ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"30" листопада 2023 р. Справа№ 910/1533/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Гудько А.В.

за участю представників: від прокуратури: Синюк І.А.;

від відповідача: Максимчук О.А.

розглянувши апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.»

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 (повний текст складено 25.07.2023)

у справі №910/1533/23 (суддя О.Г. Удалова)

за позовом Керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі:

1) Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області;

2) Відділу освіти Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області;

3) Комунальної установи «Попельнастівський центр із обслуговування закладів та установ» Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області;

4) Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області

до Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.»

про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених коштів,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області (далі, прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області (далі, Рада, позивач-1), Відділу освіти Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області (далі, Відділ, позивач-2), Комунальної установи «Попельнастівський центр із обслуговування закладів та установ» Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області (далі, Установа, позивач-3), Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі, Держаудитслужба, позивач-4) до Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» (далі, Товариство, відповідач) про визнання недійсними додаткових угод до договору та повернення безпідставно сплачених коштів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок укладення Товариством і Установою додаткових угод №3 від 15.03.2021, №4 від 05.04.2021, №6 від 21.05.2021, №7 від 05.08.2021, №11 від 21.10.2021 до Договору №55/01 від 24.02.2021 (далі, Договір) з підвищенням ціни на предмет закупівлі було переплачено бюджетні кошти в загальній сумі 109 094,60 грн, самі додаткові угоди укладені з порушенням вимог чинного законодавства, а саме: Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон), та повинні бути визнані судом недійсними.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі №910/1533/23 позов задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 15.03.2021 до договору №55/01 від 24.02.2021, укладену між Закритим акціонерним товариством «РУР ГРУП С.А.» та Комунальною установою «Попельнастівський центр із обслуговування закладів та установ» Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області.

Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 05.04.2021 до договору №55/01 від 24.02.2021, укладену між Закритим акціонерним товариством «РУР ГРУП С.А.» та Комунальною установою «Попельнастівський центр із обслуговування закладів та установ» Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області.

Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 21.05.2021 до договору №55/01 від 24.02.2021, укладену між Закритим акціонерним товариством «РУР ГРУП С.А.» та Комунальною установою «Попельнастівський центр із обслуговування закладів та установ» Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області.

Визнано недійсною додаткову угоду №7 від 05.08.2021 до договору №55/01 від 24.02.2021, укладену між Закритим акціонерним товариством «РУР ГРУП С.А.» та Комунальною установою «Попельнастівський центр із обслуговування закладів та установ» Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області.

Визнано недійсною додаткову угоду №11 від 21.10.2021 до договору №55/01 від 24.02.2021, укладену між Закритим акціонерним товариством «РУР ГРУП С.А.» та Комунальною установою «Попельнастівський центр із обслуговування закладів та установ» Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області.

Приймаючи назване рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність у прокурора повноважень на звернення до суду з даним позовом, встановив, що шляхом підписання спірних додаткових угод відбулась зміна істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару, проте Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачена імперативна вимога для зміни істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) не більш, ніж на 10% як максимальний ліміт такого збільшення незалежно від того, як часто відбуваються таки зміни(кількість підписаних додаткових угод).

Не погодившись із прийнятим рішенням, 17.08.2023 (про що свідчить поштовий ідентифікатор Укрпошти на конверті) Закрите акціонерне товариство «РУР ГРУП С.А.» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі №910/1533/23 та винести нове рішення, яким відмовити у повному обсязі в задоволенні позовних вимог керівнику Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області, відділу освіти Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області, комунальної установи «Попельнастівський центр із обслуговування закладів та установ» Попельнастівської сільської ради Олександрійського району Кіровоградської області та Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Скаржник в апеляційній скарзі наголошує, зокрема, на тому, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків (незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни) від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. За таких обставин відсутні підстави вважати, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.08.2023 апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі №910/1533/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга була подана скаржником безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/1533/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі №910/1533/23 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

21.09.2023 матеріали справи №910/1533/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі №910/1533/23, апеляційну скаргу призначено до розгляду на 31.10.2023.

24.10.2023 електронною поштою до Північного апеляційного господарського суду від Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» надійшло клопотання (вх.№09.1-21/3135/23) про участь у судовому засіданні його представника в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Кіровоградської області. Підписантом поданого клопотання вказано генерального директора товариства Сергія Бузику.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2023 клопотання Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» про проведення судового засідання в режимі відеоконференції повернуто заявнику без розгляду.

30.10.2023 до Північного апеляційного господарського суду від представника Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» керівника Бузики Сергія Леонідовича надійшло клопотання (вх.№09.1-21/3181/23) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Кіровоградської області.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 клопотання представника Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» керівника Бузики Сергія Леонідовича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.

У судове засідання, призначене на 31.10.2023, з`явився представник прокуратури.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися.

Через оголошення станом на дату початку розгляду справи повітряної тривоги у Кіровоградській області, суд не зміг встановити відеоконференцзв`язок із Господарським судом Кіровоградської області.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 розгляд справи №910/1533/23 в режимі відеоконференції відкладено на 30.11.2023.

29.11.2023 від Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» через систему «Електронний суд» до суду надійшло клопотання про зупинення провадження уданій справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22 та ухвалення по ній остаточного процесуального рішення.

Зазначене клопотання мотивоване тим, що правові висновки Верховного Суду у справі №922/2321/22 (стосовно наявності/відсутності підстав для відступу від правової позиції, викладеної у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05.04.2023 у справі №420/17618/21) можуть мати суттєве значення для вирішення питання у справі, що розглядається, щодо застосування приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки висновок у справі №922/2321/22 сприятиме забезпеченню єдності судової практики, дотриманню принципу верховенства права, з урахуванням того, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики.

У судове засідання 30.11.2023 з`явилися представники прокуратури та відповідача.

Суд у судовому засіданні 30.11.2023, заслухавши думку прокурора щодо заявленого відповідачем клопотання про зупинення, дослідивши матеріали справи, встановив таке.

Позовні вимоги у даній справі обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди до договору закупівлі суперечать вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачена можливість зміни істотних умов договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в цьому договорі.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2023 справу №922/2321/22 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої частиною 3 статті 302 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає однією з підстав для такого передання необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

В ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду Касаційний господарський суд зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, господарські суди виходили, у тому числі, з того, що при укладанні спірних угод (якими збільшено ціну за електричну енергію, поставлену за укладеним між сторонами договором, за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року) було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказану ціну було збільшено в межах коливань ціни відповідного товару на ринку.

Водночас, суди зазначили, що вищенаведеними нормами прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Отже, за висновком судів, сторонами було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 вищенаведеного Закону, оскільки жодна зі спірних угод окремо не містить в собі умов щодо збільшення ціни товару понад десять відсотків.

Касаційний господарський суд в ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з наведеним не погодився і зазначив, що касаційним судом неодноразово викладено правову позицію (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі №908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі №927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі №917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі №927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Касаційним господарським судом встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Посилаючись на викладене вище, Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21.

Зважаючи на викладене, а також з огляду на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, справа №922/2321/22 прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.

Справи №910/1533/23 та №922/2321/22 є подібними за предметом, підставами позову та способом захисту.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Оскільки правові висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №922/2321/22 щодо питань, які стосуються тлумачення частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» мають суттєве значення для вирішення даної справи та формування єдиної правозастосовчої практики, суд вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження у справі №910/1533/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

Керуючись статтями 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

1. Задовольнити клопотання Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» про зупинення апеляційного провадження у справі №910/1533/23.

2. Зупинити провадження за апеляційною скаргою Закритого акціонерного товариства «РУР ГРУП С.А.» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2023 у справі №910/1533/23 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

3. Зобов`язати сторони повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22, надати відповідні процесуальні документи.

Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 235 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено та підписано 13.12.2023.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка