СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року м. Харків Справа № 905/97/23

Колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Слободін М.М., суддя Плахов О.В.,

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.,

за участю представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" та Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області (вх. №1657 Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 24.07.2023 у справі №905/97/23,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво", м.Київ,

до відповідача Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області, м.Покровськ,

про стягнення заборгованості,-

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво", м.Київ, позивач, звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області, м.Покровськ, про стягнення заборгованості в сумі 9928341,60 грн, у тому числі основна заборгованість у сумі 5917622,70 грн, пеня у сумі 2263288,02 грн, інфляційне збільшення у сумі 1574279,62 грн та 3% річних у сумі 173151,26 грн.

В обґрунтуванні позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору підряду №279 від 31.12.2020 в частині повної та своєчасної сплати вартості виконаних робіт згідно Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форма КБ-2в).

Рішенням Господарського суду Донецької області від 24.07.2023 у справі №905/97/23 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво", м.Київ до Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області, м.Покровськ про стягнення заборгованості в сумі 9928341,60 грн, у тому числі основна заборгованість у сумі 5917622,70 грн, пеня у сумі 2263288,02 грн, інфляційне збільшення у сумі 1574279,62 грн та 3% річних у сумі 173151,26 грн, задоволено частково, стягнуто з Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Маршала Москаленка, буд. 161, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" (01011, м. Київ, вул. Мирного Панаса, буд. 11, офіс 1/12, ) основний борг в сумі 5917622,70 грн, інфляційне збільшення у сумі 1537300,65 грн та 3% річних у сумі 173151,26 грн, всього заборгованість в сумі 7628074,61 грн, судовий збір в сумі 114421,11 грн, витрати на правничу допомогу в сумі 17671,20 грн, в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення суми основної заборгованості місцевий господарський суд встановив факт належного узгодження сторонами обсягу робіт, їх вартості, та їх належне прийняття замовником. Суд визнав недоведеними аргументи відповідача про завищення вартості виконуваних робіт на заявлену суму 286969,39 грн, оскільки встановлені факти завищення підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним Господарським процесуальним кодексом України. В частині позовних вимог про стягнення інфляційних втрат господарським судом встановлено неправильність розрахунку та здійснено власний розрахунок суми заборгованості. Позовні вимоги в частині стягнення 3 % річних визнано законними в повному обсязі з огляду на правильність розрахунку відповідної суми заборгованості. Одночасно судом відмовлено в задоволенні позовних вимог про стягнення пені, оскільки умови Договору підряду №279 від 31.12.2020 не містять положень про можливість нарахування пені за порушення замовником строків оплати виконаних підрядником будівельних робіт, а Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", який регулює правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, не передбачено певного розміру пені, а лише встановлені обмеження щодо розміру пені, яка може застосовуватись за згодою сторін.

Комунальне підприємство "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області з відповідним рішенням суду не погодилось, звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтуванні апеляційної скарги акцентує увагу суду на ті обставини, що ним було своєчасно направлено позивачу відмову від підписання акту виконаних робіт за договором на суму 5917622,70 грн, внаслідок встановлення завищення з боку позивача вартості робіт на загальну суму 286969,39 грн. Одночасно апелянт вказує про порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства з підстав безпідставної відмови у задоволенні клопотання про залучення до розгляду у справі в якості третіх особі Покровської міської ради Донецької області та Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України. Поряд з цим відповідач зазначає, що оскільки за умови укладеної між сторонами угоди оплата вартості будівельних робіт рахунок коштів субвенції державного бюджету, вимога про стягнення коштів у розмірі 5 917 622,70 грн саме з Комунального підприємства є неналежним способом захисту, оскільки не відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення, та призводить до порушення прав сторони.

09.10.2023 від Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області надійшло клопотання про призначення у справі №905/97/23 судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої просить доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса".

На вирішення експертів сторона просить поставити такі питання:

-Чи відповідає первинна звітна документація (Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року на суму 5 917 622,70 грн за формою КБ-2в, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2021 року на суму 5 917 622,70 грн за формою КБ-3, та ін.) з будівництва "Капітальний ремонт (термомодернізація) будівель Центру первинної медикосанітарної допомоги в м. Красноармійську, Донецької області (коригування кошторисної документації)" за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та проектно-кошторисній документації?

-Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

-Чи відповідає перелік, обсяг та вартість, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" за Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року на суму 5 917 622,70 грн за формою КБ-2в, робіт проектно-кошторисній документації з будівництва "Капітальний ремонт (термомодернізація) будівель Центру первинної медико-санітарної допомоги в м. Красноармійську, Донецької області (коригування кошторисної документації)" та умовам Договором підряду №279 від 31 грудня 2020 року щодо твердої договірної ціни?

-Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Обґрунтовуючи необхідність призначення судової експертизи заявник вказує, що прийняття судом законного і обґрунтованого рішення у даній справі потребує з`ясування тієї обставини чи відповідає перелік, обсяг та вартість будівельних робіт за Актом №1 вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та погодженому між сторонами кошторису.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

За наведених обставин суд зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Згідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Виходячи з того, що клопотання про призначення судової експертизи на підтвердження ідентичності печатки не подавалось відповідачем під час розгляду справи у суді першої інстанції, останнє повинно відповідати вимогам, передбаченим приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України, для подання нових доказів до суду апеляційної інстанції.

Діюче процесуальне законодавство не передбачає можливості або права суду апеляційної інстанції здійснювати повторний перегляд справи на підставі доказів, які не були предметом дослідження під час розгляду справи у суді першої інстанції. Тобто, суд апеляційної інстанції обмежений у прийнятті додаткових доказів, які вправі приймати лише за умови, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини.

Оскільки висновок експерта, як результат задоволення клопотання відповідача про призначення судової експертизи є доказом по справі, який не був досліджений судом першої інстанції, а відтак є додатковим (новим), останній приймається судом апеляційної інстанції виключно в разі обґрунтування неможливості його подання до місцевого господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції. Таким чином, з боку відповідача потребує доведенню неможливість подання відповідного клопотання про призначення судової експертизи до суду першої інстанції.

Разом з тим, проаналізувавши матеріали справи колегія суддів звертає увагу, що відповідачем жодного разу не було зазначено про необхідність застосування спеціальних знань, так і про існування обставин, що унеможливлюють проведення відповідної експертизи, що свідчить про існування у останнього можливості ініціювання проведення судової експертизи в ході розгляду справи у суді першої інстанції. Більш того, при поданні відповідного клопотання відповідачем не було зазначено жодного вмотивованого обґрунтування неможливості подання даного клопотання про призначення експертизи до суду першої інстанції, як обов`язкової підстави прийняття судом апеляційної інстанції додаткового доказу, що в свою чергу є порушенням вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України та є підставою для відмови в його задоволенні.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.11.2023 у справі №905/97/23 призначено справу №905/97/23 до розгляду на 16.11.2023 о 12:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань. № 132.

У судове засідання, яке відбулось 16.11.2023, з`явились належні представники сторін.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

31.12.2020 між Комунальним підприємством "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області (замовник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" (підрядник, позивач) було укладено договір підряду №279 (договір), за змістом п.1.1 якого, Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з "Капітальний ремонт (термомодернізація) будівель Центру первинної медико-санітарної допомоги в м. Красноармійську, Донецької обл. (коригування кошторисної документації)" ДК 021:2015-45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт на Об`єкті".

Об`єкт: Капітальний ремонт (термомодернізація) будівель Центру первинної медико-санітарної допомоги в м. Красноармійську, Донецької обл. (коригування кошторисної документації). Місце розташування Об`єкта:

Об`єкт 2-1 - Амбулаторія №1, Донецька область, м. Покровськ, вул. Маршала Москаленка, 161;

Об`єкт 2-2 Дитяча молочна кухня, Донецька область, м. Покровськ, мр-н. Лазурний, 46"а";

Об`єкт 2-3 Амбулаторія №5, Донецька область, смт. ім. Т.Г. Шевченка в м. Покровськ, вул. Зелена, 1 (п.2.2 Договору).

У відповідності до пунктів 2.1-2.2 Договору Підрядник розпочне виконання робіт після набрання чинності цього Договору за наявності "без заперечень" ЄІБ та необхідних дозвільних документів. Початок та закінчення робіт визначається Календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору (додаток №2).

Пунктом 3.1 Договору сторони погодили, що договірна ціна складає:

а) Сума без ПДВ: 16991666,67 грн (шістнадцять мільйонів дев`ятсот дев`яносто одна тисяча шістсот шістдесят шість гривень 67 коп.);

б) ПДВ у сумі 3398333,33 грн (три мільйони триста дев`яносто вісім тисяч триста тридцять три гривні 33 коп.);

Разом: 20390000,00 грн (двадцять мільйонів триста дев`яносто тисяч гривень, 00 коп.).

Договірна ціна є додатком (Додаток №1) до цього Договору. Договірна ціна є твердою.

За змістом пунктів 4.2.2 та 4.2.3 Договору Замовник зобов`язаний прийняти від Підрядника в установленому порядку виконані роботи та оплатити їх у разі прийняття, а також негайно письмово повідомити Підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Згідно п.12.1 оплата за підряд відбувається шляхом авансу і поточних платежів. Проміжні розрахунки за виконані роботи здійснюються Замовником в межах не більш як 95 (дев`яносто п`яти) відсотків їх загальної вартості за Договірною ціною на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (Форми КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (Форми КБ-3), та/або підписаних актів приймання-передачі обладнання і рахунку на оплату. Акти приймання виконаних будівельних робіт та витрат (Форми КБ-3), акти приймання-передачі обладнання підписуються Замовником за наявності у нього всіх необхідних виконавчих документів. Підрядник надає разом із формами КБ-2в, КБ-3 (у 4-х примірниках) Замовнику до 25 числа поточного місяця на паперових і магнітних носіях документи, що підтверджують виконання робіт, всю необхідну виконавчу документацію (сертифікати на застосовані матеріали, паспорти на конструкції та обладнання, акти на приховані роботи, документи, що підтверджують фактичні витрати на відрядження, та ін.), відомість ресурсів, яка підписана головним бухгалтером або керівником підприємства та підтверджена печаткою, а також реєстр накладних застосованих матеріалів і устаткування із зазначенням вартості, завірений підписом керівника і печаткою.

Акти приймання виконаних робіт приймаються Замовником по мірі виконання робіт. Строки оплату рахунку (кількість днів з моменту отримання Замовником якісно оформлених документів згідно з переліком) 45 (сорок п`ять) календарних днів (п.п.12.1.1 12.1.2 Договору).

Пунктом 12.6 Договору сторони погодили, що вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт, по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні, підтверджених відповідними документами. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Замовник має право за участю Підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Цей Договір вважається укладеним після підписання Сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ "без заперечень" і діє до 31.10.2021, а у частині виконання зобов`язань Сторін до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором (п.18.1 Договору).

Додатками (невід`ємною частиною цього Договору) відповідно до п.19.4 є: №1 Договірна ціна, №2 Календарний графік виконання робіт, №3 План фінансування виконаних робіт, №4 Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, №5 Пакт про згоду щодо професійної чесності (з підписом та печаткою українською та англійською мовами).

Даний договір та додатки до нього підписані сторонами та скріплені печатками підприємств без будь яких зауважень.

Крім того, у подальшому сторонами було укладено ряд додаткових угод до договору.

Так, Додатковою угодою №3 від 09.12.2021 до Договору підряду №279 сторони, зокрема, зменшили суму договору на 2540701,87 грн та виклали пункт 3.1 Договору в наступній редакції:

"Договірна ціна складає:

а) Сума без ПДВ: 14874415,11 грн (чотирнадцять мільйонів вісімсот сімдесят чотири тисячі чотириста п`ятнадцять гривень 11 коп.);

б) ПДВ у сумі 2974883,02 грн (два мільйони дев`ятсот сімдесят чотири тисячі вісімсот вісімдесят три гривні 02 коп.);

Разом: 17849298,13 грн (сімнадцять мільйонів вісімсот сорок дев`ять гривень двісті дев`яносто вісім грн 13 коп.).

Також, даною Додатковою угодою №3 сторони внесли зміни до п.18.1 Договору та виклали його у наступній редакції: "Цей Договір вважається укладеним після підписання Сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ "без заперечень" і діє до 31.05.2022, а у частині виконання зобов`язань Сторін до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором".

На виконання умов Договору підряду №279 між сторонами 09.12.2021 підписані Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форма КБ-2в), та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2021 року (форма КБ-3), згідно з якою вартість виконаних робіт та витрат становить 5917622,70 грн.

Відповідні акт та довідка з боку Замовника підписані без жодних зауважень щодо виконаних Підрядником робіт. Додатково Акт №1 містить напис наступного змісту: "Якість та обсяги робіт підтверджую Інженер тех. нагляду Григоренко К.І.".

10.12.2021 позивачем було направлено відповідачу рахунок-фактуру №36-с на оплату виконаних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт (термомодернізація) будівель Центру первинної медико-санітарної допомоги в м.Красноармійську, Донецької області, згідно акта виконаних робіт №1 від 09.12.2021, на суму 5917622,70 грн.

Як зазначає позивач, відповідачем в установлений договором строк, оплату здійснено не було, у зв`язку з чим останньому було направлено вимогу №11/27-06 від 27.06.2022 про сплату заборгованості за виконані роботи у сумі 5917622,70 грн.

Оскільки вищезазначена вимога про сплату заборгованості була залишена без відповіді та задоволення, позивач звернувся з позовом до суду про стягнення з відповідача 9928341,60 грн, з яких: основна заборгованість у сумі 5917622,70 грн, пеня у сумі 2263288,02 грн, інфляційне збільшення у сумі 1574279,62 грн. та 3% річних у сумі 173151,26 грн.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає про таке.

З матеріалів справи вбачається, що 31.12.2020 між Комунальним підприємством "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області (замовник, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" (підрядник, позивач) було укладено договір підряду №279 (договір), за змістом п.1.1 якого, Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з "Капітальний ремонт (термомодернізація) будівель Центру первинної медико-санітарної допомоги в м. Красноармійську, Донецької обл. (коригування кошторисної документації)" ДК 021:2015-45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт на Об`єкті".

Відповідно до вимог ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитор) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, платити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Стаття 193 Господарського кодексу України регламентує, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір №279 від 31.12.2020 є договором будівельного підряду, до регулювання правовідносин якого застосовуються положення глави 61 ЦК України (підряд).

Статтею 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Приписами статті 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно до ч.1 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до частини 4 статті 879 та частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

За змістом ст.1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Положеннями ст.4 Закону визначено, що одним із принципів бухгалтерського обліку є превалювання сутності над формою операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми.

Згідно ст.9 Закону, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Неістотні недоліки в документах, що містять відомості про господарську операцію, не є підставою для невизнання господарської операції, за умови, що такі недоліки не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції тощо.

Порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами визначений Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88 (Положення).

За змістом п.п.2.1, 2.4-2.5 Положення, первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів. Первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою. Електронний підпис накладається відповідно до законодавства про електронні документи та електронний документообіг. Використання при оформленні первинних документів факсимільного відтворення підпису допускається у порядку, встановленому законом, іншими актами цивільного законодавства. Повноваження на здійснення господарської операції особи, яка в інтересах юридичної особи або фізичної особи - підприємця одержує основні засоби, запаси, нематеріальні активи, грошові документи, цінні папери та інші товарно-матеріальні цінності згідно з договором, підтверджуються відповідно до законодавства. Такі повноваження можуть бути підтверджені, зокрема, письмовим договором, довіреністю, актом органу юридичної особи тощо.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт: 1) "Акт приймання виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-2в); 2) "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт" (ф. № КБ-3).

У листі Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 16.03.2010 №12/19-3-9-14-295 роз`яснено, що зазначені типові форми підлягають обов`язковому застосуванню при проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів та коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Вказані документи в силу вимог законодавства повинні містити інформацію про вартість виконаних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов`язані з виконанням цього обсягу робіт.

Зі змісту наданих позивачем Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2021 року (форма КБ-3) вбачається, що ці документи складені на виконання умов Договору підряду №279 від 31.12.2020.

Вищезазначені документи містять підписи сторін та скріплені печатками підприємств без будь яких зауважень.

Суд першої інстанції розцінив відповідну обставину в якості належного підтвердження прийняття відповідачем визначеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" обсягу робіт у визначеній вартості, і відтак і обов`язку щодо їх оплати в повному обсязі.

Щодо наданого відповідачем листа №08/29-1803 від 22.12.2021 Начальника відділу з питань безпеки, запобігання та виявлення корупції щодо виявлення завищення вартості робіт, суд визнав його таким, що не відповідає положенням статей 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України, на підтвердження завищення вартості виконуваних робіт на заявлену суму 286969,39 грн, оскільки встановлені факти завищення підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним Господарським процесуальним кодексом України.

Колегія суддів не погоджується в повній мірі з відповідною позицією суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, на підставі листа Начальника відділу з питань безпеки, запобігання та виявлення корупції від 22.12.2021 №08/291803 щодо виявлення завищення вартості робіт, у листі Комунального підприємства від 24.12.2021 №01-17/1859 повідомлено ТОВ "Міське будівництво" про виявлене Покровською міською радою завищення вартості робіт на загальну суму 286 969, 39 грн.

Таким чином, відповідачем в належній формі та своєчасно заявлено про часткову незгоду з визначеною ТОВ "Міське будівництво" вартістю робіт. Відображення такої незгоди у відповідній формі, а не у Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форма КБ-2в) не виключає можливість її прийняття в якості незгоди з визначеною ТОВ "Міське будівництво" вартістю робіт.

Зокрема відповідна незгода щодо завищення вартості робіт на загальну суму 286 969, 39 грн обґрунтована тим, що:

-в акті виконаних робіт застосована розцінка на перевезення працівників автомобільним транспортом на загальну суму 189 922,30 грн. Інвесторським кошторисом кошти на перевезення працівників автомобільним транспортом не передбачені.

-в акті виконаних робіт п.44 (РН7-14-4) при укладанні перекрить лагів з брусків, використано брус 80*200 кількістю 8 м3 по ціні 9276,48 грн за 1 м3 на суму 74 211,84 грн, брус 25*50 кількістю 0,7 м3 по ціні 9276,48 за 1 м3 на суму 6 493,54 грн. Відповідно кошторисній нормі (РН7-14-4), при укладанні перекрить лагів з брусків, використовуються бруски обрізні з хвойних порід, довжиною 2-3,75 м, шириною 75-150 мм, товщиною 40-75 мм кількістю 4,3904 м3 по ціні 9276,48 за 1 м3 на суму 40 727,46 грн;

-в акті виконаних робіт п. 67 (РН8-26-2) для улаштування лат з прозорами із дошок, використані дошки обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, шириною 75-150 мм, товщиною 32,40 мм кількістю 9,64 м3 по ціні 9276,48 грн за 1 м3 на загальну суму 89 425,27 грн. Відповідно кошторисній нормі (PH8-26-2), для улаштування лат з прозорами із дошок використовуються дошки обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, шириною 75-150 мм, товщиною 32,40 мм кількістю 4,6272 м3 по ціні 9276,48 за 1 м3 на загальну суму 42924,13 грн дошки обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, шириною 75-150 мм, товщиною 25 мм кількістю 2,3 136 м3 по ціні 9276,48 за 1 м3 на суму 21 462,06 грн;

-в акті виконаних робіт п. 82,83 (РН20-21-1, РН20-21-3) для обробки дерев?яних конструкцій кількістю 39,06 м3 (781,2м2) та 1139,24 м2, використано вогнезахисний засіб "ДСА 2" кількістю 858,09 кг по ціні 84,74 на суму 72 714,55 грн. Відповідно до інструкції використання вогнезахисного засобу "ДСА 2" 0,25 кг на 1 м2 для обробки дерев?яних конструкцій кількістю 1920,44 м2, витрати будуть становити 480,11 кг на суму 40 684,52 грн.

Тобто, правова позиція відповідача щодо незгоди з визначеною підрядником вартістю робіт зводиться до:

1)незгоди щодо включення до обсягу проведених позивачем робіт, які підлягають оплаті, витрат на перевезення працівників позивача автомобільним транспортом на загальну суму 189 922,30 грн, з огляду на їх неузгодження сторонами при укладенні основного договору;

2)завищення вартості будівельних матеріалів використаних під час виконання підрядних робіт.

З приводу відповідних доводів сторони колегія суддів зазначає таке.

Колегія суддів приймає до уваги, що Договір підряду №279 від 31.12.2020 укладено між ТОВ "Міське будівництво" і КП "ЦПМСД" за результатом відкритих торгів із закупівлі робіт за бюджетні кошти, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 17.4. Договору підряду внесення змін до договору відбувається виключно з урахуванням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, до спірних правовідносин застосовується Закону України "Про публічні закупівлі".

09.12.2021 сторони підписали Додаткову угоду №3 до Договору підряду №279 від 31.12.2020 згідно до п. 6 якої викладено Договірну ціну у новій редакції.

Договірна ціна складена у поточних цінах станом на 22.11.2021 підписана обома сторонами, передбачає інші супутні витрати на суму 1 504 181,00 грн (розрахунок №8).

Згідно до Розрахунку №8 інші супутні витрати включають в себе кошти на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом в розмірі 1 500 605,00 грн та витрати на утилізацію сміття в розмірі 3 576, 00 грн (15 грн.1 т.).

Кошторисним розрахунком №П-94 передбачено деталізований розрахунок коштів на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом.

Таким чином, зменшення суми договору та викладення договірної ціни у новій редакції були обумовлені зменшення обсягу закупівлі.

Однак, попри сукупне зменшення суми договору, нова договірна ціна містить зміни, які не обумовлені зменшення обсягу закупівлі: договірна ціна в редакції договору від 31.12.2020 передбачала: інші супутні витрати не передбачені; Прибуток 574 901,04 грн; Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій 103 989,45 грн; Кошти на покриття ризику не передбачені; Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не передбачені

Договірна ціна в редакції від 09.12.2021 передбачала інші супутні витрати 1 504 181,00 грн; Прибуток 753 531,75 грн; Кошти на покриття адміністративних витрат будівельної організації 210 539,52 грн; Кошти на покриття ризиків 205 571,59 грн; Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не передбачені.

Згідно з п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За змістом ч.5 даної норми істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2)збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3)покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4)продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5)погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6)зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8)зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Таким чином, можливість внесення змін до обсягу робіт є допустимим як результату зменшення обсягів закупівлі або покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю

У даному випадку за наслідками укладення сторонами Додаткової угоди №3 фактично було навпаки збільшено попередньо визначений обсяг робіт та доповнено новим видом, які не пов`язані з їх покращенням- інші супутні витрати кошти на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом в розмірі 1 500 605,00 грн.

У зв`язку з чим доводи позивача про дотримання сторонами при укладенні сторонами Додаткової угоди №3 до Договору підряду №279 від 31.12.2020 вимог ч. ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими.

Отже, при укладенні сторонами Додаткової угоди №3 до Договору підряду №279 від 31.12.2020, сторонами було включено новий вид робіт та їх вартісне визначення - інші супутні витрати кошти на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом в розмірі 1 500 605,00 грн, що суперечить ч. ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Оскільки при укладенні сторонами Додаткової угоди №3 до Договору підряду №279 від 31.12.2020, сторонами було включено новий вид робіт та їх вартісне визначення (інші супутні витрати кошти на перевезення працівників будівельних організацій автомобільним транспортом в розмірі 1 500 605,00 грн), сторонами встановлено умови договору, які відрізняються від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону в розумінні ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

За змістом пункту 2 частини 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону.

Аналіз положень зазначених правових норм дозволяє дійти висновку про те, що пункт 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" застосовується до випадків, якщо умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції/пропозицій за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару). В такому разі договір про закупівлю є нікчемним.

Ураховуючи, що сторонами при укладенні Додаткової угоди №3 до Договору підряду №279 від 31.12.2020 порушено частину 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідна угода вважається нікчемною.

Відповідно до ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Відтак, Додаткова угода №3 є нікчемною згідно до ст.ст. 41, 43 закону України "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжує правових наслідків для сторін.

Проведення позивачем відповідних затрат не створює обов`язку у Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області щодо їх оплати в договірному порядку.

У зв`язку з чим позовні вимоги в частині стягнення основного боргу в сумі 189 922,30 грн є неправомірними та не підлягають задоволенню.

З приводу доводів Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області про завищення вартості будівельних матеріалів використаних під час виконання підрядних робіт, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно із ч.1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.1 ст.76 вказаного процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Статтею 77 цього кодексу України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

При цьому, одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності, який полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що на підтвердження обставини завищення позивачем вартості будівельних матеріалів використаних під час виконання підрядних робіт Комунальним підприємством "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області надано лише лист Начальника відділу з питань безпеки, запобігання та виявлення корупції від 22.12.2021 №08/291803 щодо виявлення завищення вартості робіт. Так, стороною не надано як первинної документації, доказів її аналізування та порівняння, так і експертного дослідження на підтвердження обставини завищення позивачем вартості будівельних матеріалів використаних під час виконання підрядних робіт.

Виходячи з того, що позивачем не доведено за вищезазначеним алгоритмом обставини завищення позивачем вартості будівельних матеріалів використаних під час виконання підрядних робіт, висновок про таке завищення не видається більш вірогідним, ніж протилежний висновок Товариства з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво".

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідачем не доведено обставину завищення позивачем вартості будівельних матеріалів використаних під час виконання підрядних робіт в акті виконаних робіт п.44 (РН7-14-4), в акті виконаних робіт п. 67 (РН8-26-2), в акті виконаних робіт п. 82,83 (РН20-21-1, РН20-21-3). У зв`язку з цим колегія суддів приймає в якості належної вартості будівельних матеріалів використаних під час виконання підрядних робіт дані відображені в акті виконаних робіт п.44 (РН7-14-4), в акті виконаних робіт п. 67 (РН8-26-2), в акті виконаних робіт п. 82,83 (РН20-21-1, РН20-21-3).

Судом встановлено, що на підставі положень п.12.1.2 Договору строк оплати виконаних будівельних робіт за вказаний період є таким, що настав.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Таким чином, враховуючи умови п.12.1.2 Договору відповідач мав сплатити вартість виконаних позивачем робіт згідно акту в строк до 24.01.2022.

В силу статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з нормами статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як встановлено судом, відповідачем доказів сплати грошових коштів в сумі в строк до 24.01.2022 не надано.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача заборгованості з оплати виконаних робіт у розмірі 5742 307, 54 грн. В частині основного боргу в сумі 189 922,30 грн слід відмовити, оскільки проведення позивачем відповідних затрат не створює обов`язку у Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області щодо їх оплати в договірному порядку.

Щодо вимог про стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 1574279,62 грн за період з лютого 2022 року по січень 2023 року та 3% річних у сумі 173151,26 грн за період з 26.01.2022 по 16.01.2023 суд зазначає наступне.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

При цьому, позивачем помилково застосовано індекс інфляції за січень 2023 року 101,30, в той час як належним індексом є 100,8.

Перевіривши за допомогою калькулятора штрафів програмного комплексу Ліга: Закон наданий позивачем розрахунок суд зазначає наступне.

За розрахунком суду розмір інфляційних втрат за період з лютого 2022 року по січень 2023 року становить 1398964,46 грн.

За розрахунком суду розмір 3% річних за період з 26.01.2022 по 16.01.2023 в сумі 167 594,09 грн.

Стосовно вимог про стягнення з відповідача пені у сумі 2263288,02 грн за період з 26.01.2022 по 16.01.2023, суд зазначає наступне.

Статтею 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Оскільки Господарський кодекс України не містить визначень неустойки, штрафу та пені, які сплачуються у разі невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання, слід виходити із визначень, наведених у Цивільному кодексі України.

Згідно ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язань.

За приписами п.2 ст.551 Цивільного кодексу України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Крім того, відповідно до ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Таким чином, неустойка за своєю правовою природою є забезпеченням виконання зобов`язань та, одночасно, штрафною санкцією.

Згідно ст.547 Цивільного кодексу України правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання, в тому числі і неустойка, вчинюється у письмовій формі, недодержання якої тягне за собою нікчемність зазначеного правочину.

Відповідно до п.4 ст.231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

З урахуванням зазначеного, штрафні санкції (неустойка, пеня, штраф) можуть стягуватися тільки у випадку встановлення їх розміру в договорі чи в законі.

З наведеного в позові розрахунку вбачається, що базою для нарахування пені позивачем визначено суму простроченого грошового зобов`язання з оплати виконаних робіт у розмірі 5917622,70 грн, початковою датою нарахування заявленої до стягнення пені є 26.01.2022, а кінцевою - 16.01.2023.

Втім, з аналізу умов Договору підряду №279 від 31.12.2020 судом встановлено, що останній не містить положень про можливість нарахування пені за порушення Замовником строків оплати виконаних Підрядником будівельних робіт.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Законом України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", який регулює правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, не передбачено певного розміру пені, а лише встановлені обмеження щодо розміру пені, яка може застосовуватись за згодою сторін.

У зв`язку з викладеним місцевим господарським судом було правомірно відмовлено в задоволенні вимоги позивача про стягнення пені у сумі 2263288,02 грн.

Колегія суддів визнає необґрунтованими твердження апелянта про обрання позивачем неналежного способу захисту, оскільки за умови укладеної між сторонами угоди оплата вартості будівельних робіт здійснюється за рахунок коштів субвенції державного бюджет.

Так за умовами договору саме Комунальне підприємство "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області виступає стороною замовником будівельних робіт.

За змістом пунктів 4.2.2 та 4.2.3 Договору замовник зобов`язаний прийняти від підрядника в установленому порядку виконані роботи та оплатити їх у разі прийняття, а також негайно письмово повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Отже, саме відповідач має обов`язок з оплати вартості виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" робіт.

Частиною 2 статті 218 Господарського кодексу України та статтею 617 Цивільного кодексу України передбачено, що відсутність у боржника необхідних коштів не вважається обставиною, яка є підставою для звільнення від відповідальності.

За таких обставин, Комунальне підприємство "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області відповідає за своїми зобов`язаннями, які виникли безпосередньо із закону і така відповідальність не може ставитись в залежність від дій чи бездіяльності будь-яких третіх осіб, та обставини перерахування відповідачеві коштів за рахунок субвенції державного бюджету.

Колегія суддів не вбачає також порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства з огляду на відмову у задоволенні клопотання відповідача про залучення до розгляду у справі в якості третіх особі Покровської міської ради Донецької області та Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 у справі №905/97/23 відмовлено Комунальному підприємству "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області в задоволенні клопотання про залучення Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України та Покровської міської ради Донецької області до участі у справі №905/97/23, як третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Детально підстави відмови викладено в мотивувальній частині даної ухвали.

Одночасно суд апеляційної інстанції погоджується з позицією місцевого господарського суду про відшкодування відповідачем судових витрат, які складаються з витрат на судовий збір за подання позову у розмірі 148925,12 грн та витрат на правничу допомогу у розмірі 23000,00 грн.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Так, положеннями ст.59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Частина сьома ст.43 Конституції України передбачає, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно з рішеннями Європейського суду з прав людини у справі "Баришевський проти України", "Двойних проти України", заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Частинами першою, третьою ст.131-2 Конституції України визначено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура, засади організації і діяльності якої та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Зазначеним положенням Конституції України кореспондує ст.16 Господарського процесуального кодексу України, положеннями якої передбачено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою, а представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

При цьому, частиною 1 ст.126 Господарського процесуального кодексу України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами (ч.2 ст.126 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно із ч.2 ст.129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат, пов`язаних з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів та вчиненням інших дій, пов`язаних з розглядом справи чи підготовкою до її розгляду, встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

За приписом ч.3 ст.126 Господарського процесуального кодексу України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.4 ст.126 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.8 ст.129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, 02.01.2023 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" (замовник, позивач) та адвокатом Христенко С.В. (адвокат) було укладено договір №01-02/01/2023 (далі договір) про надання правової допомоги (договір), відповідно до якого адвокат бере на себе зобов`язання надавати правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених цим договором, а замовник зобов`язується оплатити замовлення у порядку та строки обумовлені сторонами.

Згідно п.2.1 договору за правову допомогу замовник сплачує адвокату винагороду в сумі визначеною додатком до цього договору.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 3.1 договору).

Додатком №1 від 02.01.2023 до договору №01-02/01/2023 сторони погодили наступний розрахунок вартості виконаної роботи:

1. аналіз наданих документів (договір підряду, акти, листування), вивчення судової практики, листування з контрагентом 2000,00 грн;

2. підготовка позовної заяви до господарського суду Донецької області 8000,00 грн;

3. участь у судовому засіданні (мінімум 2 засідання) 13000,00 грн.

Загальна сума, що підлягає сплаті складає 23000,00 грн. Зазначена сума підлягає сплаті у безготівковій формі на рахунок адвоката, який вказаний у розділі 8 договору про надання правової допомоги №01-02/01/2023 від 02.01.2023, протягом трьох календарних днів з моменту отримання цього рахунку.

На виконання вищезазначених умов договору адвокатом було виставлено замовнику рахунок №01-12/01/2023 від 12.01.2023 на суму 23000,00 грн.

З огляду на викладене, представник позивача просить стягнути з відповідача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 23000,00 грн.

При цьому, суд враховує, що виходячи з аналізу положень статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту адвокат отримує винагороду у вигляді гонорару, обчислення якого, підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Водночас, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань, з урахуванням складності справи, кваліфікації, досвіду і завантаженості адвоката та інших обставин. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. У разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу й обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Отже, діяльність адвоката є оплачуваною працею і така оплата у вигляді гонорару здійснюється на підставі укладеного між адвокатом та його клієнтом договору про надання правової допомоги. Втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень частини четвертої статті 126 ГПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях статті 627 ЦК України, принципу pacta sunt servanta та захисту права особи на своєчасне одержання винагороди за працю відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що клопотання про зменшення розміру витрат на правову допомогу відповідачем не заявлено, будь - яких обґрунтованих доводів та доказів на підтвердження невідповідності витрат на правову допомогу критеріям, визначеним п.п.1 - 4 ч.4 ст.126 Господарського процесуального кодексу України, не наведено/не надано.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з позицією місцевого господарського суду, що заявлені витрати на правничу допомогу є такими, що пов`язані з розглядом справи, обсяг наданих адвокатом послуг підтверджується матеріалами справи, а їх розмір є розумним, обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову.

З наведеного вбачається, що Господарським судом Донецької області не надано належної оцінки змісту укладеної між сторонами Додаткової угоди №3 на відповідність її умов до змісту тендерної пропозиції, не досліджено всі наявні докази у справі та залишено поза увагою доводи відповідача щодо її нікчемності, що призвело до неправильного вирішення справи.

Приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Донецької області від 24.07.2023 у справі №905/97/23 скасуванню в частині стягнення з Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області основного боргу в сумі 189 922,30 грн, інфляційних втрат в розмірі 175 315,16 грн, 3 % річних в розмірі 5 557,17 грн, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Щодо судових витрат, які складаються з судового збору за подання заяви та апеляційної скарги, то колегія суддів дійшла висновку про їх розподіл відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, п.2 ч.1 статті 275, п.1 п.3 статті 277, статтями 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Донецької області від 24.07.2023 у справі №905/97/23 скасувати в частині стягнення з Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Маршала Москаленка, буд. 161, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" (01011, м. Київ, вул. Мирного Панаса, буд. 11, офіс 1/12, ) основного боргу в сумі 189 922,30 грн, інфляційних втрат в розмірі 175 315,16 грн, 3 % річних в розмірі 5 557,17 грн.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Маршала Москаленка, буд. 161, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" (01011, м. Київ, вул. Мирного Панаса, буд. 11, офіс 1/12, ) витрати за подання позовної заяви в розмірі 108 859,20 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Міське будівництво" (01011, м. Київ, вул. Мирного Панаса, буд. 11, офіс 1/12, ) на користь Комунального підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Покровської міської ради Донецької області (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Маршала Москаленка, буд. 161, ) витрати за подання апеляційної скарги в розмірі 6 865,26 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 27.11.2023

Головуючий суддя В.В. Россолов

Суддя М.М. Слободін

Суддя О.В. Плахов