ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/16616/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-Австрійське підприємство «Інтервіас Україна» (далі - Підприємство, позивач) - Андрійчук М.О. (адвокат),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Пащенко М.В. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.04.2023 (головуючий - суддя Марченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023 (головуючий - суддя Ходаківська І.П., судді Владимиренко С.В., Демидова А.М.)

у справі №910/16616/21

за позовом Підприємства

до АМК

про визнання частково недійсним і скасування рішення від 12.08.2021 №467-р.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним і скасування рішення АМК в частині, що стосується позивача.

1.2. Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення АМК в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення АМК: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМК у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Справа №910/16616/21 розглядалася судами неодноразово.

2.2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 (Підченко Ю.О.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 (головуючий - суддя Тарасенко К.В., судді Іоннікова К.В., Разіна Т.І.) у справі №910/16616/21, позовні вимоги задоволені повністю.

2.3. Постановою Верховного Суду від 07.02.2023 касаційну скаргу АМК задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 у справі №910/16616/21 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

2.3.1. Верховний Суд, скасовуючи судові рішення і направляючи справу №910/16616/21 на новий розгляд вказав таке:

- судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

- судами не досліджені та не перевірені покладені в основу рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність у взаємозв`язку вірогідність, що виключає саме у контексті позивача, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у рішенні АМК обставини в сукупності та взаємозв`язку підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки і участі у торгах, та чи така сукупність виключає вірогідність.

2.4. За результатами нового розгляду Господарським судом міста Києва від 17.04.2023 ухвалено рішення (з урахуванням ухвали про виправлення описок в рішенні від 21.04.2023), залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023 у справі №910/16616/21, яким позовні вимоги задоволені повністю.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. На обґрунтування правової позиції у касаційній скарзі АМК із посиланням на пункти 1 та 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує на таке.

4.1.1. Стосовно пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України скаржник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції не були враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 06.07.2023 у справі №910/2025/20, від 20.04.2023 у справі №910/4542/20, від 28.03.2023 у справі №914/150/22, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 26.05.2022 у справі №910/20099/20, від 21.09.2021 №904/5842/20 та від 02.06.2022 у справі №910/267/20 щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, також судом не враховано, що обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. При цьому з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності (статті 74, 76, 77, 78, 79, 86 ГПК України), а також щодо того, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

4.1.2. Стосовно пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України відповідач зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування господарськими судами положень статті 59 Закону, при оскарженні рішень Комітету за кваліфікацією пункту 4 частини 2 статті 6 Закону, а саме, щодо обов`язку останніх перевіряти правильність застосування АМК у рішенні відповідних правових норм, зокрема щодо обґрунтованості/доведеності належними та допустимими доказами наявності кваліфікованого правопорушення, за умови наявності висновку Верховного Суду щодо скасування рішення комітету в частині одного з відповідачів в антимонопольній справі, - в частині погодження антиконкурентної поведінки між іншими відповідачами (за умови коли таких відповідачів 2 і більше).

5. Позиція інших учасників справи

5.1. Позивач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що рішенням АМК від 12.08.2021 №467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №143-26.13/129-19 (далі - Рішення):

6.1.1. визнано, що Підприємство, дочірнє підприємство «Вінницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - Облавтодор) і товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» (далі - Товариство) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результате торгів на закупівлю - «Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)» (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b) проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України [далі - замовник] (пункт 1 резолютивної частини Рішення);

6.1.2. за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено штраф на Підприємство у сумі 14 030 258 грн (пункт 2 резолютивної частини Рішення).

6.2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Підприємство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення в частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (12.10.2021).

6.3. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначено, що у Рішенні АМК вказує, що з аналізу матеріалів, отриманих під час розслідування у антимонопольній справі вбачається, що, зокрема, Підприємство та особи, зазначені у Рішенні АМК, узгодили між собою умови участі в Торгах, що підтверджується таким.

6.3.1. Так, АМК зазначає, що Підприємство використовує для здійснення господарської діяльності приміщення, які належать Товариству та Облавтодору, що за доводами Комітету підтверджується таким:

- згідно з інформацією, наданою Товариством у складі тендерної пропозиції, юридичною адресою Товариства є: вул. Козацький шлях, 68, смт Вороновиця, Вінницький район, Вінницька область, фактичною адресою Товариства є: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця; вказане також підтверджується інформацією, наданою Товариством листом від 18.12.2019 №417 (вх. АМК від 19.12.2019 №8-01/15307) у відповідь на вимогу АМК від 14.11.2019 №143-29/01-14787; відповідно до наданої Товариством інформації приміщення за адресою: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця, є власністю Товариства;

- за наданою Підприємством у складі тендерної пропозиції інформацією, його місцезнаходженням є: вул. Соборна, 20, м. Вінниця; при цьому, у відповідь на вимогу АМК від 14.11.2019 №143-29/0114788 Підприємство листом від 20.01.2020 №5 (вх. АМК від 20.01.2020 №8-01/594) надало інформацію щодо свого місцезнаходження (юридична та фактична адреса) протягом 2018 - 2019 років, згідно з якою у період: 01.01.2018 - 05.05.2019 місцезнаходженням (юридичною адресою) Підприємства було - вул. Шепеля, 29, м. Вінниця; 06.05.2019 - 23.09.2019 - вул. Соборна, 20, м. Вінниця; 24.09.2019 - 20.10.2019 - вул. Шепеля, 29, м. Вінниця; з 21.10.2019 - вул. Соборна, 20, м. Вінниця;

- відповідно до інформації, наданої Підприємством, користування офісним приміщенням за адресою: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця, здійснювалося протягом 2018 - 2019 років, на підставі договору оренди від 02.01.2018 №02/01-18, укладеного з орендодавцем - Товариством.

6.3.2. З наведеного АМК дійшов висновку про те, що Товариство та Підприємство використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою.

6.3.3. Також АМК вказує, що зміна юридичної адреси Підприємства 06.05.2019 відбулася після оприлюднення оголошення про проведення Торгів (18.04.2019).

6.3.4. Крім того, Підприємство завантажило у складі своєї тендерної пропозиції копію ліцензії на право здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів, виданої згідно з наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції від 31.01.2018 №5-Л, згідно з якою місцезнаходженням Підприємства є: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця.

6.3.5. Одночасно з цим, Підприємство повідомило, що орендує виробниче приміщення за адресою: Сосонське шосе, 22, смт Літин , Літинський район, Вінницька область, у Облавтодору протягом 2018 - 2019 років, на підставі договору оренди від 02.01.2018 №ОР 61/05-18.

6.3.6. Отже, АМК дійшов висновку, що використання Підприємством для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим відповідачам у антимонопольній справі, свідчить про спільне здійснення відповідачами у антимонопольній справі господарської діяльності та створює умови для обміну ними інформацією, у тому числі i під час підготовки та участі в Торгах.

6.3.7. За вимогами тендерної документації учасники Торгів мали завантажити у складі тендерних пропозицій копію дозволу або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності (згідно з предметом закупівлі), якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

6.3.8. На виконання зазначених вимог тендерної документацій відповідачі завантажили у складі тендерних пропозицій ліцензії на здійснення господарської діяльності з будівництва (створення об`єктів архітектури), видані Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (далі - ДАБІ), а саме:

- Облавтодор від 04.04.2016, видану відповідно до наказу від 04.04.2016 №13-Л, реєстраційний запис ;

- Товариство від 10.08.2012 АД №075219, видану згідно з наказом від 08.08.2012 №23-Л, зі змінами до переліку робіт відповідно до наказу від 04.05.2018 №25-Л, реєстраційний запис ;

- Підприємство від 31.01.2018, видану згідно з наказом від 31.01.2018 №5-Л, реєстраційний запис .

6.3.9. У відповідь на запит АМК від 13.04.2020 №143-26.13/01-5410 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області листом від 23.04.2020 №1002-752-1.15 (вх. АМК від 27.04.2020 №7-01/5368) надав копії ліцензійних справ Товариства i Підприємства на отримання зазначених ліцензій, за результатами ознайомлення з якими АМК встановлено таке:

- Товариство 20.04.2018 подало до ДАБІ заяву про внесення змін до переліку видів робіт з провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів; до заяви було додано відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо; згідно з пунктом 5 відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт; у підпунктах 38 - 45 вказаного пункту відомостей Товариством зазначено: баштовий кран, автомобіль КАМАЗ, екскаватор-бульдозер ЕО2621 , екскаватор ZEPELIN, автокран КС 3575, коток ДУ 47, асфальтоукладач, рідкопаливний нагрівач, які орендуються у Облавтодору, на підставі договору оренди від 20.02.2017 №б/н;

- Підприємство для отримання ліцензії 16.01.2018 подало до ДАБІ заяву про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів; до заяви було додано відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо; згідно з пунктом 5 відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт; у підпунктах 1 - 10 вказаного пункту відомостей Підприємством зазначено: асфальтоукладач, екскаватор 0,25 м, автокран КС-3575-А, баштовий кран, трактор МТЗ-82 з навісним обладнанням (фреза, щітки), коток самохідний гладковальцевий 8 т, коток причінний кулачковий, автогудронатор Д-640 (ЗИЛ-130), автогрейдер ДЗ-143, автосамоскид МАЗ; вказана техніка та механізми використовуються Підприємством на підставі договору від 15.12.2017 №15/12-17 про надання послуг механізмів та транспорту, укладеного з Товариством.

6.3.10. Отже, АМК зазначає, що, зокрема, Підприємство використовувало/використовує для здійснення господарської діяльності машини та механізми, які використовуються Товариством.

6.3.11. Враховуючи викладене, АМК дійшов висновку, що Товариство сприяло Підприємству у можливості здійснення господарської діяльності у сфері будівництва доріг, надавши останньому послуги механізмів та транспорту для здійснення такої діяльності.

6.3.12. Також АМК зазначає, що у відповідачів існували/існують сталі господарські відносини, які свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності, що підтверджується таким.

6.3.13. Головне управління Державної податкової служби у Вінницькій області листом від 10.01.2020 №468/9/02-32-50-08-01 (вх. АМК від 16.01.2020 №7-01/64-кі) надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2018 по 30.11.2019 відносно Підприємства, Облавтодору та Товариства.

6.3.14. Під час дослідження наданої інформації АМК було проведено, зокрема, порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, сплачених відповідачами один одному та іншим суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт, послуг, у ході якого АМК було встановлено:

- протягом січня 2018 року - листопада 2019 року Облавтодор придбав у Товариства і Підприємства товар, робіт та послуг на загальну суму 518 036 811 грн, з них: у Товариства на суму 280 443 568 грн (280 094 511 грн у 2018 році та 349 057 грн у 2019 році); у Підприємства на суму 237 593 243 грн (29 810 466 грн у 2018 році та 207 782 777 грн у 2019 році); крім того, протягом січня 2018 року - листопада 2019 року Товариство придбало у Підприємства товарів, робіт та послуг на загальну суму 209 918 871 грн, з яких 209 290 932 грн у 2018 році та 627 939 грн у 2019 році;

- протягом 2018 року Підприємство всього поставило товарів, робіт та послуг на загальну суму 251 532 095 грн; при цьому, на 239 100 698 грн було поставлено Товариству (209 290 932 грн) і Облавтодору (29 810 466 грн), що становить 95,06% від загального обсягу поставленої продукції; тобто, у 2018 році саме Товариство і Облавтодор були основними замовниками робіт (послуг) у Підприємства; у зв`язку з цим, при здійсненні господарської діяльності Підприємство повністю залежало від інших відповідачів;

- за 11 місяців 2019 року Підприємство всього поставило товарів, робіт та послуг на загальну суму 580 129 969 грн; при цьому, на 208 410 716 грн було поставлено Товариству (627 939 грн) і Облавтодору (207 782 777 грн), що становить 35,925% від загального обсягу поставленої продукції, та 361 861 025 грн замовникам, які не є платниками податку на додану вартість, зокрема, органам влади, до яких відноситься і Служба автомобільних доріг у Вінницькій області; таким чином, у 2019 році Товариство і Облавтодор також були серед основних замовників робіт (послуг) у Підприємства.

6.3.15. Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк» (далі - ПАТ «Укргазбанк») листом від 19.02.2020 №БТ-1605 (вх. АМК від 25.02.2020 №№11-01/241-кi) надало виписки про рух грошових коштів протягом січня 2018 року - січня 2020 року за особовими рахунками Підприємства і Облавтодору, відкритими у зазначеній банківській установі.

6.3.16. Акціонерне товариство акціонерний банк «Укрсиббанк» (далі - АТ «Укрсиббанк») листом від 04.02.2020 №15-2-03/347 «БТ» (вх. АМК від 06.02.2020 №11-01/166-кі) надало виписки про рух грошових коштів протягом січня 2018 року - січня 2020 року за особовими рахунками Товариства, відкритими у вказаній банківській установі.

6.3.17. Згідно з наданою ПАТ «Укргазбанк» i АТ «Укрсиббанк» інформацією:

- Облавтодор за зазначений період перерахував Підприємству кошти у сумі 277 389 706 грн у вигляді оплати за виконані роботи з поточного середнього ремонту робіт доріг та за виконані роботи з експлуатаційного утримання автодоріг;

- Підприємство за вказаний період перерахувало Облавтодору у особі його філій (структурних підрозділів) кошти у сумі 1 136 655 грн у вигляді оплати за оренду майна, відшкодування електроенергії, облаштування розмітки та за поточний середній ремонт автомобільної дороги;

- Облавтодор за зазначений період перерахував Товариству кошти у сумі 256 605 207 грн у вигляді оплати за виконані роботи з поточного середнього ремонту автодоріг та за бітумну емульсію;

- Товариство за вказаний період перерахувало Облавтодору кошти у сумі 821 634 грн у вигляді оплати за генпослуги;

- Підприємство за зазначений період перерахувало Товариству кошти у сумі 14 390 981 грн у вигляді плати, оплати за поставлені товари, бітумну емульсію, плати за генпослуги та оплати за виконання робіт;

- Товариство за вказаний період перерахувало Підприємству кошти у сумі 237 337 998 грн у вигляді оплати за будівельні роботи відповідно до договору субпідряду та виконання робіт з поточного середнього ремонту автодоріг.

6.3.18. З наведеного АМК дійшов висновку про те, що ще до оприлюднення замовником оголошення про проведення Торгів у відповідачів існували тісні господарські відносини. Як до подання відповідачами тендерних пропозицій у Торгах, так і після їх завершення, Підприємство, Облавтодор і Товариство були пов`язані тісними господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість про результати Торгів.

6.3.19. Також АМК зазначив, що згідно з наданою ПАТ «Укргазбанк» i АТ «Укрсиббанк» інформацією, Облавтодор протягом січня 2018 року - січня 2020 року придбав у товариства з обмеженою відповідальністю «Шлях-Буд-Монтаж» (далі - ТОВ «Шлях-Буд-Монтаж») бітумної емульсії на суму 4 380 633 грн.

6.3.20. Відповідно до інформації, завантаженої Підприємством у складі тендерної пропозиції та наданої на вимогу АКТ, Підприємство орендує у ТОВ «Шлях-Буд-Монтаж» установку асфальтозмішувальну ДС-1683, за адресою: пров. Кар`єрний, 10 Б, с. Могилівка, Жмеринський район, Вінницька область (асфальтобетонний завод).

6.3.21. У відповідь на вимогу АМК від 14.11.2019 №143-29/01-14786 Облавтодор листом від 09.12.2019 №754 надав інформацію стосовно структури Облавтодору. Згідно з наданою інформацією до складу Облавтодору входять такі структурні підрозділи (філії): Бершадський райавтодор, Вінницький райавтодор, Жмеринський райавтодор, Калинівський райавтодор, Козятинський райавтодор, Липовецький райавтодор, Муровано-Куриловецький райавтодор, Немирівський райавтодор, Погребищенський райавтодор, Томашпільський райавтодор, філія «Вінницька ДЕД», філія «Калинівська ДЕД», філія «Могилів-Подільська ДЕД» i філія «Немирівська ДЕД», які мають у своєму складі асфальтні заводи, бітумні бази, машини та механізми, а також персонал, необхідні для виконання робіт з будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг.

6.3.22. Отже, Облавтодор, на думку АМК, може самостійно виконувати роботи з будівництва, ремонту та утримання доріг без залучення для цього інших суб`єктів господарювання, які є його конкурентами.

6.3.23. Наведена інформація щодо залучення Облавтодором для виконання робіт з ремонту доріг Товариства i Підприємства, на думку АМК, свідчить про відсутність конкуренції між ними та про спільне здійснення господарської діяльності та єдність інтересів, у тому числі під час участі в Торгах.

6.3.24. Підприємство завантажило у складі своєї тендерної пропозиції відгук Служби автомобільних доріг у Вінницькій області від 22.05.2019 №894 та лист-відгук Облавтодору від 22.05.2019 №302.

