ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2023 р. Справа №914/2234/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.,

суддів Галушко Н.А.,

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Костерева О.А.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» від 01.05.2023

на рішення Господарського суду Львівської області від 03.04.2023 (повний текст рішення складено 12.04.23, суддя Горецька З.В) та на

додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 01.05.2023 (повний текст додаткового рішення складено 04.05.2023)

у справі № 914/2234/21

за позовом Фізичної особи підприємця Вовк Нелі Іванівни, м. Трускавець

до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів

про визнання протиправним та скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021 року, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 2056535,90 грн

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»

до відповідача за первісним позовом Фізичної особи-підприємця Вовк Нелі Іванівни

про стягнення вартості не облікованого об`єму природного газу

за участю представників:

від позивача за первісним позовом не з`явився,

від відповідача за первісним позовом Сидор О.В.

30 липня 2021 року Фізична особа підприємець Вовк Неля Іванівна (далі ФОП Вовк Н.І.) звернулася до Господарського суду Львівської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі АТ «ОГС «Львівгаз») про визнання протиправним та скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу від 20.05.2021, нарахування заявнику не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 2056535,90 грн.

Позивачка вважає рішення Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, за результатами якого прийнято рішення про задоволення акта про порушення №0082004 від 04.08.2020 та акта розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу від 20.05.2021, незаконними, оскільки сам факт наявності пошкодження пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба (дріт, обірваний дріт на пл. № R24018225, що з`єднує фланці лічильника), який АТ «ОГС «Львівгаз» кваліфікує як порушення пп.3 п. 1 Глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційний ВОГ), за яке здійснено донарахування вартості газу на суму 2056535,9 грн., є безпідставним та недоведеним.

АТ «ОГС «Львівгаз», в свою чергу, звернувся до ФОП Вовк Н.І. з зустрічним позовом про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу.

В обґрунтування зустрічного позову АТ «ОГС «Львівгаз» покликається на факт пошкодження пломбувального матеріалу (дроту), на якому встановлена пломба № R24018225, що з`єднує фланці лічильника, що зафіксовано в акті про порушення, акті комерційного ВОГ та висновку експерта, внаслідок чого відбувся несанкціонований відбір природного газу. За вказане порушення АТ «ОГС «Львівгаз» донараховано необлікований об`єм природного газу на суму 2056535,90 грн.

В рішенні від 03.04.2023 у справі № 914/2234/21 Господарський суд Львівської області вимоги первісного позову задоволив; визнав недійсним та і скасував рішення Комісії по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 20.05.2021 АТ «ОГС «Львівгаз», винесеного за результатами розгляду акту про порушення №160 (008204) від 04.08.2020 складеного за результатами перевірки проведеної в ФОП Вовк Н.І. по об`єкту, що знаходиться за адресою: Львівська область, смт. Меденичі, вул. Дрогобицька, 30А; скасував акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу від 20.05.2021, складеного АТ «ОГС «Львівгаз» за результатами прийнятого Комісією про розгляд актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 20.05.2021 рішення; в задоволенні зустрічних позовних вимог судом відмовлено.

Задовільняючи позовні вимоги за первісним позовом та відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, місцевий господарський суд виходив з того, що сам факт наявності пошкодження пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба (дріт, обірваний дріт на пл. №R24018225, що з`єднує фланці лічильника), який АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» кваліфікує, як порушення пп.3 п.1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційний ВОГ), що дає підстави за його доводами на донарахування вартості газу на суму 2056535,9 грн., є безпідставним та недоведеним.

В додатковому рішенні від 01.05.203 Господарський суд Львівської області частково задоволив заяву ФОП Вовк Н.І. про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у даній справі; з АТ «ОГС «Львіввгаз» на користь позивачки за первісним позовом стягнув 52800,00 грн. витрат на правову допомогу адвоката; в решті вимог заяви відмовив, за безпідставністю та необґрунтованістю таких.

АТ «ОГС «Львівгаз» не погодилося з ухваленими рішеннями місцевого господарського суду та оскаржило їх в апеляційному порядку, покликаючись на таке:

- позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом), визнає факт пошкодження пломби та пломбувального матеріалу лічильника обліку газу на своєму об`єкті, про що, зокрема, зазначено і в акті про порушення та в постанові суду апеляційної інстанції від 16.06.2022 у даній справі за результатами перегляду ухвали місцевого господарського суду про призначення експертизи та зупинення провадження у справі, що, на переконання скаржника, є преюдиційними обставинами, в розумінні ч. 4 ст. 75 ГПК України;

- апелянт зазначає, що пломби оператора ГРМ встановлюються в місцях, де можливий несанкціонований відбір природного газу без втручання в роботу комерційного вузла обліку природного газу. Таким чином, пошкодження чи зрив пломб, відповідальність за збереження і цілісність яких відповідно до акта про пломбування покладено на власника (користувача) комерційного ВОГ, є окремим видом порушення, в силу вимог ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу», та самостійною підставою для нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу;

- апелянт зазначає, що порушення цілісності пломбуваного матеріалу є самостійним порушенням, що підтверджується й відповідною позицією Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2022 у справі № 906/513/18;

- з огляду на наведене, скаржник вважає неправомірним рішення суду першої інстанції про задоволення первісного позову та відмову в задоволенні вимог зустрічного позову, а відтак, неправомірним є й задоволення заяви позивача за первісним позовом про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.

Позивач за первісним позовом, заперечуючи вимоги апеляційної скарги, подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив оскаржувані відповідачем за первісним позовом рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з огляду на таке:

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: наявності втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); наявності наслідку такого втручання споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу. Таким чином, на переконання позивача за первісним позовом, сам факт наявності пошкодження пломб, пломбувального матеріалу на якому встановлена пломба (дріт, обірваний дріт, що з`єднує фланці лічильника), який АТ «ОГС «Львівгаз» кваліфікує як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та здійснює донарахування вартості газу на суму 2056535,9 грн. є безпідставним та недоведеним;

- позивач за первісним позовом вважає неправомірним покликання апелянта на постанову суду апеляційної інстанції від 16.06.2022 у даній справі, в якій зазначено про визнання позивачем за первісним позовом факту пошкодження пломбувального матеріалу, оскільки дана постанова прийнята за результатами перегляду ухвали Господарського суду Львівської області про призначення експертизи в даній справі і в ній судом апеляційної інстанції зроблено висновок про те, що визначені ухвалою питання поставлені на вирішення експертизи не входять до предмета доказування у даній справі та відповіді експерта на такі питання не дадуть можливості встановити обставини, які мають значення для вирішення даної справи з метою підтвердження чи спростування відповідних обставин;

- окрім наведеного, позивач вважає необґрунтованим покликання відповідача в своїй апеляційній скарзі на постанову Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2022 у справі № 906/513/18, позаяк предметом розгляду вказаної справи були порушення у сфері споживання електричної енергії і такі не можуть застосовуватись та братись до уваги судом при розгляді даної справи, яка стосується споживання природного газу. Правовідносини, які виникли у сфері споживання природного газу врегульовані Кодексом ГРМ, відтак аналогія закону, в даному випадку, не доречна.

Окрім відзиву позивачем за первісним позовом було долучено до матеріалів справи ряд клопотань та додаткових пояснень по суті спору, схожих за змістом з відзивом на апеляційну скаргу. Водночас, позивачем було подано клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта за результатами проведення трасологічного та інженерно-механічного дослідження № 2814/2815/22-25 від 30.01.2023 та відповіді Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1619/16.3.2.2/7-23 від 10.02.2023. Варто зауважити, що вказаний висновок і відповідь були подані представником позивача за первісним позовом до суду першої інстанції 13.03.2023 разом із клопотанням про повернення до стадії підготовчого провадження (а.с. 94-119 т. 4), однак 03.04.2023 представником позивача було подано клопотання про залишення без розгляду його клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження та долучення доказів (а.с. 120 т. 4). Також, представником позивача за первісним позовом було подано клопотання про долучення до матеріалів справи акта технічної перевірки комерційного ВОГ № 863 від 17.11.2023 та акта введення в експлуатацію комерційного ВОГ № 864 від 17.11.2023. З огляду на положення ст. 269 ГПК України, яка регулює порядок розгляду та прийняття нових доказів на етапі апеляційного розгляду справи, в задоволенні вказаних клопотань судом відмовлено.

В дане судове засідання прибула представниця відповідача за первісним позовом, яка підтримала вимоги апеляційної скарги. Позивач за первісним позовом участі уповноваженого представника не забезпечив, подав на розгляд суду клопотання про відкладення розгляду справи до якого долучив копію медичного висновку № А8А5-М93Е-Т847-ХКМ6 від 29.11.2023. Розглянувши вказане клопотання, суд зазначає, що з долученого висновку не можливо встановити особу кого саме стосується даний медичний висновок, отож такі докази є неналежними, а клопотання про відкладення розгляду справи не обґрунтоване, відтак відхилено судом апеляційної інстанції.

Заслухавши пояснення представника відповідача за первісним позовом, розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія встановила наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2016 ФОП Вовк Н.І. підписала заяву приєднання №СР016, на підставі якої було укладено договір №СР016 від 01.01.2016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (суб`єктів господарювання), оператором газорозподільної системи, згідно вказаного договору розподілу природного газу, є АТ «Львівгаз».

Згідно акта введення в експлуатацію комерційного ВОГ від 19.11.2019 (встановлення з повірки чергової) на об`єкті ПП Вовк Н.І. за адресою: смт. Меденичі, вул. Дрогобицька, 31, було встановлено лічильник газу заводський № 2020 р.в. 2016, який опломбований відповідно до переліку пломб, наведених у таблиці даного акта. З вказано акта вбачається, що відповідальність за збереження цілісності пломб АТ «Львівгаз», Держповірника та пломб заводу виробника несе споживач.

04 серпня 2020 року в ході перевірки лічильника газу «РГС-040 заводський №2020» в точці обліку споживача за адресою с. Меденичі, вул. Дрогобицька, 31 працівниками відділу економічної безпеки АТ «Львівгаз» в присутності представника споживача було складено акт про порушення №160 (008204).

У вказаному акті встановлено порушення споживачем пп. 3 п.1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційний ВОГ), шляхом пошкодження пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба (дріт, обірваний дріт на пл. R24018225, що з`єднує фланці лічильника). Як вбачається з акта, лічильник перепломбовано пломбою №27030110.

ФОП Вовк Н.І. підписувати вказаний акт відмовилася, однак такий був складений за фото та відеофіксації.

Цього ж дня, 04.08.2022 представниками оператора ГРМ дріт та пломба №R24018225 були вилучені, поміщені в поліетиленовий пакет, який опломбований пломбою оператора ГРМ №К27030154, та скеровані до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮ України для проведення незалежної експертизи, що вбачається з протоколу щодо направлення пломбувального матеріалу на експертизу.

Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз проведено експертне трасологічне дослідження пломбувального дроту пломби R24018225, за результатами якого 22.03.2021 складено висновок експерта за № 7018, в якому встановлено наступне:

1. Пломбувальний дріт, на якому встановлена пломба «R24018225 ПАТ Львівгаз», містить механічне, термічне та комбіноване термічно-механічне пошкодження оболонки у вигляді оголення семижильної скрутки металевих дротів, а також повне розділення семижильної скрутки металевих дротів внаслідок прикладення розтягуючого зусилля за механізмом розриву на ділянці термічного впливу;

2. Слідів хімічного впливу на пломбувальний дріт, а також ознак стороннього матеріалу на поверхнях пломбувального дроту не виявлено. Слідів термічного та хімічного впливу на пломбувальний дріт, а також залишків стороннього матеріалу на поверхнях пломбувального дроту не виявлено.

11.05.2021 на адресу ФОП Вовк Н.І. відповідачем за первісним позовом було скеровано запрошення на комісію з розгляду актів про порушення за № 34 від 07.05.2021, яке отримано позивачкою 15.05.2021, що підтверджується трекінгом поштового відправлення № 214.

20.05.2021 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу, за результатами якого прийнято рішення про задоволення акта про порушення №0082004 від 04.08.2020.

13.07.2021 ФОП Вовк Н.І. отримала лист від АТ «Львівгаз» за вих. №790-Сл-10395-0721 від 05.07.2021, яким її повідомлено про вказане вище рішення комісії, скеровано рахунок №61102815 від 05.07.2021 про сплату необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 2056535,90 грн та повідомлення про припинення газопостачання за №611028115 від 05.07.2021, згідно якого, у зв`язку із заборгованістю 2056535,9 грн, у відповідності до вимог п.1, гл.7 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем, ФОП Вовк Н.І. пропонується з 10:00 год. 26.07.2021 самостійно відключитись від газових мереж газоспоживання (копії листа з розрахунком та повідомленням додаються).

Не погодившись з вказаним рішенням комісії, ФОП Вовк Н.І. звернулася до суду із позовною заявою, в якій просила визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 20.05.2021 та скасувати акт-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу від 20.05.2021. Водночас, АТ «ОГС «Львівгаз» звернулося до суду із зустрічним позовом до ФОП Вовк Н.І. про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу.

Правовідносини, які виникли між сторонами даного спору, пов`язані із виконанням позивачем функцій як Оператора ГРМ та реалізацією відповідачем своїх прав та обов`язків як замовника послуг розподілу природного газу. Відповідні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем (надалі Кодекс ГРС), який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі НКРЕКП, Регулятор) №2494 від 30.09.2015.

Згідно з п. 5 гл. 5 розд. Х Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Відповідно до пункту 4 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку, зокрема, має право оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до абз. 2 п. 2 гл. 5 розд. XI Кодексу ГРС, акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Згідно з ч.1 п. 8 гл. 5 розд. XI Кодексу ГРС, акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про правопорушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За приписами п. 10 гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРС, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Пунктами 11 і 12 гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРС передбачено, що за неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

У пункті 3 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС зазначено, що під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відеозйомку.

Як було зазначено вище, при складенні відповідачем за первісним позовом акта про порушення за № 160 від 04.08.2020 року в ході перевірки лічильника газу «РГС-040 заводський №2020» в точці обліку споживача за адресою с. Меденичі, вул. Дрогобицька, 31 було виявлено порушення, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційний ВОГ), шляхом пошкодження пломб, пломбувального матеріалу на якому встановлена пломба (дріт, обірваний дріт на пл. R24018225, що з`єднує фланці лічильника). З вказаного акта вбачається, що такий був складений у присутності ФОП Вовк Н.І., яка, однак, відмовилась підписувати складений акт.

Згідно з п. 7 гл. 9 розд. Х Кодексу ГРС, при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Матеріалами справи встановлено, що 04.08.2022 представниками оператора ГРМ дріт та пломба №R24018225 були вилучені, поміщені в поліетиленовий пакет, який опломбований пломбою оператора ГРМ №К27030154, та скеровані до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз МЮ України для проведення незалежної експертизи.

За результатами проведеного експертного трасологічного дослідження пломбувального дроту пломби R24018225, експертом у висновку від 22.03.2021 за № 7018 встановлено, що пломбувальний дріт, на якому встановлена пломба «R24018225 ПАТ «Львівгаз», містить механічне, термічне та комбіноване термічно-механічне пошкодження оболонки у вигляді оголення семижильної скрутки металевих дротів, а також повне розділення семижильної скрутки металевих дротів внаслідок прикладення розтягуючого зусилля за механізмом розриву на ділянці термічного впливу; слідів хімічного впливу на пломбувальний дріт, а також ознак стороннього матеріалу на поверхнях пломбувального дроту не виявлено.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проєктом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу (п.3 гл. 5 розд.Х Кодексу ГРС).

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу», суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Отже, проаналізувавши вказані норма права, суд зазначає, що пошкодження цілісності пломби або зірвання пломби, за змістом ч. 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу», є самостійним правопорушенням на ринку природного газу. Пошкодження пломби на комерційному вузлі обліку чи його складовій частині є втручанням в роботу цього ЗВТ, що, у відповідності до п. 4 глави 1 розділу І кодексу ГРС, йменується як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ саме в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу. Отже, пошкодження та розірвання пломбувального дроту на фланцях газового лічильника на об`єкті ФОП Вовк Н.І., яке відбулося внаслідок термічно-механічного впливу на нього шляхом прикладення розтягуючого зусилля за механізмом розриву на ділянці термічного впливу, що підтверджується висновком експерта, є несанкціонованим втручанням в роботу комерційного вузла обліку, що, в свою чергу, може свідчити про необліковане споживання природного газу.

Водночас, саме на споживача, у відповідності до п 5 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС та акта введення в експлуатацію комерційного ВОГ від 19.11.2019 (встановлення з повірки чергової) на об`єкті ПП Вовк Н.І., покладалася відповідальність за цілісність та збереження пломб та пломбувального матеріалу (дріт, кордова нитка, тощо), на якому встановлені пломби. Варто зауважити, що споживач (ФОП Вовк Н.І.) не заперечує факту пошкодження пломбувального матеріалу на якому встановлена пломба, разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували самостійне звернення споживача до Оператора ГРМ для заміни пломбувального матеріалу разом із пломбою. Таким чином, з наведеного слідує, ФОП Вовк Н.І. допустила порушення вимог законодавства в сфері функціонування газорозподільних систем та умов договору в частині незбереження пломби R24018225.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наведених обставин, враховуючи факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ з боку ФОП Вовк Н.І., що полягало у пошкодженні пломбувального матеріалу на якому знаходилась пломба (розірванні дроту на пломбі R24018225), судова колегія не вбачає достатніх підстав для визнання оскаржуваного позивачем рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 20.05.2021 недійсним та скасуванні такого, відтак в задоволенні первісного позову слід відмовити.

Щодо підставності проведеного оператором ГРМ донарахування вартості несанкціоновано відібраного газу в сумі 2056535,90 грн., суд звертає увагу на наступне:

Відповідно до абз. 2 п. 7 глави 9 розділу X КГРС, розрахунок необлікованого або облікового частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Відповідно до абз. 1 п.4 Глави 5 Розділу XI КГРС, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою.

Як вбачається з матеріалів справи, ФОП Вовк Н.І. відмовилася підписувати акт про порушення від 04.08.2020, в той же час, відмова підтверджена відеозйомкою, тому такий акт є належним та достовірним доказом. Таким чином, проведене нарахування необлікованого газу відбувалося на підставі даних, зафіксованих в акті про порушення від 04.08.2020, за період з 05.02.2020 по 04.08.2020 (а.с. 197-198, т. 1).

У відповідності до розділу ХІ Кодексу КГРС, судом здійснено перевірку розрахунку позивача вартості необлікованого газу та встановлено, що сума вказана позивачем є вірною та нарахована відповідно до дійсних вихідних даних, а також формули, передбаченої цим розділом.

Відтак, зустрічний позов АТ «ОГС «Львівгаз» підлягає задоволенню, а з ФОП Вовк Н.І. на користь позивача за зустрічним позовом слід стягнути 2056535,90 грн.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду Львівської області від 03.04.2023 та прийняття нового рішення, відмову в задоволенні первісного позову, та задоволенні зустрічного позову про стягнення з ФОП Вовк Н.І на користь АТ «ОГС «Львівгаз» 2056535,90 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Переглядаючи додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 01.05.2023 у даній справі, яким заяву ФОП Вовк Н.І про стягнення витрат на професійну правничу допомогу задоволено частково, судова колегія встановила, що таке підлягає скасуванню, позаяк судом апеляційної інстанції скасовано основне рішення.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір, сплачений відповідачем за первісним позовом за розгляд справи у всіх судових інстанціях слід покласти на позивача за первісним позовом.

Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» задоволити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 03.04.2023 у справі №914/2234/21 скасувати. В задоволенні первісного позову відмовити. Зустрічний позов задоволити.

Стягнути з Фізичної особи підприємця Вовк Нелі Іванівни ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, код ЄДРПОУ 03349,90 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Судові витрати покласти на позивача за первісним позовом.

Стягнути з Фізичної особи підприємця Вовк Нелі Іванівни ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42, ) 83930,10 грн. судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 12.12.2023.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік