ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року Справа № 906/963/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

позивача: Сачок А.В. - адвокат

відповідача: Захарко Н.В - представник, в порядку самопредставництва

третьої особи: Ковальчук Р.М. - представник, в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 (суддя Кравець С.Г.) у справі № 906/963/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор"

до відповідача Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Виробничо-комерційної фірми "Урарту"

про стягнення 28 205 334,57 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальні рішення, які оскаржуються у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом апеляційного оскарження є рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 у справі №906/963/20.

1.2. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/963/20 про стягнення 28205334,57 грн частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Виробничо-комерційної фірми "Урарту" про стягнення 28 205 334,57 грн.

1.2.1. Стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор": 14914568,40 грн - основного боргу; 1144948,48 грн - 3% річних; 4704054,75 грн - інфляційних втрат; 311453,57 грн - витрат по сплаті судового збору; 18109,48 грн - витрат на послуги адвоката.

1.2.2. В іншій частині позову відмовлено.

1.3. Додатковим рішенням від 14.07.2023 у справі №906/963/20 заяву Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про розподіл судових витрат №01.3-2118 від 05.07.2023 задоволено частково.

1.3.1. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на користь Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації: 136328,67 грн - судового збору за розгляд апеляційної скарги та 181771,56 грн - судового збору за розгляд касаційної скарги.

1.3.2. У задоволенні решти заяви Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації від 05.07.2023 відмовлено.

2. Короткий зміст процесуальних рішень суду першої інстанції.

2.1. Щодо ухвалення судом першої інстанції рішення від 11.07.2023.

2.1.1. 24.07.2019 між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" укладено договір на закупівлю послуг №38п/з на закупівлю послуг 63710000-9. Судом встановлено, на виконання зобов`язань за договором підряду №38п/з від 24.07.2019 у серпні 2019 року позивачем надано: акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7 843 690,80грн, дефектний акт до нього, акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с. Пилиповичі) на суму 12 384 997,20грн та дефектний акт до нього, акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) на суму 22629175,20 грн, дефектний акт до нього, акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів-Печанівка - Любар) на суму 12249387,60 грн, дефектний акт до нього, акт приймання виконаних робіт за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) на суму 7414263,60 грн, дефектний акт до нього. Роботи за даними актами виконувались субпідрядником - Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" на підставі договорів субпідряду №65 від 25.07.2019, №68 від 31.07.2019.

2.1.2. З урахуванням заперечення відповідача про те, що позивачем не надано доказів правомірності залучення ВКФ "Урарту" у якості субпідрядника ТОВ "Житомирський автодор", судом враховано норми ЦК України щодо права підрядника до залучення до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи, та умови п.п. 8.1, 8.2 договору підряду №38/п/з від 24.07.2019.

2.1.3. Дефектні акти від 26.07.2019, які згідно з поясненнями представників сторін, є завданнями на виконання робіт у серпні - вересні 2019, складались за участю, в тому числі, представника ВКФ "Урарту" Сарояна А.А. Також, частина виконаних вказаним субпідрядником робіт була оплачена замовником.

2.1.4. Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача заборгованості за роботи, які виконував субпідрядник - ВКФ "Урарту за договорами субпідряду №65 від 25.07.2019, №68 від 31.07.2019, судом прийнято до уваги зміст п.9.1.3 договору підряду №38/п/з від 24.07.2019, пункт 1.2 договорів субпідряду №№65,68. Замовником (відповідачем) були підписані дефектні акти на виконання будівельних робіт у серпні, липні-вересні, листопаді 2019 року по Радомишльському, Новоград-Волинському, Чуднівському та Любарському районах, відповідно до яких в результаті обстеження ділянок автодоріг комісія в складі представників сторін (підрядника/позивача, замовника/відповідача та субпідрядника/третьої особи) визначила чіткий перелік/обсяг робіт, які повинен був виконати підрядник / субпідрядник в конкретному місяці. Дані дефектні акти затверджені Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА та підписані членами комісії. Факт виконання ВКФ "Урарту" робіт за актом приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7843690,80 грн підтверджується належними доказами. Даний Акт підписаний уповноваженими представниками підрядника, субпідрядника та замовника без зауважень зі сторони останнього. Так само без зауважень замовника підписані акти виконаних робіт: за серпень 2019 року на суму 12384997,20 грн; за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) на суму 22629175,20 грн за вересень 2019 року (на суму 12249387,60 грн. Основний акт приймання виконаних робіт за листопад 2019 року на суму 7414263,60 грн за дефектним актом до нього зі сторони замовника не підписаний. Роботи за листопад 2019 року прийняті замовником лише на суму 1355211,60 грн за повторно підписаним актом на цю суму і оплачені.

2.1.5. Позивачем не доведено факту передачі відповідачу для підписання не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця акту виконаних робіт за листопад 2019 на суму 7414263,60 грн. Суд погодився з доводами відповідача про те, що недотримання позивачем погоджених у п.5.1 договору умов щодо надання для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця акту приймання виконаних робіт за листопад 2019 на суму 7 414 263,60грн, дало підстави для застосування замовником приписів п.5.5 договору замовнику не приймати такі послуги та не оплачувати їх в сумі 6 059 052,00грн. Вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за роботи, які виконував субпідрядник - ВКФ "Урарту" за договором субпідряду №65 від 25.07.2018 у листопаді 2019 на суму 6059052,00грн, є необґрунтованими.

2.1.6. Щодо решти позовних вимог судом досліджено та встановлено, що при повторному підписанні актів приймання виконаних будівельних робіт до них не були включені роботи по ущільненню асфальтобетонного покриття, влаштування вирівнюю чого шару. Наприклад, у акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 на суму 12384997,20 грн наявні позиції №з/п 10-21: розлив в`яжучих матеріалів, доставка бітуму, влаштування вирівнюю чого шару, ущільнення асфальтобетонного покриття котком, проте у повторно підписаному акті №1 за травень 2020 (роботи виконані у серпні 2019) такі роботи відсутні. Аналогічно і по інших актах, по яких було складено повторні акти. Також суд зазначає, що відповідно до ст.853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

2.1.7. Отже, приймаючи у серпні-вересні 2019 роботи, які виконувались субпідрядником ВКФ "Урарту" і виявивши певні недоліки, відповідач мав негайно заявити про них підряднику і відповідно, мав право не підписувати акти приймання виконаних робіт. Проте, замовник (відповідач) про недоліки виконаних робіт підряднику (субпідряднику) негайно не заявив, а підписав акти без зауважень. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Прийнявши виконані третьою особою у серпні-вересні 2019 року роботи, відповідач зобов`язаний їх оплатити.

2.1.8. Відповідно, загальна заборгованість Департаменту, як замовником, після підписання первинних актів, ТОВ "Житомирський Автодор", як генеральному підряднику, за виконані ВКФ "Урарту", як субпідрядником, роботи за серпень 2019 року становить 9805280,40 грн та за вересень 2019 року становить 7070877,60 грн. Сукупно сума боргу складає 14914568,40 грн. Доказів оплати Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації ТОВ "Житомирський Автодор" за виконані субпідрядником ВКФ "Урарту" роботи в сумі 14 914 568,40грн не надано. Судом було досліджено та встановлено, що замовником надавалось завдання на виконання робіт у серпні 2019 року по А/д Кочерів-Брусилів-Вільшка та А/д Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі), а також у вересні 2019 року по А/д Чуднів - Іванопіль та А/д Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар. Зазначені роботи ВКФ "Урарту" виконано в повному обсязі та прийнято замовником, що підтверджується відповідними актами за серпень, вересень 2019. При цьому суд встановив, що такі роботи виконувались ВКФ "Урарту" майже на початку дії договору підряду №38п/з від 24.07.2019, тобто тоді коли обсяг фінансування був достатнім для проведення оплати цих робіт і не міг перевищувати тендерну суму закупівлі та договору. Згідно інформації щодо протяжності автомобільних доріг, яка є складовою тендерної документації, роботи по Любарському районі - 181,9км, Новоград-Волинському районі - 404,4 км, Чуднівському районі - 246 км були закладені в договірній ціні, тобто ці роботи є узгодженими, відповідають умовам договору підряду №38п/з і не є додатковими.

2.1.9. Проте, відповідач у визначений в п.5.1 договору строк - після підписання актів, оплату виконаних ВКФ "Урарту" у серпні та вересні 2019 року та прийнятих робіт не провів. Натомість роботи, які виконувались за часом пізніше, замовником приймались та оплачувались без заперечень. Відповідно, такі дії замовника не можна вважати добросовісними і фактично всі наслідки невчинення таких дій у виді неоплати у визначений в договорі строк, виконаних субпідрядником робіт за завданнями, які були встановлені у дефектних актах самим замовником, покладати на одну із сторін договору - позивача у справі. Відповідач до справи надав платіжні доручення та вказав, що всі роботи за договором оплачені. В доданих до справи платіжних дорученнях відповідачем вказувалось призначення платежів з посиланням на акти та довідки ф.КБ-2 за конкретний місяць і такі кошти розподілялись відповідно до вказаних в них призначень платежів, про що також свідчить зведена таблиця виконаних робіт, проведених проплат та здійснених зарахувань

2.1.10. Зважаючи на приписи законодавства, при зарахуванні сплачених відповідачем коштів, позивач мав враховувати вказане відповідачем призначення платежів і спрямовувати їх саме на погашення оплати виконаних робіт за конкретним актом. При цьому, роботи за спірний період за актами приймання виконаних робіт за серпень 2019 на суму 7843690,80грн та за вересень 2019 на загальну суму 7070877,60 грн не були оплачені наданими платіжними дорученнями. Дані обставини не заперечувались представником відповідача. Останній, як замовник послуг надаючи дефекті акти для виконання робіт підряднику та субпідрядникам повинен був виходити з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов в межах залишку ціни цього договору, яка залишилась не використаною. Відповідачем у даній справі не доведено вжиття ним усіх залежних від нього заходів для недопущення вказаного ним господарського правопорушення. Не відображення в бухгалтерському обліку відповідача заборгованості в сумі 14914568,40 грн перед позивачем, не доводить відсутність такої заборгованості у Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА.

2.1.11. Таким чином, обґрунтованими та такими, що підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами є позовні вимоги про стягнення з відповідача 14 914 568,40грн заборгованості за виконані роботи по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг за серпень та вересень 2019 року. В частині стягнення заборгованості за послуги надані в листопаді 2019 в сумі 6 059 052,00грн судом відмовлено.

2.1.12. У зв`язку із порушенням виконання зобов`язання, згідно ст.625 ЦК України позивачем було нараховано до стягнення з відповідача інфляційні втрати в сумі 5 650 478,67грн, а також 3% річних в сумі 1 581 235,50грн. Враховуючи встановлені строки прострочення виконання зобов`язання окремо по кожній накладній та з урахуванням визначених позивачем періодів та сум на які здійснено таке нарахування, правомірним є нарахування 3% річних на заборгованість за актами приймання виконаних робіт за серпень та вересень 2019 року на загальну суму 14 914 568,40грн у період 30.11.2019 по 21.06.2022 у розмірі 1 144 948,48грн. В частині стягнення з відповідача 3% річних в сумі 436 287,02грн вимоги позивача є безпідставними. Правомірними є нарахування інфляційних втрат на заборгованість за актами приймання виконаних робіт за серпень та вересень 2019 року на загальну суму 14 914 568,40грн у період 30.11.2019 по 21.06.2022 у розмірі 4 704 054,75грн. В частині стягнення з відповідача інфляційних втрат в сумі 946 423,92грн вимоги позивача є безпідставними.

2.1.13. Відповідно до ст.129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладено на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у зв`язку із частковим задоволенням позову. Відповідно вирішено стягнути з відповідача на користь позивача 311453,57 грн витрат по сплаті судового збору. А також враховуючи вимоги ст.129 ГПК України щодо розподілу інших судових витрат та заяву представника позивача про стягнення з відповідача витрати на надання правової допомоги у розмірі 36 200,00грн, згідно заяви поданої 09.04.2021 до місцевого суду при первісному розгляді справи, умови договору про надання юридичних послуг №5 від 01.08.2020, обставини справи, докази на підтвердження факту надання послуг за вказаним договором, керуючись статтями 123, 126, 129 ГПК України, Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" суд дійшов висновку про те, що обґрунтованими, пов`язаними з розглядом даної справи та співмірними із складністю виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг) часом, обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, ціною позову є витрати на професійну правничу допомогу в сумі 24 600,00грн (1 600,00 + 8 000,00 + 15 000,00). В іншій частині витрати на надання правничої допомоги в сумі 11 600,00грн не підлягають відшкодуванню позивачу за рахунок відповідача. Відповідно, враховуючи часткове задоволення позовних вимог, вирішено стягнути з відповідача на користь позивача 18 109,48 грн витрат на правову допомогу, що є пропорційним до розміру задоволених позовних вимог.

2.2. Щодо ухвалення судом першої інстанції додаткового рішення від 14.07.2023.

2.2.1. За результатами нового розгляду справи №906/963/20, рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 позов задоволено частково; стягнуто відповідача на користь на користь позивача 14 914 568,40грн - основного боргу; 1 144 948,48грн - 3% річних; 4 704 054,75грн - інфляційних втрат; 311 453,57грн - витрат по сплаті судового збору, 18 109,48грн - витрат на послуги адвоката. В іншій частині позову відмовлено. 07.07.2023 відповідачем - подано заяву про розподіл судових витрат, у якій відповідач просить суд вирішити питання про стягнення з позивача понесених відповідачем судових витрат зі сплати судового збору в розмірі 1 415 240,16грн, в тому числі: 606 531,49грн - судовий збір за подання апеляційної скарги; 808 708,67грн - судовий збір за подання касаційної скарги

2.2.2. Суд встановив, що у рішенні від 11.07.2023 за наслідками повторного розгляду справи №906/963/20 не в повній мірі було вирішено питання щодо розподілу судових витрат, зокрема, в частині розподілу судового збору при первісному перегляді справи в апеляційній та касаційних інстанціях. Так, у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (п. 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" №7 від 21.02.2013).

2.2.3. Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

2.2.4. Так, сума даного позову (з урахуванням збільшених позовних вимог) становить 28 205 334,57грн, відтак, за розгляд цих вимог судовий збір підлягав сплаті у розмірі 423 080,02грн (28 205 334,57грн х 1,5%). Позивачем 20.06.2022 доплачено судовий збір в розмірі 18 725,69грн, що підтверджується платіжним дорученням №2 від 20.06.2022. Загальна сума сплаченого позивачем судового збору становить 423 725,69грн. З матеріалів справи вбачається, що відповідачем за подання апеляційної скарги від 30.04.2021 №01.3-1584 сплачено судовий збір у розмірі 606 531,49грн, а за подання касаційної скарги від 05.07.2021 №01.3-2353 - судовий збір у розмірі 808 708,67грн.

2.2.5. Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, звертаючись до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 30.04.2021 №01.3-1584, просив скасувати рішення Господарського суду від 01.04.2021 у справі №906/963/20 в частині стягнення з нього 20 973 620,40грн основного боргу, 345 389,34грн 3% річних, 272 928,19грн інфляційних втрат, тобто в частині задоволених позовних вимог, та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовної заяви в цій частині. Отже, з огляду на приписи пп.4 п.2 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" та прохальну частину апеляційної скарги, сплаті підлягав судовий збір у розмірі 485 818,61 грн.

2.2.6. Звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою від 05.07.2021 №01.3-2353, Департамент просив скасувати рішення суду від 01.04.2021 у справі №906/963/20 в частині задоволених позовних вимог, а також додаткове рішення суду від 19.04.2021 та постанову апеляційного господарського суду від 10.06.2021 і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову. З огляду на приписи пп.5 п.2 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" та прохальну частину касаційної скарги, сплаті підлягав судовий збір у розмірі 647 758,14грн.

2.2.7. Враховуючи викладене та те, що рішенням суду від 11.07.2023 за результатами нового розгляду справи №906/963/20 позов задоволено частково, зокрема, відмовлено позивачу в частині стягнення 6 059 052,00грн основного боргу, суд приходить до висновку, що судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 136 328,67грн та судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 181 771,56грн підлягає відшкодуванню відповідачу за рахунок позивача. Таким чином, вирішено ухвалити додаткове рішення, яким стягнути з позивача на користь відповідача витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги у розмірі 136 328,67грн на витрати зі сплати судового збору за розгляд касаційної скарги у розмірі 181 771,56грн. У задоволенні решти заяви від 05.07.2023 судом відмовлено.

3. Доводи осіб, які подали апеляційні скарги; короткий зміст вимог апеляційних скарг.

3.1. Не погоджуючись із рішенням та додатковим рішенням суду першої інстанції, Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та додаткове рішення від 14.07.2023 у справі №906/963/20, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023, у справі №906/963/20 в частині стягнення з Департаменту на користь ТОВ "Житомирський автодор": 14 914 568,40 грн - основного боргу, 1 144 948, 48 грн - 3% річних, 4 704 054,75 грн - інфляційних втрат, 311 453, 57 грн - судового збору, 18 109,48 грн - витрат на послуги адвоката. Постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Скасувати додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023, у справі №906/963/20 в частині відмови в задоволення заяви Департаменту про розподіл судових витрат, а саме: 349 489,94 грн. за подання апеляційної скарги та 465 986,58 грн. Постановити нове рішення яким задовольнити заяву Департаменту про розподіл судових витрат, а саме стягнення з ТОВ "Житомирський автодор": 349 489,94 грн. за подання апеляційної скарги та 465 986,58 грн. за подання касаційної скарги у справі №906/963/20. Судові витрати за подання апеляційної скарги по справі покласти на позивача та стягнути з нього на користь Департаменту регіонального розвитку сплачений судовий збір в сумі 467 181,00 грн.

3.1.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що під час винесення оскаржуваного рішення суд в частині задоволення позову не повністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, а висновки викладені в рішенні від 11.07.2023 в частині задоволення позову не відповідають обставинам справи. Скаржник, зазначає, що постановою Верховного Суду від 09.11.2021 судові рішення першої та апеляційної інстанцій у даній справі №906/963/20 були скасовані. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області. Так, скасовуючи рішення у даній справі та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суду вказав, що судами попередніх інстанцій не було зроблено, перевірено та не встановлено за результатами розгляду даного спору.

3.1.2. Водночас під час нового розгляду справу № 906/963/20 судом не враховано вказівки що містяться в постанові від 09.11.2021. Департамент вважає рішення від 11.07.2023 в частині задоволення позову та додаткове рішення Господарським судом Житомирської області у справі № 906/963/20 в частині відмови в задоволення заяви Департаменту про стягнення судового збору за розгляд апеляційної скарги та розгляд касаційної скарги необґрунтованим, безпідставним та таким що не відповідає вимогам чинного законодавства, прийняте в порушення норм матеріального та процесуального права.

3.1.3. Зазначаючи про обґрунтування апеляційної скарги, скаржник, посилаючись на додаткову угоду №1 від 28.11.2020 до договору №38 п/з від 24.07.2019, якою сторони домовились замінити сторону договору управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації на нову сторону, яка є його правонаступником, а саме - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та статтю 104 ЦК України щодо універсального правонаступництва., вважає, що судом в порушення норм матеріального та процесуального права не надано оцінку даним обставин. Не враховано, що правонаступництво зобов`язань за договором Департаментом набуте відповідно до укладеної додаткової угоди від 28.11.2019. Судом не надано оцінку обставинам щодо переходу майна, майнових прав та обов`язків управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації, що припиняються до Департаменту, відповідно безпідставно задоволено позовні вимоги щодо стягнення з Департаменту інфляційних та річних на прострочену суму грошового зобов`язання з оплати наданих послуг.

3.1.4. Також в порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції не надано оцінку щодо порушення позивачем термінів подання актів приймання виконаних будівельних робіт за серпень, вересень 2019 року до Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА з урахуванням умов пунктів 5.1, 5.5 Договору. Апелянт, зазначає, що акти приймання виконаних будівельних робіт форми №Кб-2в за серпень, вересень 2019 в силу п. 5.5. Договору подані з порушенням терміну визначеному в п.5.1 Договору, а тому прийняттю та оплаті не підлягають. Судом не враховано пояснення та докази Департаменту в цій частині та не надано належної оцінки як доказу листу Департаменту від 11.01.2020 за №03-127 який доданий до матеріалів справи. Крім того, судом взагалі не надано оцінку умовам договору, а саме: Згідно пунктів 2.5. 2.6. Договору замовник контролює відповідність послуг, робіт, матеріалів (устаткування), кошторисній документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам. Не втручаючись у діяльність Підрядника, він має право: перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використаних матеріалів; брати участь у перевірках правильності виконання та прийняття прихованих робіт і відповідальних конструкцій. В силу положень пункту 9.2.4 та 9.3.3. Договору судом не враховано, що позивачем в порушення умов договору не надано на запит Департаменту запитувані документи та інформацію щодо виконання послуг експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області, обов`язковість яких визначена договором та відповідними нормативними документами, а також наявність недоліків в частині надання послу, що виконана.

3.1.5. Також в порушення норм матеріального та процесуального права судом не враховано доводи відповідача щодо перевищення суми за актами виконання робіт тендерної суми закупівель з огляду на вимоги Закону України "Про публічні закупівлі та умови Договору. Відповідно до умов Договору позивач взяв на себе зобов`язання здійснити експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км., у період із 24.07.2019 по 30.04.2020 отримавши за це 320 755 700, 00грн. Звертаємо увагу суду на те, що сума за актами, перевищує тендерну суму закупівлі, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та п.1.3 договору, а отже, вихід за межі тендерної суми - є ризиком генпідрядника. Таким чином, позивач виходячи з обсягів послуг на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення замовлення та поточних цін на них розраховано та надано договірну ціну на послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км., згідно якої останній був згоден виконати замовлення отримавши за це 320 755 700, 00грн. (копія договірної ціни з розрахунками додається). Згідно умов Договору позивач взяв на себе зобов`язання здійснити експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км., у період з 24.07.2019 по 30.04.2020 отримавши за це 320 755 700,00грн.

3.1.6. Апелянт, повідомляє, що господарським судом розглядалась справа № 906/1139/20, за позов ТОВ «Житомирський Автодор» до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ПП «Євробуд-9», про стягнення, в тому числі 17 858 821,64 грн. - основного боргу та звертає увагу суду на те, що згідно платіжних доручень Департаментом протягом 2019 сплачено 283 791 612,00 грн. + 17 858 821,64 грн. (заявлено до стягнення основного боргу в справі 906/1139/20 за 2019рік) + 20 973 620,40 (заявлено до стягнення у справі № 906/963/20 за 2019) = 322 624 054,04грн. Так, вже станом на 01.01.2020 сума за актами, перевищувала тендерну суму закупівлі, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та п.1.3 Договору.

3.1.7. Разом з тим, зазначає, що 29.04.2020 укладено додаткову угоду згідно якої збільшено суму договору на вартість послуг, що будуть надані у травні-червні 2020 на суму 41 698 241,00 грн. та продовжено строк дії договору до 05.06.2020. Отже , ціна договору 320 755 700,00 грн.+41 698 241,00=362 453 941,00 грн. Протягом 2020 року Департаментом сплачено згідно платіжних доручень 69 737 951,73грн. Тому, станом на 05.06.2020 року (кінець дії договору) - 353 529 563,97грн. (сплачено за 2019 та 2020 роки) + 38 832 442,01 грн. (заявлена до стягнення у справах) = 392 362 006,01 грн., отже сума за актами, перевищила тендерну суму закупівлі в сумі 29 908 065,01 грн. (392 362 006,01 - 362 453 941,00).

3.1.8. Відповідач зазначає, що у справі, що розглядається спірним, з огляду на природу та характер правовідносин, зміст заявлених вимог та доводів сторін, є питання обсягу (кількості) надання послуг за Договором, його ціни, розміру оплати та як результат суми боргу, стягнення якого є предметом даного позову. З урахуванням наведеного, судом першої інстанції не надали належної правової оцінки ні порядку надання послуг позивачем ні порядку прийняття та оплати їх відповідачем; не з`ясовувались обставини щодо вчинення позивачем дій з дотримання порядку прийняття відповідачем робіт, як і не з`ясовувались обставини щодо договірної ціна; які роботи були фактично виконані підрядником та передані замовнику; чи виконані підрядником роботи понад обумовлений обсяг робіт, щодо яких встановлена договірна ціна; які роботи фактично прийняті позивачем; чи оплачено замовником виконані роботи в повному обсязі.

3.1.9. Щодо доводів та доказів Департаменту про не правомірність (з урахуванням статті 837 ЦК України та умов Договору) залучення Виробничо-комерційної фірми «Урарту» як субпідрядної організації, додержання при укладенні субпідрядних договорів умов Договору, зокрема в частині ціни останнього, апелянт з урахуванням частини 2 статті 319 ГК України, 838 ЦК України, виходячи з умов укладеного між Позивачем та Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА договору №38п/з, зазначає, що позивачем не надано відповідних доказів правомірності такого фірми у якості субпідрядної організації. Крім того, мотиви подання позовної заяви ґрунтуються саме на наданні послуг у якості субпідрядника ТОВ «Житомирський автодор», що у свою чергу ніяким чином не впливає на відповідача, оскільки згідно умов договору №38 п/з між Субпідрядником, у даному випадку ВКФ «Урарту» та відповідачем не має жодних договірних відносин, які породжують взаємні права та обов`язки. ТОВ «Житомирський автодор» в порушення норм чинного законодавства та умов договору № 38 п/з не правомірно залучив до надання послуг (виконання робіт) ВКФ «Урарту» без погодження замовника, заключив договір субпідряду від 25.07.2019 №65 про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг без визначення ціни договору та в подальшому укладав додаткову угоду визначивши ціну договору в сумі, що перевищує 20% відсотків вартості Договору. Крім того, в матеріалах справи наявний договір субпідряду №68 від 31.07.2019 укладений між ВКФ «Урарту» та ТОВ «Житомирський автодор» на виконання робіт з ямкового ремонту, видалення порослі кущів, нанесення розмітки, встановлення знаків, планування узбіч. При цьому, в управлінні дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА відсутнє погодження вищевказаного договору відсутнє погодження вищевказаного договору.

3.1.10. Апелянт повідомляє, що протягом дії договору генпідряду ТОВ «Житомирський автодор» в порушення умов п. 8.3 не повідомило та не погоджувало внесення змін до договору субпідряду № 61 від 25.07.2019. Право підрядника залучати до виконання робіт субпідрядників закріплене в ст. 838 ЦК та в ст. 319 ГК. Так, у Цивільному кодексі зазначено, що підрядник має право залучати субпідрядників, якщо інше не встановлене договором. У той же час згідно з ГК України підряднику необхідно отримати згоду замовника на залучення субпідрядників. Отже, позивачем, уклавши без погодження Управління договори субпідряду № 61 від 25.07.2019 та № 68 від 31.07.2019 фактично здійснено "задвоєння" виконання робіт по одній і тій самій дорозі, що свідчить про не додержання умов Договору № 38 п/з від 24.07.2019. При цьому, звертає увагу, що згідно позовної заяви позивач стягує за серпень 2019 7 843 690,80 грн. за виконані роботи по автомобільній дорозі загального користування місцевого значення 0061832 Кочерів-Брусилів - Вільшка (Радомишльський район), що не узгоджується з ціною договору субпідряду № 68 від 31.07.2019 (доданий позивачем до матеріалів справи), яка становить 7 612 626,00 грн.

3.1.11. Також судом не надано оцінку доводам Департаменту щодо прийняття актів приймання виконаних будівельних робіт за серпень, вересень (повторне оформлення прийняття робіт). Ні нормами чинного законодавства ні умовами договору не визначено повторне оформлення прийняття робіт. Натомість позивачем уточнюючими актами приймання виконаних робіт за серпень, вересень 2019 самостійно зменшено суму за надані послуги та подано замовнику для підписання та оплати. Крім того, звертаємо увагу суду про відсутність повторних актів приймання робіт на суму яка заявлена позивачем до стягнення. За листопад 2019 акти виконаних робіт до Департаменту не направлялись/не надавались. Крім того, відповідно до ст. 857 України робота виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Відповідно до частини першої статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Наведеними нормами чинного законодавства та умовами договору №38п/з від 24.07.2022 надано право Департаменту перевірити якість виконаних робіт у будь-який час при цьому не втручаючись у господарську діяльність відповідача

3.1.12. Отже, судом першої інстанції не враховано та не здійснено належного дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, що стосуються спірних правовідносин за Договором з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів визначених ГПК України та не здійснено судом перевірки обставин, викладених відповідачем у запереченнях на позов, призвело до порушення судом положень ст.13 ГПК України, оскільки суд фактично в частині задоволення позову надав перевагу доводам та доказам позивача. Висновки у справі зазначені судом не лише здійсненні внаслідок неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, а й у свою чергу суперечать правовим позиціям Верховного Суду, усталеній судовій практиці судів вищих інстанцій, що призвело, до винесення незаконного, несправедливого, необґрунтованого належними нормами права, судового рішення, що у свою чергу також суперечить статті 236 ГПК України.

3.1.13. Разом з тим, відповідач в апеляційній скарзі не наводить доводів та обґрунтувань, що підстав скасування додаткового рішення від 11.07.2023, разом з тим зазначено, що не погоджується з ним з частині відмови в задоволенні заяви Департаменту про стягнення судового збору за розгляд апеляційної та касаційної скарг, таке рішення є необґрунтованим та безпідставним.

3.2. Також, не погоджуючись із рішенням від 11.07.2023 та додатковим рішенням суду першої інстанції від 14.07.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та додаткове рішення від 14.07.2023 у справі №906/963/20, у якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 в справі №906/963/20 скасувати в частині відмови в стягненні 7 441 762,94 грн. боргу. Ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь ТОВ "Житомирський Автодор" 7441762,94 грн, з яких: 6059052,00 грн - за виконані роботи; 436287,02 грн - 3% річних; 946423,92 грн - інфляційних втрат; шляхом внесення змін до резолютивної частини оскаржуваного рішення. Додаткове Рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 - скасувати, ухваливши нове рішення, яким відмовити в стягненні з позивача судових витрат в повному обсязі. Здійснити розподіл судових витрат.

3.2.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що при ухваленні спірних рішень господарським судом порушено норми матеріального та процесуального права, при неповно з`ясованих обставинах, що мають значення для справи, зроблено суперечливі висновки, що не відповідають встановленим обставинам справи, що призвело до безпідставної відмови у задоволенні позовних вимог на суму 7 441 762,94 грн. та безпідставного стягнення з позивача судових витрат.

3.2.2. Так, згідно договору на закупівлю послуг №38п/з на закупівлю послуг 4.07.2019. Договірна ціна по вказаному договору становить 320 755 700,00грн, яка відповідно до договору є його невід`ємною частиною. З метою виконання договору підряду №38п/з від 24.07.2019 підрядником ТОВ "Житомирський автодор" для виконання робіт залучено субпідрядників, зокрема, Виробничо-комерційна фірма "Урарту". 25.07.2019 між ТОВ "Житомирський Автодор" (підрядник/позивач) та Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" (субпідрядник/третя особа) був укладений договір субпідряду №65 про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 832,3 км (у межах Любарського району - 181,9 км, Новоград-Волинського району - 404,4 км, Чуднівського району - 246 км) До договору субпідряду №65 від 25.07.2019 між ТОВ "Житомирський автодор" та ВКФ "Урарту" було укладено додаткову угоду №2 від 01.08.2019, відповідно ціна цього договору становить 100000000,00 грн. Договір визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною".

3.2.3. Також, між підрядником та субпідрядником 31.07.2019 укладено договір субпідряду №68. 01.08.2019 вказаного договору субпідряду №68 було укладено додаткову угоду №1 відповідно до якої ціна цього договору становить 7612626,00 грн. В подальшому розпорядженням голови Житомирської ОДА від 26.09.2019 №337 "Про упорядкування структури обласної державної адміністрації" Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської області припинено шляхом приєднання до Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА. Додатковою угодою №1 від 28.11.2019 до договору на закупівлю послуг №38п/з від 24.07.2019, укладеною між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА та ТОВ "Житомирський автодор", Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації замінено на Департамент регіонального розвитку Житомирської ОДА. На виконання умов договорів субпідряду субпідрядником ВКФ «Урарту» на підставі дефектних актів були надані послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, які відповідачем оплачені не повністю.

3.2.4. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції правильно виходив з їх доведеності, взявши до уваги: акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року на суму 7 843 690,80 грн., дефектний акт до нього; акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року на суму 12 384 997,20 грн. та дефектний акт до нього; акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року на суму 22 629 175,20 грн., дефектний акт до нього; акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року на суму 12 249 387,60 грн. дефектний акт до нього. Як було встановлено судом: Акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (на суму 7 843 690,80 грн., Акт за серпень 2019 року Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка на суму 12 384 997,20 грн., Акт за вересень 2019 року на суму 22 629 175,20 грн., Акт за вересень 2019 року на суму 12 249 387,60 грн. підписали уповноважені представники підрядника, субпідрядника та замовника - Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА в повному обсязі, без будь-яких зауважень/заперечень щодо якості чи (або) вартості виконаних робіт

3.2.5. Відповідно, приймаючи у серпні-вересні 2019 роботи, які виконувались субпідрядником ВКФ "Урарту" і виявивши певні недоліки, відповідач мав негайно заявити про них підряднику і відповідно, мав право не підписувати акти приймання виконаних робіт. Проте, замовник (відповідач) про недоліки виконаних робіт підряднику (субпідряднику) негайно не заявив, а підписав акти без зауважень. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Суд також дійшов правильних висновків про те, що відповідач у визначений в п.5.1 договору підряду №38п/з від 24.07.2019 строк - після підписання актів, оплату виконаних ВКФ "Урарту" у серпні та вересні 2019 року та прийнятих робіт не провів. Натомість роботи, які виконувались за часом пізніше, замовником приймались та оплачувались без заперечень. Відповідно, такі дії замовника не можна вважати добросовісними і фактично всі наслідки не вчинення таких дій у виді неоплати у визначений в договорі строк, виконаних субпідрядником робіт за завданнями, які були встановлені у дефектних актах самим замовником, покладати на одну із сторін договору - позивача у справі.

3.2.6. Відмовляючи в частині заявленої до стягнення з відповідача заборгованості, суд виходив з того, що позивачем не доведено факту передачі відповідачу для підписання не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця акту виконаних робіт за листопад 2019 на суму 7 414 263,60 грн., та з того, що основний акт приймання виконаних робіт за листопад 2019 року (на суму 7 414 263,60грн за дефектним актом до нього зі сторони замовника не підписаний та на підпис не подавався. Водночас судом встановлено, що роботи за листопад 2019 року прийняті замовником лише на суму 1 355 211,60 грн. за повторно підписаним актом, на цю суму і оплачені. Зазначений висновок суду є суперечливим. Так, відповідно до п.5.2 договору №38 п/з, замовник зобов`язаний протягом 5 робочих днів з дня одержання від Підрядника Акту прийняття виконаних будівельних робіт підписати його або надати Підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт. ДРР не надав протягом 5 робочих днів з дня отримання документів (27.12.2019 0 17:08 год.) своїх зауважень у письмовій формі, щодо якості виконання будівельних робіт.

3.2.7. Водночас 26.02.2020 відповідачем укладено з ДП "Дорожній контроль якості" договір надання послуг №11 "Візуальне обстеження та відбір асфальтобетонних зразків з подальшим лабораторним випробуванням для визначення фізико-механічних властивостей на автомобільних дорогах місцевого значення в межах Житомирської області", предметом якого, зокрема, був відбір та дослідження кернів на А/д 0062346 Вільшанка - Краснопіль - Суслівка км 0+000-км 39+160, з чого випливає, що станом на 26.02.2020 в розпорядженні відповідача був Акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт по Чуднівському району за листопад 2019 року (Форма №КБ - 2в) на суму 7 414 263,60 грн. За результатами відбору та дослідження встановлено невідповідність якості виконаних робіт, про що було повідомлено позивача та знято з оплати такі роботи (на чому наголошував відповідач). Зазначене підтверджується звітом за результатами наданих послуг згідно умов договору №11 від 26.02.202 та протоколами випробувань лабораторії випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП "Дорожній контроль якості" від 12.03.2020

3.2.8. Тому висновок суду першої інстанції про те, що ВКФ «Урарту» не доведено надання для підписання для Департаменту Акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт по Чуднівському району за листопад 2019 року (Форма №КБ - 2в) на суму 7 414 263,60 грн. є передчасним та в повній мірі спростовується матеріалами справи. Також матеріалах справи відсутні докази того, що позивачем надавалися для відповідача будь - які акти після грудня 2020 року. Враховуючи те, що відповідач не надав позивачу підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт (послуг), виконаних у листопаді 2019 ВКФ «Урарту» в Чуднівському районі на А/д 0062346 Вільшанка - Краснопіль - Суслівка км 0+000-км 39+160, відповідно до п. 5.2. договору підряду №38 п/з, роботи на суму 7 414 263,60 грн. були прийняті Замовником Департаментом регіонального розвитку Житомирської ОДА в повному обсязі, без претензій та зауважень.

3.2.9. Висновки суду щодо того, що позивач і посилається на неодноразове надання відповідачу для підписання акту за листопад 2019 на суму 7 414 263,60 грн. в порядку п.5.1 договору підряду, однак такі докази, в яких було б чітко зафіксовано передачу відповідачу зазначеного акту, суду не надано. Позивачем не доведено факту передачі відповідачу для підписання не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця акту виконаних робіт за листопад 2019 на суму 7 414 263,60 грн є на думку апелянта припущення ненадання замовнику спірного акта, оскільки відповідач не довів, а суд не встановив, які саме інші акти були передані за вказаними листами, якщо там не було спірного акта.

3.2.10. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що на лист позивача про направлення актів відповідач заперечив щодо їх отримання. З огляду на наведене, висновки суду про недоведеність позивачем факту надання для відповідача Акта за листопад 2019 ВКФ «Урарту» про виконані роботи в Чуднівському районі на А/д 0062346 Вільшанка - Краснопіль - Суслівка км 0+000-км 39+160 спростовуються матеріалами справи. Отже, борг відповідача за роботи, виконані у листопаді 2019 року по Чуднівському району становить: 7 414 263,60 грн. - 1 355 211,60 грн. = 6 059 052 грн. Також до стягнення на користь позивача підлягають 3% річних та інфляційних втрат, нараховані на суму 6 059 052,00 грн.: 436 287,02 грн. 3 % річних, 946 423,92 грн. інфляційних втрат, у стягненні яких суд відмовив, оскільки вони є похідними від основного боргу. Загальна сума боргу відповідача за роботи, виконані у листопаді 2019 ВКФ «Урарту» в Чуднівському районі на А/д 0062346 Вільшанка - Краснопіль - Суслівка км 0+000-км 39+160, що підтверджено відповідними доказами, становить: 6 059 052,00 грн. + 436 287,02 + 946 423,92 = 7 441 762,94 грн.

3.2.11. В силу норм цивільного законодавства, щодо виконання договірних зобов`язань (договору підряду) підрядник не повинен учиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

3.2.12. Щодо стягнення з позивача судових витрат додатковим рішенням від 14.07.2023 скаржник посилається на п.2 ч.1 ст.129 ГПК України та пункт 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" №7 від 21.02.2013.

4. Відзиви на апеляційні скарги, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" у відзиві на апеляційну скаргу просив відхилити апеляційну скаргу відповідача на рішення суду від 11.07.2023, а апеляційну скаргу позивача задоволити.

4.2. Відповідач Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації у відзиві просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги на рішення суду від 11.07.2023. Також просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача про скасування додаткового рішення від 14.07.2023 у даній справі, оскільки останнім не обґрунтовано, що під час винесення оскаржуваного додаткового рішення в частині задоволення заяви Департаменту, судом допущено порушення норм матеріального та процесуального права

4.3. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Виробничо-комерційної фірми "Урарту" не скористалася правом подачі відзивів на апеляційні скарги позивача та відповідача на судові рішення від 11.07.2023 та від 14.07.2023 у даній справі.

4.4. Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 та від 07.09.2023 відкрито провадження апеляційними скаргами Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та додаткове рішення від 14.07.2023 у справі №906/963/20. Призначено їх до розгляду у судовому засіданні на 11.10.2023 о 15:15 та о 15:20 год.

4.5. 11.10.2023 до початку судового засідання на електронну адресу апеляційного суду від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі та клопотання про призначення експертизи у справі №906/963/20.

4.6. В судовому засіданні 11.10.2023 представник відповідача Захарко Н.В. підтримала подане клопотання про призначення почеркознавчої/технічної експертизи, надала пояснення в обґрунтування своїх доводів щодо необхідності її проведення у даній справі. Зазначила, що судом першої інстанції не було враховано доводи, що листи ТОВ "Житомирський Автодор" не складалися і не надсилалися в 2019 році, стверджує, що такі листи були складені безпосередньо вже до позовної заяви. Відповідно слід з`ясувати в який період були підписані відповідні документи директором субпідрядника.

4.6.1. Представник позивача Сачок А.В. в судовому засіданні 11.10.2023 заперечив заявлене відповідачем клопотання щодо необхідності призначення почеркознавчої експертизи, вважає його необґрунтованим. Зазначив, що до сьогоднішнього дня таких питань щодо підпису вказаних документів не виникало і не висловлювалося.

4.6.2. Керівник Виробничо-комерційної фірми "Урарту" (третя особа) Крисюк Р.А. у судовому засіданні також заперечив клопотання про призначення експертизи. Зазначив, що сумнівів щодо його власного підпису ні у нього ні у інших осіб не виникало. Підпис на документах саме керівника фірми.

4.6.3. Представник третьої особи Ковальчук Р.М. підтримала пояснення-заперечення керівника фірми. Також заперечила заявлене клопотання, зазначила, що відповідачем пропущено процесуальні строки на подання такого клопотання про призначення експертизи до суду апеляційної інстанції, необґрунтовано поважність причини пропуску такого строку.

4.6.4. Апеляційним судом за результатами розгляду вказаного клопотання, після виходу з нарадчої кімнати оголошено про відмову у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової почеркознавчої експертизи у даній справі; та зазначено, що мотиви суду щодо відмови у задоволенні вказаного клопотання, будуть наведені у постанові, за результатами розгляду справи про суті.

4.6.5. 11.10.2023 за результатами судового засідання, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду оголошено перерву у судовому засіданні у справі №906/963/20 з розгляду апеляційних скарг Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на 23.10.2023.

4.7. Відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення почеркознавчої/технічної експертизи, колегія суддів апеляційної інстанції враховує наступне.

4.7.1. Статтею 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

4.7.2. В обґрунтування клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи у даній справі відповідач зазначив про наступні обставини. Так, Департаментом в обґрунтування апеляційної скарги та додаткових пояснень, стверджувалось що оригінал листа від 09.08.2019 з додатками від Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА до Департаменту не передавався, не реєструвався в журналі вхiдної кореспонденції Управління та не надавалась інформація від Управління до Департаменту щодо остаточного погодження субпідрядних організацій не надавалася i для погодження додаткова угода до договору субпiдряду, що свідчить про складання зазначеного документа не на дату вказаному у документі, а значно пізніше, на нашу думку для розгляду справи у судi.

4.7.3. Департамент регіонального розвитку Житомирської ОДА зазначив, що з метою підтвердження своїх доводів готовий ініціювати та оплатити проведення судових експертиз в тому числі почеркознавчу/технічну. Зазначає, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо керуючись нормами ст. 99 ГПК України, виникає необхідність заявити клопотання про призначення експертизи. Керуючись нормами Господарського процесуального кодексу України, відповідач просить призначити у справі №906/963/20 судову почеркознавчу/технiчну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

- Чи відповідає давність підпису Крисюка Р.А даті вказаній у листі ТОВ "Житомирський Автодор" від 09.08.2019?

- Якщо ні, то в який період був виконаний підпис Крисюка Р.А. у зазначених документах?

- Чи відповідає давність складання додаткової угоди №2 від 01.08.2019 укладена між підрядником ТОВ "Житомирський Автодор" та субпідрядником ВКФ "Урарту" про внесення змін до договору субпідряду №65 вiд 25.07.2019 даті вказаній у додатковій угодi?

- Якщо нi, то в який період була складена додаткова угода?

Проведення судової експертизи доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Витрати по оплаті експертизи покласти на відповідача як iнiцiатора призначення експертизи.

4.7.4. Апеляційним судом встановлено, а у судовому засіданні особисто керівником ТОВ "Житомирський Автодор" Крисюком Р.А. підтверджено, що підпис проставлений у листі ТОВ "Житомирський Автодор" було здійснено ним особисто саме 09.08.2019.

4.7.5. Також у суді апеляційної інстанції з`ясовано, що заявником клопотання про призначення експертизи у суді першої інстанції, зокрема під час підготовчого провадження, не заявлялося.

4.7.6. Не замовлялася експертиза Департаментом самостійно.

4.7.7. Звертаючись з апеляційною скаргою до суду апеляційної інстанції відповідачем також не порушувалося питання щодо необхідності призначення у справі експертизи.

Відповідач (його повноважний представник), звертаючись із клопотанням про призначення експертизи після відкриття апеляційного провадження, враховуючи, що таке клопотання (про призначення експертизи) в суді першої інстанції не заявлялося, не подав клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на подання відповідного клопотання, як і не обґрунтував неможливості його подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

4.7.8. Адже висновок експертизи/судової експертизи, поданий після ухвалення рішення судом першої інстанції суперечить основоположним принципам змагальності та рівності сторін господарського судочинства, оскільки відповідно до статті 124, пунктів 2, 3, 4 частини 2 статті 129 Конституції України, ст.ст. 7, 13 ГПК України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

4.7.9. Задоволення клопотання та призначення судової експертизи на стадії апеляційного розгляду - це фактично прийняття нового доказу від учасника провадження у справі, який ним не був поданий у суді першої інстанції та відповідно не був оцінений як окремий доказ.

4.7.10. Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України підстав для їх прийняття, тобто, без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює відповідачу більш сприятливі, аніж позивачу, умови в розгляді конкретної справи.

4.7.11. Враховуючи наведене у задоволенні клопотання про призначення почеркознавчої/технічної експертизи представнику відповідача слід відмовити.

4.8. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2023 в розгляді апеляційних скарг у даній справі оголошено перерву на 30.10.2023 о 14:30 год., з урахуванням клопотання представника позивача про проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції за його участю, поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

4.9. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 задоволено заяву представника Виробничо-комерційної фірми "Урарту" Ковальчук Руслани Миколаївни про проведення судового засідання 30.10.2023 о 14:30 в режимі відеоконференції у справі №906/963/20, проведення якої забезпечити доручення Баранівському районному суду Житомирської області.

4.10. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

4.11. В судовому засіданні 30.10.2023 представник відповідача (апелянт) підтримала доводи апеляційної скарги Департаменту на рішення суду першої інстанції від 11.07.2023 просила її задоволити. Надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просила скасувати оскаржуване рішення у даній справі в частині стягнення з відповідача основного боргу, 3% річних, інфляційних втрат , судового збору та витрат на адвоката. Постановити рішення яким, повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

4.11.1. Також представник відповідача (апелянта) підтримала доводи апеляційної скарги на додаткове рішення суду від 14.07.2023, надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просила скасувати додаткове рішення в частині відмови у задоволенні заяви Департаменту про розподіл судових витрат; постановити нове рішення, яким задоволити вказану заяву відповідача.

4.11.2. Разом з тим, представник відповідача заперечив доводи та обґрунтування апеляційної скарги позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на рішення від 11.07.2023 та додаткове рішення від 14.07.2023 у даній справі.

4.12. В судовому засіданні 30.10.2023 представник апелянта позивача (апелянт) (в режимі відеоконференції) підтримав доводи апеляційної скарги ТОВ "Житомирський Автодор" на рішення суду від 11.07.2023, надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просив рішення від 11.07.2023 у справі №906/963/20 скасувати в частині відмови в стягненні 7 441 762,94 грн. боргу; в цій частині ухвалити нове рішення про стягнення з відповідача на користь позивача зазначеної суми.

4.12.1. Додаткове рішення від 14.07.2023 у даній справі також просить скасувати, ухваливши нове рішення, яким відмовити в стягненні з позивача судових витрат в повному обсязі.

4.12.2. Доводи апеляційної скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації представник позивача заперечив. Просив її відхилити.

4.13. В судовому засіданні 30.10.2023 представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Виробничо-комерційної фірми "Урарту" підтримала доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на рішення від 11.07.2023 та додаткове рішення від 14.07.2023 у даній справі. Надала пояснення в обґрунтування своєї позиції.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційних скарг.

6.1. Під час розгляду апеляційних скарг Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та додаткове рішення від 14.07.2023 у справі №906/963/20, Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Конституція України

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови - також ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови - також ГК України);

Закон України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні"

Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління Національного банку України №22 від 21.01.2004 (далі по тексту постанови - також Інструкція).

Закон України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність";

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційних скарг по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників позивача та відповідача, третьої особи, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. З матеріалів справи вбачається, 24.07.2019 між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" (підрядник) укладено договір на закупівлю послуг №38п/з на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км) (т.1, 146-150) (далі - Договір підряду).

7.3. Пунктом 1.1 даного договору підряду, визначено, що підрядник зобов`язується у 2019-2020 роках надати замовникові послуги 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 6941,5 км), в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих, нормативно-правових актів, зокрема Законів України "Про дорожній рух", "Про автомобільні дороги", ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дорога, вулиці і залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану", "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", "Класифікації робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування", "Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", а замовник - прийняти і оплатити послуги.

7.4. Згідно пункту 5.1. договору підряду, розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.

7.5. Замовник зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня одержання від підрядника Акту приймання виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт (послуг) (пункт 5.2. договору підряду).

7.6. Відповідно до пункту 5.3. договору підряду, у випадку обґрунтованої письмової відмови замовника від прийняття робіт (послуг), сторони складають Акт з переліком недоліків та строків їх виконання. Підрядник зобов`язаний усунути визначені таким Актом недоліки за власний рахунок у строки згідно з Актом.

7.7. Сторонами визначено, що у разі відмови підрядника складати чи підписувати акт, визначений в пункті 5.3 договору, замовник самостійно визначає перелік недоліків та строки їх усунення, про що повідомляє підрядника рекомендованим листом (пункт 5.3.1. договору підряду).

7.8. Згідно пункту 6.1 договору підряду, оплата послуг проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані послуги згідно форми КБ-2в та форми КБ-3.

7.9. Пунктом 7.1 договору підряду сторони погодили термін надання послуг: - початок: дата підписання договору; закінчення: 30.04.2020.

7.10. Відповідно до пункту 8.1 договору підряду, підрядник має право залучити до виконання послуг субпідрядників, залишаючись відповідальним перед замовником за результати їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з генеральним підрядником.

7.11. Підрядник залучає до надання послуг (виконання робіт) тих субпідрядників, які передбачалися тендерною пропозицією, а також має право залучити до надання послуг інших виконавців (субпідрядників), за письмовим погодженням із замовником у порядку, встановленому чинним законодавством. Укладення із іншими виконавцями договорів не створює будь-яких правових відносин між замовником та іншими виконавцями (пункт 8.2 договору підряду).

7.12. Відповідно до пунктів 9.1.1-9.1.2 договору підряду, замовник зобов`язаний, зокрема, в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету сплачувати за виконані послуги. Приймати виконані послуги згідно з актом прийняття-виконаних робіт (ф. КБ-2в).

7.13. Пунктом 9.3.3 договору підряду визначено, що підрядник зобов`язаний виконувати послуги на об`єкті у відповідності до уточнених актів дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджених замовником, в межах ціни цього договору та затвердженої кошторисної документації.

7.14. Підрядник, зокрема, має право отримувати плату за виконані послуги в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету (пункт 9.4.1 договору підряду).

7.15. Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 30.04.2020р, а щодо фінансових зобов`язань - до повного і належного їх виконання за цим договором (пункт 13.1 договору).

7.16. Розпорядженням голови Житомирської обласної державної адміністрації від 26.09.2019 №337 "Про упорядкування структури обласної державної адміністрації" Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської області припинено шляхом приєднання до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації.

7.17. Додатковою угодою №1 від 28.11.2019 до договору на закупівлю послуг №38п/з від 24.07.2019, укладеною між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та ТОВ "Житомирський автодор", Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації замінено на Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (т.1, а.с.151).

7.18. Договірна ціна по вказаному договору становить 320 755 700,00грн, яка відповідно до договору є його невід`ємною частиною (т.1, а.с.153).

7.19. Матеріалами справи, з метою виконання договору підряду №38п/з від 24.07.2019 підрядником ТОВ "Житомирський автодор" для виконання робіт залучено субпідрядників, зокрема, Виробничо-комерційна фірма "Урарту".

7.20. 25.07.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" (Підрядник) та Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" (Субпідрядник) був укладений договір субпідряду №65 про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 832,3 км (у межах Любарського району - 181,9 км, Новоград-Волинського району - 404,4 км, Чуднівського району - 246 км) (далі - Договір №65, т.1, а.с.16-34), згідно п.1.1 якого субпідрядник зобов`язувався надати підрядникові послуги, виконати роботи: послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 832,3 км в межах виділених фінансових ресурсів згідно з вимогами діючих нормативно-правових актів, зокрема, Закону України "Про дорожній рух", "Про автомобільні дороги України, ДСТУ 3587-97 "Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці і залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану", "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України", "Класифікації робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування", "Класифікації робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", а підрядник - прийняти і оплатити послуги.

7.21. Відповідно до пункту 1.2 договору №65, найменування послуги: 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області протяжністю 832,3 км.): Любарський район, протяжністю 181,9 км; Новоград-Волинський район, протяжністю 404,4 км; Чуднівський район, протяжністю 246,0 км.

7.22. Пунктом 3.1 договору №65 сторонами погоджено, що ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг. Договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною.

7.23. Ціна цього договору є динамічною і може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору (пункт 3.2 договору).

7.24. Згідно пункту 4.1 договору субпідряду №65 розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок субпідрядника після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), які складаються субпідрядником і подаються на підпис підряднику не пізніше як за 7 робочих днів до кінця звітного місяця, а також після одержання від субпідрядника документів, зазначених пунктом 4.2. договору та протягом 5 банківських днів виключно після отримання повного розрахунку від замовника (Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації) за відповідні роботи, послуги.

7.25. Здача-приймання закінчених робіт (об`єкту) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача-приймання виконаних робіт оформляється актом приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) (пункт 4.3 договору №65).

7.26. Здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками субпідрядника та підрядника, за участю представника Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації (пункт 4.6 договору №65).

7.27. Пунктом 5.1 договору субпідряду №65 визначено, що строки виконання робіт: календарна дата початку робіт з моменту підписання, кінцевий строк закінчення робіт - 30.04.2020. Виконання робіт за цим договором може бути закінчено достроково тільки за згодою підрядника. Послуги вважаються виконаними після підписання Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ- 2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ № 3), з врахуванням пункту 4.2. договору. Якщо інше не встановлено чинним законодавством, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод, якщо чинним законодавством не передбачено інше. Підрядник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір.

7.28. До договору субпідряду №65 від 25.07.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" та Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" "Урарту" було укладено додаткову угоду №2 від 01.08.2019, відповідно до якої пункт 3.1 договору змінено, викладено в такій редакції: "3.1. Ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг та становить 100 000 000,00грн.

7.29. Договір визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною". Всі інші умови договору субпідряду №65 від 25.07.2019 та додатку до нього, залишаються незмінними (т.1, а.с.26).

7.30. Також, 31.07.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" (підрядник) та Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" (субпідрядник) укладено договір субпідряду №68 (т.1, а.с.35-44) (Договір №68).

7.31. Згідно пунктів 1.1, 1.2 договору №68, в порядку та на умовах, визначених цим договором підрядник доручає, а субпідрядник зобов`язувався виконати роботи, підрядник зобов`язувався прийняти та оплатити такі роботи.

7.32. Найменування робіт: Субпідрядник своїми силами і засобами виконує роботи з ямкового ремонту, видалення порослі кущів, нанесення розмітки, встановлення знаків, планування узбіч.

7.33. Місце виконання робіт: автомобільна дорога загального користування місцевого значення О061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка км 0+000 - 5+625. Склад та обсяги послуг: згідно затвердженого підрядником акту дефектів (технічного завдання) та проектної (кошторисної) документації.

7.34. Пунктом 3.1. Договору №68 погоджено, що ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг. Договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною.

7.35. Ціна цього договору є динамічною і може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору (пункт 3.2 договору №68).

7.36. Згідно пункту 4.1 договору субпідряду №68 розрахунки за виконані роботи по цьому договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок субпідрядника після одержання від субпідрядника рахунку на оплату робіт та після підписання сторонами Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), які складаються субпідрядником і подаються на підпис підряднику не пізніше як за 7 робочих днів до кінця звітного місяця, а також після одержання від субпідрядника документів, зазначених пунктом 4.2.договору та протягом 5 банківських днів виключно після отримання повного розрахунку від замовника (Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації) за відповідні роботи, послуги.

7.37. Здача-приймання закінчених робіт (об`єкту) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача-приймання виконаних робіт оформляється актом приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) (пункту 4.3 договору №68).

7.38. За умовами пунктами 4.6 договору №68, здача-приймання робіт провадиться уповноваженими представниками субпідрядника та підрядника.

7.39. Відповідно до пункт 5.1 договору субпідряду №68 строки виконання робіт: календарна дата початку робіт з моменту підписання, кінцевий строк закінчення робіт - 31.12.2019. Виконання робіт за цим договором може бути закінчено достроково тільки за згодою підрядника. Послуги вважаються виконаними після підписання Акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ- 2в) та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт (форма № КБ № 3), з врахуванням п.4.2. договору. Якщо інше не встановлено чинним законодавством, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод, якщо чинним законодавством не передбачено інше. Підрядник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір.

7.40. Пунктом 5.2 договору сторони погодили місце виконання робіт: автомобільна дорога загального користування місцевого значення О061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка км 0+000 - 5+625.

7.41. До договору субпідряду №68 від 31.07.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" та Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" було укладено додаткову угоду №1 від 01.08.2019, відповідно до якої пункт 3.1 договору змінено, викладено в такій редакції: "3.1. Ціна цього договору визначається відповідно до вимог технічного завдання тендерної документації з експлуатаційного утримання доріг місцевого значення та відповідно до переліку послуг та становить 7 612 626,00грн.

7.42. Договір визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договором визначається договірною ціною". Всі інші умови договору субпідряду №68 від 31.07.2019 та додатку до нього, залишаються незмінними (т.1, а.с.45).

7.43. В подальшому, Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення 26 956 958,33грн з яких: 20 973 620,40грн основного боргу, 3 732 855,75грн пені, 1 468 153,43грн штрафу, 400 627,82грн інфляційних втрат, 381 700,93грн 3% річних.

7.44. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 у справі №906/963/20 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Виробничо-комерційної фірми "Урарту", про стягнення 26 956 958,33грн задоволено частково.

7.44.1. Присуджено до стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" 20 973 620,40 грн - основного боргу, 345 389,34 грн - 3% річних, 272 928,19 грн - інфляційних втрат, 323 879,07 грн - судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

7.45. Додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 у справі №906/963/20 задоволено частково заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" про стягнення витрат на правову допомогу. Присуджено до стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" 18 422,50 грн витрат на правову допомогу.

7.46. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 залишено без змін.

7.47. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.11.2021 касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації задоволено частково; рішення господарського суду Житомирської області від 01.04.2021, додаткове рішення господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 у справі №906/963/20 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

7.47.1. Скасовуючи рішення у даній справі та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суду вказав, що судами попередніх інстанцій:

- не перевірено доводи і докази у справі стосовно подання/неподання актів приймання виконаних будівельних робіт за серпень, вересень 2019 року з урахуванням умов пунктів 5.1, 5.5 Договору (зокрема, в частині термінів такого подання);

- не перевірено доводи і докази направлення виконавцем замовнику акта приймання виконаних робіт за листопад 2019 року з урахуванням змісту листа виконавця від 27.12.2019 № 177;

- не спростовано доводів, обставин та доказів перевищення суми за актами виконання робіт тендерної суми закупівель з огляду на вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" та умови Договору;

- не перевірено доводів та доказів правомірності (з урахуванням статті 837 Цивільного кодексу України та умов Договору) залучення Фірми як субпідрядної організації, додержання при укладенні субпідрядних договорів умов Договору, зокрема в частині ціни останнього;

- апеляційним господарським судом не перевірено належним чином доводи відповідача (і відповідні докази) стосовно помилковості визначення уточнюючих актів приймання виконаних будівельних робіт Фірмою у серпні, вересні і листопаді 2019 року, які вже були прийняті в повному обсязі замовником (повторне оформлення прийняття робіт);

- не перевірено достовірність доказів невідповідності наданих послуг (виконаних робіт) вимогам належних нормативних документів;

- залишено поза належною оцінкою пояснення та докази відповідача стосовно відсутності заборгованості, заявленої до стягнення у цій справі.

7.48. Відповідно до частини 1 статті 316 ГПК України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

7.49. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25.11.2021 справу №906/963/20 прийнято до провадження іншим складом суду, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено дану справу до розгляду в підготовчому засіданні.

7.50. Так, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" обґрунтовані тим, що на виконання умов договору підряду №38п/з та договорів субпідряду №№65,68, субпідрядником було надано замовнику послуги на суму 65 186 167,20грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних робіт за серпень 2019 року по договору субпідряду №68 на суму 7 843 690,80грн; по договору субпідряду №65: за серпень 2019 року на суму 12 384 997,20грн, за вересень 2019 року на суму 22 629 175,20 грн, за вересень 2019 року на суму 12 249 387,60грн, за листопад 2019 року на суму 7 414 263,60 грн, за листопад 2019 року на суму 2 664 652,80грн (т.1, а.с. 46-51, 61-73, 73-84, 90-99, 112-117) та відповідними дефектними актами (т.1, а.с. 52-54, 55-60, 85-89, 100-104, 105-111, 118-119).

7.50.1. Зазначає, що відповідачем оплата вказаних послуг на загальну суму 20 973 620,40грн здійснена не була, у зв`язку з чим просить стягнути з відповідача зазначену суму боргу. За несвоєчасне проведення розрахунків позивач також, згідно із заявою від 21.06.2022 про збільшення позовних вимог, просить стягнути з відповідача 5 650 478,67грн інфляційних та 1 581 235,50грн - 3% річних за період з 30.11.2019 по 21.06.2022.

7.50.2. Також, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що послуги надані субпідрядником у рамках виконання договорів субпідряду №65 та №68 прийняті підрядником на підставі затверджених замовником актів дефектів, були передані замовнику у відповідності до вимог розділу 5 договору підряду, при цьому жодних зауважень у встановлений договором підряду строк від замовника не надходило, а відтак дані роботи є прийнятими та такими, що повинні бути оплачені замовником у повному обсязі.

7.51. Відповідач у відзиві на позов від 05.10.2020 та поясненнях по справі №01.3-4819 від 29.12.2021, №1146 від 31.03.2021, №01.3-1844 від 01.09.2022 просить у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що позивачем не надано доказів правомірності залучення ВКФ "Урарту" у якості субпідрядника ТОВ "Житомирський автодор". Зазначає, що сума за актами перевищує тендерну суму закупівлі, що суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та п.1.3 договору, а отже, вихід за межі тендерної суми є ризиком генпідрядника. Вказує, що до матеріалів позовної заяви не додано доказів звернення позивача до відповідача щодо оплати наданих послуг, що порушує порядок здачі робіт визначених умовами договору №38п/з. Пояснює, що відповідно до умов договору №61 від 25.07.2019 експлуатаційне утримання автомобільної дороги 0061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка км 0+000-5+625 здійснювалось виключно ПП "Автомагістраль". Вказує, що відповідачем було здійснено лабораторні випробування для фізико-механічних відібраних зразків за результатами яких встановлено, що за показником "коефіцієнт ущільнення" не відповідає вимогам ДБН В2.3-4:2015 "Автомобільні дороги", що свідчить на думку відповідача, про неякісне виконання робіт з ущільнення асфальтобетонної суміші. Заперечує отримання від позивача акту приймання виконаних робіт за листопад 2019 року, у тому числі, згідно листа виконавця від 27.12.2019 № 177. Доводить, що листом №174 від 26.12.2019 позивач просив погодити додаткову угоду про збільшення суми договору на 64151140,00 грн, а не направляв акти виконаних робіт.

7.52. Розгляд справи у підготовчому засіданні неодноразово відкладався.

7.53. Так, ухвалою суду від 21.06.2021 у справі №906/963/20, зокрема, прийнято до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" від 21.06.2022 про збільшення позовних вимог та ухвалено здійснювати розгляд справи в межах поданих змін - про стягнення з відповідача на користь позивача: заборгованості за надані послуги у розмірі 20973 620,40 грн, інфляційних втрат - 5650478,67 грн, 3% річних - 1581235,50 грн, а також судового збору; відкладено підготовче засідання на 22.07.2022.

7.54. Розгляд справи по суті відкладався та в судових засіданнях оголошувались перерви. Зокрема, ухвалою суду від 07.06.2023 розгляд справи по суті відкладено на 03.07.2023. У судовому засіданні 03.07.2023 при розгляді справи по суті оголошувалась перерва до 11.07.2023.

7.55. 07.07.2023 від представника відповідача надійшла заява про розподіл судових витрат та вирішення питання про стягнення з ТОВ "Житомирський Автодор" понесених Департаментом судових витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг.

7.56. 11.07.2023 за результатами розгляду даного спору судом першої інстанції ухвалено рішення (пункти 1.2.-1.3. постанови), з підстав, наведених у пунктах 2.1.-2.1.13. цієї постанови.

7.57. 11.07.2023 на адресу суду від представника позивача надійшла заява від 11.07.2023 про стягнення судових витрат щодо судового збору та витрат на правову допомогу.

7.58. 14.07.2023 Господарським судом Житомирської області ухвалено додаткове рішення у справі №906/963/20, з підстав, наведених у пунктах 2.2. 2.2.7. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарг, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційних скарг, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення вказаних апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 11.07.2023 та додаткового рішення від 14.07.2023 - без змін.

8.2. Згідно статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

8.3. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.

8.4. Частиною 1 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

8.5. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (частина 2 статті 193 ГК України).

8.6. Згідно частини 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

8.7. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст. 628 ЦК України).

8.8. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

8.9. Частиною 1 статті 181 ГК України встановлено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

8.10. Згідно статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

8.11. Правовідносини, між сторонами у даній справі виникли з договору підряду №38п/3.

8.12. Частиною 1 статті 837 ЦК України, визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

8.13. За змістом статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

8.14. Частиною 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

8.15. Відповідно до статті 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

8.16. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (частини 1 ст.854 ЦК України).

8.17. Згідно статі 627 ЦК України та відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості

8.18. Статтями 525, 526 ЦК України унормовано, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається; зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

8.19. Дана норма кореспондується з приписами статті 193 Господарського кодексу України.

8.20. Так, між сторонами даного спору, 24.07.2019 укладено договір на закупівлю послуг №38п/з на закупівлю послуг 63710000-9. Виконання робіт позивачем та прийняття їх відповідачем є обов`язковою передумовою для виконання замовником своїх грошових зобов`язань перед підрядником. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів, які підтверджують обсяги виконаних робіт та їх вартість. Такі документи складаються та підписуються підрядником і передаються замовнику. Після підписання таких документів у замовника виникає обов`язок сплатити виконані роботи в передбачені договором терміни. Пунктом 5.1 договору підряду сторони передбачили, що розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця. Згідно п.6.1 договору підряду, оплата послуг проводиться у межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані послуги згідно форми №КБ-2в та форми №КБ-3. Оплата послуг, виконаних субпідрядниками, проводиться на підставі складених та підписаних генеральним підрядником документів про прийняття виконаних послуг та їх вартість і може проводитись замовником безпосередньо субпідрядникам на рахунки, за письмовим зверненням генерального підрядника.

8.21. Підрядник має право отримувати плату за виконані послуги в межах фактичних надходжень коштів з обласного бюджету (п.9.4.1 договору підряду).

8.22. Господарськими судами встановлено, що, на виконання зобов`язань за договором підряду №38п/з від 24.07.2019 у серпні 2019 року позивачем надано: акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7 843 690,80грн (т.1, а.с.46-51), дефектний акт до нього (т.1, а.с.36-37), акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с. Пилиповичі) на суму 12 384 997,20грн (т.1,а.с.61-72) та дефектний акт до нього (т.1, а.с. 55-60), акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) на суму 22 629 175,20грн (т.1, а.с.73-84), дефектний акт до нього (т.1, а.с.85-89), акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів-Печанівка - Любар) на суму 12 249 387,60грн (т.1, а.с.90-99), дефектний акт до нього (т.1, а.с.100-104), акт приймання виконаних робіт за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) на суму 7 414 263,60грн (т.1, а.с.112-117), дефектний акт до нього (т.1, а.с.105-106).

8.23. Так, роботи за даними актами виконувались субпідрядником - Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" на підставі договорів субпідряду №65 від 25.07.2019, №68 від 31.07.2019.

8.24. Разом з тим, в спростування заперечень відповідача про те, що позивачем не надано доказів правомірності залучення ВКФ "Урарту" у якості субпідрядника ТОВ "Житомирський автодор" слід зазначити наступне.

8.25. Частиною 1 статті 838 ЦК України передбачено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

8.26. За умовами п.п. 8.1, 8.2 договору підряду №38/п/з від 24.07.2019, передбачено, що підрядник має право залучити до виконання послуг субпідрядника, залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. Підрядник залучає до надання послуг (виконання робіт) тих субпідрядників, які передбачались тендерною пропозицією, а також має право залучити до надання послуг інших виконавців (субпідрядників), за письмовим погодженням із замовником у порядку, встановленому чинним законодавством. Укладення із іншими виконавцями договорів не створює будь-яких правовідносин між замовником та іншими виконавцями.

8.27. Матеріалами справи встановлено, що ТОВ "Житомирський автодор" зверталося до начальника Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації з листом від 25.07.2019 №24 для погодження проектів договорів субпідряду, у тому числі з ВКФ "Урарту" (т.2, а.с.7). В даному листі додатком вказано: проекти договорів - 7шт. Даний лист одержано адресатом 25.07.2019, про що свідчить відповідна відмітка.

8.28. У відповідь на вказаний лист, Управління дорожнього будівництва та інфраструктури, листом №1361/04 від 25.07.2019, погодило залучення підприємств для субпідрядних робіт, зокрема, ВКФ "Урарту". Поряд з цим, з метою остаточного врегулювання порушеного у листі питання, Управління просило надати уточнюючу інформацію стосовно підприємств, які будуть задіяні для проведення субпідрядних робіт, а саме: очікувана вартість послуг, вартість 1 кв.м. ямкового ремонту, наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, досвід виконання аналогічних договорів (т.1, а.с.6).

8.29. 09.08.2019 ТОВ "Житомирський автодор" звернувся до Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації з листом від 09.08.2019, в якому повідомило, що субпідрядною організацією ВКФ "Урарту" було надано підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а також щодо наявного обладнання та матеріально-технічної бази, наявних працівників відповідної кваліфікації, що в змозі виконати роботи, з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Житомирської області (т.2, а.с.118). До вказаного листа було додано листи ВКФ "Урарту" №77/7 від 09.08.2019, №79/7 від 09.08.2019, №80/7 від 09.08.2019, договір, відгук. Даний лист було отримано Крисюком Р.А., який на той час був керівником управління, про що свідчить напис на ньому.

8.30. Також під час нового розгляду даного спору господарськими судами враховується, що дефектні акти від 26.07.2019, які згідно з поясненнями представників сторін, є завданнями на виконання робіт у серпні - вересні 2019, складались за участю, в тому числі, представника ВКФ "Урарту" Сарояна А.А. Також, частина виконаних вказаним субпідрядником робіт була оплачена замовником.

8.31. Таким чином, посилання відповідача на неправомірність залучення ВКФ "Урарту у якості субпідрядника ТОВ "Житомирський автодор" та те, що у Крисюка Р.А. були відсутні повноваження на отримання листа ТОВ Житомирський автодор від 09.08.2019 є безпідставними.

8.32. Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача заборгованості за роботи, які виконував субпідрядник - ВКФ "Урарту за договорами субпідряду №65 від 25.07.2019, №68 від 31.07.2019 господарські суди зазначають наступне.

8.32.1. Згідно пункту 9.1.3 договору підряду замовник зобов`язаний щомісячно надавати підряднику уточнені акти дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджені замовником, в межах ціни цього договору.

8.32.2. Пунктом 1.2 договорів субпідряду №№65,68 визначено склад та обсяги послуг: згідно затвердженого замовником акту дефектів (технічного завдання) та проектної (кошторисної) документації.

8.32.3. З матеріалів справи слідує, замовником (відповідачем) були підписані дефектні акти на виконання будівельних робіт у серпні, липні-вересні, листопаді 2019 року по Радомишльському (т.1, а.с. 52-54), Новоград - Волинському (т.1, а.с. 55-60), Чуднівському (т.1, а.с. 85-89, 105-111) та Любарському районах (т.1, а.с. 100-104, 118-119), відповідно до яких в результаті обстеження ділянок автодоріг комісія в складі представників сторін (підрядника / позивача, замовника / відповідача та субпідрядника/третьої особи) визначила чіткий перелік/обсяг робіт, які повинен був виконати підрядник/ субпідрядник в конкретному місяці. Дані дефектні акти затверджені Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА та підписані членами комісії.

8.32.4. Виконання робіт позивач підтверджує:

- актом приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7 843 690,80грн (т.1, а.с.46-51) та дефектним актом до нього (т.1, а.с.36-37). Роботи по даному акту не були оплачені замовником у повному обсязі;

- актом приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Новоград - Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі) на суму 12 384 997,20грн (т.1,а.с.61-72) та дефектним актом до нього (т.1, а.с. 55-60). Роботи по даному акту оплачені були частково на суму 10 423 407,60грн за повторно підписаним актом на цю суму. Неоплаченими залишились роботи на суму 1 961 589,60грн;

- актом приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) на суму 22 629 175,20грн (т.1, а.с.73-84), дефектним актом до нього (т.1, а.с.85-89). Роботи по даному акту оплачені були частково на суму 19 871 460,00грн за повторно підписаними актами на цю суму. Неоплаченими залишились роботи на суму 2 757 715,20грн;

- актом приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар) на суму 12 249 387,60грн (т.1, а.с.90-99), дефектним актом до нього (т.1, а.с.100-104). Роботи по даному акту оплачені були частково на суму 9 897 814,80грн за повторно підписаним актом на цю суму. Неоплаченими залишились роботи на суму 2 351 572,80грн;

- актом приймання виконаних робіт за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) на суму 7414263,60 грн (т.1, а.с.112-117), дефектним актом до нього (т.1, а.с.105-106). Роботи по даному акту оплачені були частково на суму 1355211,60 грн за повторно підписаним актом на цю суму. Неоплаченими залишились роботи на суму 6 059052 грн.

8.32.5. Згідно поданих доказів, до актів приймання виконаних робіт за серпень - вересень 2019 року, між сторонами (підрядником та замовником) були складні та підписані повторні акти приймання виконаних будівельних робіт на менший обсяг робіт, а саме:

- за серпень 2019 року (Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі) було складено повторний акт №1 від 18.05.2020 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року (роботи виконані в серпні 2019 року) на суму 10423407,60 грн, який підписаний від замовника - Дідовським Є.В., представниками підрядника - Овсянніковим І.М. Даний акт не містить підпису та печатки ВКФ "Урарту;

- за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) було складено повторний акт №2 від 18.05.2020 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року (роботи виконані в вересні 2019 року) на суму 14 672 368,80грн, який підписаний від замовника - Майківець С.М., представниками підрядника - Овсянніковим І.М. Даний акт не містить підпису та печатки ВКФ "Урарту (т.2, а.с.147-148). Також між сторонами було складено повторний акт від 18.12.2019 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 року на суму 5 199 091,20грн, який підписаний від замовника - Майківець С.М., представниками підрядника - Овсянніковим І.М. Даний акт не містить підпису та печатки ВКФ "Урарту (т.2, а.с.137-138);

- за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар) було складено повторний акт №3 від 18.05.2020 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2020 року (роботи виконані в вересні 2019 року) на суму 9 897 814,80грн, який підписаний від замовника - Майківець С.М., представниками підрядника - Овсянніковим І.М. Даний акт не містить підпису та печатки ВКФ "Урарту (т.2, а.с.149-150).

8.32.6. Роботи за вказаними повторними актами були оплачені замовником у повному обсязі, що не заперечується представниками сторін.

8.32.7. Загальна сума заборгованості, яку позивач просить стягнути з відповідача становить 20 973 620,40грн, яка виникла внаслідок неоплати актів:

- на суму 7 843 690,80грн за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка);

- на суму 1 961 589,60грн за серпень 2019 року (Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі);

- на суму 2 757 715,20грн за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль);

- на суму 2 351 572,80грн за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар);

- на суму 6 059 052 за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка).

8.32.8. Підставою для неоплати акту виконаних робіт за актом приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7 843 690,80грн відповідач зазначає те, що ці роботи були виконані іншим субпідрядником - ПП "Автомагістраль", а відтак і оплачені цьому субпідряднику. Проте, вказані доводи є безпідставним, оскільки судом досліджено наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт, які виконувались субпідрядниками ВКФ "Урарту" та ПП "Автомагістраль" та встановлено, що роботи на автодорозі О061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка в межах км 0+000-км5+625 на суму 7 843 690,80грн виконував субпідрядник ВКФ "Урарту". Доказів виконання робіт субпідрядником ПП "Автомагістраль" в межах км 0+000-км5+625 автодороги О061832 Кочерів - Брусилів - Вільшка не надано.

8.32.9. Отже, факт виконання ВКФ "Урарту" робіт за актом приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) на суму 7 843 690,80грн підтверджується належними доказами. Даний Акт підписаний уповноваженими представниками підрядника, субпідрядника та замовника без зауважень зі сторони останнього.

8.32.10. Відповідно, так само без зауважень замовника підписані акти виконаних робіт: за серпень 2019 року (Новоград - Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі) на суму 12 384 997,20грн (т.1,а.с.61-72); за вересень 2019 року (Чуднів - Іванопіль) на суму 22 629 175,20грн (т.1, а.с.73-84), за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар) на суму 12 249 387,60грн (т.1, а.с.90-99).

8.32.11. Основний акт приймання виконаних робіт за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) на суму 7 414 263,60грн (т.1, а.с.112-117) за дефектним актом до нього (т.1, а.с.105-106) зі сторони замовника не підписаний. Роботи за листопад 2019 року (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) прийняті замовником лише на суму 1 355 211,60грн за повторно підписаним актом на цю суму і оплачені (т.2, а.с.142).

8.33. Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача заборгованості за листопад 2019 (Вільшанка - Краснопіль - Суслівка) в сумі 6 059 052грн, яка залишилась неоплаченою за основним актом, судами враховується, що згідно п.5.1. договору підряду, розрахунки проводяться замовником підряднику після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця.

8.33.1. Замовник зобов`язаний протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня одержання від підрядника Акту приймання виконаних будівельних робіт підписати його або надати підряднику обґрунтовану письмову відмову від прийняття робіт (послуг) (пункту 5.2. договору підряду).

8.33.2. Позивач посилається на те, що акт за листопад 2019 на суму 7 414 263,60грн надавався Департаменту 26.12.2019, про що зазначається в абзаці першому листів ТОВ "Житомирський автодор" №175, №177 від 27.12.2019 (т.2, а.с.74).

8.33.3. Відповідач заперечує факт одержання вказаного акту за листопад 2019.

8.33.4. Так, зміст абзацу першого листів позивача №175, №177 від 27.12.2019 не дає підстав дійти висновку про те, що 26.12.2019 позивачем відповідачу передавався для підписання саме акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідка форми КБ-3 за листопад 2019 по виконанню робіт субпідрядником - ВКФ "Урарту" на суму 7 414 263,60грн, оскільки в абзаці першому даних листів не конкретизовано які саме документи було надано відповідачу 26.12.2019. Не зазначено, що саме ці документи є додатками до листа №175 від 27.12.2019. Тим більше в цьому абзаці йдеться про надання документів на оплату, тоді як акт за листопад 2019 попередньо потребував його підписання замовником, що б свідчило про прийняття останнім робіт на суму 7 414 263,60грн за вказаним актом.

8.33.4. В листі позивача №171 від 24.12.2019 зазначено, що ТОВ "Житомирський автодор" надає для опрацювання перевірені документи щодо виконання робіт, в тому числі ВКФ "Урарту" в сумі 41 520 865,20грн (т.2, а.с.16-17). Однак в переліку додатку до даного листа акт за листопад 2019 відсутній. Хоча позивач і посилається на неодноразове надання відповідачу для підписання акту за листопад 2019 на суму 7 414 263,60грн в порядку п.5.1 договору підряду, однак такі докази, в яких було б чітко зафіксовано передачу відповідачу зазначеного акту, під розгляду даного спору до суду не надано.

8.33.5. Отже, позивачем не доведено факту передачі відповідачу для підписання не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця акту виконаних робіт за листопад 2019 на суму 7 414 263,60грн.

8.33.6. За умовами пункту 5.5 договору, Акти приймання виконаних будівельних робіт (ф.№КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрат) (форма №КБ-3), які надані замовнику з порушенням терміну, визначеному п.5.1 договору, не приймаються та відповідно не оплачуються.

8.33.7. За викладеного, слід погодитися з доводами відповідача про те, що недотримання позивачем погоджених у п.5.1 договору умов щодо надання для підписання замовнику не пізніше як за 5 робочих днів до кінця звітного місяця акту приймання виконаних робіт за листопад 2019 на суму 7 414 263,60грн, дало підстави для застосування замовником приписів п.5.5 договору замовнику не приймати такі послуги та не оплачувати їх в сумі 6 059 052,00грн.

8.33.8. Таким чином, вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості за роботи, які виконував субпідрядник - ВКФ "Урарту" за договором субпідряду №65 від 25.07.2018 у листопаді 2019 року на суму 6 059 052,00грн, є необґрунтованими.

8.34. Щодо решти позовних вимог слід зазначити про наступні обставити.

8.34.1. Так, в якості підстави для непроведення розрахунків, відповідач посилається на невідповідність якості виконаних робіт. Зазначає, що на підставі договору надання послуг №11 від 26.02.2020 "візуальне обстеження та відбір асфальтобетонних зразків з подальшим лабораторним випробуванням для визначення фізико-механічних властивостей на автомобільних дорогах місцевого значення в межах Житомирської області" здійснено відбір кернів (зразків). За результатами дослідження кернів встановлено невідповідність якості виконаних робіт, про що було повідомлено позивача та знято з оплати такі роботи. Свої доводи підтверджує звітом за результатами наданих послуг згідно умов договору №11 від 26.02.2020 та протоколами випробувань лабораторії випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП "Дорожній контроль якості" від 12.03.2020 (т.1, а.с.186-193).

8.34.2. Разом з тим, позивач, у спростування заперечень відповідача посилається на те, що ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина 2. Будівництво, Зміна №1" застосовується для проектування нового будівництва та реконструкції автомобільних доріг загального користування та будівництва автомобільних доріг. Відповідно до договору підряду №38 від 24.07.2019 здійснювалась закупівля послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення. Вказує, що експлуатаційне утримання доріг - це комплекс заходів щодо технічного нагляду та утримання автомобільних доріг загального користування. Тобто вказані вимоги ДБН B.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина 2. Будівництво, Зміна №l" не можуть використовуватись для здійснення випробувань зразків шару асфальтобетонного покриття.

8.34.3. Господарськими судами досліджено та встановлено, що при повторному підписанні актів приймання виконаних будівельних робіт до них не були включені роботи по ущільненню асфальтобетонного покриття, влаштування вирівнюю чого шару. Наприклад, у акті приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 на суму 12 384 997,20грн наявні позиції №з/п 10-21: розлив в`яжучих матеріалів, доставка бітуму, влаштування вирівнюю чого шару, ущільнення асфальтобетонного покриття котком (т.1, а.с.63-64), проте у повторно підписаному акті №1 за травень 2020 (роботи виконані у серпні 2019) такі роботи відсутні. Аналогічно і по інших актах, по яких було складено повторні акти.

8.34.4. Разом з тим, слід зазначити, що вказані ні у протоколах випробувань: №0239/20 від 12.03.2020 №0225/20, №0236/20 від 12.03.2020 показники ущільнення не відповідають, зокрема, стандарту ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови.", оскільки є меншими за норму, судом оцінюється критично, з огляду на те, що середнє значення коефіцієнту ущільнення за вказаними протоколами не перевищує допустимої похибки, яка передбачена п. 7.13. зазначеного ДСТУ. Наведене є самостійною підставою не приймати до уваги посилання відповідача стосовно невідповідності коефіцієнту ущільнення на а/д Шепетівка-Чуднів-Бердичів/ - Печанівка-Любар, на а/д Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка, на а/д Вільшанка-Краснопіль-Суслівка.

8.34.5. Також, слід зазначити, що згідно 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

8.34.6. Матеріалами справи встановлено, що: Акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року (Кочерів - Брусилів - Вільшка) км. 0+000-км5+625 на суму 7 843 690,80грн, Акт приймання виконаних робіт за серпень 2019 року Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі) на суму 12 384 997,20грн, Акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року Чуднів - Іванопіль (Форма №КБ-2в) на суму 22 629 175,20грн, Акт приймання виконаних робіт за вересень 2019 року (Шепетівка - Чуднів - Бердичів / Печанівка - Любар) на суму 12 249 387,60грн підписали уповноважені представники підрядника, субпідрядника та замовника - Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської ОДА в повному обсязі, без будь-яких зауважень/заперечень щодо якості чи (або) вартості виконаних робіт. При цьому, виходячи з погоджених у п.5.2 договору підряду №38п/з умов, дані акти були підписані в останній день відповідного місяця.

8.34.7. Таким чином, приймаючи у серпні-вересні 2019 роботи, які виконувались субпідрядником ВКФ "Урарту" і виявивши певні недоліки, відповідач мав негайно заявити про них підряднику і відповідно, мав право не підписувати акти приймання виконаних робіт. Проте, замовник (відповідач) про недоліки виконаних робіт підряднику (субпідряднику) негайно не заявив, а підписав акти без зауважень. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

8.34.8. Так, частинами 3, 4 статті 853 ЦК України передбачено, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

8.34.9. Як вбачається з матеріалів справи, відповідач стверджуючи про недоліки виконаної роботи, експертизу з даного приводу не замовляв і відповідне клопотання про її призначення не подавав під час розгляду даного спору у господарськими судами, хоча як свідчать матеріали справи дане питання порушувалось судом першої інстанції перед представниками сторін.

8.34.10. Враховуючи наведені обставини, прийнявши виконані Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" у серпні-вересні 2019 року роботи, відповідач зобов`язаний їх оплатити.

8.34.11. Так, ТОВ "Житомирський Автодор" листом від 28.10.2019 №108 за підписом т.в.о. директора Овсяннікова І.М., (зареєстрованим в УДБІ за вхідним №1921 від 30.10.2019), направило на адресу голови ліквідаційної комісії Забродського Г.О. перелік документів для здійснення оплати за виконані роботи (т.2, а.с.85-86). Як вбачається з додатку до листа №108 відповідачу було направлено, у тому числі, довідки (КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за серпень 2019 по Радомишльському району на суму 7 843 690,80грн, за серпень 2019 по Новоград-Волинському району на суму 12 384 997,20грн, за вересень 2019 по Любарському району на суму 12 249 387,60грн, за вересень 2019 по Чуднівському району на суму 22 629 175,20грн.

8.34.12. Матеріалами справи встановлено, що загальна заборгованість Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, як замовником, після підписання первинних актів, Товариству з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор", як генеральному підряднику, за виконані ВКФ "Урарту", як субпідрядником, роботи за серпень 2019 року становить 9 805 280,40грн (7 843 690,80 + 12 384 997,20 - 10 423 407,60) та за вересень 2019 року становить 7 070 877,60грн (12 384 997,20 + 22 629 175,20 + 12 249 387,60 10 423 407,60 - 14 672 368,80 - 5 199 091,20 - 9 897 814,80). Сукупно сума боргу складає 14 914 568,40грн.

8.34.13. Разом з тим, найменування робіт і витрат, а також обсяги робіт та витрат, зазначені у дефектних актах на виконання будівельних робіт у серпні-вересні 2019 року, відповідають даним, відображеним в актах приймання виконаних будівельних робіт за серпень - вересень 2019 року; акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 року на суму 7 843 690,90грн (неоплата по якому становить 7 843 690,90грн), за серпень 2019 на суму 12 384 997,20грн (неоплата по якому становить 1 961 589,60), акт приймання виконаних будівельних робіт на суму 22 629 175,20грн (неоплата по якому становить 2 757 715,20грн), акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 на суму 12 249 387,60грн (неоплата по якому становить 2 351 572,80грн) підписані відповідачем (замовником) без будь-яких зауважень щодо обсягу та вартості виконаних робіт.

8.34.14. Докази оплати Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації ТОВ "Житомирський Автодор" за виконані субпідрядником Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" роботи в сумі 14 914 568,40грн в матеріалах справи.

8.35. Щодо заперечень відповідача у відзиві на позовні вимоги, а саме, що сума за актами перевищує тендерну суму закупівлі, що суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та п.1.3 Договору, а тому вихід за межі тендерної суми є ризиком генпідрядника, господарські суди зазначають.

8.35.1. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (стаття 843 ЦК України).

8.35.2. Пунктом 1.3 договору підряду №38 п/з визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону. Умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі крім випадків, визначених цим пунктом договору.

8.35.3. Пунктами 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 договору підряду №38п/з визначено, що сума договору становить 320 755 700,00грн; сума може бути зменшена за взаємною згодою сторін; договірна ціна є динамічною і може бути переглянута згідно умов пункту 1.3 договору; бюджетні та платіжні зобов`язання за даним договором виникають у разі наявності відповідних бюджетних асигнувань та в межах їх фактичних надходжень.

8.35.6. Додатковою угодою від 29.04.2020 до договору №38 п/з сторони погодили збільшення суми договору на 41 698 241,00грн та продовжили строк дії договору до 05.06.2020, що не заперечувалось представниками сторін в судовому засіданні.

8.35.7. Отже, сума договору, з урахуванням додаткової угоди до нього становить 362 453 941,00грн.

8.35.8. Зі складеного відповідачем розрахунку виконання робіт та сплати по договору №38п/з від 24.07.2019 (т.9, а.с. 176-186), вбачається, що останнім на виконання умов договору було сплачено як безпосередньо позивачу так і субпідрядникам по прямому врегулюванню на загальну суму 353529563,97грн. Отже, залишок несплачених коштів становить 8924377,27грн. При цьому судами обох інстанцій враховується, що відповідачем у 2019 році було сплачено 283791612,00грн. Тобто, станом на 01.01.2020 сума несплачених коштів, в межах ціни договору, становила 36964077грн (320755700 - 283791612,00).

8.35.9. Оплата за виконані роботи субпідрядником ВКФ "Урарту" за серпень 2019 року та вересень 2019 року на суму 14914568,40 грн відповідачем проведена не була і до вище вказаного розрахунку не включена.

8.35.10. Так, в пункті 9.3.3 договору підряду №38п/з, сторонами погоджено підрядник зобов`язаний виконувати послуги на об`єкті у відповідності до уточнених актів дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджених замовником, в межах ціни цього Договору та затвердженої кошторисної документації. За умовами пункту 9.1 договору, замовник зобов`язаний щомісячно надавати підряднику уточнені акти дефектів, виходячи з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов, затверджені замовником, в межах ціни цього договору.

8.35.11. Отже, обов`язок виконання умов договору покладається на обидві сторони: на підрядника - обов`язок виконувати послуги у відповідності до уточнених актів дефектів, в межах ціни цього договору та затвердженої кошторисної документації, на замовника - обов`язок надавати завдання підряднику в межах ціни цього договору.

8.36. Як уже зазначалося вище, замовником надавалось завдання на виконання робіт у серпні 2019 року по Автомобільній дорозі (А/д) Кочерів-Брусилів-Вільшка та А/д Новоград-Волинський - Ярунь - Баранівка (з під`їздом до с.Пилиповичі), а також у вересні 2019 року по А/д Чуднів - Іванопіль та А/д Шепетівка - Чуднів - Бердичів - Печанівка - Любар. Зазначені роботи ВКФ "Урарту" виконано в повному обсязі та прийнято замовником, що підтверджується відповідними актами за серпень, вересень 2019.

8.36.1. Такі роботи виконувались Виробничо-комерційною фірмою "Урарту", майже на початку дії договору підряду №38п/з від 24.07.2019, тобто тоді коли обсяг фінансування був достатнім для проведення оплати цих робіт і не міг перевищувати тендерну суму закупівлі та договору. Як вбачається з інформації щодо протяжності автомобільних доріг, яка є складовою тендерної документації (т.9, а.с.47), роботи по Любарському районі - 181,9км, Новоград-Волинському районі - 404,4 км, Чуднівському районі - 246 км були закладені в договірній ціні, тобто ці роботи є узгодженими, відповідають умовам договору підряду №38п/з і не є додатковими.

8.36.2. Проте, у визначений в п.5.1 договору строк - після підписання актів, відповідач оплату виконаних ВКФ "Урарту" у серпні та вересні 2019 року та прийнятих робіт не провів.

8.37.Разом з тим, роботи, які виконувались за часом пізніше, замовником приймались та оплачувались без заперечень. Відповідно, такі дії замовника не можна вважати добросовісними і фактично всі наслідки невчинення таких дій у виді неоплати у визначений в договорі строк, виконаних субпідрядником робіт за завданнями, які були встановлені у дефектних актах самим замовником, покладати на одну із сторін договору - позивача у справі.

8.38. Враховуючи наведене, господарські суди вважають за необхідне зазначити про наступне.

8.38.1. Загальні засади функціонування платіжних систем і систем розрахунків в Україні, поняття та загальний порядок проведення переказу коштів у межах України визначаються Законом України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", а загальні правила, види і стандарти розрахунків клієнтів банків та банків у грошовій одиниці України на території України, що здійснюються за участю банків, встановлені Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління Національного банку України №22 від 21.01.2004.

8.38.2. При цьому, відповідно до п.1.3. Інструкції її вимоги поширюються на всіх учасників безготівкових розрахунків, а також на стягувачів, та обов`язкові для виконання ними.

8.38.3. Відповідно до п. 22.1. ст. 22 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" ініціювання переказу здійснюється, зокрема, за таким видом розрахункових документів як платіжне доручення.

8.38.4. За змістом п.1.30. ст.1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", п.1.4 Інструкції платіжним дорученням є розрахунковий документ, що містить письмове доручення платника обслуговуючому банку про списання зі свого рахунку зазначеної суми коштів та її перерахування на рахунок отримувача.

8.38.5. Пунктом 3.7. Інструкції передбачено, що реквізит Призначення платежу платіжного доручення заповнюється платником так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи, на підставі яких здійснюється перерахування коштів отримувачу. Повноту інформації визначає платник з урахуванням вимог законодавства України. Платник відповідає за дані, що зазначені в реквізиті платіжного доручення Призначення платежу. Банк перевіряє заповнення цього реквізиту на відповідність вимогам, викладеним у цій главі, лише за зовнішніми ознаками.

8.38.6. Отримувач коштів, якщо інше не передбачено договором, не вправі самостійно визначати порядок зарахування коштів, якщо платником чітко визначено призначення платежу.

8.38.7. Таким чином, погашення черговості сплачених відповідачем сум ставиться в залежність від змісту реквізиту платіжного доручення "Призначення платежу", яким боржник здійснював платіж кредиторові на виконання грошового зобов`язання. Це означає, що якщо платник (боржник) здійснює переказ коштів з чітким призначення платежу щодо погашення основного боргу (оплата товару, робіт, послуг), то сплачені кошти спрямовуються саме на погашення боргу (оплата товару, робіт, послуг) за конкретним актом. У випадку, якщо платіж буде отриманий без реквізиту "Призначення платежу" або чи якщо зазначена загальна підстава - на виконання договору чи погашення кредиторської заборгованості, зарахування сплачених коштів, за загальним правилом, здійснюється в порядку черговості, яка виникла хронологічно раніше.

8.38.9. Матеріалами справи встановлено, що відповідач до справи надав платіжні доручення та вказав, що всі роботи за договором оплачені. В доданих до справи платіжних дорученнях відповідачем вказувалось призначення платежів з посиланням на акти та довідки ф.КБ-2 за конкретний місяць і такі кошти розподілялись відповідно до вказаних в них призначень платежів, про що також свідчить зведена таблиця виконаних робіт, проведених проплат та здійснених зарахувань (т.9, а.с.176-186).

8.38.10. Зважаючи на зазначені вище приписи законодавства, при зарахуванні сплачених відповідачем коштів, позивач мав враховувати вказане відповідачем призначення платежів і спрямовувати їх саме на погашення оплати виконаних робіт за конкретним актом. При цьому, роботи за спірний період за актами приймання виконаних робіт за серпень 2019 року на суму 7 843 690,80грн та за вересень 2019 на загальну суму 7 070 877,60грн не були оплачені наданими платіжними дорученнями.

8.38.11. Дані обставини не заперечувались представником відповідача.

8.39. За статтею 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

8.40. Водночас особа не може бути примушена до дій, що не є обов`язковими для неї, або дій, що знаходяться поза межами актів цивільного законодавства або договору. При цьому особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства (стаття 14 ЦК України).

8.41. Норми законодавства, які містять принципи цивільних правовідносин, спрямовують учасників цивільного обороту діяти добросовісно, у межах законодавства та договору, намагаючись використовувати свої права до того ступеня, щоб не порушити права іншої особи. Порушення цього балансу добросовісної поведінки учасників правовідносин та встановлення судами недобросовісної поведінки може мати наслідком відмову в захисті порушеного права або покладання зобов`язань для відновлення права, порушеного недобросовісною поведінкою (див. mutatismutandis, з урахуванням відповідних відмінностей п.п. 6.30 - 6.33 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.02.2022 у справі №761/36873/18).

8.42. Таким чином, відповідач, як замовник послуг надаючи дефекті акти для виконання робіт підряднику та субпідрядникам повинен був виходити з транспортно-експлуатаційного стану доріг та погодних умов в межах залишку ціни цього договору, яка залишилась не використаною.

8.42.1. Відповідачем у даній справі не доведено вжиття ним усіх залежних від нього заходів для недопущення вказаного ним господарського правопорушення.

8.43. Не відображення в бухгалтерському обліку відповідача заборгованості в сумі 14 914 568,40грн перед позивачем, не доводить відсутність такої заборгованості у Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА.

8.44. За наведених обставин, поза увагою господарських судів залишається питання щодо того які саме роботи і ким (підрядником чи субпідрядниками) були виконані роботи поза межами тендерної пропозиції та встановленої у договорі ціни, оскільки це не є предметом дослідження у даній справі.

8.45. Разом з тим, отримавши від замовника завдання, яке виконане субпідрядником - ТОВ "Урарту" - в погоджених обсягах та в межах договірної ціни і яке було прийняте замовником, підрядник мав правомірні очікування, що робота буде своєчасно оплачена.

8.46. За результатами розгляду даного спору, встановивши наведені обставини, а також відсутність претензій відповідача щодо обсягу та/або якості виконаних робіт на момент отримання замовником зазначених актів та довідки, так і факт неоплати робіт за договором, внаслідок чого у відповідача утворилися заборгованість за надані послуги в серпні та вересні 2019 року, апеляційний погоджується з висновком суду першої інстанції що вказана сума заборгованості в розмірі 14914568,40 грн підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача.

8.47. Враховуючи встановлені обставини справи, судом першої інстанції правомірно відхилено доводи відповідача про визнання позивачем в листах заборгованості на певний період, оскільки листи несуть інформаційний характер та мають статус документа, який підтверджує ділове спілкування між сторонами, тобто листи за своєю правовою природою не є первинними документами та самі по собі не породжують будь-яких прав та обов`язків сторін, та не можуть підтверджувати вказані обставини як встановлений факт. Також, посилання відповідача на лист №192 від 17.01.2020 (т.2, а.с.230-233), додатком до якого є таблиця з інформацією про виконані субпідрядними організаціями роботи, залишається поза увагою суду, оскільки як зазначено в листі таблиця складається з 6 аркушів, тоді як до матеріалів справи додано лише 3 аркуша зазначеної таблиці. Її повний зміст під час розгляду даного спору господарськими судами надано не було.

8.48. Таким чином, заборгованість Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації за виконані роботи по експлуатаційному утриманню автомобільних доріг за серпень та вересень 2019 року у розмірі 14914568,40грн є обґрунтованою, підтверджена матеріалами справи, і підлягає до стягнення з відповідача.

8.49. В частині стягнення з відповідача заборгованості за послуги, надані в листопаді 2019 в сумі 6059052,00 грн, позивачу слід відмовити за безпідставністю.

8.50. Крім того, позивачем з урахуванням ч. 2 ст. 625 ЦК України заявлено до стягнення з відповідача інфляційних втрат в сумі 5650478,67 грн та 3% річних в сумі 1581235,50 грн.

8.50.1. Статтею 610 ЦК України визначено, що порушення зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

8.50.2. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина 1 статті 612 ЦК України).

8.50.3. Статтею 625 ЦК України визначено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

8.50.4. Нарахування інфляційних втрат на суму боргу та 3 % річних відповідно до статті 625 ЦК України є мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступає способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації боржника за неналежне виконання зобов`язання. Ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника, зупинення виконавчого провадження чи виконання рішення суду про стягнення грошової суми. Подібні правові висновки сформульовані, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справах № 703/2718/16-ц (провадження № 14-241цс19) та № 646/14523/15-ц (провадження № 14-591цс18), від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 (провадження № 12-105гс19), від 18.03.2020 у справі № 902/417/18 (провадження № 12-79гс19).

8.50.5. Так, відповідно до зазначеної норми Закону, позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача інфляційні втрати в сумі 5650478,67 грн, а також 3% річних в сумі 1581235,50 грн (розрахунок, т.10, а.с. 4-8).

8.50.6. Господарськими судами перевірено даний розрахунок, з огляду на встановлені вище строки прострочення виконання зобов`язання окремо по кожній накладній та з урахуванням визначених позивачем періодів та сум на які здійснено таке нарахування, та встановлено, що правомірними є нарахування 3% річних на заборгованість за актами приймання виконаних робіт за серпень та вересень 2019 року на загальну суму 14914568,40 грн (9805280,40 грн + 5109288,00 грн) у період 30.11.2019 по 21.06.2022 у розмірі 1144948,48 грн.

8.50.7. Також, здійснивши перевірку проведених позивачем нарахувань інфляційних втрат, з урахуванням вищевикладеного, встановлено, що правомірними є нарахування інфляційних втрат на заборгованість за актами приймання виконаних робіт за серпень та вересень 2019 року на загальну суму 14914568,40 грн (9805280,40 грн + 5109288,00 грн) у період 30.11.2019 по 21.06.2022 у розмірі 4704054,75 грн.

8.50.8. Заявлені до стягнення розміри 3% річних та інфляційний втрат підлягають задоволенню частково: до стягнення з відповідача на користь позивача підлягають 3% річних в сумі 1144948,48грн. та інфляційні втрати в сумі 4704054,75грн. Вказані суми є обґрунтованими, підтверджені матеріалами справи.

8.50.9. В частині стягнення з відповідача 3% річних в сумі 436287,02 грн (1581235,50 грн - 1144948,48 грн = 436287,02 грн) та інфляційних втрат в сумі 946423,92грн (5650478,67 грн - 4704054,75грн = 946423,92грн) слід відмовити, оскільки вказані вимоги позивача є безпідставними.

8.51. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.52. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.53. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.54. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.55. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.56. За наведених обставин, Господарським судом Житомирської області правомірно прийнято рішення про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" частково та стягнуто з відповідача на користь позивача 14914568,40 грн - основного боргу; 1144948,48 грн - 3% річних; 4704054,75 грн - інфляційних втрат та відмовлено позивачу в позові в частині стягнення з відповідача 6059052,00 грн - основного боргу, 436287,02 грн - 3% річних та інфляційних втрат в сумі 946423,92 грн.

8.56.1. Також судом першої інстанції з урахуванням пропорційно задоволених позовних вимог, вирішено стягнути з відповідача на користь позивача 311453,57 грн витрат по сплаті судового збору.

8.56.2. Враховуючи вимоги статей 126, 129 ГПК України, враховуючи часткове задоволення позовних вимог, вирішено стягнути з відповідача на користь позивача 18109,48 грн витрат на правову допомогу, що є пропорційним до розміру задоволених позовних вимог.

8.57. Скаржники в апеляційній інстанції не довели тих обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень в апеляційних скаргах заявлених по суті спору.

8.58. Доводи апеляційних скарг на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені вказаного оскаржуваного рішення суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.59. За таких обставин, апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 - без змін.

Щодо апеляційних скарг Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023.

8.60. У серпні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про стягнення 26956958,33 грн з яких: 20973620,40 грн - основного боргу, 3732855,75 грн - пені, 1468153,43 грн - штрафу, 400627,82 грн - інфляційних втрат, 381700,93 грн - 3% річних.

8.61. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 у справі №906/963/20 частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор". Стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор": 20973620,40 - грн основного боргу, 345389,34 грн - 3% річних, 272928,19 грн - інфляційних втрат, 323879,07 грн - судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

8.62. Додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 у справі №906/963/20 частково задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" про стягнення витрат на правову допомогу; стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор" 18422,50грн - витрат на правову допомогу.

8.63. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 у справі №906/963/20 апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 залишені без змін.

8.64. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.11.2021 у справі №906/963/20 частково задоволено касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації; рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 і додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 у справі №906/963/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

8.65. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 25.11.2021 справу №906/963/20 прийнято провадження у новому складі суду, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

8.66. У підготовчому засіданні Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" було подано заяву від 21.06.2022 про збільшення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних.

8.67. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.06.2022 у справі №906/963/20 прийнято до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" від 21.06.2022 про збільшення позовних вимог та постановлено здійснювати розгляд справи в межах поданих змін, а саме: про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості: за надані послуги у розмірі 20973620,40грн, інфляційних втрат - 5650478,67 грн, 3% річних - 1581235,50грн.

8.68. Так, за результатами нового розгляду даного спору - справи №906/963/20, рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 позов задоволено частково; стягнуто з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський автодор": 14914568,40 грн - основного боргу; 1144948,48 грн - 3% річних; 4704054,75 грн - інфляційних втрат; 311453,57 грн - витрат по сплаті судового збору, 18109,48 грн - витрат на послуги адвоката. В іншій частині позову відмовлено.

8.69. Разом з тим, 07.07.2023 відповідачем - Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації подано до місцевого господарського суду заяву №01.3-2118 від 05.07.2023 про розподіл судових витрат, у якій відповідач просив суд вирішити питання про стягнення з ТОВ "Житомирський Автодор", понесених Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, судових витрат зі сплати судового збору в розмірі 1415240,16 грн, в тому числі: 606531,49 грн - судовий збір за подання апеляційної скарги; 808708,67 грн - судовий збір за подання касаційної скарги (т.12, а.с.151-152).

8.70. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 12.07.2023 у даній справі призначено судове засідання для розгляду питання щодо розподілу судових витрат без виклику сторін. Про дату, час та місце розгляду питання щодо розподілу судових витрат сторони повідомлені належним чином.

8.71. Пунктом 3 частини 1, частиною 3 статті 244 ГПК України, визначено, що суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати. Суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення.

8.72. За своєю правовою природою додаткове рішення є одним з передбачених законодавством способів внесення доповнень до прийнятого судового рішення шляхом вирішення питань, які судом не було розглянуто при ухваленні рішення.

8.73. Як вбачається з рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 за наслідками повторного розгляду справи №906/963/20 судом не в повній мірі було вирішено питання щодо розподілу судових витрат, зокрема, в частині розподілу судового збору при первісному перегляді справи в апеляційній та касаційних інстанціях.

8.74. Відповідно слід здійснити розподіл витрат понесених стороною під час розгляду даного спору господарськими судами вперше, з урахуванням заявленої відповідачем від 05.07.2023 №01.3-2118 про розподіл судових витрат (т.12, а.с.151-152) та встановлених обставин справи.

8.75. Так, у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (п. 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" №7 від 21.02.2013).

8.76. Пунктом 2 частини 1 статті 129 ГПК України визначено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

8.77. При зверненні до господарського суду у серпні 2020 року позивачем було заявлено вимоги майнового характеру про стягнення з відповідача: 20 973 620,40грн основного боргу, 3 732 855,75грн пені, 1 468 153,43грн штрафу, 400 627,82грн інфляційних втрат, 381 700,93грн 3% річних, що разом складає 26 956 958,33грн, та сплачено судовий збір у розмірі 405000,00грн, згідно платіжного доручення №226 від 25.08.2020 (т.1, а.с.160).

8.78. Під час нового розгляду справи №906/963/20 позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог від 21.06.2022, згідно з якою останній просив, зокрема, стягнути з відповідача заборгованість за надані послуги у розмірі 20973620,40 грн, інфляційні - 5650478,67 грн, 3% річних - 1581235,50 грн, а також судовий збір (т.10, а.с.2-3).

8.79. Сума позову (з урахуванням збільшених позовних вимог) становить 28205334,57 грн, відтак, за розгляд цих вимог судовий збір підлягав сплаті у розмірі 423080,02 грн (28205334,57 грн х 1,5%). Позивачем 20.06.2022 доплачено судовий збір в розмірі 18725,69грн, що підтверджується платіжним дорученням №2 від 20.06.2022 (т.10, а.с.3 на звороті). Загальна сума сплаченого позивачем судового збору становить 423725,69грн.

8.80. З матеріалів справи вбачається, що відповідачем за подання апеляційної скарги від 30.04.2021 №01.3-1584 сплачено судовий збір у розмірі 606 531,49грн (т.3, а.с.13), а за подання касаційної скарги від 05.07.2021 №01.3-2353 - судовий збір у розмірі 808708,67грн (т.8, а.с.21).

8.81. Матеріалами справи встановлено, що Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, звертаючись до Північно-Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 30.04.2021 №01.3-1584, просив скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 у справі №906/963/20 в частині стягнення з нього 20973620,40 грн - основного боргу, 345389,34 грн - 3% річних, 272928,19 грн - інфляційних втрат, тобто в частині задоволених позовних вимог, та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовної заяви в цій частині (т.3, а.с.1-12).

8.82. Відповідно, з урахуванням пп.4 п.2 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" та прохальної частини апеляційної скарги, до сплати підлягав судовий збір у розмірі 485818,61 грн.

8.83. Оскаржуючи постанову апеляційного суду, Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою від 05.07.2021 №01.3-2353, відповідач просив скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01.04.2021 у справі №906/963/20 про стягнення з нього 20973620,40 грн - основного боргу, 345389,34 грн - 3% річних, 272928,19 грн - інфляційних втрат, тобто в частині задоволених позовних вимог, а також додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 19.04.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову (т.8, а.с.1-20).

8.84. Відповідно, з урахуванням пп.5 п.2 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" та прохальної частини касаційної скарги, до сплати підлягав судовий збір у розмірі 647758,14грн.

8.85. Враховуючи викладені обставини, визначені розміри судового збору який підлягав сплаті за розгляд апеляційної та касаційної скарг у даній справі, а також те що, рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 за результатами нового розгляду справи №906/963/20 позов задоволено частково, зокрема, відмовлено позивачу в частині стягнення 6059052,00 грн основного боргу, суд першої інстанції у додатковому рішенні прийшов до правильного висновку щодо стягнення з позивача на користь відповідача підлягає судовий збір: за подання апеляційної скарги у розмірі 136328,67 грн та за подання касаційної скарги у розмірі 181771,56 грн, у зв`язку із частковим задоволенням позовних вимог.

8.86. У стягненні з позивача судового збору за розгляд апеляційної скарги у розмірі 349489,94 грн (485818,61 -136328,67) та за розгляд касаційної скарги у розмірі 465986,58 грн (647758,14 181771,56) відповідачу слід відмовити.

8.87. Відповідно, заява Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації від 05.07.2023 підлягає задоволенню частково.

8.88. Судом першої інстанції правомірно, згідно встановленого порядку, за наслідками нового розгляду здійснено розподіл судових витрат, а саме судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг у даній справі та ухвалено додаткове рішення, яким визначено, що за рахунок позивача підлягають відшкодуванню відповідачу витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги у розмірі 136328,67грн на витрати зі сплати судового збору за розгляд касаційної скарги у розмірі 181771,56грн, а в решті заявлених відповідачем сум судового збору відмовлено.

8.89. Вказані розрахунки місцевого господарського суду є правильними виходячи із загальних правил розподілу судових витрат, та визначених розмірів судового збору.

8.90. Враховуючи наведені обставини, доводи позивача/апелянта апеляційної скарги на додаткове рішення від 14.07.2023 щодо безпідставного покладення на нього судових витрат судового збору за розгляд апеляційної та касаційної скарг колегією суддів до уваги не приймаються, так як і відхиляються доводи апеляційної скарги відповідача на додаткове рішення від 14.07.2023 про скасування вказаного рішення в частині відмови у задоволенні заяви про розподіл судових витрат, а саме сум (розмірів), згідно розрахунку суду першої інстанції - 349489,94 грн. за подання апеляційної скарги та 465986,58 грн. за подання касаційної скарги.

8.91. Таким чином, доводи апеляційних скарг позивача та відповідача щодо оскарження додаткового рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 не знайшли свого підтвердження у суді апеляційної інстанції.

8.92. З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" слід залишити без задоволення, а додаткове рішення Житомирської області від 14.07.2023 у справі №906/963/20 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваних процесуальних рішень у даній справі..

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційних скарг на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 у справі №906/963/20 апелянтами сплачено судовий збір у розмірі:

- Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" 167439,66 грн, згідно платіжної інструкції №366 від 30.08.2023

- Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації 476181,00 грн, згідно платіжної інструкції №297 від 01.08.2023.

10.2. Вказаний судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. Разом з тим, за змістом частини 2 статті 3 Закону України "Про судовий збір" за подання заяви про винесення додаткового судового рішення судовий збір не сплачується. Відсутня у вказаному Законі і норма, яка визначає розмір ставки за подання апеляційної скарги на додаткове судове рішення.

10.4. Відповідно апелянтами - позивачем та відповідачем не сплачувався судовий збір за оскарження додаткового рішення у даній справі.

10.5. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат

10.6. Оскільки апелянтам відмовлено у задоволенні апеляційних скарг, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирський Автодор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 11 липня 2023 року у справі №906/963/20 залишити без змін.

Додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2023 у справі №906/963/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/963/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "12" грудня 2023 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Саврій В.А.