ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2023 Справа № 917/1442/23

Господарський суд Полтавської області у складі судді Дмитра Сіроша, за участю секретаря судового засідання Людмили Бойченко, розглянув у порядку загального позовного провадження справу за позовом

Заступника керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області, вул. Ляхова, 1, м. Полтава, 36014

в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Полтавської міської ради, вул. Соборності, 36, м. Полтава, 36000,

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача

Комунальний заклад «Полтавська дитячо - юнацька спортивна школа № 3 з плавання», вул. Європейська, 9 А, м. Полтава,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНСГАЗПРОМ», вул. Звіринецька, 63, м. Київ, 01014,

про стягнення безпідставно сплачених коштів,

Представники:

від прокуратури: Красницька Т. М.;

від позивача: не з`явилися;

від відповідача: не з`явилися;

від третьої особи: не з`явилися.

Обставини справи: Заступник керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Полтавської міської ради звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНСГАЗПРОМ» про повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 277 332,66 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що після укладення договору сторони підписали додаткові угоди, якими безпідставно збільшили ціни на природний газ; ці додаткові угоди укладені з порушенням законодавства та мають є нікчемними в силу закону; вказане призвело до безпідставної сплати бюджетних коштів позивачем на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансгазпром».

Відповідач відзив, у визначений відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України строк, не подав.

Згідно з частиною 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

04.09.2023 від третьої особи надійшли пояснення (вх. № 10791), у яких підтримує позов прокурора.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 15.08.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду й відкрив провадження у справі, призначив підготовче засідання на 15:20 27.09.2023.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 27.09.2023 суд закрив підготовче провадження у справі № 917/1442/23 та призначив справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на 11:00 23.11.2023.

Відповідно до статті 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено про термін виготовлення повного рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд

УСТАНОВИВ:

За результатами вивчення стану законності у бюджетній сфері Полтавською окружною прокуратурою встановлені порушення інтересів держави під час укладення додаткових угод до договору постачання природного газу.

Полтавською окружною прокуратурою опрацьовано інформацію, оприлюднену на вебпорталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro», за результатами опрацювання якої встановлено, що комунальним закладом «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа № 3 з плавання» (далі- ПДЮСШ № 3 з плавання» проведено відкриті торги щодо закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо в обсягах 272 453 м куб. з очікуваною вартістю 1 798 189,80 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті «Prozorro - публічні закупівлі» за UA-2019-12-23-000213-b.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРАНСГАЗПРОМ» (переможець) з остаточною пропозицією 1 035 321,35 грн з ПДВ, Приватне підприємство «Фірма «Альпарі XXI» з остаточною пропозицією 1 035 321,40 грн з ПДВ, Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЗ АП» з остаточною пропозицією 1 493 042,43 грн з ПДВ.

Під час оцінки тендерних пропозицій, яка проводилася автоматично електронною системою закупівель на основі методики оцінки, зазначеної в тендерній документації шляхом застосування процедури електронного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ».

За результатом проведення торгів переможцем аукціону визначено вказаного учасника.

27.01.2020 Комунальний заклад «Полтавська дитячо - юнацька спортивна школа № 3 з плавання» та ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» укладено договір № 11-GAS-2020 про постачання природного газу.

Предметом цього договору є товар по предмету ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) за обсягом 272453 м куб.

Згідно з пунктом 4.1 договору ціна за 1000 куб. м газу становить 3 166,67 грн без ПДВ та 3 800,00 грн з ПДВ. Загальна сума договору становить 1 035 321,35 грн.

Виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» підтвердило при наданні своєї тендерної пропозиції, у якій зазначено, що товариство має можливість та погоджується виконати вимоги Замовника та договору за ціною 1 035 321,35 грн.

На момент підписання договору сторонами погоджені всі істотні умови: предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з пунктом 4.2 договору сторони домовилися, що за рішенням власника ресурсу або в разі внесення змін до законодавчих/нормативно - правових актів України складові частини загальної вартості за 1000 куб. м природного газу можуть змінюватися з дня набрання чинності відповідних змін. У разі зміни ціни на газ, зміни ставки ПДВ або введення в дію цільової надбавки або інших податків та зборів (обов`язкових платежів), що впливають на формування загальної вартості природного газу в сторону зменшення/збільшення, сторони зобов`язані здійснити перерахунок за новою вартістю за весь період з дня внесення таких змін, шляхом укладення та підписання додаткової угоди.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922 (в редакції, що діяла на дату проведення закупівлі) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

В подальшому сторонами протягом січня - листопада 2020 року укладено 9 додаткових угод, якими внесено зміни до договору, а саме:

Додатковою угодою № 1 від 28.01.2020 збільшено ціну за 1 000 м. куб. природного газу з 3 800,00 грн до 4 180,00 грн з ПДВ за 1 000 куб. м, яка набирає чинності з 12.01.2020.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 10 % у порівнянні з попередньою ціною.

Додаткову угоду № 1 укладено посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі листа Української енергетичної біржі від 03.01.2020 №03/01-06, в якому вказано інформацію про середньозважену ціну природного газу ресурсу січня станом на 03.01.2020 (5 005,27 грн/тис. куб. м з ПДВ), надісланого листом ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» від 28.01.2020 №28/01-1.

Разом з тим, лист Української енергетичної біржі від 03.01.2020 № 03/01- 06 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії договору (27.01.2020) до дати початку дії Додаткової угоди № 1, оскільки зазначає середньозважену ціну природного газу станом на одну дату (03.01.2020), яка передує даті початку дії договору.

Змінена ціна, відповідно до змісту Додаткової угоди № 1, застосовується з 12.01.2020, тобто до дня укладення та початку дії основного договору, що свідчить про фактичне укладення сторонами договору на умовах, відмінних від тендерної пропозиції переможця аукціону.

Додатковою угодою № 2 від 29.01.2020 збільшено ціну за 1 000 м куб. природного газу з 4 180,00 грн з до 4 598,00 грн з ПДВ за 1 000 куб. м, яка набирає чинності з 12.01.2020.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 10 % у порівнянні з попередньою ціною.

Додаткову угоду № 2 укладено посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону та на підставі листа Харківської ТПП від 10.01.2020 № 26/20, в якому вказано інформацію про рівень цін по постачанню природного газу станом на 01.01.2020, надісланої листом ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» від 29.01.2020 № 29/01-1.

Разом з тим, інформаційна довідка Харківської ТПП від 10.01.2020 № 26/20 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії Додаткової угоди № 1 (12.01.2020) до дати початку дії Додаткової угоди № 2 (12.01.2020), оскільки зазначає середньозважену ціну природного газу станом на одну дату (01.01.2020), яка передує даті початку дії договору.

Змінена ціна, відповідно до змісту додаткової угоди № 2, застосовується з 12.01.2020, тобто до дня укладення основного договору, що свідчить про фактичне укладення сторонами договору на умовах, відмінних від тендерної пропозиції переможця аукціону.

Додатковою угодою № 3 від 30.01.2020 збільшено ціну за 1 000 м куб. природного газу з 4 598,00 грн з до 5057,80 грн з ПДВ за 1 000 куб. м, яка набирає чинності з 12.01.2020.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 10 % у порівнянні з початковою ціною.

Додаткову угоду № 3 укладено посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону та на підставі листа Української енергетичної біржі від 21.01.2020 № 21/01-58, в якому вказано інформацію про середньозважену ціну природного газу станом на 20.01.2020 (5775,52 грн/тис. куб. з ПДВ), надісланого листом ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» від 30.01.2020 № 30/01-3.

Разом з тим, лист Української енергетичної біржі від 21.01.2020 №21/01- 58 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії додаткової угоди № 2 (12.01.2020) до дати початку дії додаткової угоди № 3 (12.01.2020), оскільки зазначає середньозважену ціну природного газу станом на одну дату (20.01.2020), яка передує даті початку дії договору.

Змінена ціна, відповідно до змісту додаткової угоди № 3, застосовується з 12.01.2020, тобто до дня укладення основного договору, що свідчить про фактичне укладення сторонами договору на умовах, відмінних від тендерної пропозиції переможця аукціону.

Додатковою угодою № 4 від 31.01.2020 збільшено ціну за 1 000 м куб. природного газу з 5 057,80 грн з до 5 563,58 грн з ПДВ за 1 000 куб. м, яка набирає чинності з 12.01.2020.

Отже, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 10 % у порівнянні з попередньою ціною.

Додаткову угоду № 4 укладено посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону та на підставі прейскуранту на природний газ із ресурсів акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на період поставки з 1 по 31 січня 2020 року (включно) б/д б/н, в якому вказано ціну природного газу, надісланого листом ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» від 31.01.2020 № 31/01-4.

Разом з тим, прейскурант на природний газ із ресурсів акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на період поставки з 01 по 31 січня 2020 року (включно) б/д б/н не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії додаткової угоди № 3 (12.01.2020) до дати початку дії додаткової угоди № 4 (12.01.2020), оскільки зазначає ціну на природній газ за період з 01 по 31 січня 2020 року, при цьому зазначений період в прейскуранті не відповідає періоду, за який необхідно підтвердити коливання ціни.

Змінена ціна, відповідно до змісту додаткової угоди № 4, застосовується з 12.01.2020, тобто до дня укладення основного договору, що свідчить про фактичне укладення сторонами договору на умовах, відмінних від тендерної пропозиції переможця аукціону.

Додатковою угодою № 5 від 06.03.2020 внесено зміни до договору на постачання природного газу № ll-GAS-2020 від 27.01.2020 щодо банківських реквізитів постачальника. Інші умови договору залишилися без змін.

Додатковою угодою № 6 від 11.06.2020 сторони узгодили зменшити суму договору на постачання природного газу № 11-GAS-2020 до 982 956,05 грн (з ПДВ), ціну природного газу в розмірі 5100,00 грн за 1 000 куб. м (з ПДВ). Зміни набирають чинності з 01.06.2020. Інші умови договору залишилися без змін.

Додатковою угодою № 7 від 23.06.2023 сторони узгодили зменшити суму договору до 835 321,05 грн (з ПДВ), обсяг природного газу до 157,14 тис. куб. м Зміни набирають чинності з 23.06.2020. Інші умови договору залишилися без змін.

Додатковою угодою № 8 від 19.10.2020 збільшено ціну за 1 000 м куб. природного газу з 5100 грн до 5610 грн з ПДВ за 1000 куб. м, та постачання природного газу в обсязі до 150,91 тис. куб. м, яка набирає чинності з 01.10.2020. Отже, фактично відповідач збільшив ціну на газ на 10 % у порівнянні з попередньою ціною.

Додаткову угоду № 2 укладено посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону та на підставі однієї інформаційної довідки Харківської ТПП від 02.10.2020 № 1149/20, в якій вказано інформацію про рівень цін по постачанню природного газу станом на 02.10.2020, надісланої листом ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» від 13.10.2020 № 1210-8.

Разом з тим, інформаційна довідка Харківської ТПП від 02.10.2020 №1149/20 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії додаткової угоди № 6 (01.06.2020) до дати початку дії додаткової угоди № 8 (01.10.2020), оскільки зазначає про рівень цін по постачанню природного газу станом на 02.10.2020, тобто на одну дату, яка при цьому, не відповідає періоду, за який необхідно підтвердити коливання цін.

Додатковою угодою № 9 від 17.11.2020 збільшено ціну за 1 000 м куб. природного газу з 5 610,00 грн з до 6 171,00 грн з ПДВ за 1000 куб. м та постачання природного газу в обсязі до 146,84 тис. куб. м, яка набирає чинності з 01.11.2020. Отже, фактично відповідач збільшив ціну на газ на (10 %) у порівнянні з початковою ціною.

