ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2023 р. м. Ужгород Справа № 907/47/23

Суддя Господарського суду Закарпатської області Лучко Р.М.,

за участю секретаря судового засідання Піпар А.Ю.

Розглянув матеріали справи

за первісним позовом Фізичної особи - підприємця Фізеші Йосипа Йосиповича, м. Виноградів Закарпатської області

до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз", м. Ужгород

про визнання недійсним та скасування рішення,

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз", м. Ужгород

до відповідача Фізичної особи - підприємця Фізеші Йосипа Йосиповича, м. Виноградів Закарпатської області

про стягнення 2 858 863,57 грн вартості не облікованого об`єму природного газу (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог)

За участю представників:

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) не з`явився;

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) .

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Фізеші Йосип Йосипович звернувся до суду до АТ "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" з позовною вимогою щодо визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення АТ "Закарпатгаз" щодо задоволення акта про порушення №ZK 00194 від 28.09.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2023 призначено для розгляду справи суддю - Пригуза П.Д.

Ухвалою суду від 24.01.2023 залишено позовну заяву ФОП Фізеші Йосипа Йосиповича без руху. Постановлено позивачу протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху усунути недоліки заяви, а саме надати суду: 1) докази сплати судового збору в розмірі 2684,00 грн. за одну позовну вимогу немайнового характеру; 2) примірник позовної заяви із вказаним попереднім (орієнтовним) розрахунком суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи разом із доказами направлення такого примірника позовної заяви із додатками до неї відповідачу.

У зв`язку з усуненням позивачем виявлених судом недоліків позовної заяви ухвалою суду від 15.02.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи здійснюється за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 14.03.2023 року.

Ухвалою суду від 14.03.2023 прийнято зустрічний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" до Фізичної особи - підприємця Фізеші Йосипа Йосиповича про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу в розмірі 2 825 483,58 грн до спільного розгляду з первісним позовом, призначено їх розгляд за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 18.04.2023 року.

Підготовче засідання у справі неодноразово відкладалося, востаннє до 04.07.2023. Крім того, в ході підготовчого розгляду справи ухвалою суду від 12.06.2023 прийнято до розгляду заяву позивача за зустрічним позовом про збільшення розміру позовних вимог та стягнення з відповідача за зустрічним позовом 2 858 863,57 грн вартості необлікованого об`єму природного газу.

Також, ухвалою суду від 16.03.2023 повернуто без розгляду клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" про витребування доказів.

Ухвалою суду від 04.07.2023 судом закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті на 15.08.2023 року.

В той же час, розпорядженням керівника апарату суду від 19.07.2023 року № 02-02/152/23 у зв`язку з відрахуванням судді Пригузи П.Д. зі штату суду (закінчення строку відрядження), призначено повторний автоматизований розподіл даної справи.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №907/47/23 визначено головуючого суддю Лучка Р.М., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2023.

Ухвалою від 21 липня 2023 року суд прийняв справу №907/47/23 до провадження та в порядку ч. 14 ст. 32 ГПК України повторно призначив розгляд справи по суті на 21 вересня 2023 року.

В судовому засіданні неодноразово оголошувалася перерва, востаннє до 07.12.2023 у зв`язку з неявкою представника позивача за первісним позовом та з огляду на заявлені сторонами клопотання, з метою надання можливості врегулювати спір мирним шляхом.

В судове засідання 07.12.2023 позивач за первісним позовом не з`явився, хоча про дату, час та місце проведення розгляду справи учасники справи були повідомлені належним чином у встановленому законом порядку. Від позивача за первісним позовом Фізичної особи - підприємця Фізеші Йосипа Йосиповича на адресу суду надійшло клопотання від 07.12.2023 про розгляд справи за його відсутності.

Згідно з ч. 2 ст. 14 ГПК України учасник справи розпоряджається своїми правами на власний розсуд.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Згідно приписів ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, а тому відповідно до ст. 202 ГПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, зважаючи на процесуальні строки розгляду даної справи, які визначені в ст. 195 ГПК України, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в матеріалах справами доказами, які подані сторонами в справі та яких достатньо для прийняття рішення в спірних правовідносинах.

Відповідно до ст. 233 ГПК України, рішення по даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки наявних в матеріалах справи доказів.

ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Щодо первісного позову.

Правова позиція позивача за первісним позовом.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до рішення відповідача від 06.12.2022, задоволено акт про порушення №ZК 00194 від 28.09.2022. Відповідач вважає, що первинні документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії АТ Закарпатгаз з розгляду актів про порушення від 06.12.2022 та розраховано донарахований об`єм та обсяг природного газу і його вартість на суму 2 825 483,58 грн були складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем.

Зазначає, що в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 28.09.2022 не вказані жодні пошкодження лічильника газу та, навпаки, в ньому міститься інформація про наявність трьох непошкоджених стрічкових пломб та пломб якірного типу, про що також не вказано і в акті про порушення №ZК 00194 від 28.09.2022 року.

Вказує, що до проведення експертизи з лічильника було демонтовано 5 стрічкових пломб, а жодних актів про зняття таких пломб складено не було.

Зауважує, що Споживача не було повідомлено про дату та місце проведення експертизи лічильника газу, яка була проведення за його відсутності, як і не повідомлявся належним чином підприємець про комісійний розгляд акту про порушення 06.12.2022 року

На думку позивача за первісним позовом, акт про порушення ZК 00194 від 28.09.2022 року не відповідає встановленому зразку, який затверджений Кодексом ГРС, в ньому не вказано яке саме виявлено порушення та підозра на підробку яких пломб була у представників АТ «Закарпатгаз».

Звертає увагу, що на лічильник, окрім заводської пломби, було встановлено ще 5 стрічкових пломб та 1 пломбу якірного типу, відповідачем за первісним позовом не було виявлено їх пошкодження, у зв`язку з чим висновує, що наявність непошкоджених пломб, які встановлені на лічильнику газу унеможливлює будь-які втручання в нього та надає такому засобу вимірювальної техніки додаткового захисту.

Також позивач вважає, що відповідачем неправильно і незаконно визначено об`єм та обсяг природного газу і його вартості, без правильного визначення періоду нарахування, оскільки 01.09.2022 працівниками АТ «Закарпатгаз» було проведено контрольний огляд вузла обліку Споживача та не було виявлених жодних порушень.

Заперечення (відзив) відповідача за первісним позовом.

Відповідач згідно з відзивом на позовну заяву від 14.03.2022 не погоджується з заявленими позовними вимогами, просить в задоволенні позовних вимог відмовити. Зазначає, що 22.09.2022 представниками АТ «Закарпатгаз» на підставі та у відповідності до положень глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ, з участю групи слідчих СУ ГУНП в Закарпатській області у кримінальному провадженні №0000098 здійснено перевірку вузла обліку та його складових споживача ФОП Фізеші Й.Й. за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13.

За результатами перевірки виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника Elster BK-G1O № 36816660, тобто порушення, передбачене підпунктом 3 пункту 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу «несанкціоноване втручання в роботу 3ВТ», «підробка пломб», про що у відповідності до положень глави 5 цього розділу складено акт від 28.09.2023р. №3К00194 про порушення, який підписаний представником споживача без жодних зауважень та заперечень.

Звертає увагу, що у відповідності до положень глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ 28.09.2023р. лічильник споживача демонтовано на експертизу «згідно акту про порушення №3К00194 від 28.09.2022 р.», лічильника газу упаковано в пакет Національної поліції України WAR 1756778 та передано для проведення експертизи, про що на місті складено протокол № 2 від 28.09.2022 щодо направлення ЗВТ на експертизу; при цьому, протокол про демонтаж лічильника на експертизу містить усі необхідні реквізити та дані, передбачені пунктом 2 цієї глави, який, окрім того, не вимагає зазначати у протоколі ознаки несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ (пошкодження лічильника, пломб, пломбувального матеріалу, і т.д..).

Пояснює, що експертизу лічильника в порядку, визначеному абзацом 3 пункту 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ проведено суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу», - Закарпатським відділенням Львівського НДІСЕ за спільною ініціативою АТ «Закарпатгаз» та слідчого СУ ГУНП в Закарпатській області кримінальному провадженні №0000098, у зв`язку з чим відповідно до п. 9 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ вимоги, викладені у пунктах 3- 5,7 та 8 цієї глави не застосовуються, а експертиза ЗВТ та/або пломби проводиться в установленому законодавством порядку суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу» та які мають відповідну кваліфікацію.

3 огляду на викладене, зауважує, що вимога щодо присутності споживача під час проведення експертизи (пункт 4 вказаної глави) не застосовується.

Звертає увагу, що висновками експертизи підтверджено наявність порушення, передбаченого підпунктом 3 пункту 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу «несанкціоноване втручання в роботу 3ВТ», а саме втручання в конструкцію лічильника газу - пошкодження у вигляді локальних подряпин та вм`ятин на елементах відлікового механізму, у т.ч. шляхом підробки та пошкодження пломби відлікового механізму та У відповідності до положень пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ споживача листами від 21.11.2022 р. №760, 761, 762 надісланими рекомендованою кореспонденцією повідомлено про необхідність бути присутнім 06.12.2022р. на засіданні комісії АТ «Закарпатгаз» з розгляду актів про порушення.

Відповідь на відзив на первісний позов.

Позивач за первісним позовом не скористався право подати відповідь на відзив в розумінні ст. 166 ГПК України.

Щодо зустрічного позову.

Правова позиція позивача за зустрічним позовом.

Позовні вимоги зустрічного позову обґрунтовані самовільним несанкціонованим втручанням відповідача в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника газу Elster G10, №36816660), встановленого в Акті про порушення № ZK00194 від 28.09.2022, відповідальність за яке передбачена положеннями пункту 1 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС у вигляді компенсації Оператору ГРМ вартості необлікованого через порушення об`єму природного газу, що за підрахунками позивача становить 2 858 863,57 грн.

Заперечення (відзив) відповідача за зустрічним позовом.

Відповідач за зустрічним позовом заперечує проти його задоволення, зазначаючи у відзиві на зустрічний позов від 03.04.2023 доводи та аргументи, що слугують підставою заявлених вимог первісного позову.

Додатково зазначає, що при обґрунтуванні зустрічного позову АТ «Закарпатгаз» посилається на результат проведеної судової трасологічної експертизи №8743, яка ніби то була проведена 14.11.2022р, однак, копію самого висновку до позовної заяви не додано та, враховуючи подане клопотання про витребування з ГУНП в Закарпатській області копії висновку №8743 судової трасологічної експертизи, вказаний висновок був відсутній під час комісійного розгляду акта про порушення №ZK00194 від 28.09.2022р. 06 грудня 2022 року.

Вказує, що при демонтажі лічильника газу, не було встановлено потужність приладів: водонагрівач FEB, котел Ariston, однак донарахування на вищевказані прилади АТ «Закарпатгаз» провело, що ставить під сумнів здійснені позивачем за зустрічним позовом розрахунки.

У зв`язку з викладеним, просить відмовити в задоволенні зустрічного позову АТ «Закарпатгаз» до ФОП Фізеші Й.Й., а первісний позов в даній справі задовольнити в повному об`ємі.

Відповідь на відзив на зустрічний позов.

Позивач за зустрічним позовом у поданій суду відповіді на відзив від 14.04.2023 спростовує аргументи відповідача за зустрічним позовом щодо незазначення в акті про порушення яке саме вчинено порушення змістом акту про порушення № ZK00194 від 28.09.2022, в якому зазначено про порушення п.п. 3 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Зауважує, що протокол про направлення ЗВТ на експертизу містить усі визначені Кодексом ГРМ реквізити і не повинен містити інформацію про підозри, які стали підставою для проведення експертизи.

Зауважує, що проведено експертизою ЗВТ встановлено невідповідність зразку металевої пломби з відбитком « 18» та зазначено, що наявність пошкоджень у вигляді слідів стороннього втручання (вм`ятин та подряпин, які утворені в результаті дії твердого предмета/предметів) на елементи відлікового механізму цього лічильника, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу, свідчить про втручання в роботу та конструкцію лічильника, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується, шляхом зміни цифрових показників двох дисків (барабанів) лічильного механізму та наведені обставини відповідачем за зустрічним позовом жодним чином не спростовані.

Звертає увагу, що той факт, що в 2018 році споживачем придбано лічильник газу в АТ «Закарпатгаз» і після його придбання не здійснювалася додаткова повірка лічильника не спростовує виявлений факт втручання в роботу та конструкцію лічильника.

Невідповідними також вважає аргументи відповідача за зустрічним позовом щодо застосованої ціни обрахунку вартості необлікованого природного газу, позаяк ФОП Фізеші Й.Й. не надав суду власного контррозрахунку, який би обґрунтовано спростовував здійснені АТ «Закарпатгаз» донарахування.

Зауважує, що при складанні Акту про порушення від 28.09.2022 працівниками АТ «Закарпатгаз» за участю Споживача встановлено потужність усіх газових приладів, в тому числі й водонагрівача FEB та котла Ariston.

Заперечення.

Відповідач за зустрічним позовом в поданому суду запереченні від 16.05.2023 зауважує, що з відмітки на Акті про порушення №ZK 00194 від 28.09.2022 не можна встановити, які саме пломби на думку АТ "Закарпатгаз" були підроблені, акт оформлявся не експертом і 28.09.2022 експертиза вказаного лічильника не була проведена, відтак були відсутні підстави вносити відповідну відмітку в акт.

Окремо звертає увагу, що під час демонтажу лічильника газу на лічильнику була наявна також і стрічкова пломба, окрім заводської пломби. В графі Акта, яка передбачена для детального опису порушень, не зазначено в чому саме полягало виявлене порушення, яка саме пломба була ніби то підроблена, які саме пошкодження мали місце на лічильнику газу, а відтак, вважає, що посилання АТ "Закарпатгаз" на вищевказаний акт про порушення не можуть бути прийняті як допустимі, а акт як належний допустимий доказ ніби то виявленого порушення.

Щодо правомірності прийняття рішення про задоволення акта зазначає, що станом на день проведення комісії представникам комісії достеменно було відомо, про те, що ФОП Фізеші Й. Й. не був належним чином повідомлений, але свідомо ігноруючи вимоги Кодексу ГРС комісії за відсутності ФОП Фізеші Й. Й. провела засідання та задоволено акт про порушення, при цьому у АТ "Закарпатгаз" був відсутній результат проведеної експертизи, про що свідчить додана до матеріалів копія листа №2016/106/7-2023 від 30.03.2023р., згідно якої тільки 30.03.2023.р. АТ "Закарпатгаз" було направлено висновок судової трасологічної експертизи №8743 від 14.11.2022р.

Відтак, за позицією відповідача за зустрічним позовом, матеріалами справи доводиться протиправність дій АТ "Закарпатгаз" під час розгляду акта про порушення, а в матеріалах справи відсутні докази, направлення взірців пломб для проведення експертизи, які б відповідала даті виготовлення лічильника газу та які були відповідно упаковані заводом виробником та в непошкодженій упаковці були доставлені в НДКЦ для проведення експертизи, а в самому висновку відсутні посилання на упаковку взірця пломби, виробника взірця пломби, дату виготовлення взірця пломби, які були надані експерту.

Письмові пояснення.

Позивач за зустрічним позовом разом з заявою про збільшення розміру позовних вимог від 07.06.2023 надав суду письмові пояснення від 07.06.2023, відповідно до яких зазначає, що Наведені представником ФОП Фізеші Й.Й. обставини у запереченні щодо відповіді на відзив є необґрунтованими та не підтвердженими жодними належними та допустимими доказами, а тому не заслуговують на увагу, оскільки жодним чином не спростовують факт вчинення ним порушення та не впливають на суть порушення, що є визначальним при розгляді таких справи.

Пояснює, що Акт про порушення №ZK00194 від 28.09.2022 складений представником АТ «Закарпатгаз» в присутності представника споживача в двох примірниках, один з яких залишено у споживача і даний акт є належним і допустимим доказом виявлених порушень та містить всю необхідну інформацію та реквізити, передбачені главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Звертає увагу, що АТ «Закарпатгаз» як учасник кримінального провадження №0000098 від 12.02.2019 внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України досудове розслідування якого здійснює слідче управлінні Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (станом на 06.12.2022 день розгляду комісією акту про порушення) знав про результати проведеної експертизи, однак з огляду на положення статті 222 Кримінального процесуального кодексу тільки 30.03.2023 листом № 2016/106/7-2023 отримав письмовий дозвіл слідчого про розголошення та надання до Господарського суду Закарпатської області копії висновку судово-трасологічної експертизи № 8743 від 14.11.2022.

Стверджує, що наявні у матеріалах справи документи копії листа Закарпатського відділення ЛНДІСЕ (лист № 000151 від 05.08.2020), листа офіційного представника заводу виробника Elster s.r.o заводу про надання зразків пломб, листа АТ «Закарпатгаз» № 88002.4.1-Сл-3536-0920 ід 18.09.2020 щодо надання зразків пломб є належними, допустимими та достатніми доказами надання до Закарпатського відділення ЛНДІСЕ взірців пломб для проведення експертизи, які відповідають даті виготовлення лічильника газу, та відсутність будь-яких сумнівів, а ціна природного газу, яка вказана в розрахунку е загальнодоступною та знаходиться на сайті АТ «Закарпатгаз»: https://zk.dsoua.com/иа/informacija-pro-kompaniju/informacija-dlja-akcioneriv/actualinfo/id/cina-zakupivli-prirodnogo-gazu-operatorom-grm-dlja-42718.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

Між сторонами у справі укладений Договір розподілу природного газу шляхом подання Фізичною особою-підприємцем Фізеші Йосипом Йосиповичем (надалі ФОП Фізеші Й.Й.) заяви-приєднання № 42АРZK945-18 від 01.03.2018 до умов Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

Згідно з додатком №4 «Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача» до заяви приєднання, адреса об`єкта м. Виноградів, вул. Вакарова, 13; перелік точок комерційного обліку об`єкта споживача лічильник Matrix, G-10, заводський № 00292593; на об`єкті встановлено наступне газоспоживаюче обладнання 1 Водонагрівач Ariston, номінальною витратою природного газу 2,63 м.куб./год, котел Termomax номінальною витратою природного газу 5,73 м.куб./год.

Крім того, 01 березня 2018 року між сторонами у справі підписано письмовий примірник Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим (далі Договір), відповідно до п. 1.1 Договору якого цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно з п. 3.2 Договору за наявності підтвердженого обсягу природного газу Споживача та відсутності простроченої заборгованості за цим договором Оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить Споживачу, до межі балансової належності його об`єкта з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу.

За умовами п. 2.1. Договору Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначенні цим договором.

За доводами позивача, свої зобов`язання за Договором газорозподільне підприємство виконує належним чином та в повному обсязі. При цьому, відповідачем допущено порушення зазначених норм за наступних обставин.

Так, згідно з Актом №454 від 30.07.2018 за адресою здійснення господарської діяльності позивача за первісним позовом (м. Виноградів, вул. Вакарова, 13) було встановлено лічильник Elster G10, заводський номер 36816660, який опломбовано на патрубках пломбою № С42024392, на лічильному механізмі пломбою В11416022 та встановлено 4 окремих антимагнітних пломби. Означений лічильник було придбано Споживачем в Оператора ГРМ відповідно до видаткової накладної №000021656 від 16.07.2018, що не заперечується учасниками справи.

До переліку газоспоживаючого обладнання відповідно до Акту №454 від 30.07.2018 включено колонку Saunier Duval 32kW.

Також, судом встановлено, що 01.09.2022 на об`єкті позивача за первісним позовом за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (готель «JJ») працівниками відповідача за первісним позовом здійснено контрольний огляд вузла обліку газу лічильника марки Elster типу G10, заводський номер 36816660, за результатами якого складено Акт перевірки ВОГ та системи газопостачання споживача, що не є побутовим б/н.

За змістом означеного Акту на час проведення перевірки на вказаному об`єкті наявний один котел «Saunier» та один незадыяний пуск. Жодних порушень вимог Кодексу ГРС на вказаному об`єкті, в тому числі несанкціонованого підключення газових приладів, станом на 01.09.2022 працівниками відповідача за первысним позовом виявлено не було.

Судом встановлено, що 28 вересня 2022 року працівниками відповідача за первісним позовом на об`єкті позивача первісним позовом за адресою: м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (Готель JJ), в ході проведеного обшуку за участі працівників правоохоронних органів ГУНП в Закарпатській області проведено перевірку вузла обліку газу відповідача - лічильника газу Elster G10, №36816660, в ході якої виявлено порушення п.п. 3 п. 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), що вбачається зі змісту Акту про порушення № ZK00194 від 28.09.2022 (надалі Акт про порушення), складеного працівниками відповідача за первісним позовом у зв`язку з виявленими у Споживача порушеннями.

Означений Акт про порушення складений безпосередньо на зазначеній Фізичною особою-підприємцем Фізеші Йосипом Йосиповичем в заяві-приєднання № 42АРZK945-18 від 01.03.2018 адресі здійснення господарською діяльності позивачем за первісним позовом - м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (Готель JJ), за участю представника споживача Фізеші Андріани Олександрівни та підписаний нею без зауважень.

Зі змісту Акту про порушення вбачається, що на час виявлення порушення на об`єкті позивача за первісним позовом було встановлено наступне газоспоживаюче обладнання: котел Saunier Duval, 47,5 кВт/год, котел ВАХІ, 25,8 кВт/год, котел Ariston, 24 кВт/год та два водонагрівачі (бойлери) Hajdu, 5,6 кВт/год та FEB (без заводського маркування), що додатково підтверджується долученими до зустрічного позову фотознімками газоспоживаючого обладнання на об`єкті позивача за первісним позовом та не заперечується останнім.

Відповідно до Протоколу від 28.09.2022 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, у зв`язку із виявленими порушеннями, лічильник газу Elster G10 №36816660 було демонтовано для направлення на експертизу.

Протокол від 28.09.2022 також підписаний представника споживача Фізеші А.О. та містить підтверджену підписом згоду Споживача виконати експертизу без його участі; ЗВТ доставляється на експертизу представником ГУНП в Закарпатській області; споживач повідомлений про місце і час проведення експертизи.

Відповідно до висновку експерта Закарпатського відділення Львівського НДІСЕ №8743 від 14.11.2022 за результатами проведення судової трасологічної експертизи встановлено, що:

- металева (свинцева) пломба з відбитком матриці « 18», встановлена на лічильному механізмі лічильника газу «Elster» BK G-10, заводський №36816660, вилучений 28.09.2022 під час обшуку в готелі «JJ», за адресою: м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 не відповідає зразку пломби із відбитком матриці « 18», наданого АТ «Закарпатгаз» як натурний зразок;

- слідів впливу магнітного поля на роботу лічильного механізму лічильника газу «Elster» BK G-10, заводський №36816660 не виявлено;

- стрічкова пломба-наклейка №В11416022 та індикатор магнітного поля типу «МагнеТ» з номером М8362502, встановлені на лічильнику газу «Elster» BK G-10, заводський №36816660, - ознак підроблення не має.

З урахуванням встановленого, експертом зроблено висновок, що невідповідність зразку металевої пломби « 18» відлікового механізму лічильника газу «Elster» BK G-10, заводський №36816660, вилученого 28.09.2022 під час обшуку в готелі «JJ», за адресою: м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 та наявність пошкоджень у вигляді слідів стороннього втручання (вм`ятини та подряпини, які утворені в результаті дії твердого предмета/предметів) на елементи відлікового механізму цього лічильника газу, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу, свідчить про втручання в роботу та конструкцію лічильника, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується, шляхом зміни цифрових показників двох дисків (барабанів) лічильного механізму.

В подальшому, 21.11.2022 відповідач за первісним позовом направив позивачу за первісним позовом лист від 21.11.2022 № 760, вказавши про те, що акт про порушення, розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, будуть розглянуті на комісії з розгляду актів про порушення 06.12.2022 о 10.00-14.00 годин у приміщенні ПАТ Закарпатгаз за адресою: м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, як це передбачено главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Аналогічні за змістом листи №761 та №762 від 21.11.2022 були направлені АТ «Закарпатгаз» на відомі адреси представників та родичів позивача за первісний позовом (Фізеші А.О. та Фізеші О.Й.).

Надіслання відповідачем за первісним позовом означених листів підтверджується долученими до зустрічного позову Списком №61 рекомендованих листів, фіскальним чеком від 21.11.2022, Списком згрупованих поштових відправлень №19374.

За твердженням позивача за первісним позовом, надісланий на його адресу лист №760 від 21.11.2022 підприємцем отримано 29.12.2022, що підтверджується відстеженням поштового відправлення за трек-номером 910.

06 грудня 2022 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» прийнято рішення, яким задоволено повністю Акт про порушення № ZK00194 від 28.09.2022, складений за адресою: м. Виноградів Закарпатської області, вул. Вакарова, 13 стосовно споживача ФОП Фізеші Й.Й.

Як вбачається зі змісту витягу з рішення комісії з розгляду актів про порушення АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» від 06.12.2022 споживач ФОП Фізеші Й.Й. або його представник на засідання комісії не з`явився.

На підставі Акту про порушення, який був задоволений рішенням комісії з розгляду актів про порушення відповідача від 06.12.2022 АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» складено акт-розрахунок від 06.12.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким позивачу за первісним позовом донараховано 48 209,73 м.куб. природного газу на суму 2 825 483,58 грн (з урахуванням часткової сплати Споживачем вартості облікованих 3064,38 м.куб. природного газу в період розрахунку).

Донарахована відповідно до акту-розрахунку від 06.12.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, сума компенсації вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пред`явлена до сплати позивачу за первісним позовом окремим платіжним рахунком на оплату б/н б/д, шляхом надсилання такого рахунку підприємцю рекомендованим поштовим відправленням (трек номер 952) разом із вимогою № 880-Сл-9699-1222 від 20.12.2022 року.

Не погоджуючись з правомірністю здійснених відповідачем донарахувань природного газу, споживачем ФОП Фізеші Й.Й. подано даний позов до Господарського суду, предметом якого визначено протиправність рішення комісії по розгляду актів про порушення АТ "Закарпатгаз" щодо задоволення акта про порушення №ZK 00194 від 28.09.2021, який складений відносно споживача ФОП Фізеші Й.Й. та про донарахування об`єму природного газу та його вартості в розмірі 2 825 483,58 грн.

Позатим, за встановленими судом обставинами, в ході розгляду даної справи в суді, з урахуванням аргументів Споживача щодо невірно застосованої Оператором ГРМ ціни при розрахунку вартості донарахованого природного газу, АТ «Закарпатгаз» скореговано Акт-розрахунок від 06.12.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким збільшено вартість донарахованих ФОП Фізеші Й.Й. 48 209,73 м.куб. природного газу до 2 858 863,57 грн (з урахуванням часткової сплати Споживачем вартості облікованих 3064,38 м.куб. природного газу в період розрахунку).

Означене збільшення спричинено застосуванням Оператором ГРМ вищої ціни природного газу в лютому-березні 2022 року та донарахована відповідно до скорегованого акту-розрахунку від 06.12.2022 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, сума компенсації вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пред`явлена до сплати позивачу за первісним позовом окремим платіжним рахунком на оплату б/н б/д, шляхом надсилання такого рахунку підприємцю рекомендованим поштовим відправленням (трек номер 181) разом із вимогою № 880-Сл-3456-0523 від 10.05.2023 року.

Надіслання означеної вимоги з розрахунком позивачу за первісним позовом підтверджується фіскальним чеком від 11.05.2023, списком згрупованих поштових відправлень від 11.05.2023, відстеженням рекомендованого відправлення за трек-номером 181, відповідно до якого його було отримано ФОП Фізеші Й.Й. 16 травня 2023 року.

Встановлення наявності підстав для стягнення з ФОП Фізеші Й.Й. 2 858 863,57 грн вартості необлікованого через порушення об`єму природного газу за період з 28.09.2021 по 28.09.2022 становить предмет поданого АТ «Закарпатгаз» зустрічного позову в даній справі.

ПРАВОВЕ ОБГРУНТУВАННЯ І ОЦІНКА СУДУ

Щодо первісного позову.

Відповідно до частин першої, другої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини перша, друга статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").

За змістом частини першої глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (частина шоста глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (частина восьма глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі №908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі №908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 18.06.2019 у справі №922/1573/18, на які також посилається скаржник.

Матеріалами даної справи встановлюється, що з метою підтвердження або спростування виявлених в ході обшуку на об`єкті позивача за первісним позов за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (готель «JJ») підозр на втручання в роботу лічильника газу, які виникли на місці перевірки відповідно до Акту про порушення № ZK00194 від 28.09.2022, представниками відповідача за первісним позовом за участю працівників ГУНП в Закарпатській області було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС відповідно до протоколу №204/09/22 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 28.09.2022 упакований та опломбований лічильник газу Elster BK G-10 заводський номер 36816660 було направлено на експертизу суб`єкту судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу» - Закарпатському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

При оцінці означених обставин суд зважає також на ту обставину, що як Акт про порушення № ZK00194 від 28.09.2022, так і протокол №204/09/22 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 28.09.2022 підписані без зауважень та/або заперечень представником Споживача - Фізеші А.О., що не заперечується позивачем за первісним позовом.

Як встановлено вище судом, за результатами проведення експертизи судовим експертом за результатами проведення судової трасологічної експертизи у висновку №8743 від 14.11.2022 встановлено, що:

- металева (свинцева) пломба з відбитком матриці « 18», встановлена на лічильному механізмі лічильника газу «Elster» BK G-10, заводський №36816660, вилучений 28.09.2022 під час обшуку в готелі «JJ», за адресою: м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 не відповідає зразку пломби із відбитком матриці « 18», наданого АТ «Закарпатгаз» як натурний зразок;

- слідів впливу магнітного поля на роботу лічильного механізму лічильника газу «Elster» BK G-10, заводський №36816660 не виявлено;

- стрічкова пломба-наклейка №В11416022 та індикатор магнітного поля типу «МагнеТ» з номером М8362502, встановлені на лічильнику газу «Elster» BK G-10, заводський №36816660, - ознак підроблення не має.

З урахуванням наведеного, експертизою встановлено, що невідповідність зразку металевої пломби « 18» відлікового механізму лічильника газу «Elster» BK G-10, заводський №36816660, вилученого 28.09.2022 під час обшуку в готелі «JJ», за адресою: м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 та наявність пошкоджень у вигляді слідів стороннього втручання (вм`ятини та подряпини, які утворені в результаті дії твердого предмета/предметів) на елементи відлікового механізму цього лічильника газу, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу, свідчить про втручання в роботу та конструкцію лічильника, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується, шляхом зміни цифрових показників двох дисків (барабанів) лічильного механізму.

З синтезуючої частини означеного висновку експерта вбачається, що механічні слід та ознаки, які свідчать про втручання в роботу облікового механізму з метою спотворення його облікових властивостей мало місце шляхом зміни цифрових показників сьомого та восьмого дисків (барабанів) лічильного механізму.

Означені висновки експертизи, проведеної у відповідності до положень глави 10 Розділу Х Кодексу ГРС жодним чином не заперечуються позивачем за первісним позовом, як і не подано ФОП Фізеші Й.Й. заяв/клопотань до Оператора ГРМ та/або до суду з ініціюванням призначення судової експертизи (повторно) з метою спростування означених висновків експерта щодо заміни (підробки) пломби відлікового механізму лічильник газу «Elster» BK G-10, заводський №36816660 та наслідку втручання в роботу та конструкцію лічильника, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується, шляхом зміни цифрових показників двох дисків (барабанів) лічильного механізму.

При цьому, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №903/160/21, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

17 жовтня 2019 року набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України, в тому числі змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

В даному аспекті, суд враховує, що позивачем за первісним позовом не ставиться під сумнів підставність висновків експерта чи порушення порядку встановлення відповідачем порушення, призначення та/або проведення експертизи.

Критично оцінюються судом аргументи позивача за первісним позовом щодо неналежності висновку експерта №8743 від 14.11.2022 з підстав відсутності дозволу на розкриття матеріалів кримінального провадження №0000098, в межах якої проведено таку експертизу та відсутність доказів надання експерту для порівняння належних взірців пломб, щодо невідповідності яким зроблено висновок в експертизі, позаяк такі обставини спростовуються наданими відповідачем за первісним позовом:

- листом від 01.07.2019 №01/07/19/01 ТОВ «Факел Україна», відповідно до якого Товариством надано АТ «Закарпатгаз» взірці пломб виробника Elster з 2012 по 2019 роки, які, в свою чергу надані АТ «Закарпатгаз» Закарпатському відділенню ЛНДІСУ листом від 18.09.2020 №88002.4.1-Сл-3536-0920;

- супровідним листом Слідчого управління ГУНП в Закарпатській області від 30.03.2023 за №2016/106/7-2023, яким відповідачу за первісним позовом надано копію висновку судової трасологічної експертизи №8743 від 14.11.2022 та зазначено про дозвіл його розголошення і подання до Господарського суду Закарпатської області по справі №907/47/23.

Невідповідними суд також вважає аргументи ФОП Фізеші Й.Й. про відсутність в АТ «Закарпатгаз» висновку експерта на час прийняття оспорюваного рішення комісії від 06.12.2022 про задоволення Акту про порушення № ZK00194 від 28.09.2022, позаяк на час прийняття такого рішення комісією відповідача за первісним позовом (06.12.2022) висновок експерта №8743 вже був підготовлений, а позивачем за первісним позовом, в свою чергу, не доведено обставину непоінформованості Оператора ГРМ про результати відповідного експертного дослідження.

В той же час, наданою суду заявою-приєднання № 42АРZK945-18 від 01.03.2018 до умов Договору розподілу природного газу з Додатком 4 до неї та самим Договором розподілу природного газу № 42АРZK945-18 від 01.03.2018, які підписані безпосередньо ФОП Фізеші Й.Й. підтверджується здійснення позивачем за первісним позовом підприємницької діяльності за адресою виявлення порушення та користування на час виникнення спірних правовідносин послугою розподілу природного газу.

Обмежившись лише посиланнями на відсутність пошкоджень встановлених на лічильнику стрічкових пломб та пломб якірного типу, позивачем залишено поза увагою, що висновки відповідача про наявність несанкціонованого відбору позивачем природного газу ґрунтуються на виявленій заміні іншої заводської пломби (пломби відлікового механізму) та саме у зв`язку з наведеним встановлено несанкціоноване втручання споживача в роботу ЗВТ, що призвело до безоблікового споживання природного газу.

За наведених обставин, доведенню з боку позивача підлягала обставина наявності (відсутності) причинно-наслідкового зв`язку між цілісністю стрічкових, якірного типу пломб та неможливістю, у зв`язку з цим, здійснити втручання в роботу ЗВТ, доказів чого суду не надано, а висновки судової трасологічної експертизи №8743 від 14.11.2022 дозволяють дійти переконливого висновку про наявність ознак несанкціонованого втручання через заміну Споживачем заводської пломби газового лічильника та наявності пошкоджень у вигляді слідів стороннього втручання (вм`ятин та подряпин, які утворені в результаті дії твердого предмета/предметів) на елементи відлікового механізму цього лічильника газу, недоступних для прямого зовнішнього механічного впливу та внезалежності від цілісності встановлених на такому лічильнику стрічкових чи якірних пломб, які, за поясненнями відповідача за первісним позовом, жодного відношення до забезпечення захисту відлікового механізму від несанкціонованого втручання не мають та не надають саме відліковому механізму лічильника додаткового захисту.

Критично оцінюються судом також аргументи позивача за первісним щодо неналежної форми Акту про порушення, позаяк відповідно до п. 1 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Водночас, сам Кодекс ГРС, яким затверджено форму акту про порушення, є підзаконним нормативно-правовим актом, оскільки він затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.

У зв`язку з наведеним, даним нормативно-правовим документом з огляду на положення, в тому числі ч. 4 чт. 179 ГК України, затверджено виключно примірну форму акту про порушення, у зв`язку з чим безпідставними є доводи позивача про те, що складений працівниками АТ Закарпатгаз акт про порушення не відповідає затвердженому Кодексом ГРС зразку, у зв`язку з тим, що він містить всі необхідні реквізити передбачені встановленою Кодексом ГРС примірною формою акту про порушення, а те, що відповідачем використовується в роботі більш конкретизована форма акту про порушення, ніж визначена в примірному додатку до Кодексу ГРС жодним чином не порушує та не суперечить нормам Кодексу газорозподільних систем.

Аргументи позивача за первісним позовом щодо неналежного повідомлення Споживача про засідання комісії відповідача за первісним позовом, яке відбулося 06.12.2022 спростовуються поданими АТ «Закарпатгаз» листами від 21.11.2022 № 760, №761 та №762, які відповідно до долучених до зустрічного позову Списку №61 рекомендованих листів, фіскального чеку від 21.11.2022, Списку згрупованих поштових відправлень №19374 надсилалися відповідачем за первісним позовом за юридичною адресою місцезнаходження ФОП Фізеші Й.Й. (м. Виноградів Закарпатської області, вул. Маяковського, 45) та на адреси членів сім`ї останнього з вказівкою, що акт про порушення, розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, будуть розглянуті на комісії з розгляду актів про порушення 06.12.2022 о 10.00-14.00 годин у приміщенні ПАТ Закарпатгаз за адресою: м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, як це передбачено главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

При цьому, беручи до уваги встановлені в п. 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС строки розгляду Акту про порушення, беручи до уваги, що отримання Споживачем відповідного повідомлення про розгляд акту про порушення залежить виключно від самого Споживача та добросовісної реалізації ним власних прав у спірних правовідносинах щодо отримання поштової кореспонденції за належною адресою, суд вважає, що саме по собі неотримання ФОП Фізеші Й.Й. відповідного листа АТ «Закарпатгаз» про запрошення на засідання комісії на час його проведення, з урахуванням встановлених обставин щодо підтвердження виявлених АТ «Закарпатгаз» порушень Споживачем вимог Кодексу ГРС (несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ), - не може свідчити про протиправність такого рішення комісії АТ «Закарпатгаз».

З урахуванням викладеного, рішення комісії з розгляду актів про порушення від 06.12.2022, яким задоволено акт про порушення №ZК 00194 від 28.09.2022, складеного відносно Фізичної особи підприємця Фізеші Й.Й. є законним, прийнятим з дотриманням Кодексу ГРС, а відтак, суд констатує недоведеність та необґрунтованість заявлених вимог в даній справі, у зв`язку з чим належить відмовити в задоволенні позовних вимог ФОП Фізеші Й.Й. про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення АТ Закарпатгаз щодо задоволення акта про порушення №ZК 00194 від 28.09.2022, складеного відносно Фізичної особи підприємця Фізеші Й.Й., та донарахування об`єму природного газу і його вартості у розмірі 2 825 483,58 грн.

Щодо зустрічного позову.

У відповідності до пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується, зокрема, що розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (пункт 12 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС).

Згідно з пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Відповідно до зазначених норм, судом встановлено, що позивачем здійснено нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання та з огляду на зазначений в Додатку №4 до заяви-приєднання режиму роботи газового обладнання (24 год. на добу) за дванадцять місяців до дня виявлення порушення, тобто з 28.09.2021 по 28.09.2022, що за підрахунками Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Закарпатгаз (з урахуванням здійсненого коригування) становить 2 858 863,57 грн.

Підставою проведеного розрахунку зазначено положення абз. 3 п. 1 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС, тобто у випадку, якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів.

У відповідності до положень Кодексу, зазначена скорегована вартість донарахованого об`єму природного газу пред`явлена до сплати відповідачу окремим платіжним рахунком на оплату б/н б/д, шляхом надсилання такого рахунку підприємцю рекомендованим поштовим відправленням (трек номер 181) разом із вимогою № 880-Сл-3456-0523 від 10.05.2023 року.

Надіслання означеної вимоги з розрахунком позивачу за первісним позовом підтверджується фіскальним чеком від 11.05.2023, списком згрупованих поштових відправлень від 11.05.2023, відстеженням рекомендованого відправлення за трек-номером 181, відповідно до якого його було отримано ФОП Фізеші Й.Й. 16 травня 2023 року.

Згідно з частиною другою статті 530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час; боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України (п. 8.1. Типового Договору розподілу природного газу ).

Відповідно до ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушення зобов`язання - це його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Пунктом 4 ст. 611 цього Кодексу визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Ця норма кореспондується зі ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Судом встановлено, що застосована АТ «Закарпатгаз» в акті-розрахунку від 06.12.2022 номінальна потужність газоспоживаючого обладнання, яке було розташоване на час оформлення Акту про порушення на об`єкті позивача за первісним позовом (котла Saunier Duval 5,2 м.куб./год, котла ВАХІ - 2,48 м.куб/год, котла Ariston 2,73 м.куб./год та двох водонагрівачів (бойлерів) Hajdu - 0,59 м.куб./год та FEB 2,75 м.куб./год) підтверджується долученими відповідачем за первісним позовом до зустрічного позову додатками до Акту про порушення фотознімками відповідного газоспоживаючого обладнання та долученими АТ «Закарпатгаз» до клопотання від 07.06.2023 паспортними та технічними даними зазначених котлів та бойлерів.

Ціна природного газу, за якою АТ «Закарпатгаз» обраховано вартість донарахованих об`ємів природного газу ФОП Фізеші Й.Й. в період з 28.09.2021 по 28.09.2022 підтверджується наданим суду розрахунком об`ємів та вартості природнього газу згідно акту-розрахунку від 06.12.2022 (скоригованого), довідкою №03-05/23 від 03.05.2023 АТ «Закарпатгаз» про ціни природнього газу в період з вересня 2021 року по вересень 2022 року включно, актами приймання-передачі природнього газу № РГК81017200 від 30.09.2021, № РГК81019146 від 31.10.2021, № РГК81022265 від 30.11.2021, №РГК81024248 від 31.12.2021, №2130 від 31.01.2022, №4173 від 28.02.2022, №7535 від 30.04.2022, №9585 від 30.06.2022, №10464 від 31.07.2022, №11407 від 31.08.2022, №12672 від 30.09.2022, актами врегулювання щодобових небалансів за березень, травень 2022 року.

В той же час, даючи оцінку зазначеній позивачем за зустрічним позовом в Акті-розрахунку від 06.12.2022 періоду нарахування на підставі абз. 3. п. 1 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС, суд зауважує, що для застосування зазначеного в даному абзаці п. 1 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС періоду (з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців) необхідним є встановлення того факту, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів.

Відповідно до абз. 73 п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС прихованими є несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

За встановленими в даній справі обставинами виявлене Оператором ГРМ порушення Споживача у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ встановлене в Акті про порушення №ZK00194 від 28.09.2022 та не пов`язане з здійсненням відповідачем за зустрічним позовом прихованих заходів у розумінні абз. 73 п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, доказів чого не містить і виконана судова трасологічна експертиза (висновок №8743 від 14.11.2022.

Так під час складення Акту про порушення №ZK00194 від 28.09.2022 працівниками АТ «Закарпатгаз» у ствердній формі, тобто за результатами візуального огляду встановленого у ФОП Фізеші Й.Й. вузла обліку, констатовано наявність порушення Споживачем вимог п.п. 3 п. 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС, що в подальшому було підтверджено експертизою газового лічильника та виключає підставність аргументів позивача за зустрічним позовом про застосування до спірних правовідносин абз. 3 п. 1 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС.

В той же час, відповідно до абз. 1 п. 1 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Матеріали справи свідчать, що останній контрольний огляд належного відповідачу за зустрічним позовом вузла обліку за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (Готель JJ) працівниками АТ «Закарпатгаз» проведено 01.09.2022 (Акт перевірки ВОГ та системи газопостачання споживача, що не є побутовим б/н від 01.09.2022), за результатами якого жодних порушень вимог Кодексу ГРС на вказаному об`єкті, в тому числі несанкціонованого підключення газових приладів, станом на 01.09.2022 працівниками АТ «Закарпатгаз» виявлено не було.

З урахуванням викладеного, надаючи оцінку запереченнями відповідача за зустрічним позовом в цій частині суд вважає підставним нарахування ФОП Фізеші Й.Й. необлікованих об`ємів природного газу на підставі абз. 1 п. 1 глави 4 Розділу ХІ Кодексу ГРС за період з 01.09.2022 (дата останнього контрольного огляду вузла обліку) по 28.09.2022 (дата виявлення порушення).

При цьому, не може обгрунтованим та відповідним зазначеним вище положенням Кодексу ГРС застосований позивачем за зустрічним позовом в акті-розрахунку режим роботи виявленого на об`єкті Споживача газоспоживаючого обладнання 24 години на добу, позаяк відповідно до наданого суду відповідачем за зустрічним позовом наказом від 10.12.2020 «Про встановлення режиму роботи», на період дії карантину в готельно-ресторанному комплексі «JJ» за адресою м. Виноградів Закарпатської області, вул. Вакарова, 13 було встановлено восьмигодинний робочий режим (з 10:00 год. до 18:00 год.).

При цьому, застосований позивачем за зустрічним позовом 24-годинний режим роботи газоспоживаючого обладнання жодним чином не доведено АТ «Закарпатгаз», а зазначений Споживачем в додатку №4 до заяви-приєднання №42APZK945-8 від 01.03.2018 24-годинний режим роботи водонагрівача Ariston та котла Termomax не може бути застосовано до спірних правовідносин, позаяк по даному газоспоживаючому обладнанню позивачем за зустрічним позовом жодних донарахувань не здійснювалося, а сама заява-приєднання подавалася Споживачем ще до запровадження на його об`єкті карантинних обмежень щодо тривалості та режиму роботи відповідного об`єкту.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України одними з основних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.

Аналогічна відповідно до ч. 3 ст. 509 ЦК України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Таким чином, беручи до уваги встановлені обставини та відповідно до абзацу 1 пункту 1 глави 4 Розділу ХІ, пункту 11 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС спожитий відповідачем за зустрічним позовом (його об`єктом за адресою м. Виноградів, вул. Вакарова, 13 (Готель JJ)) об`єм природного газу визначається судом за номінальною потужністю газового обладнання (котла Saunier Duval 5,2 м.куб./год, котла ВАХІ - 2,48 м.куб/год, котла Ariston 2,73 м.куб./год та двох водонагрівачів (бойлерів) Hajdu - 0,59 м.куб./год та FEB 2,75 м.куб./год) за період з дня останнього контрольного огляду вузла обліку (01.09.2022) до дня виявлення порушення (28.09.2022) включно та виходячи з 8-годинного режиму роботи газоспоживаючого обладнання, що за підрахунками суду (з врахуванням даних, які містить здійснений позивачем розрахунок та з урахуванням часткової сплати Споживачем вартості облікованих об`ємів природного газу в період розрахунку) складає 261 784,66 грн, які й належить стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача 2 597 078,91 грн необлікованого об`єму природного газу, донарахованого позивачем за період з 28.09.2021 по 31.08.2022 та з урахуванням режиму роботи газоспоживаючого обладнання 24 год/добу, суд відмовляє, оскільки такий об`єм визначено з порушенням абзацу 1 пункту 1 глави 4 Розділу ХІ, пункту 11 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Положеннями статей 13-14 ГПК України унормовано, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В той же час, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Сторонами у справі не надано суду належних та допустимих доказів про наявність інших обставин ніж ті, що досліджені судом, а відтак, зважаючи на наведені вище обставини в задоволенні первісного позову слід відмовити, а зустрічні позовні вимоги як обґрунтовано заявлені, підтверджені належними та допустимими доказами підлягають до часткового задоволення судом.

Розподіл судових витрат.

Судові витрати позивача за первісним позовом по сплаті судового збору на підставі ч.9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на самого позивача за первісним позовом.

Сплачений позивачем за зустрічним позовом судовий збір на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 2, 13, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 99, 126, 129, 221, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. В задоволенні первісного позову Фізичної особи-підприємця Фізеші Йосипа Йосиповича до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення АТ "Закарпатгаз" щодо задоволення акта про порушення №ZK 00194 від 28.09.2021 та про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 2 825 483,58 грн, - відмовити.

2. Зустрічні позовні вимоги задовольнити частково.

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Фізеші Йосипа Йосиповича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» (88015, м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, ) 261 784,66 грн (двісті шістдесят одну тисячу сімсот вісімдесят чотири гривні 66 копійок) вартості необлікованого об`єму природного газу та 3926,77 грн (три тисячі дев`ятсот двадцять шість гривень 77 копійок) в повернення сплаченого судового збору.

4. В задоволенні решти вимог зустрічного позову відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

На підставі ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду згідно ст. 256 Господарського процесуального кодексу України подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене до Західного апеляційного Господарського суду.

Повне судове рішення складено та підписано 12 грудня 2023 року.

Суддя Лучко Р.М.