ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2023 р. Справа №914/1438/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Галушко Н.А.

суддів Матущака О.І. Орищин Г.В.

секретар судового засідання Олійник Н.

за участю представників сторін:

від позивача Барабаш В.Г. адвокат; Шайда О.Д.

від відповідача Куцик В.Б.-адвокат

розглядаючи апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шайди Олега Дмитровича б/н від 17.03.2023 (вх. № 01-05/849/23 від 21.03.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 16.02.2023 (повний текст рішення складено 27.02.2023)

у справі № 914/1529/22 (Фартушок Т.Б. головуючий суддя, судді Козак І.Б. та Матвіїв Р.І.)

за позовом: Фізичної особи-підприємця Шайди Олега Дмитровича, Львівська область, Золочівський район, м.Золочів;

до відповідача: Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, Львівська область, м.Львів;

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

02.08.2018р. на розгляд до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява ФОП Шайди Олега Дмитровича до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз про визнання протиправним та скасування рішення.

Позивач посилається на те, що відповідачем протиправно ухвалено рішення щодо задоволення Акта про порушення без номера номер бланка №005163 від 05.06.2018, оформлене актом-розрахунком від 26.06.2018 та донарахування ФОП Шайді О.Д. об`єму природного газу в обсязі 43,942 тис. кубічних метрів за період з 15.05.2017 по 15.05.2018 на суму 393 327,95грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 16.02.2023 у справі № 914/1438/18 в позові відмовлено повністю. Повернуто Фізичній особи-підприємцю Шайді Олегу Дмитровичу лічильник газу METRIX G10 №002727, 2005р.в. з коректором ТКБ 2.01НМ зав. №574482.

Рішення суду мотивовано недоведеністю позивачем неправомірних дій відповідача щодо складення акта про порушення від 05.06.2018 №005163, на підставі встановленого відповідачем несанкціонованого втручання в ЗВТ - лічильник газу METRIX G10 зав. №002727, а також прийнятого 26.06.2018 за наслідками розгляду Комісією з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ вказаного акта про порушення рішення №06/06 про повне задоволення акта про порушення Кодексу ГРМ від 05.06.2018 №005163 та проведення донарахування актомрозрахунком від 26.06.2018 обсягу необлікованого природного газу, а відтак, не доведено порушення суб`єктивних прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзивів на апеляційну скаргу.

ФОП Шайдою Олегом Дмитровичем подано апеляційну скаргу б/н від 17.03.2023 (вх. № 01-05/849/23 від 21.03.2023), в якій скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 16.02.2023 у справі № 914/1438/18 та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги, посилаючись на те, що судом не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що 15.05.2018 працівники ПАТ «Львівгаз» демонтували два лічильники для проведення повірки, в тому числі «МЕТРІКС-10» №002727, 2005р.в., який був упакований в поліетиленовий пакет та опломбований пломбою R21601398 (акт без номера від 15.05.2018). При знятті лічильника на місці перевірено його характеристики: номер та цілісність пломб Держспоживстандарту; номер та цілісність пломб підрозділів ПАТ «Львівгаз»; номер та стан захисних стрічок; наявність шуму при роботі ПрЛГ (ПЛГ) та наявність механічних ушкоджень (ушкодження відсутні).

Скаржник зазначає, що для проведення повірки та експертизи, згідно протоколу від 18.05.2018, лічильник «МЕТРІКС-10» №002727,2005р.в. надійшов в пакеті з пломбою R20152811 (згідно акта №841 від 05.06.2018, пломба не порушена) і проведення експертизи призначено на 24.05.2018. Підстава проведення саме експертизи, а не повірки через три дні після зняття лічильника не зрозуміла, адже лічильник повинен був знаходитися до моменту повірки ДП «Львівстандартметрологія» в чорному пакеті, опломбований пломбою R21601398.

На думку скаржника, в матеріалах справи відсутні пояснення щодо того, хто з працівників відповідача та з яких підстав перепаковував лічильник «МЕТРІКС-10» №002727. 2005р.в. після його зняття 15.05.2018 до направлення на експертизу - 18.05.2018. Надалі, 05.06.2018, лічильник газу «МЕТРІКС-10» №002727,2005р.в. після експертизи та повірки був запакований в поліетиленовий пакет і опломбований пломбою - R22046633 (акт від 05.06.2018) та надійшов на експертизу призначену судом в НДЕКЦ у Львівській області. Такий номер пломби вказаний в висновку експерта Львівського НДІСЕ від 21.01.2019 №4955. Скаржник вважає, що судом зазначені обставини не з`ясовано, а зазначені фактичні обставини підтверджують, що саме працівники ПАТ «Львівгаз» втручались в лічильник «МЕТРІКС-10» №002727. 2005р.в. в період з 15.05.2018 до 18.05.2018 .

Також, скаржник зазначає, що жодного доказу повідомлення про запрошення позивача для проведення експертизи на 05.06.2018 відповідачем до матеріалів справи не додано.

Окрім того, скаржник вважає, що проведеними судовими експертизами в ході розгляду справи в суді першої інстанції підтверджується, що вмонтувати сторонній предмет в лічильник METRIX GI0. зав. №002727 можливо виключно після від`єднання лічильника від газової мережі, що неможливо у зв`язку з цілісністю пломб на лічильнику. Втручань в пломбу заводу виробника не виявлено, а вимірювальний механізм коректора ТКБ 2.01НМ, 2017р.в. виробник СП «Радмірекс», заводський номер 574482 має з лічильним механізмом лічильника METRIX G10, зав. №002727 кінематичний зв`язок, тобто здійснює збір інформації з лічильника METRIX G10, зав. №002727. Покази лічильника та коректора співпадають, а жодного впливу магніта на лічильник в період з дати монтажу коректора не зафіксовано.

Відповідачем відзиву на апеляційну скаргу не подано. Присутній в судовому засіданні представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги.

Процесуальні дії суду у справі.

Відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 21.03.2023 вказану справу передано колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Марка Р.І., суддів Матущака О.І. та Скрипчук О.С.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шайди Олега Дмитровича б/н від 17.03.2023 (вх. № 01-05/849/23 від 21.03.2023) залишено без руху та зобов`язано скаржника надати (надіслати) суду докази доплати судового збору у розмірі 715, 80 грн. за подання апеляційної скарги.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Шайди Олега Дмитровича та призначено розгляд справи на 22.05.2023.

В судових засіданнях 22.05.2023 та 26.06.2023 оголошено перерву до 10.07.2023.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.07.2023 колегією суддів у складі головуючого судді Марка Р.І., суддів Матущака О.І. та Скрипчук О.С. розгляд апеляційної скарги відкладено на 21.08.2023.

У зв`язку із звільненням з посади судді Марка Р.І., розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду від 27.07.2023 за № 306 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №914/1438/18.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.07.2023 справу №914/1438/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Галушко Н.А., суддів Матущака О.І. та Скрипчук О.С.

У зв`язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії Скрипчук О.С., розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 за № 385 призначено проведення автоматизованої заміни складу суду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2023 справу №914/1438/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Галушко Н.А., суддів Матущака О.І. та Орищин Г.В.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 розгляд справи №914/1438/18 відкладено на 31.10.2023.

В судовому засіданні 31.10.2023 оголошено перерву до 28.11.2023.

Представники сторін в судовому засіданні виклали доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 28.11.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.

Обставини справи.

Актом обстеження побутового лічильника газу від 11.05.2012 б/н відповідачем за участі позивача проведено перевірку лічильника METRIX G10 зав.№002727, встановленого за адресою: м.Золочів, вул.Джерельна, 10а, яким встановлено, що лічильник METRIX G10 зав.№002727 опломбовано пломбою 70591528, стрічка: Л6093243, Л6093242.

Актом перевірки технічного стану побутового лічильника газу (ПЛГ) від 06.08.2013 №13-234/0/ представниками відповідача за участі Шайди О.Д. при перевірці лічильника METRIX G10 зав.№002727 встановлено наявність та цілісність пломб Держспоживстандарту, наявність та цілісність пломб ПАТ Львівгаз, роботу лічильника на мінімальній втраті, відсутність підвищених шумів роботи лічильника чи механічних пошкоджень лічильника. За наслідками перевірки технічного стану побутового лічильника газу METRIX G10, зав. №002727 порушень не виявлено. Вказані акти підписано представниками відповідача та позивачем.

Постановою НКРЕКП від 29.06.2017р. №850 Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ Львівгаз постановлено видати відповідачу ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Львова та Львівської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації відповідача.

Заявою-приєднанням №09425LBPDJBP016 від 01.01.2016 позивач (надалі і споживач) приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, із наступними персоніфікованими даними: персональний ЕІС-код як суб`єкта ринку природного газу: 56ХО0005LBPDJ00Т; назва та опис об`єкта, адреса об`єкта, величина приєднаної потужності об`єкта, параметри вузла обліку, інша інформація, передбачена вимогами законодавства визначена в додатках. Заяву-приєднання підписано ФОП Шайдою О.Д. та завірено відтиском його печатки.

Згідно п.1.1. Типового договору цей Типовий договір розподілу природного газу (далі -договір) є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно п.п. 2,4,9 п.7.1 Типового договору Оператор ГРМ зобов`язується забезпечити можливість цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи та передачу належних споживачу об`ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання споживачем вимог цього договору; забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу, у тому числі формування загального об`єму та обсягу розподілу (споживання) природного газу споживачу за відповідний період; дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі: несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за цим договором; відсутності споживача в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника у розрахунковому періоді; подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання; несанкціонованого відбору природного газу, крім перевищення добового підтвердженого обсягу природного газу; визнання в установленому порядку аварійним стану газорозподільної системи та/або ліквідації наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру, та проведення ремонтно-відновлювальних робіт (п.9.1. Типового договору).

14.06.2016 між ТОВ Промсервіс (постачальник) та позивачем (покупець) укладено Договір про постачання природного газу №064-Л , за умовами якого постачальник зобов`язувався передати покупцю природний газ, який надалі за текстом договору називатиметься Газ, в обумовлених договором порядку та кількості, а покупець зобов`язувався оплатити газ в порядку та на умовах, визначених договором.

01.07.2016 між ПАТ Укртрансгаз (Газотранспортне підприємство) та позивачем (замовник) укладено Договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №, за умовами якого Газотранспортне підприємство зобов`язувалось надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення газорозподільних станцій (надалі ГРС), а замовник зобов`язувався внести оплату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в розмірі, у строки та порядку, передбачені умовами договору.

Актом прийняття в експлуатацію від 02.04.2018 б/н введено в експлуатацію вузол обліку природного газу з початковими показами лічильника 59734,49м3, що складається з лічильника газу METRIX G10 зав. №002727 та коректора СП Радміртех ТКБ 2.01.НМ зав.№574482. Імпульсний вихід опломбовано пломбою R22880442.

Актом зняття ЗВТ на повірку від 15.05.2018 б/н працівниками відповідача у присутності позивача здійснено перевірку лічильника газу METRIX G10 зав.№002727, 2005р.в., з показником 1455,21м3, пломби підрозділів ПАТ Львівгаз 22880442, 70712472, стрічкові пломби 5420189, встановлено відсутність шуму при роботі ПЛГ та відсутність пошкоджень.

Лічильник газу METRIX G10 зав.№002727, 2005р.в. демонтовано та направлено на повірку запакованим в поліетиленовий пакет, який запломбований пломбою R21601398.

Вказаний Акт підписано представником відповідача та Шайдою О.Д..

Протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 18.05.2018 №0003203 лічильник газу METRIX G10 зав.№002727, 2005р.в. направлено на експертизу в Сервісний центр ПАТ Львівгаз. Працівник відповідача запакував лічильник METRIX G10, зав. №002727 і опломбував пломбою R20152811.

Повідомленням б/д б/н позивача запрошено для проведення експертизи ЗВТ на 24.05.2018 на місце проведення експертизи в Лабораторію з повірки газових лічильників ПАТ Львівгаз - м.Львів, вул.Золота, 42 з 9:00год. до 12:00год.

Листом від 29.05.2018 вих.№Lv24-Сл-5365-0518 Буське відділення ПАТ Львівгаз повідомило позивача про те, що 31.05.2018 з 9:00год. по 12:00 год. за адресою: м.Львів, вул.Золота, 42, буде проводитись експертиза лічильника газу METRIX G10 зав.№002727, знятого за адресою: м.Золочів, вул.Джерельна, 10а.

Однак, як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами 24.05.2018 та 31.05.2018 експертиза не проводилася.

Повіркою лічильника типу METRIX G10 зав. №002727, проведеною 05.06.2018 встановлено непридатність лічильника (не відповідає п.6.4.1 Методики повірки)(Довідка ДП Львівстандартметрологія про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 05.06.2018р. №35/18-3699).

05.06.2018 працівниками відповідача за участі представника ДП Львівстандартметрологія проведено експертизу ЗВТ типу METRIX G10, зав.№002727, 2005р.в., показник 61458,91м3, який знято за адресою: м. Золочів, вул. Джерельна, 10а, за результатами якої складено акт № 841

Пакет, в якому знаходився лічильник, не порушено та опломбовано пломбою R20152811.

Експертизою встановлено наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ за допомогою відеозонду, які під дією магнітного поля спотворюють покази ЗВТ. Показання ЗВТ після повірки 61458,91м3 під дією магнітного поля.

Висновки комісії: виявлено втручання в роботу ЗВТ.

Вказаний Акт підписано працівниками відповідача та ДП Львівстандартметрологія (Коржак І.Б.)(том І а.с.34).

Актом від 05.06.2018 лічильник газу METRIX G10 зав.№002727 із показником 61458,91 повторно перепломбований в поліетиленовий пакет і опломбований пломбою R22046633 в присутності начальника лабораторії ПАТ Львівгаз Товкацького А.М., провідного фахівця ВЕБ Красовського О.О., провідного інженера ДП Львівстандартметрологія Коржака І.Б.

Актом про порушення від 05.06.2018 №005163 працівники відповідача за адресою м.Львів, вул.Золота, 42 встановили порушення позивачем вимог Кодексу ГРС, а саме: виявлено сторонні предмети всередині ПЛГ METRIX G10, зав. №002727, 2005р.в. за допомогою відеозонду, які під дією магнітного поля спотворюють покази ЗВТ. Показання лічильника на дату складання акта 61458,91м3.

Повідомленням від 21.06.2018 №07/06 позивача запрошено прийняти участь у засіданні Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГС на 26.06.2018 на 10:30 год в ПАТ Львівгаз - м.Львів, вул.Золота, 42, та надіслано копію Акта про порушення від 05.06.2018 №005163.

26.06.2018 Комісією з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРС прийнято рішення, оформлене протоколом №06/06, про задоволення повністю Акта про порушення Кодексу ГРС від 05.06.2018 №005163.

Актомрозрахунком ПАТ Львівгаз від 26.06.2018 провідним фахівцем з балансування Буського відділення ПАТ Львівгаз Святецьким В.В. на підставі Акта про порушення від 05.06.2018 №005163, у зв`язку із несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ лічильник газу METRIX G10 зав.№002727- шляхом прихованих заходів, здійснено донарахування позивачу обсягів необлікованого природного газу за період з 11:00 год 15.05.2017 по 11:00 год 15.05.2018 в обсягах 43,942 тис.м3 на суму 393327,95грн (том І а.с.38).

06.07.2018р. Відповідачем виставлено Позивачу Рахунок №000391853 на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 393327,95грн.

Повідомленням від 06.07.2018 №000391853 відповідач повідомив позивача про припинення газопостачання у зв`язку із наявною заборгованістю в розмірі 393327,95грн.

Листом від 10.07.2018 вих.№Lv-Сл-6559-0718 відповідач повідомив позивача, що 26.06.2018 відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу. За результатами засідання прийнято рішення щодо задоволення Акта про порушення від 05.06.2018 №005163.

Листом від 24.07.2018 вих.№9 позивач просив відповідача провести додаткову (незалежну) експертизу за межами експертної установи відповідача.

Висновком експерта судово-трасологічної експертизи від 21.01.2019 №4955 встановлено, що наданий на дослідження лічильник газу METRIX G10 зав. №002727 зовнішніх пошкоджень (вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження) не має. Всередині лічильника газу METRIX G10 зав. №002727 є сторонній об`єкт, який закріплений на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника.

Сторонній об`єкт всередині лічильника газу являє собою три з`єднані між собою предмети дископодібної форми, виготовлені з металевого сплаву, що притягується магнітом. Встановити розмірні характеристики даного стороннього об`єкту (в конкретних значеннях), а також спосіб з`єднання його складових між собою та з елементами лічильника, не видається можливим із-за відсутності належного доступу до об`єкта, що потребує розбирання корпуса лічильника (дозвіл на розбирання лічильника судом не надано).

Введення даного стороннього об`єкта всередину корпуса лічильника газу METRIX G10 зав.№002727 могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб та захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від`єднання лічильника від газової мережі. Встановити можливий час попадання даного об`єкту всередину лічильника газу METRIX G10 зав.№002727 трасологічними методами не видалось можливим.

Випадкове попадання даного стороннього об`єкту в положення, яке він займає всередині корпуса лічильника, з потоком газу з газової мережі, з технічної точки зору, виключається.

Наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу METRIX G10 зав. №002727 може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього пливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

Висновком експертів Львівського НДІСЕ за результатами проведення додаткової судово-трасологічної експертизи, експертизи з дослідження полімерних матеріалів, пластмас і виробів з них, експертизи з дослідження металів і сплавів і виробів з них від 27.12.2019 №5598/5599/5600 встановлено, що три предмети циліндричної форми, що складають один об`єкт, який був вилучений з золотника вимірювального механізму лічильника газу METRIX G10 зав. №002727, виготовлені із бор-залізо-неодимового сплаву, поверхні якого покриті шарами міді та нікелю. Бор-залізо-неодимові сплави є джерелом магнітного поля і виконують роль магнітів. Речовина білого кольору, якою з`єднані три предмети між собою та прикріплені до золотника вимірювального механізму лічильника газу METRIX G10 зав. №002727, є полімерним матеріалом на основі акрилонітрил-бутадієн-стирольних смол. Полімерні матеріали на основі акрилонітрил-бутадієн-стирольні смоли мають властивості епоксидних смол і можуть використовуватися для склеювання поверхонь.

Встановити час, коли було здійснено встановлення стороннього об`єкту (магніту) на внутрішні конструктивні елементи лічильника газу METRIX G10 зав. № 002727 не видалось можливим з причин, вказаних в дослідницькій частині висновку.

В конструкцію лічильника газу METRIX G10 зав. №002727 внесені конструктивні зміни (встановлено магніт на золотник двохкамерного вимірювального блоку), що дозволяють здійснювати вплив на роботу лічильника (вимірювального блоку) при застосуванні джерела зовнішнього магнітного поля (магніту).

Для внесення змін в конструкцію лічильника газу METRIX G10 зав.№002727, особа, яка це здійснювала, повинна була мати мету, можливість, технічні засоби та певні знання, що стосуються конструкції лічильника газу мембранного типу та принципу його роботи, а також лічильник газу, від`єднаний від газової мережі. Оцінка ймовірності виконання такої операції по зміні конструкції лічильника газу певною особою, потребує врахування комплексу конкретних знань та навиків особи (тобто притаманних конкретному суб`єкту), що виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

В районі задньої поверхні верхньої половини корпуса лічильника газу METRIX G10 зав.№002727, де встановлення постійного магніту може спричиняти вплив на роботу вимірювального механізму лічильника, наявні сліди прикладання стороннього предмету. Водночас, будь-яких морфологічних ознак стороннього предмету у вказаних слідах не відобразилось, що не дає можливості встановити його природу та характеристики.

Висновком експерта Львівського НДІСЕ за результатами проведення судової трасологічної експертизи від 07.12.2021 №1058 встановлено, що в конструкцію лічильника газу METRIX G10 зав.№р.в. були внесені конструктивні зміни (встановлено магніти на золотник двохкамерного вимірювального блоку), що дозволяють здійснювати вплив на роботу лічильника (вимірювального блоку) при застосуванні джерела зовнішнього магнітного поля (магніту).

Висновком експерта Львівського НДІСЕ за результатами проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 14.06.2022 №1057 встановлено, що втручання в роботу (зміни конфігурації даних) або конструкцію GPRS модема ТКБ 2.01НМ, заводський №57482 не виявлено, окрім записів в архіві втручання за 02.04.2018 року внесеними користувачем з правами доступу Адміністратор.

Наданий на дослідження GPRS модем ТКБ 2.01НМ, заводський номер №57482 знаходиться в працездатному стані (потребує заміни батареї живлення). Придатність для використання за призначенням наданого на дослідження GPRS модема ТКБ 2.01НМ, заводський номер №57482 належать до компетенції виробника приладу (в частині технічного стану) та органу з оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки (в частині щодо загальної похибки вимірювання).

У звіті про роботу в позаштатному режимі, збереженому в пам`яті GPRS модема ТКБ, заводський номер №57482, відсутні записи про позаштатну роботу. На момент дослідження на лічильному механізмі лічильника відображається показник 61458,94, а в оперативному звіті, збереженому в пам`яті GPRS модема ТКБ, заводський номер №57482, на 09:12 годин 15.05.2018р. зафіксований показник 61455,59. Зображення показника лічильного механізму лічильника наведено у Додатку Б Рисунок Б.8 (п.4 Висновку).

Позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення ПАТ «Львівгаз» щодо задоволення Акта про порушення №005163 від 05.06.2018 оформленого актом- розрахунком від 26.06.2018 та донарахування ФОП Шайді О.Д. об`єму природного газу в обсязі 43,942 тис.м.кв з 15.05.2017 по 15.05.2018 на суму 393 327,95грн, обґрунтовуючи відсутністю підстав для донарахування об`єму газу з огляду на відсутність з боку позивача порушення вимог чинного законодавства.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Стаття 12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Нормою ст. 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.40 Закону України Про ринок природного газу розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів, об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, у тому числі, порядок оформлення актів про правопорушення регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.

Відповідно до п.1 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника; місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах (п.1 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС).

Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт (пп.1, 2 п.2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС).

Відповідно до п.4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно п.1 гл.7 розділу Х Кодексу ГРС власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

У разі якщо повірка ЗВТ буде здійснюватися не на місці його встановлення, для належної організації періодичної повірки власного ЗВТ, що входить до складу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ повинен забезпечити за власний рахунок демонтаж/монтаж ЗВТ, його транспортування та державну повірку. Про дату і час встановлення повіреного ЗВТ Оператор ГРМ завчасно має письмово повідомити споживача та забезпечити присутність представника споживача під час монтажу повіреного ЗВТ (пп.3 п.3 глави 7 розділу Х Кодексу ГРС).

До демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному гл.9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному гл.10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ (п.5 глави 7 розділу Х Кодексу ГРС).

Згідно п.6 глави 7 розділу Х Кодексу ГРС у разі якщо за результатами повірки ЗВТ останній буде потребувати ремонту або буде визнаний непридатним, власник ЗВТ за власний рахунок повинен забезпечити його ремонт або придбати новий ЗВТ.

Абзацом 2 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що у випадку, якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо демонтаж ЗВТ на позачергову чи експертну повірку або проведення позачергової чи експертної повірки на місці монтажу ЗВТ буде здійснюватися у наступні дні (не в день перевірки), порядок повідомлення сторін про дату і час здійснення цих заходів аналогічний повідомленню про перевірку. Виключенням є ситуація, коли в акті обстеження у день перевірки сторонами будуть чітко визначені подальші заходи з проведення повірки (час, дата, місце тощо).

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розд.XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розд.X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог п.5 гл.8 цього розділу, а витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з проведенням експертизи та/або позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються згідно вимог п.5 гл.8 цього розділу, а витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ. (пп.5 п.5 гл.9 розд.Х Кодексу ГРС).

У випадку, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави (п.1 гл.10 розділу Х Кодексу ГРС).

Пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба) у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом - виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи (п.4 гл.10 розд.Х Кодексу ГРС).

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Пунктом 5 глави 10 розділу X Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до п.1 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГРС норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців. (п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Згідно п.1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення (п.2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Відповідно до п.2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Пунктом 3 глави 5 розділу XI Кодексу визначено, що представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Пунктом 4 глави 5 розділу XI Кодексу встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого відбулося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим направленням (пункт 4 глави 5 розділу XI Кодексу).

Пунктом 6 глави 5 розділу XI Кодексу передбачено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факта їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Згідно п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі (п.10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Згідно п.11 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Отже, з наведеного вбачається, що акт про порушення споживачем правил Кодексу може бути належним доказом вчинення правопорушення лише у разі його складення з дотриманням встановленого порядку та вручення споживачу.

Крім того, у випадку наявності сумніву у оператора ГРМ щодо несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (про що має бути зазначено в акті про порушення), складається протокол про направлення ЗВТ на експертизу, який має бути оформлений та вручений споживачу у порядку, передбаченому Кодексом газорозподільчих систем. Предмет дослідження під час проведення експертизи має бути певним чином упакованим та опломбованим.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції правомірно встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Актом зняття ЗВТ на повірку від 15.05.2018 б/н працівниками відповідача у присутності позивача здійснено перевірку лічильника газу METRIX G10 зав.№002727, 2005р.в., з показником 1455,21м3, пломби підрозділів ПАТ Львівгаз 22880442, 70712472, стрічкові пломби 5420189, встановлено відсутність шуму при роботі ПЛГ та відсутність пошкоджень. Вказаний Акт підписано представником відповідача та Шайдою О.Д.

Лічильник газу METRIX G10 зав.№002727, 2005р.в. демонтовано та направлено на повірку запакованим в поліетиленовий пакет, який запломбований пломбою R21601398.

Зазначене не заперечувалось сторонами в ході розгляду справи.

Надалі, 18.05.2018 Протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №0003203 лічильник газу METRIX G10 зав.№002727, 2005р.в. направлено на експертизу в Сервісний центр ПАТ Львівгаз.

Однак, як зазначено в протоколі, працівник відповідача повторно запакував лічильник METRIX G10, зав. №002727 і опломбував пломбою R20152811. В матеріалах справи відсутні пояснення щодо наявності підстав для перепакування працівниками відповідача повторно лічильника METRIX G10, зав. №002727 в інший пакет та опломбування пломбою R20152811.

05.06.2018 здійснено повірку лічильника типу METRIX G10 зав. №002727 та складено акт №005163 від 05.06.2018 (том І а.с.34), яким встановлено порушення КГС, а саме: виявлено сторонні предмети всередині лічильника за допомогою відеозонду, які під дією магнітного поля спотворюють покази ЗВТ.

Також, 05.06.2018 проведено експертизу ЗВТ типу METRIX G10, зав.№002727, 2005р.в., показник 61458,91м3, який знято за адресою: м. Золочів, вул. Джерельна, 10а та працівниками відповідача за участі ДП Львівстандартметрологія складено акт експертизи ЗВТ та/або пломби №841 від 05.06.2018, в якому також зазначено, що експертами виявлено сторонні предмети в середині лічильника за допомогою відеозонду, які під дією магнітного поля спотворюють покази ЗВТ та встановлено непридатність лічильника (не відповідає п.6.4.1 Методики повірки) (Довідка ДП Львівстандартметрологія про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 05.06.2018 №35/18-3699).

В акті експертизи зазначено, що пакет, в якому знаходився лічильник, не порушено та опломбовано пломбою R20152811.

Як зазначалось вище відповідно до п.4 гл.10 розд.Х Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) також зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи та за неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи

З огляду на викладене, судова колегія зазнаачає, що вказаний Акт експертизи ЗВТ та/або пломби №841 від 05.06.2018, підписаний працівниками відповідача та ДП Львівстандартметрологія (Коржак І.Б.) (том І а.с.34), складено з порушенням вимог п.4 гл.10 розд.Х Кодексу ГРС,

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач повідомляв позивача про проведення експертизи ЗВТ повідомленнями на 24.05.2018 та 31.05.2018 та запрошував прибути на місце проведення експертизи в Лабораторію з повірки газових лічильників ПАТ Львівгаз - м.Львів, вул.Золота, 42 з 9:00год. до 12:00год. Однак, у зазначений час експертиза проведена не була.

В матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивача про проведення експертизи 05.06.2018, в зв`язку із чим експертиза лічильника позивача типу METRIX G10 зав. №002727 була проведена за відсутності представника позивача, що позбавило останнього можливості скористатися своїм правом бути присутнім при проведенні експертизи та надати пояснення щодо зазначених обставин.

Після проведення експертизи актом від 05.06.2018 лічильник газу METRIX G10 зав.№002727 із показником 61458,91 повторно перепломбований в поліетиленовий пакет і опломбований пломбою R22046633 в присутності начальника лабораторії ПАТ Львівгаз Товкацького А.М., провідного фахівця ВЕБ Красовського О.О., провідного інженера ДП Львівстандартметрологія Коржака І.Б., такий номер пломби вказаний в висновку експерта Львівського НДІСЕ від 21.01.2019 №4955 (арк.3), з посиланням на те, що з таким номером пломби лічильник надійшов на експертизу.

З огляду на таке, колегія прийшла до висновку, що встановлені обставини свідчать про неможливість врахування як належного доказу акта експертизи від 05.06.2018, її висновків, які у подальшому були враховані Комісією при винесенні спірного рішення про задоволення акта про порушення та донарахуванні ФОП Шайді О.Д. об`єму природного газу за період з 15.05.2017 по 15.05.2018 на суму 393 327,95грн.

Судовою колегією встановлено, що лічильник газу METRIX G10, зав. №002727 позивача був упакований у поліетиленовий пакет і опломбований пломбою № R21601398, відповідно до акта контрольного огляду від 15.05.2018, однак для проведення експертизи був наданий відповідачем в поліетиленовому пакеті і опломбований пломбою R20152811, з чого вбачається, що пакет з лічильником був розпакований у період з 15.05.2018 по 18.05.2018, що ставить під сумнів достовірність запису в акті про порушення від 05.06.2018 та протоколі направлення лічильника на експертизу від 18.05.2019.

Як зазначалось вище, акт про порушення від 05.06.2018 складений представниками оператора ГРМ за відсутності споживача або його належного представника, що позбавило споживача можливості захистити свої права, у тому числі, шляхом висловлення обґрунтованої відмови від підписання акта, внесення зауважень та/або заперечень до нього, ініціювання проведення експертизи або експертної повірки лічильника; що свідчить про невідповідність даного акта вимогам чинного законодавства; матеріали справи не містять належних та допустимих доказів повідомлення споживача (позивача) про направлення лічильника на експертизу 05.06.2018.

Окрім того, висновком експерта судово-трасологічної експертизи у господарській справі №914/1438/18 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 21.01.2019 №4955 встановлено, що наданий на дослідження лічильник газу METRIX G10 зав. №002727 зовнішніх пошкоджень (вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження) не має. Всередині лічильника є сторонній об`єкт, який закріплений на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника. Сторонній об`єкт всередині лічильника газу являє собою три з`єднані між собою предмети дископодібної форми, виготовлені з металевого сплаву, що притягується магнітом. Введення даного стороннього об`єкту всередину корпуса лічильника могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб та захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від`єднання лічильника від газової мережі. Встановити можливий час попадання даного об`єкту всередину трасологічними методами не видається можливим.

Отже враховуючи те, що актом зняття ЗВТ на повірку від 15.05.2018 б/н підтверджується, що працівниками відповідача у присутності позивача здійснено перевірку цілісності пломби підрозділів ПАТ Львівгаз 22880442, 70712472, стрічкових пломби 5420189, відсутність шуму при роботі ПЛГ та відсутність пошкоджень лічильника газу METRIX G10 зав.№002727, 2005р.в., а також те, що попадання стороннього об`єкта всередину корпуса лічильника не могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб та захисних стрічок факт введення стороннього предмета в середину лічильника позивачем не підтверджується матеріалами справи.

Відповідачем не доведено, яким чином перелічені в акті експертизи ЗВТ від 05.06.2018 механічні пошкодження лічильника мають підтверджувати факт несанкціонованого втручання власне позивача у роботу лічильника шляхом прихованих заходів та яким чином були здійснені такі заходи позивачем.

Зважаючи на те, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження факта втручання у роботу лічильника позивачем, який би призвів до викривлення даних обліку природного газу, висновок суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог є не обґрунтованим.

Судова колегія не бере до уваги пояснення представника відповідача, надані в судовому засіданні, щодо того, що 18.05.2018 проводилася повірка лічильника газу METRIX G10 зав. №002727 у зв"язку із чим і було направлено зазначений лічильник на експертизу за пакувальною пломбою R20152811, оскільки повірка даного лічильника проводилася 05.06.2018, про що свідчить акт про повірку від 05.06.2018 (том І а.с.34).

В силу положень статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" завданням суду є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, прав і свобод, тоді як особливо вузьке тлумачення процесуальних норм суперечить цим завданням.

Пунктами 1, 3 частини 1 статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства визначені рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах Ryabykh v.Russia від 24.07.2003 року, Svitlana Naumenko v. Ukraine від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судова колегія, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення в рішенні суду, дійшла висновку, що рішення суду слід скасувати, позовні вимоги задоволити .

Судові витрати відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 277, 282, 283, 284 ГПК України,

Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шайди Олега Дмитровича б/н від 17.03.2023 (вх. № 01-05/849/23 від 21.03.2023) задоволити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 16.02.2023 у справі № 914/1438/18 скасувати.

Позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Шайди Олега Дмитровича задоволити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про задоволення Акта про порушення №005163 від 05.06.2018, оформленого протоколом засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 26.06.2018 та актом-розрахунком від 26.06.2018 про донарахування ФОП Шайді О.Д. об`єму природнього газу за період з 15.05.2017по 15.05.2018 на суму 393 327,95 грн.

Судові витрати пов`язані з розглядом справи покласти на відповідача.

Стягнути з ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (79000, м. Львів, вул. Золота, буд.42, ) на користь Фізичної особи - підприємця Шайди Олега Дмитровича ( АДРЕСА_1 , , ІПН НОМЕР_1 ) 1 762,00грн судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції, 1 927,20грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції, 27 947,28грн судових витрат на оплату проведення судових експертиз.

Місцевому господарському суду видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.12.2023.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Матущак О.І.

Суддя Орищин Г.В.