Додаткову угоду № 9 укладено посилаючись на пункт 2 частини 4статті 36 Закону та на підставі листа Української енергетичної біржі від 02.11.2020. № 02/11-895.

Разом з тим, лист Української енергетичної біржі від 02.11.2020 № 02/11-895 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період, оскільки зазначає лише прогнозовану ціну на природний газ у жовтні 2020 без будь-якого порівняння цін та встановлення коливання у відповідний період.

Ураховуючи те, що вказані додаткові угоди є нікчемними, розрахунок за поставлений природний газ здійснений позивачем за ціною, вказаною в договорі № 11-ОАБ-2020 постачання природного газу від 27.01.2020, без врахування змін, а саме: 3 800,00 грн з ПДВ за 1 000 м3 природного газу.

Як установив суд, за січень - грудень 2020 року всього спожито газу об`ємом 146,83905 тис. м куб., за який постачальнику відповідно до актів виконаних робіт всього перераховано 835 321,05 грн за ціною, встановленою відповідно до додаткових угод № 1 від 28.01.2020, № 2 від 29.01.2020, № 3 від 30.01.2020, № 4 від 31.01.2020, № 6 від 11.06.2020, № 8 від 19.10.2020, № 9 від 17.11.2020 до Договору № 11-GAS-2020 постачання природного газу від 27.01.2020.

Водночас, відповідно до договору № 11-GAS-2020 на постачання природного газу від 27.01.2020 без змін товариству за постачання аналогічної кількості товару підлягало сплаті 557 988, 392 грн (146,83905 тис. куб. м X 3800 грн = 557 988, 392 грн).

Сума надміру сплачених постачальнику грошових коштів, з урахуванням нікчемності додаткових угод, складає 277 332,66 грн (835321,05 грн - 557988,392 грн = 277 332, 66 грн).

ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» зазначені кошти в добровільному порядку не повернув.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позову, суд виходив з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 13 Цивільного кодексу України, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Додаткові угоди № 1 від 28.01.2020, № 2 від 29.01.2020, № 3 від 30.01.2020, № 4 від 31.01.2020, № 6 від 11.06.2023, № 8 від 19.10.2020, № 9 від 17.11.2020 укладені з порушенням чинного законодавства та є нікчемними з огляду на наступне.

Договір № 11-GAS-2020 постачання природного газу від 20.01.2020 укладено до моменту введення в дію положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19.09.2019 №114-ІХ, а відтак зміни до даного правочину повинні вноситися у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Згідно з пунктами 5, 6 Прикінцевих положень Закону України «Про публічні закупівлі» в новій редакції, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Вказані вище цінові та інформаційні довідки не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в них відсутній аналіз вартості ціни газу на дату укладення Договору № 11-GAS-2020 від 27.01.2020 та додаткових угод, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, вказані листи за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, в них не міститься точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, даті цих змін, згідно додаткових угод так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Разом з тим, для участі у публічній закупівлі UA-2019-12-23-000213-b TOB «ТРАНСГАЗПРОМ» у тендерній пропозиції визначено ціну у розмірі - 1 035 321,35 грн за 272452 м куб. (3 800,00 грн за 1 000 м3 газу).

Отже, завдяки тому, що постачальник у тендерній пропозиції запропонував найнижчу ціну товару, свідомо занизивши відпускну ціну газу порівняно з ринковою, це дозволило йому перемогти у тендері. Відповідач, будучи обізнаним про ціни на предмет закупівлі, які склалися на ринку на момент підписання договору, гарантував його постачання замовнику за цінами згідно з договором.

Беручи участь у процедурі публічних закупівель товариство, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування, рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання.

Виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу товариство підтвердило, при наданні своєї тендерної пропозиції, у якій зазначено, що товариство має можливість та погоджується виконати вимоги Замовника на умовах зазначених у їхній пропозиції та тендерній документації. Крім того, товариство погоджується з істотними умовами договору, які викладені в цій документації та проекті договору про закупівлю та у разі визнання їхньої пропозиції найкращою підписати договір у відповідності до їхньої пропозиції.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (пункт 57 постанови).

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку, що ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, умисно занизило ціни на продукцію - природний газ, з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно збільшило ціну із 3 800,00 грн (ціна за договором) до 6 171,00 грн (ціна за Додатковою угодою № 9), тобто на 2 371,00 грн або на 62,39 % від первинної ціни за договором.

Ураховуючи необґрунтованість та відсутність документального підтвердження підвищення ціни на природний газ на дату набрання чинності додатковими угодами до договору, останні укладені з порушенням приписів чинного законодавства та є нікчемними.

Відповідно до частини 1 статті 175 Господарського кодексу України майново - господарськими визнаються цивільно - правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а момент підписання договору, гарантував його постачання замовнику за цінами згідно з договором.

Згідно із статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору купівлі - продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі - продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (частини 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно - правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

У абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В силу вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини 4 статті 36 Закону).

Метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

При ініціюванні збільшення ціни у договорі постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Крім того, збільшення договірної ціни на газ повинно бути відповідно росту цін на ринку, згідно з принципами публічних закупівель учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. Абсурдним є теза про те, що при кожному, навіть незначному збільшенні цін на ринку, продавець (постачальник) має право підвищити ціну на товар саме на 10 %.

Позиція з питання регулювання подібних правовідносин викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 в аналогічних правовідносинах.

Відповідно до частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Однак, сторонами договору при укладенні додаткових угод збільшилася ціна товару більш ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, встановленої на день підписання договору.

Відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 виклав правову позицію про те, що відповідно до частини 1 статті 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону. Визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними (пункти 50, 51, 52 постанови).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 204 Цивільного кодексу України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону «Про публічні закупівлі» (висновок Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Ураховуючи те, що додаткові угоди № 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9 укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, останні є недійсними.

Статтею 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За змістом частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду.

Оскільки, вказані додаткові угоди є нікчемними, то розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в договорі № 11-ОАБ-2020 постачання природного газу від 27.01.2020, без врахування змін, а саме: 3 800,00 грн з ПДВ за 1 000 м3 природного газу.

Як установив суд, за січень - грудень 2020 року всього спожито газу об`ємом 146,83905 тис. м куб., за який постачальнику відповідно до актів виконаних робіт всього перераховано 835 321,05 грн за ціною, встановленою відповідно до додаткових угод № 1 від 28.01.2020, № 2 від 29.01.2020, № 3 від 30.01.2020, № 4 від 31.01.2020, № 6 від 11.06.2020, № 8 від 19.10.2020, № 9 від 17.11.2020 до Договору № 11-GAS-2020 постачання природного газу від 27.01.2020.

Водночас, відповідно до договору № 11-GAS-2020 на постачання природного газу від 27.01.2020 без змін товариству за постачання аналогічної кількості товару підлягало сплаті 557 988, 392 грн (146,83905 тис. куб. м X 3800 грн = 557 988, 392 грн).

Сума надміру сплачених постачальнику грошових коштів, з урахуванням нікчемності додаткових угод, складає 277 332,66 грн (835321,05 грн - 557988,392 грн = 277 332, 66 грн).

ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ» зазначені кошти в добровільному порядку не повернув.

Отже, отримана відповідачем оплата в сумі 277 332,66 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про задоволення позову в частині вимог про стягнення надмірно сплачених коштів в сумі 277 332,66 грн.

Відповідно до приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 236 - 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНСГАЗПРОМ» (вул. Звіринецька, 63, м. Київ, 01014, ) на користь Полтавської міської ради ( вул. Соборності, 36, м. Полтава, 36000, ) 277 332,66 грн безпідставно сплачених коштів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНСГАЗПРОМ» (вул. Звіринецька, 63, м. Київ, 01014, ) на користь Полтавської обласної прокуратури (м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави, 7, 0) 4159,99 грн судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Східного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 04.12.2023.

Суддя Дмитро СІРОШ