6.3.25. Відповідно до вказаних документами Підприємство як субпідрядна організація залучалося Облавтодором для виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг за договором від 02.02.2018 №02/18, укладеним Службою автомобільних доріг у Вінницькій області та Облавтодором, які надали позитивні відгуки про виконані Підприємством роботи.

6.3.26. Такий документ Облавтодору, на думку АМК, надав Підприємству можливість взяти участь у Торгах та бути допущеним замовником до аукціону; документ вимагався тендерною документацією i його ненадання могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції Підприємства.

6.3.27. За висновками АМК надання Облавтодором відгуку Підприємству свідчить про зацікавленість Облавтодору в участі Підприємства у Торгах. Така зацікавленість - пояснюється спільністю інтересів відповідачів.

6.3.28. Облавтодор листом від 09.12.2019 №754 (вх. АМК від 13.12.2019 №8-01/15030), Підприємство листом від 20.01.2020 №5 (вх. АМК від 20.01.2020 №8-01/594) і Товариство листом від 18.12.2019 №417 (вх. АМК від 19.12.2019 №8-01/15307) надали інформацію, зокрема, про номери телефонів, які використовувалися їх працівниками, а також про вcix працівників, які будь-яким чином залучалися до підготовки та/або збору документів, інформації для участі в Торгах.

6.3.29. ПрАТ «Київстар» і ПрАТ «ВФ Україна» на вимоги АМК надано інформацію щодо вхідних та вихідних телефонних дзвінків між абонентськими номерами, а також іншими номерами, які використовувалися представниками відповідачів у антимонопольній справі у період підготовки й участі в Торгах, за результатами дослідження якої АМК дійшов висновку про тісну комунікацію та координацію представників Облавтодору, Товариства та Підприємства саме в період проведення Торгів та під час підготовки і подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

6.3.30. Крім того, за доводами АМК, властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель Підприємством i Облавтодором мають однакові значення параметрів: «Виробник PDF»: «HP Scan Extended Application» та «Bерсія PDF»: « 1.7 (Acrobat 8.x)», a самі файли створені в один день, зазначене свідчить про спільну підготовку Підприємством i Облавтодором даних файлів для завантаження у складі тендерних пропозицій, оскільки, вказані файли засвідчені підписом та печаткою відповідачів у антимонопольній справі.

6.4. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив, зокрема, з такого.

6.4.1. Так, у пункті 14 Рішення АМК зазначає, що Підприємство використовує для здійснення господарської діяльності приміщення, які належать Товариству та Облавтодору.

6.4.2. В пунктах 111 - 119 Рішення АМК ототожнює фактичну та юридичну адресу Товариства, тим самим роблячи висновок, що позивач і Облавтодор перебували за однією адресою. Проте фактичне місцезнаходження Підприємства було відмінним від юридичної адреси та не належало Товариству і Облавтодору.

6.4.3. Підприємство використовувало приміщення за адресою: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця, в період з 01.01.2018 по 20.10.2019 на підставі договору оренди від 02.01.2018 №02/01-18, укладеного з орендодавцем - Товариством, та приміщення за адресою: Сосонське шосе, 22, смт Літин, Літинський район, Вінницька область, орендоване у Облавтодору на підставі договору оренди від 29.05.2018 №OP 61/05-18.

6.4.4. Однак, факт оренди складських приміщень, в даному випадку, не може свідчити про обмін інформацією учасниками Торгів під час підготовки та участі у Торгах або намір спотворити результати Торгів з огляду на те, що:

- договори оренди були укладені задовго до оприлюднення оголошення про проведення Торгів;

- наявність орендованих складських приміщень не впливала на можливість чи не можливість участі позивача у Торгах;

- за укладеним з Товариством договором оренди Підприємством орендувалося складське приміщення площею 12 кв.м., яке використовувалося для збереження господарського інвентарю, а за укладеним з Облавтодором договором оренди позивачем орендувалися виробничі приміщення, які використовувалося для розміщення техніки Підприємства та збереження господарського інвентарю;

- жодна документація, в тому числі, яка має відношення до участі в Торгах, за вказаною адресою не зберігалася;

- зберігання інвентарю у складських приміщеннях, які знаходяться за однією адресою, не створює умови для обміну інформацією про торги між працівниками учасників Торгів;

- доступ до даних приміщень стороннім особам, в тому числі, працівникам Товариства та Облавтодору, було закрито; факти несанкціонованого проникнення до даного приміщення відсутні та АМК у Рішенні не доведено зворотного;

- офісне приміщення Підприємства, тобто його фактичне місцезнаходження, починаючи з січня 2018 року по лютий 2019 року знаходилося по вул. Зодчих, 36, м. Вінниця, що підтверджується договором оренди нежитлового приміщення від 17.01.2018 №17/01, укладеним з орендодавцем - фізичною особою-підприємцем Драпом Володимиром Миколайовичем та документами щодо здійснення платежів за даним договором;

- починаючи з лютого 2019 року по теперішній час фактичним місцезнаходженням позивача є: вул. Соборна, 20 м. Вінниця, що підтверджується договором оренди приміщень від 28.02.2019 №28/02/19 та документами стосовно здійснення платежів за даним договором; слід зазначити, що Торги були оголошені 18.04.2019 та строк закінчення подання пропозицій 24.05.2019; тобто в період задовго до оголошення підготовки та проведення Торгів фактичне місцезнаходження (офісне приміщення) Підприємства знаходилася за адресою: вул. Соборна, 20 м. Вінниця, яке не мало будь-якого відношення до Товариства і Облавтодору, останнім до офісних приміщень під час їх використання позивачем доступу не мали.

6.4.5. Отже, факт укладення договорів оренди із Товариством і Облавтодором не доводить узгодженості поведінки відповідачів у антимонопольній справі під час участі у Торгах.

