790/21 від 02.07.2021), а саме на 26,82%, тому 26,82% судових витрат позивача зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги (вх. 2790/21 від 02.07.2021) підлягають покладенню на відповідача, а 73,18% таких витрат покладаються на позивача.

Крім того, колегія суддів прийняла нове рішення по суті спору, яким позовні вимоги задовольнила частково, а саме на 87,76, тому 87,76% судових витрат позивача зі сплати судового збору за подання позовної заяви підлягають покладенню на відповідача, а 12,24% таких витрат покладаються на позивача. В аналогічних пропорціях підлягають розподілу витрати позивача зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги (вх.3035/19 від 08.08.2019) та касаційної скарги у даній справі.

Керуючись статтями 269-271, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 по справі № 916/3/19 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 по справі № 916/3/19 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у сумі 1 935 999,96 грн.

Прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог.

В іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 по справі № 916/3/19 залишити без змін.

Викласти резолютивну частину рішення Господарського суду Одеської області від 09.06.2021 по справі № 916/3/19 в наступній редакції.

« 1.Задовольнити частково позов Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» про стягнення 43 153 028,64 грн.

2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» (03038, м. Київ, вул. Амосова Миколи, буд. 12, офіс 26) на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (04053, м. Київ, вул.Кудрявська, буд.26/28, ) 26 682 680,11 грн. пені, 11 190 348,77 грн. штрафу, 568 095,43 грн. витрат зі сплати судового збору за подання позову, 852 143,14 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, 1 136 190,86 грн. витрат зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

3. Відмовити Акціонерному товариству «Укргазвидобування» у задоволенні решти позовних вимог.»

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» (03038, м. Київ, вул. Амосова Миколи, буд. 12, офіс 26) на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» (04053, м. Київ, вул.Кудрявська, буд.26/28, ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 43 559,99 грн.

Зобов`язати Господарський суд Одеської області видати накази з дотриманням Закону України «Про виконавче провадження» щодо вимог до виконавчого документа.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 12.12.2023.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: С.І. Колоколов

Я.Ф. Савицький