ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2023 р. Справа№ 910/5051/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Алданової С.О.

Гаврилюка О.М.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Косар Б.М.

від відповідача: Колосюк С.Л.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Національного банку України

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2023, повний текст якого складено та підписано 29.08.2023

у справі №910/5051/23 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд"

до Національного банку України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Асвіо Банк"

про стягнення 449 000,00 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

31.03.2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна інвестиційна компанія «Новобуд» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Національного банку України про визнання банківської гарантії №568-22/В від 19.04.2022 такою, що не підлягає виконанню.

13.06.2023 до Господарського суду міста Києва надійшла заява від Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна інвестиційна компанія «Новобуд» про зміну предмету позову, в якій він просить змінити предмет позову по справі №910/5051/23 з «Визнання банківської гарантії, такою, що не підлягає виконанню» на «Стягнення з бенефіціара безпідставно отриманих грошових коштів» та стягнути з Національного банку України на користь ТОВ "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" безпідставно отримані грошові кошти в розмірі 449 000,00 грн, які були сплачені АТ "Асвіо Банк" на виконання вимоги Національного банку України щодо виконання гарантійних зобов`язань відповідно до Банківської гарантії № 568-22/8 від 19.04.2022 р., яка видана на підставі Договору про надання банківської гарантії № 568-22/В від 18.04.2022 р.

13.06.2023 у судовому засіданні суд першої інстанції протокольною ухвалою постановив прийняти заяву про зміну предмету позову.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно не повертає отримані ним з банківською гарантією кошти у більшому розмірі чим це передбачено ч. 3 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі».

Доводи та заперечення відповідача

Відповідач з позовом не погодився, просить у задоволенні позову відмовити повністю. Посилаючись на порушення позивачем умов договору № 104953 від 20.04.2022, оскільки зі спливом строку надання послуг, позивач взятих на себе зобов`язань за Договором не виконав, ні стосовно обсягу, ні стосовно строків, а відповідно до підписаного між сторонами Акта від 20.02.2023, позивачем надано послуги загальною вартістю 1192675,78 грн у тому числі ПДВ 20% від загальної ціни договору у розмірі 6131610, 14 грн. Також відповідач вказує, що позовні вимоги позивача щодо стягнення на його користь грошових коштів, власником яких він не є, і які фактично ним не сплачувались Національному банку є безпідставними. За твердженням відповідача, оскільки між сторонами у справі існують договірні відносини, а кошти, які позивач просить стягнути з відповідача, набуті останнім за наявності правової підстави (Гарантії), їх не може бути витребувано відповідно до положень статті 1212 ЦК України як безпідставні. Щодо зменшення суми банківської гарантії, то відповідач звертає увагу, що зміна суми гарантії не була передбачена в Договорі про внесення змін №1 від 08.09.2022 р. до Договору про надання банківської гарантії №568-22/B.

Правова позиція третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Акціонерного товариства "Асвіо Банк"

АТ "Асвіо Банк" у своїх письмових поясненнях зазначив, що виконав вимогу Національного банку України в розмірі 249000,00 грн за рахунок коштів принципала, а в розмірі 200000,00 грн за рахунок власних коштів.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2323/23 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Національного банку України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" 142419 грн 48 коп. безпідставно отриманих грошових коштів та 2136 грн. 29 коп. витрат зі сплати судового збору. В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що загальна вартість договору № 104953 від 20.04.2022 зменшилася з 8980000,00 грн. до 6131610,14 грн. Таким чином, розмір забезпечення виконання зобов`язання за цим договором не може перевищувати 306580,52 грн, що становить 5 відсотків від суми 6131610,14 грн. Однак, в порушення частини третьої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" Національний банк України отримав 449000,00 грн, що на 142419,48 грн більше суми, яка підлягала сплаті. Ця сума, за висновком суду підлягає стягненню з відповідача на підставі ст. 1212 ЦК України оскільки не була повернута позивачу як безпідставно отримані кошти.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з цим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

А саме апелянт посилається на те, що:

- відповідач визнає, що вартість послуг забезпечених гарантією зменшена, разом з цим, положення Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають, що в разі зменшення вартості послуг за домовленістю сторін, розмір забезпечення за таким договором має бути зменшений з метою приведення розміру забезпечення до 5-ти відсоткового значення як це визначено ч. 3 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- позивач не звертався до банку-гаранта з копією додаткового договору № 105604 від 09.11.2022 (щодо зменшення вартості послуг за договором), а банк - гарант не звертався до Національного банку з метою отримання повідомлення про прийняття змін про зменшення суми гарантії;

- суд першої інстанції помилково застосував положення ст. 1212 ЦК України, які не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки позивач не є власником отриманих коштів за гарантією, а спірні правовідносини мають договірний характер;

- позивачем було змінено не лише предмет, а і підстави позову, що в силу норм ҐГПК не допускається, оскільки підстави первісного позову не ґрунтувалися на ст. 1212 ЦК України.

Доводи та заперечення позивача

У своєму відзиві на апеляційну скаргу позивач з апеляційною скаргою не погодився, просить залишити оскаржене рішення без змін посилаючись на те, що:

- чинне законодавство не забороняє бенефіціару виставляти гаранту вимоги за банківськими гарантіями на частину забезпечення, отже якщо Національний банк України мав правові підстави для звернення до АТ «АСВІО БАНК» з вимогою, то він мав зменшити суму прав вимоги по гарантії до розміру 5 відсотків вартості договору, тому вимога Національного банку України щодо виконання зобов`язання від 01.03.2023 викладена з порушенням ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі». З цього приводу позивач послався на правові висновки, викладені в Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.06.2019 у справі № 910/696/18;

- суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України, оскілки відповідач безпідставно отримані кошти не повернув;

- щодо зміни предмета позову, позивачем не порушені вимоги ст. 46 ГПК України, оскільки не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.09.2023, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Алданова С.О., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.09.2023 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/5051/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду першої інстанції.

14.09.2023 матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд визнав подані матеріали достатніми для відкриття апеляційного провадження. Заперечень проти відкриття апеляційного провадження на час постановлення ухвали до суду не надійшло.

Суддя-доповідач доповів колегії суддів про закінчення проведення підготовчих дій та про необхідність призначення справи до розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного банку України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2023 у справі №910/5051/23. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 01.11.2023. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 25.10.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 25.10.2023. Явка учасників справи не є обов`язковою.

01.11.2023 розгляд справи відкладено до 22.11.2023.

Явка представників учасників справи

В судове засідання 22.11.2023 представник третьої особи не з`явився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. Зокрема, залучено судом до справи довідку про доставку електронного документа до його електронного кабінету.

Відповідно до частин 5, 7 статті 6 Господарського процесуального кодексу України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням ЄСІТС в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про ЄСІТС та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в ЄСІТС, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Абзацом 5 пункту 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС передбачено, що особам, які не мають зареєстрованих "Електронних кабінетів", документи у передбачених цим пунктом випадках можуть надсилатися засобами підсистем ЄСІТС на адресу електронної пошти, вказану такими особами під час подання документів до суду.

Згідно з частинами 5, 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня. Днем вручення судового рішення, зокрема, є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи те, що явка представників сторін та третьої особи обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Представник позивача в судовому засіданні 22.11.2023 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати.

Представник відповідача в судовому засіданні 22.11.2023 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

21.11.2023 відповідач (апелянт у справі) подав клопотання, в якому просить залишити без розгляду відзив відповідача №121-юр від 18.10.2023 та письмові пояснення №126-юр від 15.11.2023 у зв`язку із тим, що такі подані з порушенням п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 170 ГПК України, оскільки позивачем, з урахуванням внесених змін до Закону від 18.10.2023, не вказано відомостей про наявність або відсутність його електронного кабінету.

Розглянувши цю заяву, колегія зазначає наступне.

Північний апеляційний господарський суд 24.10.2023 отримав в паперовій формі відзив Товариства, який датований 18.10.2023.

В той же час, з 18.10.2023 введено в дію Закон від 29.06.2023 №3200-ІХ щодо обов`язкової реєстрації та використання електронних кабінетів в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами (далі - в ЄСІТС), яким встановлено, що адвокати нотаріуси, державні та приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, органи державної влади та інші державні органи, органи місцевого самоврядування, інші юридичні особи зобов`язані реєструвати свої електронні кабінети в ЄСІТС. Інші - реєструють свої електронні кабінети в добровільному порядку.

Відзив на апеляційну скаргу та будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити відомості про наявність або відсутність електронного кабінету. Особа, яка подає до суду процесуальний документ в електронній формі через електронний кабінет, звільняється від обов`язку зазначення таких відомостей;

- особа, яка зареєструвала електронний кабінет, може подавати документи до суду в електронній формі виключно в ЄСІТС. Однак це не позбавляє права на подання документів до суду в паперовій формі.

Враховуючи, що відзив складено 18.10.2023, тобто в день набрання чинності вказаних вище змін, колегія відхиляє клопотання відповідача про залишення цього відзиву без розгляду, як необґрунтоване.

Щодо додаткових пояснень до відзиву від 20.11.2023, поданих позивачем, колегія зазначає, що протокольною ухвалою суду від 22.11.2023 вказані пояснення залишено без розгляду.

22.11.2023 відповідачем подано клопотання про доручення до справи копії рішення суду від 31.07.2023 у справі №910/6645/23, яке протокольною ухвалою суду від 22.11.2023 залишено без розгляду.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

20.04.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" (виконавець) та Національним банком України (замовник) укладено договір №104953, відповідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язується в межах твердої договірної ціни (додаток 1 до цього Договору) надати на свій ризик власними силами та засобами (із залученням у разі потреби співвиконавців) у строки встановлені у цьому Договорі, послуги з поточного ремонту приміщень адмінбудівлі Національного банку України по вул. Січових Стрільців, 15 у м. Києві (ІІ етап) - 45450000-6 (далі - послуги) в обсягах, передбачених кошторисною документацією, на підставі якої складено локальний кошторис (додаток 2 до цього Договору), з дотриманням діючих будівельних норм і правил, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити ці послуги на умовах, передбачених цим Договором.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що послуги за цим договором надаються протягом 210 (двісті десяти) календарних днів з дня підписання цього договору уповноваженими особами сторін. Звітним періодом за договором є місяць.

Загальна вартість послуг за цим договором становить 8980000,00 грн у т.ч. ПДВ (20%) 1496666,67 грн, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до цього Договору) та обсягів, передбачених локальним кошторисом (додаток 2 до цього Договору), і включає в себе сплату усіх податків і зборів, обов`язкових платежів, що сплачуються або мають бути сплачені, згідно з діючим податковим законодавством України, та інші витрати, пов`язані з наданням послуг за цим договором (п. 3.1 договору).

Пунктом 3.2 договору передбачено, що загальна вартість послуг за цим Договором може бути зменшена у випадках передбачених чинним законодавством України у сфері публічних закупівель.

27.04.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" та Національним банком України укладено додатковий договір № 104971, у якому сторони дійшли згоди, зокрема, пункт 2.1 договору № 104953 від 20.04.2022 викласти у новій редакції: "2.1. Послуги за цим Договором надаються протягом 210 (двісті десяти) календарних днів з дня направлення замовником листа про початок надання послуг. Звітним періодом за Договором є місяць".

22.07.2022 Національним банком на адресу виконавця було направлено лист №61-0015/50197 щодо надання послуг з 26.07.2022.

Отже, строк закінчення надання послуг для позивача спливав 21.02.2023.

09.11.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" та Національним банком України було укладено додатковий договір № 105604, за яким сторони домовились пункт 3.1. Договору викласти у нові редакції: "Загальна вартість послуг за цим Договором становить 6131610,14 грн у т.ч. ПДВ (20%) - 1021935,02 грн, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до цього Договору) та обсягів, передбачених локальним кошторисом (додаток 2 до цього Договору), і включає в себе сплату усіх податків і зборів, обов`язкових платежів, що сплачуються або мають бути сплачені, згідно з діючим податковим законодавством України, та інші витрати, пов`язані з наданням послуг за цим Договором.".

Також у пунктах 2 - 4 додаткового договору № 105604 від 09.11.2022 сторони домовились додаток 1 «Договірна ціна», додаток 2 «Локальний кошторис» та додаток 3 «План-графік використання коштів та надання послуг» до договору викласти у новій редакції.

Загальна вартість договору зменшилася з 8980000,00 грн до 6131610,14 грн.

20.02.2023 позивач передав, а відповідач прийняв надані послуги з поточного ремонту приміщень адмінбудівлі Національного банку України по вул. Січових Стрільців, 15 у м. Києві (ІІ етап) загальною вартістю 1192675,78 грн (з ПДВ 20%), що підтверджується підписаним сторонами Актом про приймання - передавання наданих послуг у повному обсязі відповідно до умов договору № 104953 від 20.04.2022, додаткового договору №104971 від 27.04.2022, додаткового договору №105444 від 16.09.2022, додаткового договору №105604 від 09.11.2022.

Водночас, 18.04.2022 між Акціонерним товариством «Асвіо Банк» (гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна інвестиційна компанія «Новобуд» (принципал) укладено договір № 568-22/8 про надання банківської гарантії в подальшому зі змінами та доповненнями відповідно до договору про внесення змін №1 від 08.09.2022 р.

Відповідно до п. 1.1 договору № 568-22/В від 18.04.2022 гарант в забезпечення належного виконання принципалом своїх зобов`язань перед Національним банком України (бенефіціар), відповідно до умов повідомлення про намір укласти договір на закупівлю: Поточний ремонт приміщень адмінбудівлі Національного банку України по вул. Січових Стрільців, 15 у м. Києві (ІІ етап) (ДБН А.2.2-3:2014) - 45450000-6. код ДК 021:20-6 "Інші завершальні будівельні роботи"., ідентифікатор закупівлі: UА-2021-12-28-008547-С, надалі за текстом - "Контракт/документація" та Заяви про надання гарантії (надалі - Заява) зобов`язується після виконання принципалом умов п. 2.1., п. 2.2., п. 2.3. цього договору надати бенефіціару безвідкличну банківську гарантію, надалі за текстом "Гарантія".

Сума Гарантії (гранична сума відповідальності Гаранта) становить 449000,00 грн (п. 1.2 договору).

Вид гарантії: Виконання договору (п. 1.3 договору).

Строк дії Гарантії - до 01.03.2023 року включно (п. 1.4 договору).

01.03.2023 Національним банком України направлено Акціонерному товариству «Асвіо Банк» вимогу № 65-0008/14061 щодо зобов`язань за банківською гарантією, посилаючись на невиконання принципалом зобов`язань ні стосовно обсягу, ні стосовно строків надання послуг за договором № 104953 від 20.04.2022.

АТ «Асвіо банк», як гарант, здійснив виплату Національному банку України забезпечення (гарантованої суми) у розмірі 449000,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією від 08.03.2023.

Позивач, вважаючи, що у зв`язку із зміненням вартості послуг за договором про закупівлю гарантійне забезпечення згідно частини 3 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» повинно становити 306 580,52 грн, звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 142419,48 грн як безпідставно набутих коштів.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при ухваленні судового рішення

Згідно з частиною 1 статті 199 ГК України виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.

До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Згідно зі статтею 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

За умовами статті 200 ГК України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Частинами 1, 2, 3 статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Судом першої інстанції вірно встановлено факт порушення позивачем умов договору № 104953 від 20.04.2022, тобто порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та настання гарантійного випадку. Зазначені обставини сторонами не заперечуються.

На виконання надісланої Національним банком України вимоги за №65-0008/14061 від 01.03.2023 третьою особою як гарантом здійснено виплату забезпечувальної суми у розмірі 449 000,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією від 08.03.2023.

Поряд з цим, як підставно зауважено судом першої інстанції, договір № 104953 від 20.04.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" та Національним банком України укладено за результатами відкритих торгів, переможцем яких було оголошено ТОВ "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд". Тож на ці правовідносини поширюються дія спеціального законодавства, а саме Закон України «Про публічні закупівлі», який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

У відповідності до частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Таким чином названий Закон передбачає надання учасником-переможцем торгів забезпечення виконання зобов`язань за договором про закупівлю, який укладається з учасником-переможцем за результатом проведення торгів. Тому відповідне забезпечення повинно відповідати вимогам щодо його розміру, унормованим частиною 3 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», за змістом якої забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Як вже зазначалось у цій постанові, у зв`язку з укладенням між сторонами додаткового договору № 105604 від 09.11.2022 загальна вартість послуг за договором про закупівлю зменшилася з 8980000,00 грн до 6131610,14 грн. Отже, виходячи із наведених вище приписів частини 3 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», розмір забезпечення виконання зобов`язання за договором № 104953 від 20.04.2022 не може перевищувати 306 580,52 грн, що становить 5 відсотків від суми 6131610,14 грн.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду про те, що в порушення частини третьої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" Національний банк України отримав 449000,00 грн, що на 142419,48 грн більше суми, яка підлягала сплаті.

В змісті означених висновків судовою колегією враховано правову позицію Верховного Суду, що викладені у постанові від 24.06.2019 у справі № 910/696/18, щодо застосування приписів наведеної вище норми закону та повернення бенефіціаром неправомірно отриманих грошових коштів за банківською гарантією.

Доводи апеляційної скарги про те, що названим Законом не передбачено приведення розміру забезпечення до 5-ти відсоткового значення у випадку досягнення домовленості між сторонами про зменшення ціни договору про закупівлю, - колегією відхиляються, оскільки наведеним не доводиться правомірність отримання бенефіціаром гарантійного забезпечення в розмірі, що відповідає приписам частини 3 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі».

Посилання апелянта на те, що позивач не звертався до банку-гаранта з копією додаткового договору № 105604 від 09.11.2022 (щодо зменшення вартості послуг за договором), а банк - гарант не звертався до Національного банку з метою отримання повідомлення про прийняття змін про зменшення суми гарантії, - не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, позаяк не спростовують вищенаведених висновків неправомірності отримання відповідачем суми гарантійного забезпечення поза межами розміру, імперативно встановленого спеціальним законом.

Щодо належності позивачу коштів, про стягнення яких пред`явлено позов у цій справі

Матеріалами справи підтверджується, що в забезпечення виконання Принципалом своїх зобов`язань щодо відшкодування суми, що може бути сплачена Гарантом за Гарантією, сплати нарахованих комісій, процентів, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат за цим Договором, Гарант відкриває рахунок № 27 0 2932 9 595252 000 (далі - рахунок покриття), на який принципал перераховує суму забезпечення в розмірі 135000,00 грн, що дорівнює сумі, зазначеній в заяві про надання гарантії (далі - грошове покриття) (п. 2.2 договору № 568-22/В від 18.04.2022).

Кошти грошового покриття вважаються забезпеченням та використовуються Гарантом для виконання останнім своїх зобов`язань за Гарантією, відшкодування Гаранту всіх сум, сплачених Гарантом згідно з умовами Гарантії, а також відшкодування інших сум, передбачених до сплати Принципалом згідно з цим Договором. Гарант не виконує будь-яких розпоряджень Принципала щодо розпорядження коштами грошового покриття, не нараховує процентів або інших доходів на кошти грошового покриття. Задоволення вимог, що забезпечуються грошовим покриттям, здійснюється Гарантом шляхом списання коштів з рахунку покриття (пп. 2.2.1 договору № 568-22/В від 18.04.2022).

Згідно з п. 4.4 договору № 568-22/В від 18.04.2022 сплата коштів за Гарантією здійснюється Гарантом шляхом списання коштів з рахунку покриття, а у випадку відсутності/недостатності грошового покриття, Гарант має право здійснити таку сплату шляхом договірного списання коштів з поточних рахунків Принципала згідно з п. 4.8 цього договору або за рахунок власних коштів Гаранта.

День здійснення Гарантом сплати коштів за Гарантією за рахунок власних коштів вважається днем надання Гарантом кредиту Принципалу (грошових коштів у тимчасове користування на умовах строковості, платності та повернення). Відповідно, Принципал, вважається таким, що отримав кредитні кошти у валюті та сумі відповідно до валюти та розміру сплачених Гарантом коштів за Гарантією, і зобов`язується здійснити його повернення Гаранту не пізніше 3 робочих днів з моменту виконання Гарантом зобов`язань по Гарантії (пп. 4.4.1 договору № 568-22/В від 18.04.2022 в редакції станом на час його укладення).

Отже, позивач в забезпечення належного виконання зобов`язань за договором про закупівлю та банківської гарантії станом на час отримання останньої було перераховано забезпечувальний платіж в сумі 135 000,00 грн як грошове покриття, за рахунок якої здійснюється перерахування бенефіціару гарантійного забезпечення. Такі обставини сторонами не заперечуються.

08.03.2023 між АТ «Асвіо Банк» та ТОВ «Будівельна інвестиційна компанія «Новобуд» укладено договір про внесення змін № 2 до договору про надання банківської гарантії, пунктом 2 якого сторони домовились викласти п. 2.2 договору гарантії в новій редакції, згідно з якою збільшено суму забезпечення (грошового покриття), яку принципал перераховує гаранту, з 135000,00 грн до 249000,00 грн.

Також зазначеним договором про внесення змін також викладено пп. 4.4.1 договору № 568-22/В від 18.04.2022 викладено в наступній редакції: «день здійснення Гарантом сплати коштів за Гарантією за рахунок власних коштів вважається днем надання Гарантом кредиту Принципалу (грошових коштів у тимчасове користування на умовах строковості, платності та повернення). Відповідно, Принципал, вважається таким, що отримав кредитні кошти (далі - Кредит) у валюті та сумі відповідно до валюти та розміру сплачених Гарантом коштів за Гарантією що складає 200000,00 грн, і зобов`язується здійснити його повернення Гаранту не пізніше 2 (двох) календарних місяців, з моменту виконання Гарантом зобов`язань по Гарантії, але не пізніше ніж до 20.05.2023 включно. Принципал зобов`язується погашати Кредит щомісячно не пізніше останнього робочого дня поточного місяця, починаючи з квітня 2023 року, в сумі не менше 100 000 (сто тисяч) грн та в повному обсязі погасити Кредит не пізніше 20.05.2023 включно».

08.03.2023 від ТОВ "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" на рахунок покриття додатково надійшли кошти в розмірі 114 000,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією № 2950 від 08.03.2023.

Отже позивачем було перераховано Гаранту суму забезпечення/грошове покриття у загальному розмірі 249000,00 грн (135000,00 грн + 114 000,00 грн). Зазначені обставини апелянтом не спростовується.

У відповідності до письмових пояснень третьої особи Гарантом виконана вимога відповідача наступним чином: в розмірі 249000,00 грн за рахунок коштів принципала; в розмірі 200000,00 грн за рахунок власних коштів. При цьому, колегія суддів зауважує, що перераховані Гарантом кошти в сумі 200 000,00 грн у відповідності до договору про внесення змін № 2 від 08.03.2023 є кредитними коштами, які позивач зобов`язався повернути до 20.05.2023 включно.

За встановлених обставин, колегія суддів вважає вірним висновок місцевого господарського суду про те, що сума Гарантії була виплачена гарантом бенефіціару за рахунок коштів авансованих принципалом. Відтак, наявними у матеріалах справи підтверджено факт належності позивачу грошових коштів, які він просить стягнути з відповідача як безпідставно набуде майно.

У цьому зв`язку підлягають відхиленню як такі що спростовуються матеріалами справи доводи апеляційної скарги про неналежність позивачу отриманих відповідачем грошових коштів за банківською гарантією.

Щодо застосування положень статті 1212 ЦК України до спірних правовідносин

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання має виконуватися належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Загальні підстави для виникнення зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Відповідно до частин 1, 2 статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Правовий аналіз статті 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що передбачені нею кондикційні зобов`язання виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок іншої особи, в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна чи підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Враховуючи те, що відповідачем отримано суму гарантійного забезпечення в більшій сумі, аніж це передбачено нормами спеціального законодавства, судова колегія вважає, що кошти, які позивач просить стягнути в рамках пред`явлення даного позову не можуть бути визнані такими, що набуті відповідачем за наявності правової підстави. Відтак, суд першої інстанції цілком обґрунтовано було застосовано названу норму цивільного законодавства до спірних правовідносин та стягнуто з Національного банку України на користь ТОВ "Будівельна інвестиційна компанія "Новобуд" неправомірно отриманих грошових коштів в сумі 142419,48 грн.

Також не заслуговують на увагу і аргументація апеляційної скарги щодо порушення судом приписів статті 46 ГПК України, оскільки не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Про наявність обґрунтувань позову щодо безпідставного отримання відповідачем заявленої до стягнення згідно заяви про зміну предмета позову свідчить, зокрема, викладення відповідачем у своєму відзиві на позовну заяву заперечень з цього питання (п. 2.5 «щодо тверджень позивача про необхідність зменшення розміру банківської гарантії» відзиву на позовну заяву - а.с. 193-194). Отже, у поданій позивачем заяві підстава позову про безпідставність отримання відповідачем частини коштів, перерахованих Гарантом згідно вимоги бенефіціара є незмінною. А обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначати, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia".

За наведеного, судовою колегією не встановлено порушення приписів процесуального закону під час вирішення судом попередньої інстанції даного спору.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування в розумінні приписів статті 277 ГПК України відсутні. Натомість викладені в апеляційні скарзі доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Судові витрати

Згідно вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 22.08.2023 у справі №910/5051/23 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 11.12.2023.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді С.О. Алданова

О.М. Гаврилюк