6.4.6. У пунктах 30 і 35 Рішення АМК зазначає, що: «ТОВ «СУАП Інтервіас Україна» для отримання ліцензії 16.01.2018 подало до ДАБІ заяву про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об?єктів. До заяви було додано Відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо. Згідно з пунктом 5 цих Відомостей необхідно було надати інформацію про наявність складу комплектів будівельних машин, технологічних комплектів засобів малої механізації, устаткування, оснащення, інвентарю, пристроїв та інструменту відповідно до технологічних вимог виконання робіт. У підпунктах 1-10 вказаного пункту Відомостей ТОВ «СУАП Інтервіас Україна» зазначено: асфальтоукладчик, екскаватор 0,25 м, автокран КС-3575-4, баштовий кран, трактор МТ3-82 з навісним обладнанням (фреза, щітки), коток самохідний гладковальцевий 8т., коток причіпний кулачковий, автогудронатор Д-640 (ЗИЛ-130), автогрейдер Д3-143, автосамоскид МАЗ. Зазначена техніка та механізми використовуються ТОВ «СУАП Інтервіас Україна» на підставі договору про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 № 15/12-17, укладеного з ТОВ «ШЛЯХБУД».

Враховуючи викладене, використання Відповідачами для здійснення господарської діяльності машин та механізмів, які належать/використовуються іншим відповідачем, свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, у тому числі, під час підготовки до участі у Торгах».

6.4.7. Так, позивачем дійсно укладено з Товариством договір від 15.12.2017 №15/12-17 про надання послуг механізмів та транспорту, тобто майже за 2 роки до оголошення Торгів.

6.4.8. Слід зазначити, що договір оренди транспорту в період проведення Торгів було укладено з ТОВ «Шлях-Буд-Монтаж», і даний договір було надано у складі тендерної пропозиції Підприємства. Вказаний договір про оренду транспорту не має жодного відношення до періоду Торгів, оскільки він є нечинним.

6.4.9. Крім того, наведений договір про оренду транспорту, укладений за 2 роки до оголошення Торгів, і не може свідчити про доступ учасників Торгів до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні ними інформацією, у тому числі, під час підготовки до участі та участі у Торгах.

6.4.10. Також слід зазначити, що між Підприємством, Товариством і Облавтодором присутня реальна конкуренція на ринку будівництва доріг, що підтверджується інформацією про закупівлі із системи Прозорро.

6.4.11. Щодо завантаження позивачем у складі своєї тендерної пропозиції копії ліцензії від 31.01.2018 №5-Л («Ліцензія»), відповідно до якої місцезнаходженням Підприємства є: вул. Я. Шепеля, 29, м. Вінниця, то дана інформація відповідає юридичній адресі, яка була дійсною на час отримання ліцензії, та жодним чином не вказує на фактичне місце знаходження офісних приміщень позивача.

6.4.12. Фактично АМК, доводячи лише сам факт наявності господарських відносин між учасниками Торгів, стверджує, що такі відносини свідчать про спільне здійснення господарської діяльності та антиконкурентні узгоджені дії під час Торгів, не надаючи жодних доказів наявності ознак такої діяльності, як наявність спільної мети, мотивів, розподіл між учасниками завдань, поєднання індивідуальних діяльностей, координування діяльності, та настання для її учасників спільного кінцевого результату.

6.4.13. Водночас, перебування у фінансових і господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні АМК та не повинна базуватися на припущеннях.

6.4.14. В той же час, наявність господарських відносин між учасниками Торгів не заборонена законодавством та не перешкоджає участі цих учасників в одному тендері. При цьому, змагальність при проведенні тендеру забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників. Наявність факту договірних відносин у позивача та інших учасників Торгів у даній справі не доводить відсутності змагальності, самостійності та незалежності дій Підприємства під час підготовки та участі в Торгах.

6.4.15. У пунктах 37 і 38 Рішення АМК стверджує про відсутність можливості учасників Торгів конкурувати між собою, лише враховуючи їхні сталі господарські відносини, при цьому, жодним чином не враховує характер взаємовідносин між ними, причин, які обумовили їх виникнення та існування, не досліджуючи конкурентоздатність кожного із учасників Торгів та конкурентне середовище в цілому у визначеній сфері діяльності.

6.4.16. Разом з тим, саме конкурентоздатність Підприємства обумовлена використанням сучасної техніки та обладнання, кваліфікованих працівників, новітніх технологій виробництва та методів управління як виробничими так і загальногосподарськими процесами, дала змогу, за рахунок більш швидкого та якісного виконання робіт, увійти на ринок ремонту та будівництва автомобільних доріг.

6.4.17. Фактично позивач завдяки власним досягненням отримав певні переваги над іншими учасниками ринку, що дало йому змогу стати повноправним учасником ринку та конкурувати з іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого замовники отримали можливість додаткового вибору, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства України.

6.4.18. Твердження, зазначене в пунктах 44 і 45 Рішення, про те що, у зв`язку з тим, що протягом 2018 року інші учасники Торгів були основним замовником робіт (послуг) у Підприємства не має відношення до періоду Торгів та жодним чином не підтверджує факт змови.

6.4.19. Позивач під час проведення Торгів не залежав від Облавтодору та Товариства з огляду на те, що:

- період часу, про який зазначено у пунктах 44 і 45 Рішення, не має відношення до участі у Торгах, які відбулися в 2019 році;

- в період проведення Торгів з 18.04.2019 по 24.05.2019 були чинними такі договори: 2 (два) договори з Облавтодором - договір від 19.10.2018 №138 про виконання робіт і договір від 11.12.2018 №164 про виконання робіт, де замовником послуг був Облавтодор; 2 (два) договори з Товариством - договір від 02.04.2018 №02/04-18 оренди транспорту, договір на лабораторне обслуговування від 19.12.2017 №19/12-17, що підтверджується таблицею чинних договорів на період підготовки та участі у Торгах, доданою до позовної заяви, де замовником послуг було Підприємство.

6.4.20. Тобто відсоткове значення господарських відносин позивача з Облавтодором і Товариством у порівнянні з загальною кількістю чинних договорів (серед 21 договору тільки 4 (чотири) з Облавтодором і Товариством) було незначним, що підтверджується таблицею про кількість чинних договорів у період Торгів.

6.4.21. Що стосується твердження, вказаного АМК у пункті 54 Рішення про те, що позивачем у складі тендерної пропозиції надано інформацію про оренду установки асфальтозмішувальної ДС-1683 ТОВ «Шлях-Буд-Монтаж», то дана юридична особа не є ні учасником Торгів, ані відповідачем у антимонопольній справі, а оренда установки була необхідна позивачу для можливості виконання предмету закупівлі та отримання перемоги у Торгах.

6.4.22. З аналізу сфери будівництва та ремонту доріг у Вінницькій області, зокрема, щодо участі у публічних закупівлях, вбачається, що конкуренція у цій галузі зводиться до постійної активної участі 8 (восьми) підприємств у відкритих торгах, про що свідчить кількість укладених з замовником договорів, серед яких є учасники Торгів за спірним Рішенням. До того ж, згідно із статистичними даними, на Вінницьку область припадає незначна частка підприємств з таким видом діяльності як будівництво доріг та автострад (код КВЕД 42.11) [5 шт/на 100 по Україні].

6.4.23. Тому логічним є той факт, що підприємства однієї сфери діяльності та приблизно однакового рівня конкурентоспроможності, враховуючи їх невелику кількість у Вінницькій області, можуть взаємодіяти між собою та мати сталі господарські відносини задля підтримки нормальної діяльності кожного підприємства окремо.

6.4.24. Таким чином, АМК при прийнятті Рішення мав проаналізувати структуру ринку на такі види робіт та як це впливає на поведінку учасників Торгів у підприємницькій діяльності, а також на основі цього спростувати існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Наведене свідчить про неповне з`ясування обставин справи.

6.4.25. У даній справі факт наявності телефонних розмов між уповноваженими представниками учасників Торгів не свідчить про те, що вони обмінювалися інформацією щодо Торгів, координували свою поведінку та ролі на Торгах з огляду на те, що:

- уповноважені представники учасників Торгів надали пояснення щодо кожної телефонної розмови у формі заяв свідків, доданих до позовної заяви;

- частина телефонних розмов (телефоні з`єднання у період з 24.05.2019 по 26.06.2019), про які зазначено у Рішенні, не має відношення до періоду Торгів (а саме в період з 18.04.2019 по 24.05.2019), що підтверджується самим Рішенням;

- в пунктах 66 - 84 Рішення АМК при їх аналізі використовує терміни «телефонні розмови» та «тривалість розмови», фактично ототожнюючи з`єднання та розмова, проте сам факт з`єднання жодним чином не свідчить про наявність розмови між абонентами, та не підтверджує тісну комунікацію та координацію між представниками учасників Торгів в період їх проведення;

- відсутністю спільних каналів зв`язку, які б використовувалися учасниками Торгів;

- факт телефонних розмов дійсно мав місце, що було обумовлено необхідністю підготовки та відправлення ряду документів за раніше укладеними договорами, перелік яких вказаний у додатку 30 до позовної заяви, та у зв`язку з необхідністю їх оперативного підписання обома сторонами договору неодноразово виникала необхідність інформування посадових осіб замовника про надіслання їм відповідних документів на підпис;

- уповноважені представники учасників Торгів надали особисті пояснення у заявах свідків в порядку статті 88 ГПК України про те, що ніколи не спілкувалися з питань участі Підприємства у публічних закупівлях, не обмінювалися жодними документами та інформацією, яка мала б пряме чи опосередковане відношення до публічних закупівель (у тому числі і щодо спірних Торгів).

6.4.26. Так, відповідно до заяви свідка ОСОБА_1 , директора позивача: телефонні з`єднання датовані 23.04.2019 між директором Підприємства і директором Облавтодору Шаповалом І.В., вочевидь стосувалися планів виконання та фінансування за субпідрядними договорами від 19.10.2018 №138 і від 11.12.2018 №164; телефонні з`єднання з ОСОБА_2 від 20.04.2019 тривалістю 12 секунд та від 26.06.2019 тривалістю 7 секунд не можуть свідчити про наявність будь-яких розмов, враховуючи їх тривалість, однак іншої мети аніж обговорення виконання договірних відносин не могли мати; телефонні з`єднання між директором позивача та головним інженером Облавтодору ОСОБА_3 в період часу з 10.04.2019 по 19.06.2019 були пов`язані з виконанням умов субпідрядних договорів; на скільки директор Підприємства пам`ятає, з ОСОБА_3 вони обговорювали дотримання термінів та умов виконання даних договір, складання актів виконаних робіт та їх оплати; щодо телефонного з`єднання між директором позивача та заступником директора Товариства ОСОБА_4 від 03.06.2019, тривалістю 35 секунд, то воно найімовірніше було пов`язане з обговоренням планів виконання робіт за договором від 31.05.2019 №138/3-CB; більш того даний часовий проміжок не має жодного відношення до періоду підготовки та участі у Торгах.

6.4.27. Згідно із заявою свідка ОСОБА_5 : наявність телефонних з`єднань між ОСОБА_6 та абонентськими номерами НОМЕР_2 , який, за інформацією викладеною у рішенні №467-р, належить директору Облавтодору ОСОБА_7 , та НОМЕР_3 , який належить заступнику директора з економічних питань Облавтодора Король Н.І., у травні 2019 року, пояснюється тим, що у позивача і Облавтодору існували господарські відносини, обумовлені виконанням умов договорів; ОСОБА_5 особисто здійснювалася підготовка та надіслання ряду документів за договорами та, у зв`язку з необхідністю їх оперативного підписання обома сторонами договору, неодноразово виникала необхідність інформування посадових осіб замовника про надіслання їм відповідних документів на підпис, що і обумовило наявність телефонних з`єднань з вказаними абонентами; наявність телефонних з`єднань між ОСОБА_5 та абонентськими номерами НОМЕР_4 , який належить начальнику кошторисно-договірного відділу Товариства Дончевському Сергію Олександровичу, та НОМЕР_5 , який належить начальнику лабораторії з контролю виробництва Товариства ОСОБА_8 , в період травня - липня 2019 року пояснюється тим, що у позивачі і Товариства також існували господарські відносини, що підтверджується договором від 31.05.2019 №138/3-CB (тобто дзвінки відбувалися після закінчення Торгів); а тому, ОСОБА_5 готувалися кошториси та акти виконаних робіт, які, з метою їх затвердження, передавалися зазначеним працівникам Товариства; у телефонних розмовах обговорювалися питання обміну даними документами, наявності в них помилок, їх затвердження та підписання; з`єднання та дзвінки після 25.05.2019 не мають відношення до Торгів, так як прийом пропозицій відбувався до 24.05.2019; ОСОБА_5 у заяві наголошує, що з вказаними працівниками Товариства і Облавтодору ніколи не спілкувався з питань участі Підприємства в тендерних закупівлях (зокрема, Торгах), не обмінювався жодними документами та інформацією, яка мала б пряме чи опосередковане відношення до тендерних закупівель; спілкування обмежувалося виключно зазначеними договорами.

6.4.28. Отже, відносини Підприємства з Облавтодором і Товариством обмежувалися виключно договірними відносинами за укладеними у 2017 - 2019 роках договорами, що підтверджується матеріалами антимонопольної справи. В свою чергу, позивач не приховував такі договірні відносини під час участі у Торгах.

6.4.29. У Рішенні АМК зазначає, що властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель Підприємством і Облавтодором, мають однакові значення параметрів: «Виробник PDF»: «HP Scan Extended Application» та «Версія PDF»: « 1.7 (Acrobat 8.x)», а самі файли були створені в один день.

6.4.30. Вказане, за доводами АМК, свідчить про спільну підготовку Підприємства та Облавтодору таких файлів для завантаження у складі тендерних пропозицій, оскільки, зазначені файли засвідчені підписом та печаткою відповідачів у антимонопольній справі.

6.4.31. У додатку 1 до Рішення файли Облавтодору №№4, 7, 13, та файли Підприємства №№8, 9, 18, 31, зазначено іншого виробник PDF, відмінний від «HP Scan Extended Application», а в файлах позивача №№3, 4, 16, 19, 20, виробник взагалі не вказаний.

6.4.32. В файлах Облавтодору №№4, 7, 13, 24, та файлах Підприємства №№3, 4, 8, 9, 16, 18, 19, 20, 31, зазначена інша версія PDF, яка відмінна від « 1.7 (Acrobat 8.x)».

6.4.33. Дати створення файлів відрізняються між собою.

6.4.34. Властивості РDF-файлів, завантажених позивачем і Облавтодором, відміні за назвою файлів, розміром, власником, датою створення, виробником та версією PDF.

6.4.35. PDF-файли завантажені з різних ІР-адрес.

6.4.36. Спільна дата створення файлів 24.05.2019 є кінцевим строком подання тендерних пропозицій, згідно зі змінами до тендерної документації, затвердженими 15.05.2019 відповідно до протоколу №26-3/32.

6.4.37. Тому, спільні властивості файлу Виробник PDF: HP Scan Extended Application тa версія PDF: 1.7 (Acrobat 8.x) пояснюються тим, що HP Scan Extended - це марка сканера, а 1.7. - це версія програми Adode Reader, яка встановлена у багатьох суб`єктів господарювання.

6.4.38. Таким чином, файли позивача і Облавтодору є зовсім різними файлами, а висновок АМК таким, що ґрунтується на неповному з`ясуванні обставин справи.

6.4.39. Окрім вказаного, самостійність дій учасників Торгів підтверджується і матеріалами, які містяться у антимонопольній справі і які не врахував АМК при винесенні оскаржуваного Рішення, зокрема:

- використанням різних IP-адрес для здійснення господарської діяльності, що підтверджується, зокрема, листом ТОВ «Вінтелепорт» вих. від 31.01.2020 №01/39, лист ПрАТ «Датагруп» від 06.02.2020 № 45080, лист ДП «Національні інформаційні системи» від 15.04.2020 №1314/19.2-09;

- використання різних електронних адрес в господарській діяльності та під час завантаження файлів в електронну систему закупівель за вказаними Торгами, що підтверджується інформацією про реєстраційні дані учасників процедури Торгів наданої ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» на вимогу АМК вих. від 06.02.2020 №060220-2.

6.4.40. Отже, АМК було неналежним чином встановлено узгодженість дій Товариства і ТОВ «Імперія Води Україна», у зв`язку з чим прийнято неправомірне рішення щодо Товариства.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 17.10.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/16616/21 на підставі пунктів 1 і3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Від Підприємства 30.11.2023 через «Електронний суд» надійшли додаткові пояснення у справі.

7.3. Від АМК 01.12.2023 через «Електронний суд» та 04.12.2023 поштою надійшли пояснення.

7.4. Від АМК 05.12.2023 до Суду поштою надійшли пояснення.

