СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Харків Справа № 922/2486/23

Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І., суддя Хачатрян В.С.,

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" (вх. №2384 Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2023 у справі № 922/2486/23,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" (вул. Ризька, буд. 73-Г, оф. 7/1, м. Київ, 04060; ),

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, м. Харків, 61022; поштова адреса: вул. Зигіна, буд. 1, м. Полтава, 36014; )

про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" 12.06.2023 звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 4/01-273-21,№ 70/22-р/к в частині пунктів 1, 2, 7, 8, 16, 17, 19, 20, 25, 26, 31, 32, 34, 35 резолютивної частини вказаного рішення про визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" (ідентифікаційний код: 40833722) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" (ідентифікаційний код: 38914550) антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем було неповно та неналежно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, визначені позивачем встановленими і які мають значення для справи, не перевірялись і не встановлювались належним чином; висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях, не відповідають дійсним обставинам справи і не свідчать про порушення позивачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 12.10.2023 у справі №922/2486/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що:

- зміст оспорюваного рішення свідчить про те, що характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" під час підготовки документації для участі у Торгах діяли самостійно, а отже вони узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах за Законом України "Про публічні закупівлі";

- узгодивши свої дії під час підготовки документації та участі у торгах, учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія", замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів, що підтверджується зібраними та дослідженими Адміністративною колегією Східного територіального відділення Антимонопольного комітету України доказами.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" з відповідним рішенням суду не погодилось, звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтуванні вимог апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю "Аркон" посилається на те, що:

-змагальність між учасниками закупівлі забезпечується різними ціновими пропозиціями сторін, які готувалися окремо одна від одної та не мають схожості; між позивачем та ТОВ "ІК "Стратегія" під час підготовки документації для участі у закупівлі не існувало домовленості брати участь у торгах спільно;

-у позивача та ТОВ "ІК "Стратегія" на час проведення торгів фактична та юридична адреса не співпадали, а відповідачем не доведено, що оренда приміщення за однією і тією самою адресою спричинює спотворення результатів торгів;

-використання позивачем та іншим учасником торгів однакових ІР-адрес під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в торгах не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія"; чинними нормативно-правовими актами, що регулюють порядок здійснення публічних закупівель, не заборонено використовувати віртуальну приватну мережу під час подання пропозиції для участі торгах або аукціоні;

-особа, яка з боку позивача була відповідальною за складання тендерних пропозицій, а також відповідальна особа ТОВ "ІК "Стратегія", не входила до складу засновників та учасників товариства, не мала можливості приймати управлінські рішення, тому не створила умов для обміну інформацією між товариствами; наявність з`єднань між телефонними номерами позивача та ТОВ "ІК "Стратегія" у період проведення торгів не можуть підтверджувати здійснення антиконкурентних дій, оскільки між підприємствами існувала спільна господарська діяльність;

-подання учасниками торгів документів для участі в процедурі закупівлі, які мають деяку схожість в оформленні, але за відсутності доказів того, що ці документи були подані з одного місця, не свідчить про узгодженість дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками; використання одного й того самого авторизованого майданчика для подання тендерної документації не свідчить про узгодженість дій позивача та ТОВ "ІК "Стратегія".

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2023 у справі №922/2486/23 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" на рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2023 у справі №922/2486/23, призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" на рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2023 у справі №922/2486/23 на 11.12.2023 об 11:30 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132, запропоновано відповідачу подати відзив на апеляційну скаргу в порядку статті статті 263 Господарського процесуального кодексу України, роз`яснено учасникам справи, що в умовах дії режиму воєнного стану, з міркувань безпеки та враховуючи приписи ст.3 Конституції України, розгляд апеляційної скарги може бути перенесений на іншу дату, запропоновано учасникам справи заздалегідь визначитися із бажанням та можливістю взяти участь у судовому засіданні, про що письмово повідомити Східний апеляційний господарський суд, явку представників учасників справи визнано необов`язковою, витребувано у Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/2486/23.

У судове засідання, яке відбулось 11.12.2023, представники сторін не з`явились.

На початку судового засідання колегія суддів встановила надходження від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" клопотання про відкладення розгляду справи з підстав перебування його у плановій щорічній відпустці.

Частинами 11,12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Звертаючись з відповідним клопотанням представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" не зазначає про надання у подальшому інформації або документації, яка має відношення для вирішення спору у даній справі.

Відповідно до норм ч.12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки визначальним є не явка представників, а достатність матеріалів справи для ухвалення рішення у справі.

Ураховуючи положення статті 273 Господарського процесуального кодексу України щодо строку розгляду апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду, а також те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення вищевказаного клопотання про відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами у відповідності до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому судом врахований принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також враховано положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

За таких обставин колегія суддів вважає за доцільне відмовити в задоволенні клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" про відкладення розгляду справи.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила такі обставини спору.

За результатами розгляду справи № 4/01-273-21 адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач у справі № 922/2486/23) прийнято Рішення № 70/22-р/к, яким постановлено:

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" (позивач у справі № 922/2486/23) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" (далі разом - відповідачі у справі № 4/01-273-21) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальною корпорацією "Київавтодор" на закупівлю: "ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (Роботи з розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Капітальний ремонт вул. Євгена Сверстюка (Плеханова) на ділянці від переїзду через залізничні колії до просп. Соборності у Дніпровському районі м, Києва")" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA- 2018-11-13-000595-b) (далі - Торги № 1).

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальною корпорацією "Київавтодор" на закупівлю: "ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (Роботи з розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Капітальний ремонт вул. Генерала Алмазова в Печерському районі м. Києва")" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-10-16-001042-а) (далі - Торги № 2).

За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальною корпорацією "Київавтодор" на закупівлю: "ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (Роботи з розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Реконструкція дороги на Трухановому острові в Дніпровському районі")" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-09-28-000692-a) (далі - Торги № 3).

За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" (ідентифікаційний код юридичної особи 40833722) штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальною корпорацією "Київавтодор" на закупівлю: "ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (Роботи з розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Капітальний ремонт вул. Дегтярівської від вул. О. Довженка до вул. Січових Стрільців")" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-16-001092-е) (далі - Торги № 4).

За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальною корпорацією "Київавтодор" на закупівлю: "ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (Роботи з розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Капітальний ремонт вул. Мельникова від вул. Герцена до вул. О.Теліги у Шевченківському районі")" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07- 16-001075-е) (далі - Торги № 5).

За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Комунальним підприємством "Київпастранс" на закупівлю: "ДК 021:2015: 71000000-8 - Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги (Розробка робочого проекту по об`єкту: "Капітальний ремонт будівель та споруд. Автобусний парк № 2 по вул. Празькій, 7" (Адміністративна будівля з диспетчерською, будівля адміністрації, мийка, будівля дільниці ТО-2) у Дніпровському районі м. Києва відповідно до ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 (Архітектурні, будівельні, інженерні та інспекційні послуги)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-08-17-000495-a) (далі - Торги № 6).

За порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на ТОВ Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Дружківським дитячим будинком-інтернатом на закупівлю: "ДК 021:2015: 71240000-2 - Архітектурні, інженерні та планувальні послуги (ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 - Правила визначення вартості будівництва "Розробка проектно-кошторисної документації в дві стадії "Проект" та "Робоча документація" по об`єкту "Реконструкція будівлі, інженерних мереж та об`єктів благоустрою території відділення підтриманого проживання Дружківського дитячого будинку-інтернату, Донецька область, м.Дружківка, вул. Сахненка, буд. 105" згідно технічного завдання)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-19- 003564-а) (далі - Торги № 7).

За порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Управлінням культури, молоді, спорту та туризму виконавчого органу Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області на закупівлю: "ДК 021:2015: 71242000-6 - Підготовка проектів та ескізів, оцінювання витрат (Розробка проектно-кошторисної документації "Реконструкція будівлі сільського клубу за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Красносілка, вул. Незалежності, 67)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-05-14-000917-е) (далі - Торги № 8).

За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Філією "Дирекція з будівництва та реконструкції газотранспортної системи" ПАТ "Укртрансгаз" на закупівлю: "ДК 021:2015: 71520000-9 - Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт (Технічний нагляд за будівництвом об`єкту: "Реконструкція компресорної станції "Бар" газопроводу "Союз" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-01-19-001165-а) (далі - Торги № 9).

За порушення, вказане в пункті 25 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Камишевським психоневрологічним інтернатом на закупівлю: "ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (Розробка проектно-кошторисної документації по об`єкту "Капітальний ремонт приміщень головного корпусу Камишівського психоневрологічного інтернату", Донецька область, м.Селидове, сел. Камишівка, вул. Шкільна, буд. 10" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-02-12- 001832-b) (далі - Торги № 10).

За порушення, вказане в пункті 28 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Службою автомобільних доріг у Донецькій області на закупівлю: "ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" ДК 021:2015 (71320000-7 Послуги з інженерного проектування). Розробка проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-13-02 КПП "Танюшівка" - Старобільськ - Бахмут на ділянці км 178+520 - км 185+580". (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-08-07-000220-b) (далі - Торги №11).

За порушення, вказане в пункті 31 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Стратегія" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації на закупівлю: "ДК 021:2015: 73300000-5 - Проектування та виконання НДДКР (Розробка проектно-кошторисної документації "Реконструкція водоводу від Старо-Кримської фільтрувальної станції до водопровідного вузла Мирний Д= 1200мм, м. Маріуполь")" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-04-11-002025-а) (далі - Торги № 12).

За порушення, вказане в пункті 34 резолютивної частини Рішення № 70/22-р/к, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень,

Загальна сума штрафу накладеного за Рішенням № 70/22-р/к на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" становить 816 000,00 (вісімсот шістнадцять тисяч) гривень.

Позивач із прийнятим адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенням не погоджується та вважає, що відповідачем було неповно та неналежно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини визнані відповідачем встановленими і які мають значення для справи, не перевірялись і не встановлювались належним чином; а висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи, зроблені на припущеннях і не свідчать про рушення позивачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції; поведінка позивача не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону країни "Про захист економічної конкуренції", оскільки позивачем не вчинялися жодні дії/бездіяльність щодо спотворення результатів торгів.

З огляду на викладене, позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування вищевказаного рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно до положень ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

-розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

-прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні Суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Предметом спірних правовідносин є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Зі змісту оспорюваного рішення, дії позивача, зокрема, кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закону №2210).

Відповідно до приписів Закону №2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.

Отже, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для визнання органом Комітету порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 по справі №924/381/17, від 12.06.2018 по справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 по справі №916/3214/17, від 18.12.2018 по справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 по справі №924/552/19, від 11.06.2020 по справі № 910/10212/19, від 22.10.2019 по справі №910/2988/18, від 05.08.2018 по справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 по справі №914/1696/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Крім того, слід звернути увагу, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

З огляду на вищезазначене, Учасники торгів під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (пункт 14 Постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 70/22-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

На думку позивача, подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного автоматизованого майданчика, не свідчить про узгодженість дій позивача та TOB "ІК "Стратегія" у підготовці та поданні своїх пропозиції, а тому оскаржуване Рішення в цій частині не є обґрунтованим.

Також, позивач зазначає, що використання Відповідачами у справі для підготовки до участі в торгах не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії.

Однак, дане твердження є недоведеним, а доводи наведені в Рішенні №70/22-р/к не спростовані. Крім того, Відділення наголошує, що досліджується взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

За інформацією Державного підприємства "Прозорро" (далі - ДП "Прозорро"), наданою листом від 09.07.2021 № 206/01/1643/04 (вх. від 14.07.2021 № 3996), під час участі у Торгах № 1-12 ТОВ "ПК "Аркон" та TOB "ІК "Стратегія" завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн".

З аналізу інформації Товариства з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" (далі - ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн") (оператор електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн") від 14.07.2021 № 140721-2 (вх. від 16.07.2021 № 1057кі) та від 08.11.2021 № 081121-2 (вх. від 12.11.2021 № 1815кі), а також інформації, викладеної у листах ДП "Прозорро" від 09.07.2021 №206/01/1643/04 (вх. від 14.07.2021 № 3996) та від 08.11.2022 № 206/01/1162/04 (вх. від 08.11.2022 № 1650), вбачається, що у Торгах №2, 4, 5, 7, 9, 12 обидва відповідачі зробили завчасний вхід в аукціони з невеликою різницею у часі.

За інформацією інтернет-провайдера Товариства з обмеженою відповідальністю "Воля-кабель" (далі - ТОВ "Воля-кабель"), наданою листом від 09.12.2019 № 882/ВК (вх. від 17.12.2019 № 55-01/1050), динамічні ІР-адреси НОМЕР_1 у період з 23.04.2018 до 31.05.2018 (у тому числі період проведення Торгів № 8, 12), НОМЕР_2 у період з 01.01.2018 до 16.02.2018 (у тому числі у період проведення Торгів № 9), НОМЕР_3 у період з 01.06.2018 до 31.12.2018 (у тому числі у період проведення Торгів № 1-7, 11) використовував абонент ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11.

ТОВ "ПК "Аркон" листом від 02.08.2021 №516-02-08/21 (вх. від 04.08.2021 № 4416) Відділенню надіслано копію укладеного з ТОВ "Воля-кабель" договору надання телекомунікаційних послуг від 19.06.2017 № 171233/17, який був чинним у період проведення Торгів № 1-12.

За інформацією TOB "ІК "Стратегія", наданою листом від 03.04.2019 № 43-03/04/19 (вх. від 10,04.2019 № 55-01/335), протягом 2018 року (у тому числі у період проведення Торгів № 1-12) "товариство не мало договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет. З метою доступу до мережі Інтернет працівниками використовувався мобільний інтернет" (мова оригіналу).

Тим же листом TOB "ІК "Стратегія" повідомило, що "у 2018 році господарські відносини між TOB "ІК "Стратегія" та ТОВ "ПК "Аркон" не виникали" (мова оригіналу).

За інформацією ТОВ "Воля-кабель", наданою листом від 19.10.2021 № 834/ВК (вх. від 23.10.2021 № 6048), ІР-адреса 93.73.1.14 є динамічною, тобто призначається автоматично при кожному підключенні будь-якого абонента до мережі Інтернет і використовується останнім протягом обмеженого проміжку часу, а саме - до завершення сеансу підключення до Інтернету. Цим же листом, ТОВ "Воля-кабель" повідомило, що відсутня технічна можливість вказати абонентів, яким у період з 01.04.2018 до 01.12.2018 виділялись в користування ІР-адреса 93.73.1.14.

Таким чином, використання відповідачами під час участі у Торгах № 1-12 одного електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн", використання ТОВ "ІК "Стратегія" під час участі у Торгах № 1-2, 5, 7-9, 12 для входу до кабінету учасника, створення пропозицій, входу в аукціони з динамічних IP-адрес, які виділялись у користування ТОВ "ПК "Аркон" і використовувались останнім у Торгах № 4-9, 11-12, а також завчасний вхід в аукціони у Торгах № 2, 4, 5, 7, 9, 12 свідчить про узгодженість дій відповідачів під час участі у Торгах № 1-2,4, 5, 7-9, 12.

Апелянт, оскаржуючи рішення зазначає: "щодо використання у період проведення Торгів для входу до електронних поштових скриньок однієї і тієї ж IP-адреси, подання податкової звітності та вхід до електронних кабінетів у АТ КБ "Приватбанк" з однієї і тієї ж самої IP-адреси, та стверджує, що у "поданні Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України IP-адреси надавались за допомогою технології - динамічний інтернет NAT (Network Address Translation)...", "Відповідач зазначає, що Позивачем для подання тендерної пропозиції використовувалась віртуально приватна мережа (VPN)...".

Дані твердження позивача не відповідають дійсності, та не містяться, ані в Рішенні № 70/22-р/к, ані в поданні з попередніми висновками у справі № 4/01-273-21, які надав до позовної заяви позивач.

Отже, висновок викладений позивачем в позовній заяві, а саме "використання однакових IP-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною ІР-адресою, в зв`язку з чим не вбачається безумовною підставою кваліфікації дій учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій можливе використання ними однакових ІР-адрес. Вказане не може свідчити про здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсної пропозиції" не підтверджується належними, достатніми та допустимими доказами.

Відділенням, в свою чергу, в Рішенні № 70/22-р/к, наведені обґрунтовані доводи про узгодженість дій відповідачів у справі, які підтверджуються належними, достатніми та допустимими доказами.

ІР-адреса встановлена у пункті 5.3 оскаржуваного Рішення № 70/22-р/к, а саме: здійснення відповідачами у період проведення Торгів № 1-12 фінансових операцій з використанням одних і тих же ІР-адрес, виділених у користування ТОВ "ПК "Аркон".

За результатами аналізу інформації, наданої Головним управлінням Державної фіскальної служби України у місті Києві листом від 23.07.2021 № 29013/5/26-15-12-07-19 (вх. від 01.08.2021 № 1113кі) Відділенням встановлено, що у період з 02.01.2018 до 20.12.2018 (у тому числі в період проведення Торгів № 1-12) відповідачі використовували рахунки, відкриті в Акціонерному товаристві Комерційному банку "Приватбанк" (далі - AT КБ "Приватбанк").

AT КБ "Приватбанк" листами від 05.04.2019 № 30.0.0.0/4-75539БТ (вх. від 17.04.2019 № 55-02/29кі) (долучений до справи № 4/01-81-21) та від 10.11.2021 №20.1.0.0.0/7-211101/18242 (вх. від 12.11.2021 № 1817кі) підтвердило наявність у відповідачів рахунків у зазначеному банку та повідомило, що у період проведення Торгів № 1-12 ними здійснювався вхід до електронних кабінетів з наступних ІР-адрес:

ТОВ "ПК "Аркон" (Конфіденційна інформація) - Конфіденційна інформація;

TOB "ІК "Стратегія" (Конфіденційна інформація) - Конфіденційна інформація.

За інформацією інтернет-провайдера ТОВ "Воля-кабель", наданою листом від 09.12.2019 № 882/ВК (вх. від 17.12.2019 № 55-01/1050):

ІР-адреса НОМЕР_2 є динамічною. У період з 01.01.2018 до 16.02.2018 (у тому числі у період проведення Торгів № 9, 10) ІР-адресу НОМЕР_2 використовував абонент ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11;

ІР-адреса НОМЕР_3 є динамічною. У період з 01.06.2018 до 31.12.2018 (у тому числі у період Торгів № 1-7, 11) ІР-адресу НОМЕР_3 використовував абонент ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11;

ІР-адреса НОМЕР_1 є динамічною. У період з 23.04.2018 до 31.05.2018 (у тому числі у період проведення Торгів № 8, 12) ІР-адресу НОМЕР_1 використовував абонент ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11;

ІР-адреса НОМЕР_4 є динамічною. У період з 16.02.2018 до 22.04.2018 (у тому числі у період Торгів № 10) ІР-адресу НОМЕР_4 використовував абонент ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11.

За інформацією TOB "ІК "Стратегія", наданою листом від 03.04.2019 № 43-03/04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/335), протягом 2018 року "товариство не мало договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет. З метою доступу до мережі Інтернет працівниками використовувався мобільний інтернет" (мова оригіналу).

Тим же листом ТОВ "ІК "Стратегія" повідомило, що "у 2018 році господарські відносини між ТОВ "ІК "Стратегія" та ТОВ "ПК "Аркон" не виникали" (мова оригіналу).

За таких обставин місцевий господарський суд правомірно зазначив, що використання ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія" для входу до електронних кабінетів у AT КБ "Приватбанк" чотирьох одних і тих же динамічних ІР- адрес, виділених у користування абоненту ТОВ "ПК "Аркон", свідчить про спільну діяльність ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія", у тому числі у період проведення Торгів № 1-12.

Одночасно колегія суддів враховує, що у пункті 5.4 Рішення № 70/22-р/к Відділенням встановлено, що подання відповідачами звітності до органів Державної податкової служби України, у тому числі у період проведення Торгів № 1-12, здійснювалося з використанням чотирьох ІР-адрес, виділених у користування ТОВ "ПК "Аркон".

За результатами аналізу інформації, наданої Головним управлінням Державної фіскальної служби України у місті Києві листом від 23.07.2021 № 29013/5/26-15-12-07-19 (вх. від 01.08.2021 № 1113кі) Відділенням встановлено, що у період з 02.01.2018 до 20.12.2018 (у тому числі в період проведення Торгів № 1-12) відповідачі використовували ІР-адреси для подання податкової звітності, інформація щодо яких є конфіденційною.

Суд апеляційної інстанції враховує, що за інформацією інтернет-провайдера ТОВ "Воля-кабель", наданою листом від 09.12.2019 № 882/ВК (вх. від 17.12.2019 № 55-01/1050):

ІР-адреса НОМЕР_2 є динамічною. У період з 01.01.2018 до 16.02.2018 (у тому числі у період проведення Торгів № 9, 10) ІР-адресу НОМЕР_2 використовував абонент ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11;

ІР-адреса НОМЕР_3 є динамічною. У період з 01.06.2018 до 31.12.2018 (у тому числі у період Торгів № 1-7, 11) ІР-адресу НОМЕР_3 використовував абонент ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11;

ІР-адреса НОМЕР_1 є динамічною. У період з 23.04.2018 до 31.05.2018 (у тому числі у період проведення Торгів № 8, 12) ІР-адресу НОМЕР_1 використовував абонент ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11;

ІР-адреса НОМЕР_4 є динамічною. У період з 16.02.2018 до 22.04.2018 (у тому числі у період Торгів № 10) ІР-адресу НОМЕР_4 використовував абонент ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11.

За інформацією TOB "ІК "Стратегія", наданою листом від 03.04.2019 №43- 03/04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/335), протягом 2018 року "товариство не мало договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет. З метою доступу до мережі Інтернет працівниками використовувався мобільний інтернет" (мова оригіналу).

Відповідним листом TOB "ІК "Стратегія" повідомило, що "у 2018 році господарські відносини між ТОВ "ІК "Стратегія" та ТОВ "ПК "Аркон" не виникали" (мова оригіналу).

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком Господарського суду Харківської області, що використання ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія" для подання податкової звітності до ГУ ДФС У місті Києві, у тому числі в період проведення Торгів № 1-12 чотирьох одних і тих же динамічних ІР-адрес, виділених у користування абоненту ТОВ "ПК "Аркон", свідчить про спільну діяльність ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія", у тому числі у період проведення Торгів № 1-12.

У пункті 5.2 Рішення № 70/22-р/к вбачається, що використання ТОВ "ІК "Стратегія" для отримання витягу з ЄДР, поданого у Торгах № 7, 8 електронної поштової скриньки "", локальна частина якої "tov.pk.arcon" відповідає викладеній англійською мовою назві ТОВ "ПК "Аркон", та використання відповідачами для отримання витягів з ЄДР під час участі у Торгах № 1, 3, 6-8, 11 двох однакових ІР-адрес, виділених у користування ТОВ "ПК "Аркон", який позивачем, ніяким чином не спростовано.

Відповідно до вимог тендерної документації TOB "ІК "Стратегія" під час участі у Торгах № 1, 6-8, 11 та ТОВ "ПК "Аркон" під час участі у Торгах № 3, 6 до системи "Prozorro" завантажені наступні витяги з ЄДР:

- ТОВ "ПК "Аркон":

Торги № 3 - витяг від 04.09.2018 № ;

Торги № 6 - витяг від 02.08.2018 № ;

- ТОВ "ІК "Стратегія":

Торги № 1, 6, 11 - витяг від 14.08.2018 № ;

Торги № 7, 8 - витяг від 02.04.2018 № .

Державне підприємство "Національні інформаційні системи" листом від 22.07.2021 № 3614/19.2-09 (вх. від 27.07.2021 № 1075кі) повідомило інформацію з ЄДР щодо формування запитів на отримання зазначених витягів стосовно відповідачів, за результатами аналізу якої Відділенням встановлені ІР-адреси, з яких сформовано запити до ЄДР та електронні адреси користувачів, інформація про які є конфіденційною.

Листом від 09.12.2019 № 882/ВК (вх. від 17.12.2019 № 55-01/1050) ТОВ "Воля-кабель" повідомило, що:

ІР-адреса НОМЕР_3 є динамічною, у період з 01.06.2018 до 31.12.2018 (у тому числі у період Торгів № 1-6, 11) використовувалась абонентом ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11;

ІР-адреса НОМЕР_4 є динамічною, у період з 16.02.2018 до 22.04.2018 (у тому числі у період Торгів № 7, 8) використовувалась абонентом ТОВ "ПК "Аркон". Адреса надання телекомунікаційних послуг: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11

За інформацією TOB "ІК "Стратегія", наданою листом від 03.04.2019 № 43- 03/04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/335), протягом 2018 року (у тому числі у період проведення Торгів № 1-12) "товариство не мало договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет. З метою доступу до мережі Інтернет працівниками використовувався мобільний інтернат" (мова оригіналу).

Отже, використання ТОВ "ІК "Стратегія" для отримання витягу з ЄДР №, поданого у Торгах № 7, 8, електронної поштової скриньки (e-mail) "", локальна частина якої "tov.pk.arcon", відповідає викладеній англійською мовою назві ТОВ "ПК "Аркон", а також формування відповідачами запитів на отримання витягів з ЄДР, які були подані у складі документів тендерних пропозицій у Торгах № 1,3, 6-8, 11, з використанням двох ІР-адрес, які виділялись у користування ТОВ "ПК "Аркон", свідчить про узгодженість дій відповідачів під час підготовки до участі у Торгах № 1, 3, 6-8, 11 та обмін інформацією між відповідачами під час підготовки до участі у Торгах № 7, 8.

Позивач, у пункті 6 позовної заяви, щодо незазначення однієї і тієї ж інформації про працівників, посилається на п. 12 Додатку 2 Тендерної документації Замовника - КВП "Краматорський водоканал", який ніякого відношення до оскаржуваного Рішення немає, та ніяким чином не спростовує висновки, викладені в Рішенні № 70/22-р/к.

Однак, Відділенням, в свою чергу, встановлено факт неподання ТОВ "ПК "Аркон" у Торгах № 9 та TOB "ІК "Стратегія" у Торгах № 2, 4, 5, 7, 8 повного пакету документів, передбачених тендерною документацією, який підтверджено належними, достатніми і допустимими доказами, наведеними в Рішенні № 70/22-р/к.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій Учасників Торгів № 1-12 Відділенням встановлено, що TOB "ІК "Стратегія" у Торгах № 2, 4, 5, 7, 8 та ТОВ "ПК "Аркон" у Торгах № 9 до системи публічних закупівель "Prozorro" не завантажено повний пакет документів, передбачених тендерною документацією Торгів № 2, 4-5, 7-9, що підтверджується наступним.

Торги № 2

Замовником № 1 визначено "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника відповідно до статей 16, 17 Закону" (додаток № 2 Тендерної документації), де:

пунктом 1.2 передбачено надання довідки про наявність обладнання та програмного забезпечення,

пунктом 1.3 передбачено надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід,

пунктом 1.4 передбачено надання довідки про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору,

пунктом 1.5 передбачено надання довідки про залучення до виконання робіт суб`єкта господарювання, як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю,

пунктом 3.3 передбачено надання банківської гарантії.

Під час участі у Торгах № 2 ТОВ "ІК "Стратегія" зазначені вище документи не подані.

Торги № 4-5

Замовником № 1 визначено "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника відповідно до статей 16, 17 Закону" (додаток № 2 Тендерної документації), де:

пунктом 1.2 передбачено надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази,

пунктом 1.4 передбачено надання довідки про наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору,

пунктом 3.3 передбачено надання банківської гарантії.

Під час участі у Торгах № 4-5 TOB "ІК "Стратегія" зазначені вище документи не подані.

Торги № 7

Відповідно до пункту 2 розділу III Тендерної документації Замовника № 3, затвердженої протоколом від 30.01.2018 № 15, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції, зокрема:

довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

довідку про працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт, що є об`єктом закупівлі, які мають відповідні знання та досвід;

довідку (виконання аналогічних договорів) про розробку проектно-кошторисної документації об`єктів будівництва бюджетної сфери (не менше 5 об`єктів за період з 2016 по 2018 рік);

довідку про відсутність підстав для відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Під час участі у Торгах № 7 TOB "ІК "Стратегія" зазначені вище документи не подані.

Торги № 8

Відповідно до пункту 6.1 Документації електронних допорогових закупівель Замовника № 4, затвердженої протоколом від 17.05.2018 б/н, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції, зокрема:

довідку, складену у довільній формі, на підтвердження врахування законодавства про санкції;

документи, що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів;

скановану довідку за зразком, що містить інформацію про кваліфікацію, знання та досвід штатних та залучених спеціалістів, які будуть здійснювати розробку проектно-кошторисної документації згідно технічного завдання, а також копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання замовлення, а саме копії трудових книжок таких працівників із записами про прийом на роботу.

Під час участі у Торгах № 8 ТОВ "ІК "Стратегія" зазначені вище документи не подані.

Торги № 9

Відповідно до пунктів 1-7 розділу III Тендерної документації Замовника № 5, затвердженої протоколом від 16.01.2018 № 3, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції, зокрема:

інформацію про відповідність технічним вимогам та якісним характеристикам предмету закупівлі;

документи щодо відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям;

документи щодо підтвердження повноважень посадової особи або представника учасника.

Під час участі у Торгах № 9 ТОВ "ПК "Аркон" зазначені вище документи не подані.

Відповідно до частини другої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З наведеного дійсно вбачається, що незавантаження ТОВ "ПК "Аркон" у Торгах № 9 та TOB "ІК "Стратегія" у Торгах № 2, 4, 5, 7, 8 до системи публічних закупівель "Prozorro" повного пакету документів, передбачених відповідною тендерною документацією, свідчить про узгодження відповідачами умов участі у Торгах № 2, 4-5, 7-9 з метою забезпечення перемоги TOB "ІК "Стратегія" у Торгах № 9 та ТОВ "ПК "Аркон" - у Торгах № 2, 4, 5, 7, 8.

Апелянт, оскаржуючи рішення, в частині оренди приміщень за однією адресою, зазначає, що висновки адміністративної колегії Відділення щодо узгодженості дій під час участі у Торгах (при чому, як випливає з тексту позовної заяви Торги за ідентифікатором в системі "Prozorro" - UA-2018-07-13-001599-b, які не були предметом розгляду оскаржуваного Рішення № 70/22-р/к) та здійснення фактичної господарської діяльності з однієї адреси є недоречними та такими, що не ґрунтуються на беззаперечних доказах домовленості під час участі у Торгах.

Проте, таке твердження сторони є недоведеними.

За інформацією ТОВ "ПК "Аркон", наданою листом від 09.04.2019 № 55-09-04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/334), у період проведення Торгів № 1-12 зазначеним Товариством орендувались приміщення площею 140,1 квадратних метрів, розташовані на першому поверсі вбудовано-прибудованого в житловий будинок приміщення за адресою: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11 згідно з умовами Договору оренди нежитлового приміщення від 03.07.2017 № 1 (термін дії до 31.12.2020), укладеного з Приватним акціонерним товариством "Науково-дослідний проектний територіальний інститут "Донбасцивільпроект" (далі - ПАТ "НДПТІ "Донбасцивільпроект" (ідентифікаційний код юридичної особи 02497816, юридична адреса: місто Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 4) (акт прийому-передачі нежитлового приміщення від 03.07.2017 № 1).

ТОВ "ІК "Стратегія" листами від 03.04.2019 № 43-03/04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/335) та від 08.12.2022 № 65-12/22 (вх. від 14.12.2020 № 1839) повідомило, що у період проведення Торгів № 1-12 ним орендувались приміщення площею 65,3 квадратних метрів, розташовані на першому поверсі вбудовано-прибудованого в житловий будинок приміщення за адресою: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11, згідно з умовами Договору оренди нежитлового приміщення від 01.06.2018 № 6 (термін дії до 01.06.2019), укладеного з ПАТ "НДПТІ "Донбасцивільпроект".

Відповідно до листа ТОВ "ІК "Стратегія" від 08.12.2022 № 65-12/22 (вх. від 14.12.2022 № 1839), у період з 01.01.2018 до 01.06.2018 приміщення за адресою: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11, використовувалося ТОВ "ІК "Стратегія" без договору оренди.

Отже, використання відповідачами нежитлових приміщень, розташованих за адресою: місто Краматорськ, вулиця Марії Приймаченко, 11, у період Торгів № 1-12 свідчить про обізнаність зазначених відповідачів щодо діяльності один одного.

Щодо однакових властивостей електронних файлів, схожості документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, позивач не зазначив жодного належного обґрунтування, які б спростували висновки, викладені в оскаржуваному Рішенні № 70/22.

Втім, Відділенням в Рішенні № 70/22-р/к, на підставі належних, достатніх та допустимих доказів встановлено однакові властивості електронних файлів, які містять документи тендерних пропозицій відповідачів у справі у Торгах № 1-9,11-12.

Відповідно до пункту 1 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі", подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Аналізом тендерних пропозицій, поданих ТОВ "ПК "Аркон" та TOB "ІК "Стратегія" під час участі у Торгах № 1-9, 11-12 Відділенням встановлено, що завантажені до системи електронних закупівель "Prozorro" електронні файли створені з однаковими параметрами "Додаток", "Виробник PDF" і "Версія програми PDF" (інформацію наведено у Додатку 1 до Рішення № 70/22).

Зазначене свідчить про єдине електронне джерело цих файлів, що, в свою чергу, виключає можливість випадкового збігу обставин та підтверджує обставини спільної підготовки відповідачами своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах № 1-9, 11-12.

Крім того, Відділенням в оскаржуваному Рішенні встановлена наявність у документах довільної форми ідентичних граматичних помилок, нехарактерна схожість у їх зовнішньому оформленні і структурі, однаковий за структурою реєстраційний номенклатурний номер документів відповідачів у Торгах № 1-12.

Тендерною документацією Торгів № 1-12 визначено, що учасники у складі своїх тендерних пропозицій повинні надати документи, що підтверджують повноваження посадової особи.

У складі документів тендерних пропозицій ТОВ "ПК "Аркон" у Торгах № 1-8, 10-12 та TOB "ІК "Стратегія" у Торгах № 1-9, 11-12 подані накази про призначення керівників (далі - Накази), в яких всупереч правилам українського правопису наявні ідентичні граматичні та пунктуаційні помилки, зокрема:

- у словосполученні "на посаду Директора Товариства" іменники "Директора" і "Товариства" надруковані з великої літери;

- після словосполучення "Директора Товариства" перед прізвищем керівника використано знак пунктуації "кома";

- іменник "Протокол" після знаку пунктуації "двокрапка" надрукований з великої літери;

- у словосполученні "Загальних Зборів Учасників" кожне слово написано з великої літери.

Поряд з цим, під час участі у зазначених вище Торгах відповідачі у справі надали Накази, які мають нехарактерні схожості в оформленні, а саме: ім`я, по батькові та прізвище керівника виділені напівжирним шрифтом, реквізити підпису (ініціали підписанта) знаходяться після прізвища підписанта, що суперечить Вимогам до оформлення документів № 4163-2003, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55, які були чинними на момент проведення зазначених Торгів.

За результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій Учасників торгів Відділенням встановлено, що ТОВ "ІК "Стратегія" та ТОВ "ПК "Аркон" до системи "Prozorro" завантажено документи, передбачені тендерною документацією Торгів № 1-12, частина з яких (а саме документи, виготовлені відповідачами) має ідентичний за структурою реєстраційний номенклатурний номер. Конструкція реєстраційного номенклатурного номеру складається з трьох складових, де спочатку зазначено число, яке відповідає даті реєстрації документу, далі - рік, далі - номер, який збільшується з кожною наступною реєстрацією документу. Зазначене підтверджується проведеним Відділенням аналізом номерів та дат реєстрації документів, поданих Учасниками торгів під час участі у Торгах № 1-12.

Згідно до Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/3, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.06.2015 за № 736/27181, номенклатура справ - це систематизований перелік найменувань справ, створюваних у діловодстві установи, оформлений у відповідному порядку із зазначенням строків зберігання справ.

Номенклатура справ є обов`язковим для кожної установи документом, який складається для створення в установі єдиної системи формування справ, забезпечення їх обліку, швидкого розшуку документа за його змістом та видом, відбору документів на державне зберігання у процесі діловодства.

Є три види номенклатури справ: типова, примірна та індивідуальна.

Типова номенклатура справ встановлює типовий склад справ для установ, однорідних за характером діяльності, з єдиною системою індексації і є нормативним актом.

Примірна номенклатура справ встановлює примірний склад справ для установ, однорідних за характером діяльності, але різних за структурою, і має рекомендаційний характер.

Типові і примірні номенклатури справ розробляються органами вищого рівня для мережі організацій, що належать до сфери управління установи, і використовуються ними як методичні посібники під час складання індивідуальних номенклатур справ.

Незалежно від наявності типової чи примірної номенклатури справ кожна установа повинна мати індивідуальну номенклатуру справ.

Вищезазначені обставини щодо наявності у документах відповідачів ідентичних граматичних та пунктуаційних помилок, нехарактерної схожості у зовнішньому оформленні і структурі документів довільної форми, однакового за структурою реєстраційного номенклатурного номеру документів відповідачів у Торгах № 1-12, свідчать про обмін інформацією між ТОВ "ПК "Аркон" і TOB "ІК "Стратегія".

Позивач вважає, що наявність з`єднань між телефонними номерами у період проведення Торгів не свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Проте, ТОВ "ПК "Аркон" не надано належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують вищезазначене твердження.

Так, TOB "Держзакупівлі. Онлайн" (оператор електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн") від 14.07.2021 № 140721-2 (вх. від 16.07.2021 № 1057кі) надано інформацію про те, що номер + (Конфіденційна інформація) зазначено у якості контактного номеру телефону (Конфіденційна інформація).

Листом від 03.04.2019 № 43-03/04/19 (вх. від 10.04.2019 № 55-01/335) TOB "ІК "Стратегія" надало інформацію про те, що протягом 2018 року, у тому числі у період проведення Торгів № 1-12, при здійсненні господарської діяльності використовувались номери телефонів НОМЕР_5 , НОМЕР_6 .

ПрАТ "ВФ Україна" листами від 03.09.2020 № 01/КИ-Б/108 (вх. від 10.09.2020 №5544) та від 16,04.2021 № 02/КИ-Б/80 (вх. від 20.04.2021 № 560кі) повідомлено, що надання послуг за номерами телефонів (Конфіденційна інформація) здійснюється знеособлено (анонімно) на умовах передоплати.

Згідно з наданим ПрАТ "ВФ Україна" листом від 08.11.2019 № 02/КИ-Б/113 (вх. від 12.11.2019 № 55-01/82кі) витягом з бази даних телефонних номерів, у період з 13.07.2018 до 25.07.2018 (у період проведення Торгів № 4-5) між номерами (Конфіденційна інформація) та (Конфіденційна інформація) відбулось (Конфіденційна інформація) (деталізована інформація про телефонні з`єднання наведена у Додатку № 2 до Рішення № 70/22 -р/к).

Отже наявність з`єднань між телефонними номерами відповідачів у період проведення Торгів № 4-5 свідчить про обмін інформацією, єдність інтересів та пов`язаність відповідачів, завдяки чому вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного.

Крім того, Відділенням було встановлені інші факти узгодженої поведінки відповідачів у справі, які взагалі не спростовуються матеріалами позовної заяви.

Зокрема, зазначення ТОВ "ПК "Аркон" та TOB "ІК "Стратегія" у період проведення Торгів № 4-12 одних і тих же номерів телефонів для зв`язку.

Так, відповідно до інформації, зазначеної в ЄДР станом на 02.08.2018 (період Торгів № 4, 5), 29.08.2018 (період Торгів № 6), 06.07.2018 (період Торгів № 7), 22.05.2018 (період Торгів № 8), 06.02.2018 (період Торгів № 9), 22.02.2018 (період Торгів № 10), 29.08.2018 (період Торгів № 11), 07.05.2018 (період Торгів № 12) (витяги за кодами № НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 , № НОМЕР_9 , № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , № 75, № 58, № 3, №48) номер НОМЕР_12 , вказаний у якості телефону для здійснення зв`язку з ТОВ "ПК "Аркон".

ТОВ "ІК "Стратегія" листом від 03.04.2019 № 43-03/04/19 (вх. від 10.04.2019 №55-01/335) повідомило Відділення, що протягом 2018 року (у тому числі у період проведення Торгів № 1-12) при здійсненні господарської діяльності зазначене товариство користувалось номерами телефонів НОМЕР_13 , НОМЕР_14 . Номер телефону НОМЕР_12 належить директору ОСОБА_1 , яка є кінцевим бенефіціарним власником TOB "ІК "Стратегія" з часткою 100% статутного капіталу зазначеного товариства.

Згідно з відомостями, які містяться в ЄДР, у період з 06.02.2018 до 02.11.2018 (період проведення Торгів № 2-12) кінцевим бенефіціарним власником TOB "ІК "Стратегія" з часткою 100% була ОСОБА_1 (витяги від 30.11.2021 за кодом № 49, від 30.11.2021 за кодом № 91).

Оператор електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн" TOB "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 14.07.2021 № 140721-2 (вх. від 16.07.2021 №1057кі) надало інформацію про те, що номер + (Конфіденційна інформація) зазначено у якості номеру телефона контактної особи (Конфіденційна інформація).

Оператор телекомунікаційних систем Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" (надалі - ПрАТ "ВФ Україна") листом від 04.04.2019 № 02/КИ-Б/44 (вх. від 09.04.2019 № 55-01/26кі) (долучений до справи № 4/01-81-21) повідомило, що надання послуг за номером телефону (Конфіденційна інформація) здійснюється знеособлено (анонімно) на умовах передоплати.

Зазначення ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія" у період проведення Торгів № 4-12 одного і того ж номеру телефону для зв`язку свідчить про обмін інформацією, єдність інтересів та пов`язаність відповідачів, завдяки чому вони були обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного.

Ще одним фактом, який свідчить про узгоджену поведінку відповідачів, є перебування ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія" у період проведення Торгів № 9-10 у трудових відносинах з ОСОБА_2 .

Так, за інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві, наданою листом від 04.08.2021 № 2600-0705-5/124478 (вх. від 09.08.2021 № 1202кі), (Конфіденційна інформація) (ідентифікаційний номер (Конфіденційна інформація)). (Конфіденційна інформація) у період з серпня 2017 року до лютого 2018 року (у тому числі у період проведення Торгів № 9-10) була застрахованою особою ТОВ "ПК "Аркон", а у період з серпня 2017 року до травня 2018 року (у тому числі у період проведення Торгів № 8-10, 12) - застрахованою особою ТОВ "ІК "Стратегія".

ТОВ "ПК "Аркон" листом від 02.08.2021 № 516-02-08/21 (вх. від 04.08.2021 №4416) повідомило, що згідно з наказом від 14.08.2017 № 5к, ОСОБА_2 з 15.08.2017 прийнята на посаду головного бухгалтера зазначеного товариства, а згідно з наказом від 14.02.2018 № 20к - звільнена з 14.02.2018 за угодою сторін.

Листом від 29.07.2021 (вх. 02.08.2021 № 63-07/21) ТОВ "ІК "Стратегія" повідомило, що згідно з наказом від 17.08.2017 № 7к, ОСОБА_2 з 18.08.2017 прийнята на роботу на посаду бухгалтера зазначеного товариства, а згідно з наказом від 02.05.2018 № 12к - звільнена з 31.05.2018.

Єдність інтересів зазначених учасників торгів обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з цими Учасниками торгів.

Отже, розподіл цього результату задовольняє зазначених учасників торгів, оскільки в іншому випадку, з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові.

У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Одночасне перебування ОСОБА_2 у період проведення Торгів № 9-10 у трудових відносинах з ТОВ "ПК "Аркон" (на посаді головного бухгалтера) та TOB "ІК "Стратегія" (на посаді бухгалтера) свідчить про обмін інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання у період проведення Торгів № 9-10.

Також Антимонопольним комітетом встановлено факт синхронності дій осіб під час подання тендерних пропозицій у Торгах № 1-3, 6-10, 12.

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій, розміщених в системі "Prozorro" Відділенням встановлено, що ТОВ "ПК "Аркон" та TOB "ІК "Стратегія" подали свої тендерні пропозиції:

- для участі у Торгах № 1 - в один день 29.11.2018 о 17:00 та 14:45 відповідно;

- для участі у Торгах № 2 - в один день 01.11.2018 о 14:24 та 20:26 відповідно;

- для участі у Торгах № 3 - в один день 31.10.2018 о 17:11 та 20:52 відповідно;

- для участі у Торгах № 6 - в один день 27.08.2018 о 20:29 та 20:17 відповідно з різницею у часі 12 хвилин;

- для участі у Торгах № 7 - в один день 04,07.2018 о 18:24 та 19:31 відповідно;

- для участі у Торгах № 8 - в один день 21.05.2018 о 19:58 та 16:22 відповідно;

- для участі у Торгах № 9 - в один день 02.02.2018 о 14:09 та 18:18 відповідно;

- для участі у Торгах № 10 - в один день 21.02.2018 о 17:33 та 15:55 відповідно;

- для участі у Торгах № 12 - в один день 05.05.2018 о 14:50 та 13:42 відповідно.

Ураховуючи, що відповідачі не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання Учасниками торгів своїх пропозицій в один і той же день у Торгах № 1-3, 6-10, 12 та з невеликою різницею у часі у Торгах № 6, колегія суддів погоджується з висновком Антимонопольного комітету про узгодженість дій ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія" у Торгах № 1-3, 6-10,12.

Про узгодженість дій відповідачів свідчить факт укладання ними договорів на надання послуг з встановлення Програмного комплексу АВК-5 з одним і тим же дилером в один день (у період проведення Торгів № 4-5) з послідовними номерами.

Під час участі у Торгах № 1 у складі документів тендерних пропозицій відповідачами подані копії договорів на надання послуг з встановлення на персональні комп`ютери замовників-користувачів Програмного комплексу АВК-5 "Автоматизований випуск на ПЕОМ кошторисно-ресурсної документації" від 26.07.2018 № 8/01110 (ТОВ "ПК "Аркон") та від 26.07.2018 № 8/01111 (ТОВ "ІК "Стратегія"), укладених з Товариством з обмеженою відповідальністю "АВКАС" (ідентифікаційний код юридичної особи 37189023).

Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет на сайті Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничої фірми ВФ "АВК "Созидатель" (ідентифікаційний код юридичної особи 35738219) за посиланням "https://avk5.com.ua/sellers.html", ТОВ "АВКАС" є одним із 11 офіційних дилерів ПК АВК-5.

Отже, ринок послуг з встановлення Програмного комплексу АВК-5 є конкурентним.

Оскільки місцезнаходженням відповідачів у справі за даними ЄДР є місто Київ, укладання ними договорів на надання послуг з встановлення Програмного комплексу АВК-5 з одним і тим же дилером ТОВ "АВКАС", місцезнаходженням якого є місто Харків, в один день 26.07.2018 (у період проведення Торгів № 4-5) та з послідовними номерами, свідчить про узгодженість дій ТОВ "ПК "Аркон" та TOB "ІК "Стратегія".

Позивач, описуючи змагальність між відповідачами у справі, перераховує Торги, та зазначає їх переможців, однак це ніяким чином не спростовує узгодженість дій між ТОВ "ПК "Аркон" та ТОВ "ІК "Стратегія".

Відтак, Відділенням, під час розгляду справи № 4/01-273-21 встановлено обставини, які свідчать про факти вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача та ТОВ "ІК "Стратегія". Зазначені обставини не спростовано позивачем, що в свою чергу підтверджує належність, достатність та допустимість доказів, які було відображено Відділенням у Рішенні № 70/22-р/к та які, у своїй сукупності, свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів відповідачами у справі під час участі у Торах 1-12.

Колегія суддів погоджується з висновком Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, TOB "ІК "Стратегія" та ТОВ "ПК "Аркон" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених Торгів, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свої підтвердження при перегляді оскаржуваного судового рішення та не є підставою для його скасування.

У зв`язку з цим колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" не підлягає задоволенню з підстав викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2023 у справі № 922/2486/23 має бути залишене без змін.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 126, 129, 269, п.1 ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектна компанія "Аркон" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 12.10.2023 у справі № 922/2486/23 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 13.12.2023.

Головуючий суддя В.В. Россолов

Суддя О.І. Склярук

Суддя В.С. Хачатрян