ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2023 р. Справа№ 927/399/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

без повідомлення учасників справи

розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2023 (повне рішення складено 18.09.2023)

у справі №927/399/23 (суддя - Сидоренко А.С.)

за позовом Заступника керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Талалаївської селищної ради Чернігівської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

про стягнення грошових коштів.

ВСТАНОВИВ:

У березні 2023 року заступник керівника Прилуцької окружної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі Талалаївської селищної ради Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" про стягнення грошових коштів в сумі 135747,56 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем та відповідачем додаткових угод від 30.11.2020, 15.12.2020 та 28.01.2021 до договору поставки природного газу №41FB147-514-20 від 28.01.2020 було порушено вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, непропорційно та з перевищення допустимого законодавством 10% ліміту, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі, що суперечить інтересам суспільства в особі територіальної громади Талалаївської ОТГ і держави, відтак ці додаткові угоди є нікчемними в силу приписів ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент укладення договору).

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором, а отримана відповідачем оплата в сумі 135747,56 грн за непоставлений товар підлягає стягненню на користь позивача на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 22.03.2023 відкрито провадження у справі №927/399/23, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2023 (повне рішення складено 18.09.2023) у справі №927/399/23 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга прокуратури мотивована тим, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято при неповному з`ясуванні обставин справи та за неправильного застосування норм матеріального права, зокрема, ст. ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції до 19.04.2020), ст. ст. 41, 43, п. п. 5, 6 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції, ст. ст. 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

Основними аргументами апеляційної скарги є:

- оскільки зміни до договору від 28.01.2020 у даній справі вносилися на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", чинній на момент його укладення, то в силу приписів п. п. 5, 6 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону в новій редакції, на додаткові угоди розповсюджується норма ст. 37 цього Закону щодо підстав нікчемності у разі внесення з порушенням змін до договору;

- до спірних правовідносин підлягає застосуванню закон, який діяв на момент укладення договору та внесення змін;

- судом неправильно застосовано норми права, а саме ст. ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції та ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції, в контексті дії вказаних нормативно-правових актів у часі у взаємозв`язку із застосуванням ст. 58 Конституції України.

В підтвердження своїх доводів прокурор покликається на постанову Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №910/21013/20.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2023 апеляційну скаргу у справі №927/399/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2023 у справі №927/399/23, вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання), а також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.

02.11.2023 до суду апеляційної інстанції від Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого відповідач заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін.

За змістом ч. 3 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Частиною 10 статті 270 ГПК України унормовано, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 12 ГПК України для цілей цього Кодексу малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Оскільки клопотань про розгляд апеляційної скарги з повідомленням (викликом) учасників справи не заявлялось, а необхідності призначення справи до розгляду у відкритому засіданні судом не встановлено, ця постанова Північного апеляційного господарського суду прийнята за результатами дослідження наявних в матеріалах справи документів в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга з наведених у ній мотивів не може бути задоволена судом.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Талалаївською селищною радою 21.11.2019 на веб-порталі публічних закупівель «Рrоzоrrо» розміщено оголошення за №UА-2019-11-21-002018-b про проведення відкритих торгів на закупівлю природного газу обсягом 220000 куб. м. за бюджетні кошти очікуваною вартістю 3168000,00 грн з ПДВ.

За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" за остаточною ціновою пропозицією 1430000,00 грн грн з ПДВ.

28.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (постачальник) та Талалаївською селищною радою (споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41FB147-514-20 предметом якого є: 09120000-6 - газове паливо (природний газ) в річному обсязі до 220000,00 куб.м. (а.с. 57-63, т. 1).

Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень - 50000 м3, лютий - 50000 м3, березень - 30000 м3, квітень - 10000 м3, травень - вересень - 0 м3, жовтень - 10000 м3, листопад - 30000 м3, грудень - 40000 м3 (п. 1.3 договору).

Згідно з п. 3.2 договору ціна 1 куб. метру газу становить 6,31137 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Вартість послуги доступу до потужності за 1 м3 - 0,18863 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Разом до сплати за 1 м3 - 6,50 грн, в т.ч. ПДВ - 20%.

Загальна сума договору складає 1430000,00 грн, в т.ч. ПДВ - 20% (п. 3.3 договору).

Пунктом 3.4 договору унормовано, що ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.

Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газовою доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме з 01 лютого 2020 року до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1 договору).

Будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладання додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами (п. 11.5, 11.6 договору).

Відповідно до п. 11.7 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі.

У подальшому, за ініціативою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" між сторонами було укладено додаткові угоди до договору, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання природного газу, а саме:

1) додатковою угодою від 21.02.2020 збільшено ціну з 01.02.2020 за 1 куб.м. газу - до 7,15 грн (з ПДВ) або + 10,00% від ціни за результатами торгів, загальний обсяг постачання газу зменшено до 200264,23 куб.м., сума договору становить 1429999,99 грн з ПДВ (а.с. 64, т. 1);

2) додатковою угодою від 24.06.2020 з 01.06.2020 визначену у договорі ціну було знижено до 6,435 грн (з ПДВ) за 1 куб.м. газу. Обсяг постачання газу визначено у 200264,23 куб.м. (а.с. 79, т. 1);

3) додатковою угодою від 30.11.2020 збільшено ціну з 01.11.2020 за 1 куб.м. газу - до 7,07786 грн (з ПДВ) або + 9,99% від ціни за попередньою додатковою угодою, загальний обсяг постачання газу зменшено до 186618,89 куб.м. (а.с. 80, т. 1);

4) додатковою угодою від 30.11.2020 збільшено ціну з 01.11.2020 за 1 куб.м. газу - до 7,78494 грн (з ПДВ) або + 9,99% від ціни за попередньою додатковою угодою, підписаної цього ж дня, загальний обсяг постачання газу зменшено до 174213,20 куб.м. (а.с. 82, т. 1);

5) додатковою угодою від 15.12.2020 збільшено ціну з 01.12.2020 за 1 куб.м. газу - до 8,56266 грн (з ПДВ) або + 9,99% від ціни за попередньою додатковою угодою, загальний обсяг постачання газу зменшено до 165261,44 куб.м. (а.с. 85, т. 1);

6) додатковою угодою від 28.12.2020 сторонами продовжено дію договору від 28.01.2020 №41FB147-514-20 на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2021 році, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі. Пунктом 3 додаткової угоди визначено, що решта умов договору залишається незмінною та обов`язковою для виконання сторонами (а.с. 88, т. 1).

7) додатковою угодою від 28.01.2021 сторони визначили планові обсяги поставки на січень 2021 року в розмірі 30861,43 куб.м. газу. Сума договору становить 264255,93 грн. Виходячи з умов додаткової угоди вартість 1 куб м. газу становить 8,56266 грн за 1 куб.м. газу (а.с. 89, т. 1);

8) додатковою угодою від 28.01.2021 збільшено ціну з 01.01.2021 за 1 куб.м. газу - до 9,41807 грн. (з ПДВ) або + 9,99 % від ціни за попередньою додатковою угодою. Обсяг постачання газу на січень 2021 року зменшено до 28058,39 куб.м. Сума договору на 2021 рік становить 264255,88 грн з ПДВ (а.с. 90, т. 1).

Як стверджує прокурор, внаслідок укладення додаткових угод від 30.11.2020, від 15.12.2020 та від 28.01.2021 реальна вартість 1 куб.м. газового палива по договору від 28.01.2020 №41FB147-514-20 зросла з 6,50 грн за 1 куб.м. газу, узгодженої за результатами торгів, до 9,41807 грн (на +33,06%), а об`єм постачання газу у 2020 році-січні 2021 року зменшився на 57541,6 куб.м. (- 22,94%).

У зв`язку з цим, прокурор вважає, що спірні додаткові угоди були укладені без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу, чим порушено норми ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) та положення договору, з огляду на що додаткові угоди є нікчемними в силу ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а отримана відповідачем оплата в сумі 135747,56 грн за непоставлений товар підлягає стягненню на користь позивача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Господарський суд Чернігівської області відмовляючи в задоволенні позову виходив з того, що оскільки додаткові угоди були укладені під час дії Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції, положення саме цієї редакції Закону підлягають застосуванню при визначенні підстав нікчемності зазначених додаткових угод. Разом з тим, на момент укладення спірних додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" (у новій редакції) недійсність таких угод встановлена не була, відтак, додаткові угоди від 30.11.2020, від 15.12.2020, від 28.01.2021 не є нікчемними. За наведених обставин суд дійшов висновку, що оскільки прокурор не заявляв вимоги про визнання спірних додаткових угод недійсними, тоді як судом встановлено, що вказані додаткові угоди не є нікчемними, відсутні підстави для задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача надлишково сплачених коштів за поставлений газ у розмірі 135747,56 грн.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із цими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 ЦК України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 5 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції чинній на час укладення договору, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Положеннями ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно із п. п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час укладення договору) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Подібні за змістом положення містить і норма ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції чинній на час укладення додаткових угод від 30.11.2020, від 15.12.2020 та від 28.01.2021, згідно якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Системний аналіз положень частини першої ст. ст. 525, 526, ч. 1 ст. 651 ЦК України та положень ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Водночас, колегія звертає увагу на те, що положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір купівлі-продажу (поставки) товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Продавець (постачальник) має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Продавцю (постачальнику) треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику при закупівлі ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником пропозиції), та заздалегідь замовити товар по визначеній у договорі вартості.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до п. п. 1.2, 1.3 договору обсяг постачання газу складав до 220000 м3. Ціна газу на момент укладання договору становила 6,50 грн за 1 м3; загальна сума договору - 1430000,00 грн, з урахуванням ПДВ.

Впродовж дії договору додатковими угодами від 30.11.2020, від 15.12.2020 та від 28.01.2021 було змінено істотні умови договору, а саме: збільшено ціну за товар з 6,50 грн за 1 куб.м газу грн до 9,41807 грн, а об`єм постачання газу зменшився на 57541,6 куб.м (-22,94%). Фактично, як стверджує прокурор, ціна за 1000 м3 збільшилася на 33,06%, порівняно з погодженою під час закупівлі ціною, що перевищує максимально допустимий відсоток збільшення ціни за одиницю товару, встановлений Законом України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, як слідує з матеріалів справи, сторони у пп. 2 п. 11.7 договору визначили, що зміна ціни за одиницю товарів не більше ніж на 10% можлива лише у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, визначеної договором.

Таким чином, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Вбачається, що в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилався на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору, зокрема, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №1522/20 від 27.11.2020, №1555/20 від 01.12.2020 та №62/21 від 14.01.2021.

Однак, як вірно встановив суд першої інстанції, вказані документи не містять інформації щодо коливання ціни на газ в бік її збільшення в період з дати укладання договору (30.11.2020) до дати укладання спірних додаткових угод. Надані відповідачем документи носять лише інформаційний характер та демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. Проте не містять будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Так, у ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати №1522/20 від 27.11.2020 коливання середньозваженої ціни на природний газ визначено на підставі даних ресурсу жовтня 2020 року (станом на 01.10.2020) - 5465,55 грн/1000 м3 та листопада 2020 року (станом на 24.06.2020) - 6618,83 грн/1000 м3. Відтак наведена інформація фактично не містить жодного підтвердження коливання вартості газу на ринку з дати укладання попередньої додаткової угоди (21.02.2020) до моменту підписання додаткової угоди від 30.11.2020 та не є документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару.

Водночас, згідно даних Товарної біржи «Українська енергетична біржа», розміщених на офіційному сайті (https://www.ueex.com.ua), середньозважена ціна на природний газ на дату укладення попередньої додаткової угоди станом на 24.06.2020 становила 4582,35 грн/тис.куб.м. з ПДВ, станом на 30.11.2020 - 6039,92 грн/тис.куб.м. з ПДВ.

У ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати №1555/20 від 01.12.2020 коливання середньозваженої ціни на природний газ визначено на підставі даних ресурсу жовтня 2020 року (станом на 01.10.2020) - 5465,55 грн/1000 м3 та листопада 2020 року (станом на 04.11.2020) - 6597,53 грн/1000 м3. Разом з тим довідка не містить інформації про ціни газового палива ні після укладення попередньої додаткової угоди (30.11.2020), ні на початок періоду застосування нової ціни (01.12.2020), а також про коливання вартості газу на ринку в період між ними.

Поряд з цим згідно даних Товарної біржи «Українська енергетична біржа», розміщених на офіційному сайті (https://www.ueex.com.ua), середньозважена ціна на природний газ на дату укладення попередньої додаткової угоди станом на 30.11.2020 становила 6092,77 грн/тис.куб.м. з ПДВ, станом на 15.12.2020 - 6285,03 грн/тис.куб.м. з ПДВ.

У ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати №62/21 від 14.01.2021 коливання середньозваженої ціни на природний газ визначено на підставі даних ресурсу грудня 2020 року (станом на 31.12.2020) - 6329,75 грн/1000 м3 та січня 2021 року (станом на 13.01.2021) - 7924,07 грн/1000 м3. Дана довідка також не відображає інформації про вартість газу на ринку з моменту укладення попередньої додаткової угоди, а також про коливання вартості газу на ринку в період між ними.

Крім того у вказаних довідках, зокрема, зазначено, що вони носять фактографічно-інформаційний характер і не враховують умов договорів та контрактів.

Таким чином, є юридично правильним висновок суду першої інстанції про те, що вказані документи не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору, оскільки такі документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами до дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення договору.

Отже, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально.

До того ж, слід наголосити, що приймаючи участь у відкритих торгах, пропонуючи найнижчу ціну, уклавши договір, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" діяло самостійно, ініціативно та на власний ризик з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тоді як перемога у тендері та укладення договору з однією ціною за товар та її подальше підвищення (за умовами додаткових угод від 30.11.2020, від 15.12.2020, від 28.01.2021) шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод може мати ознаки та кваліфікуватись як нечесна та недобросовісна ділова практика.

Північний апеляційний господарський суд виходить з того, що, укладаючи договір поставки товару на певний строк, відповідач як продавець фактично гарантував можливість продати товар за узгодженою ціною та має нести ризики зміни такої ціни.

Разом з тим колегія звертає увагу, що відповідач не навів доводів на підтвердження того, що невнесення змін до договору в частині збільшення ціни на природний газ за спірний період було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

Підсумовуючи вищевстановлене в сукупності, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд на підставі вірної оцінки наявних у справі доказів дійшов правомірного висновку про те, що додаткові угоди від 30.11.2020, від 15.12.2020, від 28.01.2021, в порушення вимог Законом України "Про публічні закупівлі", укладені за відсутності підтвердження факту коливання ціни на газ за певні періоди дії договору, тоді як обмеження стосовно збільшення ціни товару (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни.

В апеляційній скарзі, прокурор, посилаючись на п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції, ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, вважає, що додаткові угоди від 30.11.2020, 15.12.2020 та від 28.01.2021 є нікчемними в силу закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК України). Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, вимога про визнання його недійсним за загальним правилом не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (пункт 72), від 4.06.2019 у справі №916/3156/17 (пункт 95)).

У разі, коли сторона правочину вважає його нікчемним, вона за загальним правилом може звернутися до суду не з вимогою про визнання нікчемного правочину недійсним, а за застосуванням наслідків виконання недійсного правочину (наприклад, з вимогою про повернення одержаного на виконання такого правочину), обґрунтовуючи вимоги його нікчемністю.

Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час укладення договору від 28.01.2020) унормовано, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

За змістом ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час укладення договору від 28.01.2020) передбачено можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" (далі в новій редакції), в якій унормовано обставини нікчемності договору.

Так, відповідно до ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Водночас у частині 5 вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції унормовано можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

З урахуванням наведеного, у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Подібні за своїм змістом правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 27.10.2022 у справі №917/1062/21, від 09.02.2022 у справі №924/197/21.

При цьому, Північний апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що у Рішенні Конституційного Суду України від 12.07.2019 №5-р(I)/2019 Конституційний Суд України висловив думку, що за змістом частини першої статті 58 Основного Закону України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування (абзац четвертий пункту 5 мотивувальної частини).

Тобто, якщо правовідносини тривали станом на момент запровадження законодавцем іншого (нового) правового регулювання цих відносин і вони не припинились, або виникли після змін у законодавстві, то законні підстави діяти з урахуванням попереднього нормативно-правового регулювання, яке є нечинним, відсутні.

Також у постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24.04.2020 у справі № 522/25151/14-ц (провадження № 61-101св19) зроблено висновок щодо застосування статті 215 ЦК України та вказано, що підстава недійсності правочину (оспорюваності чи нікчемності) має існувати в момент вчинення правочину.

Беручи до уваги те, що на час укладення додаткових угод від 30.11.2020, 15.12.2020 та від 28.01.2021 законодавчо встановлені підстави нікчемності правочину зазнали змін шляхом виключення умови щодо недотримання вимоги закону про можливість збільшення ціни одиниці товару на 10% у зв`язку із коливанням цін на ринку, колегія суддів вважає помилковими доводи прокурора про нікчемність названих правочинів на підставі ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, що була чинною до внесених таких змін.