7.5. Суд протокольною ухвалою від 05.12.2023 долучив вказані письмові пояснення з огляду на статтю 42 ГПК України до матеріалів справи, та оцінюватиме їх у межах статті 300 ГПК України.

7.6. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.7. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.9. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.10. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.13. Скаржник посилається на низку постанов Верховного Суду, які вказані у пункті 4.1.1 цієї постанову, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було враховано правові висновки.

8.14. Предметом розгляду у даній справі є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.15. Предметом розгляду справи №910/2025/20 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.16. Предметом розгляду справи №910/4542/20 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.17. Предметом розгляду справи №914/150/22 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.18. Предметом розгляду справи №910/16243/20 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.19. Предметом розгляду справи №910/20099/20 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.20. Предметом розгляду справи №904/5842/20 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.21. Предметом розгляду справи №910/267/20 є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.22. Верховний Суд виходить з того, що вказані справи №910/2025/20, №910/4542/20, №914/150/22, №910/16243/20, №910/20099/20, №904/5842/20, №910/267/20 і дана справа є схожими в частині, що стосується предмету позову (визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, а застосування статті 86 ГПК України як процесуальної норми є універсальним для розгляду справи у господарських судах, незалежно від характеру спірних правовідносин.

8.23. Так, скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не було враховано правовий висновок, викладений у постановах Верховного Суду, вказаних у пунктах 8.15 - 8.21, щодо обов`язку суду оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, також не враховано, що обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. При цьому з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності (статті 74, 76, 77, 78, 79, 86 ГПК України), а також щодо того, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

8.24. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.25. Слід зазначити, що касаційне провадження у даній справі також відкрито на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.26. Так, скаржник вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування господарськими судами положень статті 59 Закону, при оскарженні рішень Комітету за кваліфікацією пункту 4 частини 2 статті 6 Закону, а саме, щодо обов`язку останніх перевіряти правильність застосування АМК у рішенні відповідних правових норм, зокрема щодо обґрунтованості/доведеності належними та допустимими доказами наявності кваліфікованого правопорушення, за умови наявності висновку Верховного Суду щодо скасування рішення комітету в частині одного з відповідачів в антимонопольній справі, - в частині погодження антиконкурентної поведінки між іншими відповідачами (за умови коли таких відповідачів 2 і більше).

8.27. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.28. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.29. Слід зазначити, що висновки Верховного Суду стосовно питання застосування положень статті 59 Закону, при оскарженні рішень Комітету за кваліфікацією пункту 4 частини 2 статті 6 Закону, а саме, щодо обов`язку останніх перевіряти правильність застосування АМК у рішенні відповідних правових норм, зокрема щодо обґрунтованості/доведеності належними та допустимими доказами наявності кваліфікованого правопорушення, за умови наявності висновку Верховного Суду щодо скасування рішення комітету в частині одного з відповідачів в антимонопольній справі, - в частині погодження антиконкурентної поведінки між іншими відповідачами (за умови коли таких відповідачів 2 і більше) відсутні.

8.30. Отже, з огляду на відсутність таких висновків, необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.31. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

8.32. Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

8.33. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановлено, що дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Підприємство АМК накладено штрафи.

8.34. Слід зазначити, що дана справа розглядалася судами неодноразово.

8.35. Так, передаючи справу на новий розгляд, Суд у постанові від 07.02.2023 у справі №910/16616/21, зазначив, що:

- по-перше, судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

- по-друге, судами не досліджені та не перевірені покладені в основу рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність у взаємозв`язку вірогідність, що виключає саме у контексті позивача, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у рішенні АМК обставини в сукупності та взаємозв`язку підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки і участі у торгах, та чи така сукупність виключає вірогідність.

8.36. Відповідно до частини першої статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

8.37. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій не у повній мірі виконано вказівки Верховного Суду, означені у пункті 8.35 цієї постанови, з огляду на таке.

8.38. Верховний Суд виходить з того, що:

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів";

- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;

- в даному випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний [постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17]. Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

8.39. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій здійснено оцінку кожного доказу окремо, втім, не проведено належної оцінки всіх встановлених обставин справи у їх сукупності та взаємозв`язку, не досліджено та не перевірено покладені в основу рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність (обставин) у взаємозв`язку з вірогідністю саме у контексті позивача та осіб, які брали участь у торгах, наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у рішенні АМК обставини підтвердженням тієї обставини, яка надавала б їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки та участі у торгах.

8.40. Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.41. Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

8.42. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність (стаття 76 ГПК України), допустимість (стаття 77 ГПК України), достовірність (стаття 78 ГПК України) кожного доказу окремо, а також вірогідність (стаття 79 ГПК України) і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.43. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.44. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.45. З огляду на викладене доводи касаційної скарги частково знайшли своє підтвердження, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.46. Верховний Суд не бере до уваги та вважає не прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.47. З огляду на те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, а суд апеляційної інстанції не усунув вказані порушення, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції, у зв`язку з чим Верховний Суд не формулює остаточного висновку з підстави відкриття касаційного провадження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.48. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.49. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.50. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають і впливають на кваліфікацію спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Доводи скаржника про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права унеможливило, з огляду на доводи та докази, надані учасниками справи, встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції передбаченими статтю 300 ГПК України.

9.3. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.4. В силу приписів частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

9.5. Ураховуючи, що спочатку суд першої інстанції, а потім і суд апеляційної інстанції допустили порушення норм процесуального права, то за таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АМК задовольнити частково, оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.6. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати

10.1. Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, та новий розподіл судових витрат не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд до суду першої інстанції, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання, зокрема, щодо розподілу судового збору.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.04.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023 у справі №910/16616/21 скасувати.

3. Справу №910/16616/21 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос