ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2023 року м. Черкаси справа № 925/871/23

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Лисенко Р.М., за участі представників сторін:

від прокуратури: Панченко М.О.;

від першого позивача: Харченко В.М. - самопредставництво;

від другого позивача: не з`явився (клопотання про розгляд без участі);

від першого відповідача: Драченко В.С. - адвокат за довіреністю;

від другого відповідача: Кучерук Н.С. - адвокат за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом Заступника керівника Черкаської окружної прокуратури ( м. Черкаси) в інтересах держави в особі Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України ( м. Київ) та Державної аудиторської служби України ( м. Київ) до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області ( м. Черкаси) та до товариства з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" ( м. Умань, Черкаська область) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю на суму 479 818 200 грн.

ВСТАНОВИВ:

Прокурором в інтересах держави заявлено позов з вимогами про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області (перейменовано на Службу відновлення на розвитку інфраструктури у Черкаській області - Наказ а.с. 12 том 2)- ), прийнятих в ході проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою № UA-2021-07-22-000403-с, оформлені протоколами від 14.09.2021 та від 21.09.2021 № 3 про допущення до аукціону пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" () і товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" та визначення товариства з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" () переможцем відкритих торгів з публікацією англійською мовою № UA-2021-07-22-000403-с;

- визнати недійсним договір від 04.10.2021 № 105/1-03 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам"янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками ) Черкаська область код ДК 021:2015:45230000-8, укладений за результатами відкритих торгів з публікацією англійською мовою № UA-2021-07-22-000403-с між Службою автомобільних доріг у Черкаській області (перейменовано на Службу відновлення на розвитку інфраструктури у Черкаській області) () та товариством з обмеженою відповідальністю "ШРБУ-48" (), на суму 479 818 200 грн. з ПДВ.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедура закупівлі була проведена з істотним порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

08.08.2023 від Черкаської окружної прокуратури в справу надійшла заява №54-166-4336вих.23 про вжиття заходів забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 відмовлено Черкаській окружній прокуратурі у задоволенні заяви від 08.08.2023 №54-166-4336вих.23 про забезпечення позову.

Постановою від 17.10.2023 Північного апеляційного господарського суду ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі № 925/871/23 залишено без змін.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

В ході розгляду справи прокурор та другий позивач, Державна аудиторська служба України, позовні вимоги підтримували і просили суд їх задовольнити.

Представник першого позивача, Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України, позовні вимоги прокурора не підтримує і вважає, що Державне агентство не може бути належним позивачем у справі через відсутність повноважень на представництво держави у спірних відносинах.

Представники першого та другого відповідачів в ході розгляду справи проти позову заперечували і просили в його задоволенні відмовити повністю.

У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Заслухавши доводи і заперечення прокурора та представників обох сторін спору, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного:

Як вбачається з матеріалів справи, спір між сторонами виник щодо укладеного між відповідачами на підставі ЗУ "Про публічні закупівлі" договору від 04.10.2021 № 105/1-03 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам"янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками ) Черкаська область код ДК 021:2015:45230000-8.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі, зокрема, здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення.

В преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Учасниками справи не заперечується, що першим відповідачем Службою автомобільних доріг у Черкаській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області - код ЄДРПОУ обох органів 05422303) у системі публічних закупівель Прозорро розміщено оголошення № UA-2021-07-22-000403-с на проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Предмет закупівлі - послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м.Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками), Черкаська область код ДК 021:2015: 45230000-8, очікуваною вартістю 491 207 190 грн.(а.с. 43 том 1).

Для участі у закупівлі № UA-2021-07-22-000403-с подали пропозиції наступні учасники:

- Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько- німецьке підприємство «Автострада»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (Відповідач 2).

За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників, до участі в аукціоні тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Черкаській області допущено лише трьох учасників:

- ТОВ «Спільне українсько- німецьке підприємство «Автострада»;

- ТОВ «Ростдорстрой»;

- ТОВ «ШРБУ-48».

Пропозицію учасника Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» відхилено через невідповідність останнього вимогам тендерної документації до закупівлі № UA-2021-07-22-000403-с, а інших учасників допущено до аукціону, про що опубліковано у системі Prozorro протокол розгляду тендерних пропозицій від 14.09.2021.

За результатами проведеного аукціону, який відбувся 20.09.2021, найнижчу цінову пропозицію вартості послуги ремонту подав учасник - ТОВ «ШРБУ-48», якого визначено переможцем закупівлі № UA-2021-07-22-000403-с, інформація про що відображена у протоколі засідання тендерного комітету Відповідача 1 від 21.09.2021 № 3.

За результатами відкритих торгів з публікацією англійською мовою № UA-2021-07-22-000403-с між відповідачами Службою автомобільних доріг у Черкаській області та ТОВ «ШРБУ-48» укладено договір від 04.10.2021 № 105/1- 03 надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками), Черкаська область код ДК 021:2015: 45230000-8, на суму 479 818 200 грн з ПДВ (далі - Договір -а.с. 184 том 1).

Договір його сторонами виконувався і був розрахований на строк дії до 31.12.2022 при його укладенні.

Відповідно до п. 3.1 Договору ціна цього Договору становить 479 818 200,00 грн. Ціна договору є твердою.

За рахунок коштів спеціального фонду державного бюджету у 2021 році оплата послуг з ремонту дороги передбачена у розмірі 555 010 грн, у 2022 році - 479 263 190 грн.

В подальшому до Договору його сторонами укладено ряд додаткових угод, що змінювали розмір фінансування вказаних послуг на відповідні роки та продовжувався строк його дії до 31.12.2024 року (додаткова угода № 7 від 18.04.2023 (а.с. 238 том 1).

Так, Додатковою угодою від 17.04.2023 № 7 змінено назву сторони Договору зі Служби автомобільних доріг у Черкаській області на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області. Визначено фінансування на 2021 рік в сумі 555 010,00 грн з ПДВ за рахунок коштів спеціального фонду державного бюджету та 23 272 900,00 грн з ПДВ за рахунок коштів загального фонду державного бюджету, на 2022 рік - 42 500 000 грн з ПДВ за рахунок коштів спеціального фонду державного бюджету, на 2023 рік 178 824 059,11 грн з ПДВ за рахунок коштів спеціального фонду державного бюджету та на 2024 рік - 234 666 230,89 грн з ПДВ за рахунок коштів спеціального фонду державного бюджету.

Прокурор доводить, що при проведенні тендерних процедур, замовником закупівлі було порушеного вимоги Закону "Про публічні закупівлі" та вчинено дії, що обмежили конкуренцію при формулюванні вимог до учасників у тендерній документації та при розгляді їх пропозицій.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель. Перелік відомостей, які зазначаються замовниками у тендерній документації, визначено у ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч. 3 цієї ж статті Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже вказаним Законом допускається, що тендерна документація може містити специфічну інформацію, яка має стосунок до предмету закупівлі (виконання послуги), на підтвердження якої мають бути надані учасниками закупівлі належні документи у складі їх тендерних пропозицій.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Учасниками спору не заперечується, що у складі Тендерної документації на закупівлю послуг з поточного середнього автомобільної дороги (а.с. 57 том 1) міститься вимога про Обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання послуги за предметом закупівлі (а.с. 74 том 1).

Так, згідно Додатку № 1 Тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці щодо наявності, необхідної для виконання технічної специфікації (технічного завдання), техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Серед цього переліку міститься вимога про наявність в учасника процедури закупівлі Автогідропідіймача висотою підйому до 28 м. (включно)-

1 шт.

Також у додатку до Тендерної документації міститься і Технічне завдання з переліком робіт, які слід виконати в межах надання послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги (а.с. 84 том 1).

За правилами ч. 1 ст. 31 Закону "Про публічні закупівлі" Замовник відхиляє тендерну пропозицію Учасника із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону; не відповідає встановленим абз. 1 ч. З ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 цього Закону:

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до ч. 2 ст. 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Прокурор вказує, що такі норми Закону є імперативними і при виявленні вказаних невідповідностей пропозицій учасників вимогам Тендерної документації, Замовник повинен безумовно їх відхилити.

З матеріалів справи вбачається і сторонами не заперечується, що як учасником процедури закупівлі, відповідачем-2 (ТОВ "ШРБУ-48") у складі тендерної пропозиції надано інформацію від 19.08.2021 № 22/41 про наявність у товариства техніки (транспортних засобів, основних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідних для виконання технічного завдання. Так, вказано про наявність у цього ТОВ загального вантажного автопідйомника (автогідропідіймач висота підйому до 28 м (включно) марки ЗИЛ 433362, 2007 року, р.н. НОМЕР_1 ), що використовується цим ТОВ за договором про надання послуг від 17.08.2021 № 170821, укладеного з ТОВ "Дорстрой Монтаж Київ".

Також, на підтвердження залученої техніки учасник ТОВ «ШРБУ-48» у складі пропозиції надав також копію листа-підтвердження власника ТОВ «ВІА Добробуд» та орендаря ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ» про відсутність у них заперечень проти використання автопідйомника для надання послуг ТОВ «ШРБУ-48» поточного середнього ремонту дороги (а.с. 154-156 том 1).

Крім того Відповідачем-2 подано паспорт 18.00.00.000-07.01У ПС (а.с. 120 том 1) на установку «автопідіймач телескопічний АП-18-07», де зазначена загальна висота підйому 18 м +- 0,5 м. (а.с. 126 том 1).

Висновком експертизи №-0-623/06.21 для ТОВ "Віа Дорбуд" (а.с. 138-139 том 1) також підтверджується можливість автопідйомника АП-18-07 підйому лише на висоту до 18 м одного або двох робітників для виконання ремонтних, будівельно-монтажних робіт та обслуговування електромереж напругою до 1000 В.

Дані обставини обоє відповідачів не заперечують.

Прокурор доводить, що володіння учасником закупівлі автопідіймачем висотою не до 28 м. включно, є порушенням вимог Тендерної документації.

Тому, на думку прокурора, оскільки, ТОВ «ШРБУ-48» не підтвердив наявність у нього автогідропідіймача з висотою підйому до 28 м включно, це товариство, як учасник, не відповідав вимогам, встановленим Замовником у п. 1 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції та частини №1.1.1 розділу №1.1. Додатку № 1 Тендерної документації.

Також і учасник ТОВ «СУНП «Автострада», на виконання вимог ч. № 1.1.1 розділу №1.1. Додатку № 1 в Тендерній документації у складі тендерної пропозиції надав довідку від 16.08.2021 № 736/30, у якій зазначив наявність автогідропідіймача з висотою підйому до 28 м (Вантажний спеціальний Автопідйомник ТК/ІV/AGP 21)., але не вказав, як вимагалося "включно".

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

З вказаних підстав прокурор вважає, що пропозиція обох учасників закупівлі - ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СУНП «Автострада» не відповідали умовам тендерної документації Замовника та підлягали відхиленню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», проте вони були допущені Замовником до аукціону в межах закупівлі № UА-2021-07-22-000403-c.

З урахуванням того, що пропозиція учасника Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» відхилена Замовником через невідповідність останньої вимогам тендерної документації, а пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СУНП «Автострада» за умови дотримання Відповідачем 1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі», на думку прокурора, підлягали б безумовному відхиленню, то відкриті торги № UA-2021-07-22-000403-с підлягали б автоматичній відміні на підставі п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Заперечуючи проти позову, відповідачами було вказано, що при поданні документів на тендер учасники після ознайомлення із Тендерною документацією в сукупності із технічним завданням на ремонт, усвідомлювали, що для виконання ремонтних робіт на дорозі немає необхідності мати автопідйомник, що забезпечує підйом на висоту саме 28 м. Достатньо підйомника такої висоти, що забезпечить замовлені роботи на висоті від 2 до 8 м. (наприклад, для встановлення світлофора на конструкції на стіні або на колоні на висоті понад 2 до 8 м. - а.с. 90 том 1).

Для таких робіт, за доводами представника Замовника (Відповідач-1), достатньо і автопідйомника на 18 м. максимум.

Представник Замовника (Відповідач1) просить також врахувати лексичне значення прийменника «до», що уживається із числівником на означення кількісних відношень, що необхідно розуміти як таке, що позначає приблизну межу чи міру, а слово «включно» уточнюється верхня межа кількісного показника (правова позиція щодо тлумачення подібної прийменникової конструкції відображена у постанові колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 23.05.2013 р. у справі № 21-90а 13 (реєстраційний № рішення 32056465).

Представник Замовника, як особи, що складала Тендерну документацію, зауважив, що якби малася потреба передбачити у тендерній документації наявність в учасників закупівлі автогідропідіймача висотою 28 м чи більше, то умови ТД могли б бути сформульовані наступним чином: «Автогідропідіймач, висота підйому 28 м та більше - 1 шт» або «Автогідропідіймач, висота підйому від 28 м до 36 м» - 1 шт» тощо.

Однак Відповідач-1 наполягає, що у Тендерній документації щодо автогідропідіймача малася на увазі саме його максимальна висота з допуском використання автогідропідіймачів меншої висоти, але достатньої для виконання робіт на висоті 8 м.

Це також підтверджується і відомостями ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, як частини проектної документації на ремонт дороги (а.с. 53 том 2), де у п. 31,32,33 вказано про можливість використання трьох окремих типів автогідропідіймачів з висотою підйому 12,18 та 28 м. із розрахунком використання їх машиногодин. Суд погоджується, що такі умови логічно не свідчать про необхідність учаснику мати у себе відразу три різних види автогідропідіймача, а вказують на можливість виконання робіт одним із трьох типів автогідропідіймачів по висоті, найдовший з яких є висотою 28 м. і вже навіть проведено розрахунок затратності використання кожного із підіймачів окремо.

За правилами ст. 24 ЗУ "Про публічні закупівлі":

фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.

замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Прокурор вважає, що якби вимоги у тендерній документації про фактичну можливість використання автопідйомника меншою висотою ніж 28 м. були прописані більш зрозуміло (а не з іншим фактичним змістом як вбачається з пояснень відповідачів), то це б дозволило залучити більше потенційних учасників для тендеру, які могли б запропонувати ще меншу ціну ремонтних робіт, ніж обрана Замовником найнижча ціна у Відповідача-2.

На запитання суду представник Замовника (Відповідач-1) вказав, що після оприлюднення Тендерної документації по закупівлі, у потенційних учасників не було різночитання у вимогах до робочої максимальної висоти автопідйомника, оскільки (і саме тому) з цього приводу до Замовника не зверталися потенційні учасники за роз`ясненнями. Для участі у тендері від реальних учасників було подано та прийнято як належну документацію на автопідйомники різної висоти (зокрема, 18 м. у ТОВ "ШРБУ-48"; 21м. у ТОВ "СУНП Автострада" - що вказано у Висновку Держаудитслужби а.с. 173 том 1), і це дозволяло всім учасникам виконувати технічні роботи на максимально необхідній висоті 8 метрів.

На думку представників відповідачів, така ситуація прийняття до розгляду тендерних пропозицій від всіх учасників із підтверджуючими документами стосовно автопідйомників з різною висотою, а не не менше 28 м., метрів виключає наявність підстав вважати, що Замовником було обмежено конкуренцію та недопущено інших потенційних учасників до участі у закупівлі.

Відповідачі наполягають, що прокурором невірно розтлумачено положення тендерної документації, якими встановлено вимоги до висоти автогідропідіймача, без оцінки в сукупності всіх положень Тендерної документації та Технічного завдання.

Сукупність вимог ТД в даному випадку дає можливість заперечувати доводи прокурора, що при фактичній достатності висоти автовишки 18 метрів, оголошена в ТД вимога щодо необхідності наявності в учасників автогідропідіймача із характеристиками не менше 28 м. - є нібито завідомо дискримінаційною та свідомо встановлена з метою створення штучних перешкод для інших добросовісних учасників, які потенційно не змогли прийняти участь у такій закупівлі саме через відсутність у них обладнання з цими характеристиками.

Суд погоджується із запереченнями відповідачів, що наведені прокурором порушення є формальними і ніяк не вплинули на можливість залучення до виконання робіт якогось іншого підрядника на більш вигідних умовах (ніхто з тендерними пропозиціями більше не звертався і запропонована Відповідачем -2 ціна робіт була найнижчою) і також не доказують, що ТОВ "ШРБУ-48 є нездатним виконати роботи, обумовлені тендерною документацією, та/або, що залучена ТОВ "ШРБУ-48 техніка та механізми не здатні забезпечити належний результат та/або якість робіт за договором.

Відповідачі не погоджуються з твердженнями прокурора про порушення ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» про те, що закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Частиною 4 вказаної статті визначено пряму заборону - замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (аналогічні вимоги у ч. 4 ст. 22 цього Закону - тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників).

Прокурор доводить, що порушення законодавства про публічні закупівлі на час проведення тендеру № UA-2021-07-22-000403-с повністю підтверджено результатами моніторингу даної закупівлі, проведеним Державною Аудиторською службою України, про що складено висновок від 16.12.2022 (а.с. 173 том 1).

У висновку Держаудитслужби вказано, що встановлені порушення у сфері публічних закупівель є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі. Тому Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором і т.ч. із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності правочину.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 22.02.2023 у справі №580/6573/22 (а.с. 177 том 2), було відмовлено в позові Відповідачу-1 про визнання протиправним та скасування вказаного висновку Держауджитслужби. При прийнятті рішення суд прийшов до висновку. що Державудитслужба діяла відповідно до своїх повноважень та правомірно проведена перевірку держзакупівлі, визначила конкретний спосіб усунення виявленого порушення. Суд також дослідив умови Тендерної документації та прийшов до висновку, що Відповідач-2 у складі своєї тендерної пропозиції документально не підтвердив наявність автогідропідіймача з висотою підйому до 28 метрів., а тому його пропозиція повинна була бути відхилена Замовником.

За правилами ч. 4 ст. 75 ГПК України лише обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.7 ст.75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Отже преюдиційне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями, а не правовій оцінці таких обставин.

З цих підстав висновки з рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 22.02.2023 у справі №580/6573/22 (а.с. 177 том 2), яким було відмовлено в позові про визнання протиправним та скасування вказаного висновку Держаудитслужби, не можуть автоматично вважатися доведеною підставою для обґрунтованості вимог прокурора та для задоволення позову у господарському спорі без доведеності обґрунтованості його правової підстави доказами.

Питання відповідності тендерної пропозиції Відповідача-2 умовам Тендерної документації, наявності підстав для висновків про порушення конкуренції при проведенні закупівлі та наявність підстав для визнання недійсними спірних рішень тендерного комітету та Договору між відповідачами, підлягають повторному доказуванню при вирішенні спору у даній справі.

Прокурор просить визнати недійсними рішення тендерного комітету про допущення до аукціону пропозицій учасників та визначення переможцем закупівлі Відповідача-2, а також визнати недійсним і укладений за результатами закупівлі Договір між відповідачами у справі від 04.10.2021 № 105/1-03 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам"янка (через м. Вінницю) .

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ст. 236 ЦК України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

У п. 6 ч. 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» надано визначення терміну «договору про закупівлю», як господарського договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Прокурор просить врахувати висновки з постанови Верховного Суду від 18.10.2022 у справі №916/2519/21 де суд відзначив, що з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, вбачається, що оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених ч. ч. 1-3, 5,6 ст. 203 ЦК України. При цьому, підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України «Про публічні закупівлі», за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору. Також, судом зазначено, що враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», судам слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено судами на момент укладення такого договору. Дослідженню та оцінці у цій справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі.

Прокурор доводить, що за наявності всіх підстав та на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник (Відповідач 1) не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «СУНП «Автострада» та ТОВ «ШРБУ-48», як таких, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ТОВ «ШРБУ-48» Договір за результатами проведеної закупівлі ремонтних робіт дороги.

Тому прокурор вважає, що рішення тендерного комітету Відповідача-1 та укладений за результатами проведених з порушенням вимог законодавства відкритих торгів з публікацією англійською мовою № UA2021-07-22-000403-c між Службою автомобільних доріг у Черкаській області та ТОВ «ШРБУ-48» договір від 04.10.2021 № 105/1- 03 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками), Черкаська область код ДК 021:2015: 45230000-8, на суму 479 818 200 грн з ПДВ підлягає визнанню недійсним з урахуванням вищевказаних норм законодавства та невідповідності його вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

На думку прокурора визнання недійcним даного правочину відповідає інтересам держави, бо унеможливиться витрачання коштів державного бюджету на майбутнє, внаслідок фактичного припинення спірного зобов`язання.

Суд вважає, що позиція відповідачів у даному питанні є більш переконливою на користь відсутності підстав для задоволення позову, враховуючи наступні доводи та обставини справи:

Визначений прокурором Позивач 1 (Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України) не є належним позивачем у справі, оскільки не є органом, до повноважень якого входить контроль у сфері закупівель, що є самостійною підставою для відмови в позові щодо цього позивача.

Згідно ч. 4 ст. 7 ЗУ "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

У відповідності до Положення про Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України Позивач-1 не є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю і не може заявляти позови про визнання недійсними господарських договорів, про що Позивач 1 повідомив прокурора листом від 28.04.2023 (а.с. 5 том 2).

Однак через наявність другого належного позивача у справі це не перешкоджає вирішенню спору по суті.

Згідно Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р. Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, відповідно до покладених нею завдань здійснює фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та вживає в установленому порядку заходи до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

В обґрунтування позову вказано на недотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом порушення принципу недискримінації учасників та порушення в частині безпідставної оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям Тендерної документації.

Всі учасники справи визнають, що на час вирішення спору на виконання умов Договору:

- у 2021 року Відповідач-1, як Підрядник, виконав, а Замовник прийняв та оплатив роботи з ремонту дороги по Договору на суму 23 827 910,00 грн.;

- у 2022 р. Підрядник виконав роботи на суму 221 324 059,11 грн., а Замовник оплатив у 2022 р. - 42 500 000,00 грн., у 2023 р. - 64 968 681,01 грн.;

- на дату вирішення спору Замовник не оплатив виконані роботи на суму 113 855 378,10 грн. (кредиторська заборгованість).

Згідно Графіку виконання робіт, який є додатком № 1 до Договору № 105/1-03 від 04.10.2021 року в редакції Додаткової угоди № 7 від 18.04.2023 (а.с. 240-243 том 1) на 2023 рік проведення ремонтних робіт взагалі не заплановано через брак фінансування. Певні види робіт за графіком заплановані у 2024 році.

За умовами Договору №105/1-03 Підставою для здійснення розрахунків є підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ - 2в) та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (форма № КБ 3), які складаються Підрядником і подаються для підписання Замовнику, разом із документами, визначеними п. 7.4,6 та п. 7.4.10 даного Договору. Замовник протягом 10 (десяти) робочих днів перевіряє надані Підрядником документи, здійснює їх підписання та передачу Підряднику. Після здійснення приймання наданих послуг Замовник проводить оплату за фактично надані послуги. Замовник має право відмовитися від підписання форм КБ-2в, КБ-3 у разі допущення Підрядником помилок, неточностей щодо їх складання та/або відсутності у них відомостей, наявність яких передбачена формою зазначених документів, та/або у випадку наявності зауважень щодо обсягів та/або вартості та/аоо якості заактованих послуг. В такому випадку Замовник у вказаний строк надає Підряднику мотивовану відмову від підписання форм КБ-2в, КБ-3(п.4.2. Договору №105/1-03).

Сторонами не заперечується, що на виконання умов Договору протягом 2021-2022 років ТОВ «ШРБУ-48» були виконані, а Замовником прийняті послуги на виконання Договору №105/1-03 на загальну суму 245 151 969,11 грн., що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 13.12.2021, від 23.12.2021, від 08.08.2022.

При цьому між сторонами Договору немає спору з приводу неякісності робіт чи невідповідності їх обсягу, вказаному в ТД та не надано доказів неможливості виконання технічного завдання Відповідачем 2 саме через відсутність автогідропідіймача висотою до 28 метрів.

Відповідач-2 наголошує на тому, що він, як спеціалізована організація неодноразово виконував підрядні роботи з надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги, а, отже, має достатні знання та досвід, щоб правильно оцінити Технічне завдання до Тендерної документації та можливість виконання відповідних робіт засобами, наявними в розпорядженні у ТОВ «ШРБУ-48».

Відповідачем-2 зроблено висновок, що зі змісту Технічного завдання до Тендерної документації вбачається, що для його виконання достатньо мати автогідропідіймач висотою до 8 м, оскільки за Технічним завданням передбачаються роботи на висоті лише до 8 м для виконання, зокрема, таких робіт як установка світлофорів (п.407, п. 861 Технічного завдання), опор металевих оцинкованих висотою 8м (п. 381 ,п. 835 Технічного завдання).

Саме такі умови технічного завдання щодо виконуваних робіт підтверджує і Замовник (Відповідач-1 ) у справі.

Тому суд погоджується із доводами представників обох відповідачів про те, що в даному конкретному випадку виниклого спору, умови Тендерної документації слід оцінювати в сукупності (зі всіма додатками до Тендерної документації та видами робіт за Технічним завданням). Тому, на думку суду, вірними є доводи відповідачів, що під вимогою Технічної документації «наявність автогідропідіймача, висота підйому до 28 м (включно) - 1 шт.» мається на увазі наявність будь-якого автогідропідіймача з висотою підйому не менше 8 м та не більше 28 м, що буде достатньо для виконання робіт за Технічним завданням до Тендерної документації на максимальній висоті до 8 метрів.

З аналізу Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», та з дотриманням законодавства в цілому.

При вирішенні спору Замовник (Відповідач-1) займає послідовну позицію, що вимоги Тендерної документації та Технічного завдання вимагали не виключно єдиного виду автопідіймача довжиною не менше 28 м., а саме автогідропідіймача, що дозволяє виконувати роботи на висоті 8 м, максимум. Тобто, ставилася вимога мати автогідропідіймач висотою, що дозволяє виконання робіт на висоті 8 метрів і довжиною не більше 28 м.

Таку ж відповідь Відповідачем-1 було надано Черкаській окружній прокуратурі (копія листа Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області від 26.05.2023 № 679/13 - а.с. 48 том 2) з якої вбачається, що Відповідач 1, як Замовник і розробник Тендерної документації на виконання відповідних робіт, підтвердив, що автогідропідіймач підлягає використанню підрядною організацією при виконанні таких робіт на об`єкті: «траверса на опорі» та «установлення світильників світлодіодних». При цьому відповідач 1 також зазначив, що висота такої опори, відповідно до вимог технічного завдання, становить 8 м, а тому наявним у ТОВ «ШРБУ-48» автогідропідіймачем висотою підйому 18 м такі роботи можуть бути виконані. Тобто Замовник підтвердив відповідність техніки Відповідача 2 вимогам Тендерної документації.

Також належними і допустимими доказами прокурором не було спростовано доводів обох відповідачів, що при проведенні тендерної процедури проведення відкритих торгів UA-2021-07-22-000403-c, жодному потенційному учаснику не було відмовлено з боку Замовника у прийнятті документів, якщо подавалися відомості про наявні у них автогідропідіймачі, що були від 8 м. і вище, але не мали висоти 28 метрів.

Жодна особа не скористалась правом, передбаченим ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» та не зверталась до Замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації стосовно висоти автогідропідіймача, яка вимагалася за змістом ТД і жодна особа не оскаржила з цієї підстави (незрозумілості вимог) результати тендеру.

Крім 4 осіб (Всеукраїнський дорожній консорціум; ТОВ СУНП "Автострада"; ТОВ "Ростдорстрой", ТОВ "ШРБУ-48"), які фактично звернулися з тендерними пропозиціями до Замовника, інших потенційних учасників оголошеної закупівлі не було.

Це в сукупності свідчить про відсутність «інших добросовісних учасників», які, за доводами прокурора, могли звернутися, але не звернулися або за роз`ясненнями або із власними тендерними пропозиціями і чиї права нібито могло бути порушено неправильним розумінням встановлених Замовником кваліфікаційних вимог до Тендерної документації. Також прокурором, як вже вказав суд, не подано доказів відхилення пропозицій учасників закупівлі саме через недотримання вимог про висоту автопідіймача, що б спричинило порушення конкуренції.

Відповідачі також вказували, що навіть за доданою до позову Прокурором Відомістю ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва для виконання робіт за предметом закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками), Черкаська область (а.с. 53 том 2) передбачено можливість залучення трьох видів автогідропідіймачів висотою 12 м, 18 м та 28 м (пункти 31-32 зазначеної Відомості), для кожного з яких вказано показники часу (машино-години), кількість необхідних машино-годин та вартість за одиницю, а саме:

1. автогідропідіймачі, висота підйому 12 м у кількості 11,1 машино-годин вартістю 295,18 грн. за одиницю;

2. автогідропідіймачі, висота підйому 18 м у кількості 1,56 машино-годин вартістю 359,03 грн. за одиницю;

3. автогідропідіймачі, висота підйому 28 м у кількості 6,72 машино-годин вартістю 526,65 грн. за одиницю.

Тобто, згідно з проектною документацією для виконання робіт з установки світильників світлодіодних передбачено використання автогідропідіймачів з різною висотою підйому. Водночас використання автогідропідіймача висотою 18 м є більш економічно вигідним (359,03 грн. за одиницю) порівняно з автогідропідіймачем висотою 28 м (526,65 грн. за одиницю).

Отже, з аналізу наведеного вище та враховуючи максимальну висоту, на якій передбачено здійснення відповідних робіт за Технічною специфікацією до Тендерної документації (максимальна висота 8 м) вбачається, що Замовником не тільки не було порушено жодних норм Закону України «Про публічні закупівлі» при допуску учасників до аукціону, а й навпаки вчинено дії на дотримання принципів здійснення публічних закупівель.

Отже з боку сторони позивача суду не доведено вчинення дій, які свідчать про дискримінацію учасників процедури закупівлі .

Суд також погоджується із доводами обох відповідачів, що при виборі пропозиції Відповідача-2 Замовником було дотримано принципу максимальної економії на виконання вимог ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник, допустивши до участі у проведеній закупівлі Відповідача-2 з наявністю у нього автогідропідіймача висотою 18 м дотримався принципу максимальної економії при здійсненні закупівлі, оскільки очевидно, що виконання робіт на висоті до 8 м можливим буде і автогідропідіймачем 18 м, використання якого за даними Відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку є більш економічно вигідним порівняно з автогідропідіймачем висотою 28 м. Це в свою чергу вплинуло і на визначення нижчої ціни робіт, яку запропонував Відповідач-2 у тендерній пропозиції.

Як вбачається з інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель щодо відкритих торгів UA-2021-07-22-000403-с, очікувана вартість предмета закупівлі - 491 207 190, 00 грн з ПДВ.

До участі у аукціоні було допущено трьох учасників з такими ціновими пропозиціями (остаточними):

ТОВ «ШРБУ-48» - 479 818 200,00 гри.;

ТОВ «СУНП «Автострада» - 482 487 928,10 грн.;

ТОВ «Ростдорстрой» - 484 730,00 грн.

Отже, з наведеного вбачається, що у ТОВ «ШРБУ-48» була найбільш економічно вигідна пропозиція, що не заперечується ані Прокурором, ані сторонами у даній справі, ані будь-якими іншими особами. Як наслідок, вартість предмета закупівлі за оспорюваним договором навіть менша, ніж була попередньо заявлена Замовником як очікувана.

З наявним автопідіймачем висотою 18м. Відповідачем-2 належним чином виконано ремонтні роботи на дорозі і встановлено опор металевих оцинкованих висотою 8 м (пункти 5 та 38 акту № 2 виконаних робіт); установлення світильників світлодіодних (пункти 226 та 59 акту); установлення світлофорів кількістю ламп до трьох на конструкції на стіні або колоні (при роботі на висоті понад 2 до 8 м) (пункти 31 та 64 акту); встановлення траверс на опорі (пункти 7 та 40 акту). Вказані роботи були прийняті Замовником без жодних зауважень та оплачені ним.

Прокурор потребу у поданні позову в інтересах держави обґрунтовує її майновими інтересами, а саме, припиненням фінансування спірного договору на майбутні періоди у випадку визнання його недійсним за рішенням суду.

Відповідач2 просить врахувати висновки з постанови від 04.07.2023 у справі № 904/9132/21 де Верховний Суд зазначив, що особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Суд погоджується із запереченнями обох відповідачів, що навпаки, визнання недійсним спірного договору та припинення його виконання на половині робіт, негативно вплине на інтереси держави, оскільки для завершення розпочатих ремонтних робіт слід буде оголосити новий тендер. Це потягне витрати на розробку нової ТД з технічним завданням, перерахунок ціни закупівлі. Цінова політика нових тендерних пропозицій учасників безумовно буде вищою через об`єктивний ріст цін у порівнянні з їх рівнем на час проведення процедури закупівлі у 2021 році, а тому і витрати держави на фінансування договору лише збільшаться. Крім того розтягування виконання ремонтних робіт дороги в часі, зміна виконавців та підрядників, матимуть лише негативний соціальний ефект.

На думку суду це не потребує доказування.

Крім того, за правилами ч. 1 ст. 216 ЦК України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За цим правилом всі виконані Відповідачем-2 на час визнання недійсним правочину роботи повинні бути відшкодованими за їх реальною вартістю на час відшкодування, що також не захищає майнові інтереси держави, а лише завдає їй збитків.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом як порушеного права, так і охоронюваного законом інтересу.

Згідно з частиною першою статті 15 та частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Наявність інтересу означає, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб. Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Одним із способів захисту цивільних прав та інтересу є визнання правочину недійсним (пункт 2 частина друга стаття 16 Цивільного кодексу України).

Отже, відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорювання правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду. Таке розуміння визнання оспорюваного правочину недійсним, як способу захисту, є усталеним у судовій практиці. Це підтверджується висновками, що містяться у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.02.2021 у справі № 904/2979/20, у постанові Верховного Суду від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, у постановах Верховного Суду України від 25.12.2013 у справі № 6-78цс13, від 11.05.2016 у справі № 6-806цс16.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя стаття 215 Цивільного кодексу України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки, від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав (такий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.02.2021 у справі № 904/2979/20, у постановах Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 904/6248/19, від 02.02.2021 у справі № 904/5976/19 та постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі № 6-605цс16).

Свобода договору передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, і свобода підприємницької діяльності, яка полягає у самостійному здійсненні без обмежень будь-якої підприємницької діяльність, не забороненої законом, є ключовими засадами цивільного права та господарського права, закріпленими у статтях 3, 627 Цивільного кодексу України, статтях 6, 43 Господарського кодексу України. Визнання договору недійсним за позовом третьої особи, не сторони договору, є суттєвим втручанням держави у зазначені принципи і порушений інтерес особи має бути таким, що вимагає такого втручання і таке втручання має бути єдиним можливим способом виправлення правової ситуації (такий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.02.2021 у справі № 904/2979/20).

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що крім учасників правочину (сторін договору), позивачем у справі про визнання недійсним правочину може бути будь-яка заінтересована особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин (постанови від 10.04.2019 у справі № 587/2135/16-ц, від 15.01.2020 у справі № 587/2326/16-ц, від 19.02.2020 у справі № 387/515/18, від 23.06.2020 у справі № 680/214/16-ц).

Разом з тим, право на судовий захист, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України, вимагає, щоб порушення, про яке стверджує особа, було реальним, обґрунтованим і стосувалось індивідуально виражених прав або інтересів такої особи.

Таких обставин прокурором не доведено, тому суд не вбачає підстав для визнання недійсним спірного Договору.

В частині позовних вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області, прийнятих в ході проведення відкритих торгів № UA-2021-07-22-000403-с, оформлені протоколами від 14.09.2021 та від 21.09.2021 № 3 про допущення до аукціону пропозиції учасника ТОВ "ШРБУ-48" і ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" та визначення ТОВ "ШРБУ-48" переможцем відкритих торгів № UA-2021-07-22-000403-с, суд погоджується із доводами відповідачів про обрання прокурором неналежного способу захисту порушеного права.

Суд при цьому в порядку ч. 4 ст. 236 ГПК України враховує правові позиції Великої Палати Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20 про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

З урахуванням наведеного слід погодитися із доводами відповідачів, що саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів ТОВ «ШРБУ-48», яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням (укладено договір про проведення ремонту дороги із Відповідачем-2), ніяким чином не призведе до поновлення майнових прав держави.

Це свідчить про неефективність та як наслідок і неналежність обраного прокурором способу захисту права, що є самостійною підставою для відмови в позові в цій частині вимог.

Відповідачі також звертають увагу, що прокурор при пред`явленні вимоги про визнання недійсним Договору одночасно не просить застосувати реституцію для приведення сторін в первісний стан, що є прямим наслідком такого роду позовних вимог як способу захисту порушеного права.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04 липня 2023 року по cправі № 904/9132/21 оприлюднено такі правові висновки щодо належного способу захисту права через призму вимог про визнання договору недійсним:

Під захистом права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміють відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під ефективним способом необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Положення частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Частинами 1 і 2 статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладений у постанові судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (подібний правовий висновок викладений у постанові судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц, від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20).

Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18).

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 зазначено, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження, суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (частині 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України). Аналогічні висновки сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

Позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

В ході розгляду справи прокурором було пояснено, що за результатами визнання недійсним спірного договору автоматично буде припинено майбутнє витрачання коштів бюджету на продовження ремонту дороги і це відповідає захисту майнових інтересів держави. Однак суд вважає, що такий наслідок, як правовий, є метою досягнення лише у випадках розірвання договору чи при відповідній зміні його умов.

Наслідком же визнання правочину недійсним завжди є застосування двосторонньої реституції, коли сторони повертають одна одній все, що отримано за правочином.

Тобто заявлена прокурором мета лише домогтися припинення подальшого фінансування дороги за частково виконаним спірним Договором, не відповідає правовим наслідкам, передбаченим законом для визнання правочинів недійсними (наслідком чого і предметом доказування є визнання недійсності з моменту укладення правочину і приведення сторін у первісний стан).

Отже суд приходить до висновку про обрання прокурором неналежного способу захисту порушеного права також і за позовною вимогою про визнання договору недійсним, заявленою без одночасного застосування реституції.

У постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 Верховний Суд зазначив, що реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Отже суд приходить до висновку, що прокурором позов частково заявлено в інтересах неналежного позивача, не доведено порушення прав держави, обрано неналежний спосіб захисту порушеного права, не доведено існування обставин, які вказані прокурором для визнання договору недійсним, зокрема, з підстав порушення вимог ЗУ "Про публічні закупівлі", що є підставою для відмови в позові повністю.

При відмові в позові судові витрати покладаються на прокурора.

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 07 грудня 2023 року.

Суддя Н.М. Спаських