Також необґрунтованими є твердження скаржника про те, що в силу приписів п. п. 5, 6 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" в новій редакції, на додаткові угоди розповсюджується норма ст. 37 цього Закону щодо підстав нікчемності у разі внесення з порушенням змін до договору, з огляду на наступне.

Згідно п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені, а зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Тобто, положення цього пункту передбачають застосування попередньої редакції Закону України "Про публічні закупівлі" лише щодо порядку та умов внесення змін до договору про закупівлю, проте не визначають поширення дії цієї редакції, зокрема, щодо визначення підстав нікчемності додаткових угод, укладених до договору.

Покликання прокурора, в підтвердження своїх доводів, на постанову Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №910/21013/20 не спростовують наведених вище висновків про необхідність застосування до спірних правовідносин саме положень Закону України "Про публічні закупівлі" у новій редакції, оскільки під час вирішення спору у справі №910/21013/20 (предметом якого було визнання недійсними додаткових угод до договору підряду) касаційний суд дійшов висновку, що оскільки договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) №Кд-17792 від 27.11.2012 укладено під час дії Закону України "Про здійснення державних закупівель" до набрання чинності Законом України "Про публічні закупівлі", то відповідно до ст. 5 ЦК України до спірних правовідносин, зокрема в частині наявності прав на внесення змін до договору, підстав та порядку їх внесення, підлягає застосуванню саме Закон України "Про здійснення державних закупівель", який був чинним станом на час укладення між сторонами у справі договору про закупівлю.

Вказане ще раз підтверджує правильність наведених вище висновків про те, що порядок та умови внесення змін до договору мають регулюватися Законом в редакції чинній станом на час укладення договору, тоді як при визначенні підстав нікчемності додаткових угод, укладених до договору, слід застосовувати норми Закону в чинній редакції. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарським судом та вважає, що додаткові угоди від 30.11.2020, від 15.12.2020 та від 28.01.2021 не є нікчемними, оскільки на момент їх укладення Законом України "Про публічні закупівлі" у новій редакції недійсність таких угод встановлена не була.

За таких обставин, твердження прокурора про невірне застосування місцевим господарським судом під час винесення оскаржуваного рішення норм матеріального права не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, звернувшись до суду з даним позовом, прокурор просив застосувати наслідки недійсності додаткових угод шляхом стягнення з відповідача на користь позивача надлишково сплачених коштів за поставлений газ у розмірі 135747,56 грн.

Поряд з цим слід відмітити, що з урахуванням наведеного, належним способом захисту в цьому випадку є вимога про визнання додаткових угод від 30.11.2020, від 15.12.2020 та від 28.01.2021 недійсними.

Положеннями ч. 1 ст. 14 ГПК України унормовано, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Так, позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яке опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Водночас правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

У процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus). Активна роль суду в цивільному процесі проявляється, зокрема, у самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки ін.) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на "норму права", що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення ГПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходять своє відображення в судовому рішенні, зокрема у його мотивувальній й резолютивній частинах.

Отже, обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, покладено саме на суд, що є складовою класичного принципу jura novit curia.

Разом з тим, враховуючи, що предмет та підстави позову визначаються та можуть в установленому порядку змінюватися тільки позивачем, тоді як суд позбавлений права на відповідну процесуальну ініціативу, зважаючи на те, що прокурор не заявляв вимог щодо визнання спірних додаткових угод недійсними, Господарський суд Чернігівської області дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для застосування наслідків недійсності цих правочинів шляхом стягнення з відповідача на користь позивача надлишково сплачених коштів за поставлений газ у розмірі 135747,56 грн, оскільки нікчемність, в силу приписів ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", додаткових угод від 30.11.2020, від 15.12.2020 та від 28.01.2021 не може бути покладено в основу висновку про задоволення позову у цій справі.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

За приписами статей 74, 76, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що відсутні підстави для скасування чи зміни рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2023 у справі №927/399/23, у зв`язку з чим апеляційна скарга заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Згідно з ч. 5 ст. 12 ГПК України малозначними справами є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Як передбачено ч. 3 ст. 287 ГПК України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у малозначних справах, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 даної статті.

Вказана справа є малозначною, а тому прийнята постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 06.09.2023 у справі №927/399/23 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко