ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2023 р. Справа№ 910/19622/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Ткаченка Б.О.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.;

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 30.11.2023;

від позивача: не з`явились;

від відповідача: Бабченко Ю.Ю. - в порядку самопредставництва;

за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,

згідно протоколу судового засідання від 30.11.2023;

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Малороганський молочний завод"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2023 (повний текст 27.07.2023)

у справі № 910/19622/20 (суддя - Котков О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Малороганський молочний завод"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Малороганський молочний завод" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) про визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 690-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у позові відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 скасовано та прийнято нове рішення - про задоволення позовних вимог.

Постановою Верховного Суду від 21.06.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 у справі № 910/19622/20 - скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2023 в позові відмовлено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Малороганський молочний завод" на користь Антимонопольного комітету України витрати по сплаті судового збору за подачу касаційної скарги у розмірі 4 204,00 грн.

Надходження апеляційних скарг на розгляд Північного апеляційного господарського суду

Товариство з обмеженою відповідальністю "Малороганський молочний завод" звернулося до Господарського суду м. Києва з апеляційною скаргою, в якій просило прийняти апеляційну скаргу до провадження, скасувати повністю рішення Господарського суду м. Києва від 13.07.2023 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

29.09.2023 Північний апеляційний господарський суд постановив ухвалу, якою прийняв до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Малороганський молочний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2023 у справі № 910/19622/20, у складі колегії суддів: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О. Задовольнив клопотання скаржника про поновлення строку на апеляційне оскарження. Поновив скаржнику пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2023 у справі № 910/19622/20. Відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Малороганський молочний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2023 у справі № 910/19622/20. Зупинив дію рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2023 до закінчення його перегляду в апеляційному порядку. Розгляд справи було призначено на 07.11.2023.

13.10.2023 (засобами поштового зв`язку) від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який судом в судовому засіданні відповідно до ст. 263 ГПК України було прийнято до спільного провадження.

06.11.2023 (через електронний суд) від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та про ознайомлення з матеріалами справи, суд дане клопотання задовольнив, що і стало підставою для відкладення розгляду справи. Судове засідання 07.11.2023 було відкладено - на 30.11.2023.

28.11.2023 від позивача надійшла відповідь на відзив у даній справі.

28.11.2023 від апелянта надійшло чергове клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, мотивоване тим, що в іншому суді 30.11.2023 за участю позивача розглядатиметься інша судова справа з роздруківкою із сайту «Судова влада».

У судовому засіданні 30.11.2023 представник відповідача заперечив проти відкладення розгляду справи. Суд апеляційної інстанції в судовому засіданні 30.11.2023 відмовив у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи через цого необґрунтованість. Також відповідач проти апеляційної скарги у даній справі заперечив, просив залишити її без задоовлення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник позивача на судове засідання 30.11.2023 не зявився. Про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, про що свідчить довідка про доставку 09.11.2023 ухвали суду про відкладення розгляду справи від 07.11.2023, а також подане клопотання про відкладення розгляду справи, подане 28.11.2023.

Справа була розглянута в розумний строк (в розумінні ст. 6 Конвенції) з незалежних від суду причин, враховуючи подання сторонами клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, дію воєнного стану в Україні, обставини оголошення сигналу "повітряна тривога" та інші чинники.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

Так, скаржник зазначив, що оскаржуване рішення місцевого суду прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні суду не відповідають обставинам справи; окрім цього, має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий суд визнав встановленими. Також, як вказує апелянт, місцевий суд неправильно застосував норми матеріального права, а смае: ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та порушив норми процесуального права, зокрема, ч. 3 ст. 13, ч.ч. 2, 3 ст. 86, ст. 236 Господасрького процесуального кодексу України, що обґрунтовується наступним.

За доводами апелянта, місцевим судом та відповідачем залишено поза увагою, що ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві здійснював відбір зразків в присутності іншого суб`єкта господарювання - ФОП Сергієнка О.Ю., стосовно якого і здійснювалась перевірка, в іншому місці. А тому позивач не міг скористатися правом на скасування результатів досліджень і оскарження експертного висновку в строки, передбачені Порядком відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 №1280.

Окрім цього, в оскаржуваному рішенні Комітету відповідачем не досліджено спосіб розповсюження інформації, чи дійсно позивач отримував перевагу в розповсюдженні продукції та відсутні докази впливу або можливого впливу на наміри споживачів щодо придбання ними продукції у позивача.

Також за доводами скаржника, місцевий господарський суд не врахував, що позивачем надано протокол №8761/Д, який отримано від Державного випробувального центру з підтвердження оцінки відповідності Державного підприємства «Харківськтий регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», що повністю спростовує експертний висновок від 16.10.2018 №012432/1/д.к./18 та підтверджує обставину відсутності у продукції стеринів. Водночас, за доводами скаржника, суд першої інстанції безпідставно погодився з твердженням відповідача про те, що зразок масла, використаний в протоколі №8761/Д, наданий позивачем, не є арбітражним зразком масла, який є предметом випробування у висновку експерта.

Апелянт також зазначив, що обов`язок доказування правомірності прийнятого рішення АМК (рішення №690-р) покладається саме на відповідача, тобто на сторону, яка заперечує проти позову про визнання її рішення незаконним. Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 28.11.2018 у справі №910/17819/17 та від 05.02.2019, у справі №914/1131/18.

Окрім цього, позивач зазначає про невизначеність у висновках Антимонопольного комітету України, яка покладена в основу оскаржуваного рішення №690-р. Що, в свою чергу, не може підтверджувати факт порушення позивачем ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а більш того, накладення штрафу у сумі 4 428 696,00 грн., та свідчить по неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. А тому апелянт просив рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що вважає оскаржуване рішення суду обґрунтованим та таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з посиланням на норми чинного законодавства, за результатом всебічного та повного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Так, відповідач зазначив, що позивач володів інформацією щодо проведення відповідних експертних досліджень та виявлення за результатом дослідження наявність стеринів, що в свою чергу, спростовує неможливість оскарження позивачем дій Держспоживслужби.

Окрім цього, протокол №8761/Д не спростовує наявності у складі масла немолочних жирів, що встановлено у висновку експерта, оскільки зразок масла не є арбітражним зразком. Тоді як поширення апелянтом неправдивої інформації впливає на наміри споживачів щодо придбання продукції, а конкуренти можуть втратити своїх потенційних споживачів, унаслідок чого позивач може отримати переваги в конкуренції при реалізації продукції.

А тому відповідач просив апеляційну скаргу у даній справі залишити без задоволення як необгрунтовану, а рішення суду першої інстанції - без змін.

6. Суть постановленого Антимонопольним комітетом України рішення

10.11.2020 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №690-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення).

Так, рішенням визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону № 236/96, у вигляді поширення на упаковках виробленого ним масла солодковершкового селянського, 73 % жиру, дата виготовлення - 05.09.2018, інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: «МАСЛО», «ДСТУ 4399:2005», зокрема щодо його назви, складу та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту (пункт 1).

За вчинення названого порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 4 428 696 грн. (пункт 2).

Рішення АМК мотивовано наступним.

АМК у ході дослідження порушення суб`єктами господарювання законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 151 Закону № 236/96, зокрема, під час виробництва та реалізації масла солодковершкового селянського, 73 % жиру, дата виготовлення - 05.09.2018 (далі - продукція), виробництва Товариства, було направлено вимогу від 11.01.2019 № 127-26/06-349 до Держпродспоживслужби про надання інформації щодо проведення випробування зразків молочної продукції на вміст у її складі жирів немолочного походження (стеринів тощо).

Держпродспоживслужба листом від 19.02.2019 № 11.2.1/978-19 надала, зокрема, копію Експертного висновку 2, за результатом якого був зроблений аналіз продукції виробництва Товариства.

Відповідно до Експертного висновку 2 було закуплено зразок продукції виробництва Товариства за ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови» (далі - ДСТУ 4399:2005) та досліджено в лабораторії Випробувального центру на замовлення Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві. Продукцію було відібрано 07.09.2018 у фізичної особи - підприємця Сергієнка Олександра Юрійовича (далі - Підприємець).

За наявною у АМК інформацією, Продукція від Товариства була направлена для подальшої реалізації до Підприємця, що документально підтверджено.

Відповідно до Експертного висновку 2 Продукція не відповідає, зокрема, ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів.

За інформацією АМК, на упаковці (етикетці) продукції містяться написи «Масло Солодковершкове Селянське», «ДСТУ 4399:2005», виконані великими літерами. Також на упаковці (етикетці) Продукції зазначено виробника - Товариство, склад, харчову та енергетичну цінність, строк придатності.

Відповідно до наданої Товариством інформації, відповідальність за розміщення інформації на етикетці (упаковці) продукції несе Товариство. До складу продукції, як зазначено на її упаковці (етикетці), входять: вершки, одержані з коров`ячого молока, молоко коров`яче знежирене.

Товариство на вимогу АМК від 13.09.2019 № 127-26/09-11521 листом від 24.09.2019 № 2409 підтвердило факт виробництва й реалізації продукції, а також зазначило, що продукція не може містити у своєму складі немолочні жири.

Проте відповідно до Експертного висновку 2 у складі Продукції виявлено жири немолочного походження. Отже, продукція не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства, а це свідчить про те, що інформація «МАСЛО», «ДСТУ 4399:2005», поширена щодо продукції, є неправдивою.

Крім того, Держпродспоживслужбою було надано роз`яснення листом б/н б/д (вх. АМК від 19.06.2020 № 7-08/7916), зокрема, що стерини є природними складниками лише рослинних жирів, і їх присутність у молочному продукті говорить про додавання до нього рослинних олій, що, у свою чергу, вказує на фальсифікацію молочного жиру.

Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005, який введено в дію 01.07.2006; пунктом 5.3.5 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.

Відповідно до викладених фактів у складі продукції виявлено жири немолочного походження, зокрема у маслі солодковершковому селянському, 73 % жиру, дата виготовлення - 05.09.2018.

Тобто інформація на упаковках продукції, зокрема «МАСЛО» «ДСТУ 4399:2005», є неправдивою.

Отже, стимулювання зацікавленості споживача шляхом поширення неправдивої інформації щодо складу, споживчих властивостей, характеристик, назви товару може надати неправомірні переваги на ринку та поставити Товариство у більш вигідне становище порівняно з іншими суб`єктами господарювання, які діють на відповідному ринку.

Ринок виробництва та реалізації масла солодковершкового, на якому здійснює діяльність Товариство, є конкурентним, представлений широким асортиментом продукції різних виробників.

Отже, поширення Товариством неправдивої інформації може (могло) вплинути на наміри споживачів щодо придбання продукції, а конкуренти можуть (могли) втратити своїх потенційних споживачів, унаслідок чого Товариство може (могло) отримати переваги в конкуренції під час реалізації продукції.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Крім того, ст.ст.1, 2 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначає недобросовісну конкуренцію як будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. При цьому, закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб`єкти господарювання у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території. У свою чергу, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13- 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (ч.1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно ст. 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Направляючи дану справу на новий розгляд, Верховний Суд у постанові від 21.06.2022 року зазначинав наступні вказівки, що відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України - є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Так, суд касаційної інстанції вказав про необхідність перевірки та з`ясування обставин, чи дійсно відбір зразків здійснювався без позивача у іншого суб`єкта господарювання, а експертний висновок 2 і акт відбору зразків продукції він не отримував і не міг скористатися своїм правом на оскарження експертного висновку 2; необхідність з`ясування, чи зазначено в акті відбору зразків продукції, зокрема, серії (номера) партії, та чи відображений акт у експертному висновку 2, адже для встановлення дійсного виробника досліджуваної продукції, з`ясування її походження, виявлення всіх ідентифікуючих ознак такої продукції є обов`язковою умовою для підтвердження висновків АМК про наявність у діях суб`єкта господарювання згаданих ознак вчинення антиконкурентних дій.

На виконання вказівок суду касаційної інстанції, суд першої інстанції правмірно зазначив та (вказане підстверджується матеріалами справи), що в основу оскаржуваного рішення Комітетом покладено експертний висновок № 012432/1/д.к./18 від 16 жовтня 2018 року (на заміну № 012432д.к./18 від 14 вересня 2018 року), відповідно до якого продукція товариства не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів.

При цьому, листом від 19.02.2019 № 11.2.1/978-19 (вх. Комітету № 7-06/2383 від 25.02.2019) Держпродспоживслужба надала Комітету засвідчені копії експертних висновків за результатами аналізу продукції виробництва позивача, зокрема: експертний висновок № 012432д.к./18 від 17 вересня 2018 року Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи та експертний висновок № 012432/1/д.к./18 від 16 жовтня 2018 року (на заміну № 012432д.к./18 від 14 вересня 2018 року) Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи щодо зразка масла солодковершкового: Масло солодковершкове «Селянське», 73 % жиру, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 05.09.2018 року.

Водночас, відповідно до акта відбору № 121 від 07.09.2018 року та експертного висновку зразок масла відібрано та досліджено на замовлення головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві 07.09.2018 року у Випробувальному центрі Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи за адресою: 03151, м. Київ, вул. Донецька, 30 (надалі - Центр).

Листом (вх. Комітету 8-09/13119д-5 від 08.11.2019 року) ФОП Сергієнко О.Ю. повідомив про те, що Масло солодковершкове селянське 73 % жиру, дата виробництва 05.09.2018 року було придбано у Товариства. Якість та виробник продукції (Масла) підтверджувалися декларацією виробника ТОВ «Малороганський молочний завод» № 05 від 05.09.2018 року та копією видаткової накладної № 105225 від 05.09.018 року. Обставина щодо факту постачання Товариством ФОП Сергієнку О.Ю. Масла солодковершкового 73% жиру, дата виробництва 05.09.2018 року у кількості 156 штук не була спростована позивачем протягом всього розгляду даної справи та матеріалами апеляційного провадження.

Більше того, позивачем на вимогу Комітету від 13.09.2019 року № 127-26/09-11521 надано відповідь листом від 24.09.2019 року № 2409 (вх. Комітету № 8-09/11179 від 30.09.2019 року) та підтверджено факт виробництва і реалізації продукції, а також зазначено, що продукція не може містити у своєму складі немолочні жири.

Разом з тим, як правомірно зазначено судом першої інстанції, матеріали справи містять фотокопії упаковки (етикетки) масла, з яких вбачається, що виробником продукції є ТОВ «Малороганський молочний завод», адреса: Україна, 62485, Харківська область, с. Мала Рогань, пров. Покровський, буд. 20, тел. . Окрім цього, відповідачем також було встановлено, що позивач після виявлення немолочних жирів у складі продукції самостійно звертався до ДП «Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» з метою проведення випробувань масла солодковершкового селянського 73% на предмет наявності у складі масла стеринів.

Згідно з наданим позивачем протоколом випробувань № 8761/Д від 16.10.2018 року об`єкт випробувань: масло солодковершкове селянське 73%, дата виготовлення 05.09.2018 року, підприємство-виробник: ТОВ «Малороганський молочний завод».

Отже, Комітет в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що масло від позивача через ФОП Сергієнка О.Ю. поставлено до Центру. Тобто виробництво масла здійснювалось саме ТОВ «Малороганський молочний завод», доказів іншого в розумінні ст. 74, 76-79, 80, 86, 269 ГПК України, які б спростовували вказані обставини, позивачем надано не було.

Щодо доводів апелянта про те, що останнього не було залучено до відбору, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Розпорядженням Державного уповноваженого № 09-74-р від 26.02.2020 року прийнято рішення розпочати розгляд справи за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Малороганський молочний завод» порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наділяє правом ТОВ «Малороганський молочний завод», як відповідача у антимонопольній справі, знайомитись з матеріалами справи. З аналізу наданих сторонами документів судом встановлено, що спірний Експертний висновок (на заміну висновку №1), а також акти відбору зразків були частиною матеріалів антимонопольної справи, отже позивач міг у будь-який час реалізувати своє право на ознайомлення з матеріалами антимонопольної справи після прийняття рішення про початок розгляду справи АМКУ, і відповідно - отримати текст висновку експерта №2 та акти відбору зразків та оскаржити їх. Однак, доказів такого оскарження апелянтом надано не було.

Таким чином, правомірним є висновок суду першої інстанції, що про проведене експертне дослідження та його результати позивач міг дізнатись щонайменше 26.02.2020 року.

Більше того, відповідно до пункту 9 Порядку № 1280 щодо складення акту визначено, що один примірник акта передається разом з опломбованими (опечатаними) зразками продукції до уповноваженої та/або акредитованої організації (лабораторії), що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - у посадової особи, яка здійснила відбір зразків продукції.

Відповідно до пункту 18 Порядку № 648 після закінчення проведення лабораторних досліджень (випробувань) оформляється експертний висновок (протокол, звіт або інший аналогічний документ) лабораторних досліджень (випробувань) в трьох примірниках: один передається оператору ринку або уповноваженій ним особі, другий - територіальному органу Держпродспоживслужби, який приймав рішення про проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань), третій - залишається в зазначеній лабораторії та зберігається нею не менш як три роки.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним твердження апелянта, що його (як оператора ринку) було позбавлено можливості оскаржити результат лабораторного дослідження (випробування), оскільки саме він був відповідачем у справі АМК.

Суд апеляційної інстанції відхиляє також доводи апелянта щодо того, що відбір зразків відбувався не безпосередньо у нього, як виробника продукції, а у іншої особи. Оскільки чинне законодавство не зобов`язує контролюючий орган (в даному випадку Держспоживслужбу) здійснювати відбір зрізків безпосередньо у виробника продукції. В цій частині суд апеляційної інстанції також зазначає, що наявність чи відсутність господарських відносин між позивачем та ФОП не впливає на висновки про наявність у спірній продукції Товариства жирів рослинного походження (стеринів). Тоді як доказів підроблення чи фальсифікації Продукції матеріали справи не містять.

В цій частині суд апеляційно інстанції враховує доводи, зазначені у відзиві на апеляційну скаргу, що в матеріалах справи № 127-26.4/14-20 наявний лист ТОВ «Малороганський молочний завод» до Державного науково-дослідницького інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертиз від 23.09.2019 № 2309/1/2019, в якому позивач просить надіслати йому «оригінал Протоколу випробувань харчової продукції/експертний висновок від 16.10.2018 Nє 12432/д.к. 18», а також відповідь Державного науково-дослідного інституту лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 03.10.2019 Nє 1083, в якій позивачеві для отримання копії Експертного висновку 2 рекомендовано звернутись до Головного управління Держспоживслужби в м. Києві.

На виконання вказівок Верховного Суду, судом першої інстанції було правомірно встановлено, щодо наявності господарських правовідносин мід Підприємцем та апелянтом, так в матеріалах справи АМК наявний лист від 24.09.2019 № 2409, а також підтвердження (надане Підприємцем) з долученням декларації виробника Товариства від 05.09.2018 № 5 та копії видаткової накладної від 05.09.2018 № 105225. Також листом від 08.11.2019 № 8-0913119 підтверджено факт виробництва й реалізації продукції апелянтом. На підставі вказаного суд апеляційної інстанції відхиляє, як необґрунтовані, доводи про відсутність господарських відносин між ФОП Сергієнко О.Ю та скаржником, а також про те, що виробником спірної продукції був не позивач. Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що виходячи з повноважень, наданих суду апеляційної інстанції, враховуючи принцип диспозитивності та змагальності - позбавлений права витребовувати нові докази на даній стадії в розумінні ст. 269 ГПК України.

Отже, апеляційну скаргу у даній справі слід залишити без задоволення як необґрунтовану, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін, оскільки останнє було прийнято з дотриманням вимог ГПК України. Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для виходу за межі вимог та доводів апеляційної скарги (в розумінні ч. 4 ст. 269 ГПК України) суд апеляційної інстанції не встановив.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Таким чином, на підставі ст. 2,4, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Малороганський молочний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2023 у справі № 910/19622/20 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2023 у справі № 910/19622/20 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи №910/19622/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.12.2023.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді Б.О. Ткаченко

В.В. Сулім