ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"04" грудня 2023 р. Справа№ 910/587/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Демидової А.М.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Пащенко М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Приватного підприємства "Будгарант-7" про призначення судової телекомунікаційної експертизи та заяву Приватного підприємства "Будгарант-7" про забезпечення позову у справі № 910/587/23

апеляційне провадження за апеляційною скаргою

Приватного підприємства "Будгарант-7"

на рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2023 (повне судове рішення складено 20.07.2023)

у справі № 910/587/23 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Приватного підприємства "Будгарант-7"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення від 24.11.2022 № 272-р

В С Т А Н О В И В :

В провадженні Північного апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: Ходаківської І.П. - головуючої, Демидової А.М., Владимиренко С.В. перебуває апеляційна скарга ПП "Будгарант-7" на рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2023 у справі № 910/587/23, розгляд якої було призначено на 04.12.2023. Про дату, час і місце розгляду справи сторін повідомлено належним чином.

01.12.2023 через систему "Електронний суд" ПП "Будгарант-7" подано клопотання про призначення судової телекомунікаційної експертизи у справі з метою спростування доводів відповідача, викладених в оскаржуваному рішенні, щодо збігу ІР-адрес, з яких позивач здійснював доступ до електронних адрес та керування банківськими рахунками. При цьому, позивач вказав на необхідність застосування спеціальних знань у сфері іншій ніж право.

Заслухавши думку присутнього у судовому засіданні представника АМКУ, колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вказаного клопотання, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Статтею 104 ГПК України встановлено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Беручи до уваги те, що клопотання про призначення експертизи не було заявлено представником позивача в суді першої інстанції, як вбачається з протоколів судових засідань у суді першої інстанції був присутній представник позивача, який висловлював позицію сторони у справі, питання, які хоче поставити позивач на вирішення експертизи стосується лише одного з фактів наведених у рішенні АМКУ та не може спростувати інших підстав для притягнення до відповідальності, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання про призначення у справі судової телекомунікаційної експертизи.

Також, 01.12.2023 через систему "Електронний суд" ПП "Будгарант-7" подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення АМКУ від 24.11.2022 №272-р та вилучення інформації про позивача зі зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів, в тому числі розміщених на сайті АМКУ.

Заслухавши думку присутнього у судовому засіданні представника АМКУ, колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вказаної заяви, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Частиною 1 статті 137 ГПК України передбачено, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Відповідно до ч. 4 ст. 137 ГПК України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами немайнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.

Забезпечення позову може мати місце за наявності хоча б однієї з умов: невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду; невжиття заходів забезпечення позову може ускладнити або унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.

Виходячи з системного тлумачення положень процесуального закону, вбачається, що застосування заходів забезпечення позову необхідне тільки через існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в даній справі, коли захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

Заходи забезпечення позову повинні узгоджуватися з предметом та підставами позову, а особа, що заявляє про необхідність вжиття заходів забезпечення позову судом, зобов`язана довести зв`язок між неприйняттям таких заходів і утрудненням чи неможливістю виконання судового рішення у випадку задоволення позову.

Відповідно до ч. 4 ст. 139 ГПК України заява про забезпечення позову повинна містити захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

У справі, що переглядається, предметом позову є вимога про визнання недійсним та скасування рішення АМКУ № 272-р від 24.11.2022 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/62-19.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Отже, такою інформацією володіють безпосередньо самі суб`єкти господарювання (учасники), які були (не були) притягнуті до відповідальності.

З метою інформаційної підтримки забезпечення реалізації норм ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", полегшення пошуку замовниками відповідних рішень, на веб-порталі АМКУ у розділі "Діяльність у сфері державних/публічних закупівель" містяться зведені відомості про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону), які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів). Після спливання трьох років з дати прийняття відповідного рішення відомості про суб`єкта господарювання, стосовно якого його прийнято, видаляються з сайту АМКУ.

Разом з тим, відображення відомостей у системі "Прозорро" щодо вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції не є результатом ведення ДП "Прозорро" окремого реєстру щодо вчинення таких дії, а є лише відображенням відомостей, які містяться у Зведених відомостях про рішення органів АМКУ.

Колегія вважає за необхідне зазначити, що задоволення вимоги заявника щодо зобов`язання вилучити відомості із зведених відомостей рішень органів АМКУ про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, фактично є частковим задоволенням позову, адже правомірність висновків АМКУ, викладених у спірному рішенні, стосовно вчинення товариством антиконкурентних узгоджених дій встановлюється за результатами розгляду судом даної справи по суті, а оскаржуване рішення АМКУ до прийняття судового рішення є чинним.

Слід зазначити, що товариство не може бути позбавлене права на участь у закупівлях через прийняття спірного рішення та розміщення інформації про нього у зведених відомостях про рішення органів АМКУ на веб-порталі АМКУ, з огляду на приписи ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Водночас згідно з частиною четвертою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

Разом з тим, відповідно до частини п`ятої вказаної статті Закону незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу АМКУ.

Колегія суддів зазначає, що частина п`ята статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу АМКУ може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.

При цьому, право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу АМКУ за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не може розглядатися як підстава для забезпечення позову в порядку приписів статей 136, 137 ГПК України. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19, від 14.11.2019 у справі №914/938/19, від 15.06.2020 у справі №910/13158/19, від 01.04.2020 у справі №912/2156/19, від 18.03.2021 у справі №910/13451/20.

Таким чином, забезпечення позову у вказаний спосіб призвело б до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю).

Крім того, заявник не позбавлений права самостійно звернутися до АМКУ з вимогою внести дані стосовно зупинення дії спірного рішення до зведених відомостей у разі відкриття провадження у справі щодо визнання такого рішення недійсним.

Заявник не навів обставин, необхідних для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів особи.

У разі задоволення позовних вимог позивача, захист його порушених прав буде забезпечено у повному обсязі, оскільки автоматично відновить його порушене право, а тому вжиття судом заходів забезпечення позову шляхом заборони АМКУ вносити відомості до зведених відомостей рішень органів АМКУ жодним чином не впливає на виконання рішення суду.

Поданими заявником доказами не підтверджено та необґрунтовано необхідність вжиття заходів забезпечення позову.

За таких обставин, оскільки заява про забезпечення позову не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності забезпечення позову, заявником не доведено те, що невжиття, визначених ним заходів забезпечення позову, може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні поданої заяви про забезпечення позову.

Оцінюючи "розумність" тривалості строку розгляду у даній справі, з метою забезпечення процесуальних прав учасників справи, беручи до уваги неявку представника позивача у судове засідання та неповідомлення причин його неявки, колегія суддів вважає за необхідне відкласти розгляд апеляційної скарги у справі та продовжити процесуальний строк її розгляду.

Процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції (ч. 2 ст. 281 ГПК України).

Керуючись статтями 99, 104, 136, 137, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Відмовити в задоволенні клопотання Приватного підприємства "Будгарант-7" про призначення судової телекомунікаційної експертизи у справі № 910/587/23.

Відмовити в задоволенні заяви Приватного підприємства "Будгарант-7" про забезпечення позову у справі № 910/587/23.

Продовжити строк розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства "Будгарант-7" на рішення господарського суду міста Києва від 17.07.2023 у справі №910/587/23.

Розгляд апеляційної скарги у справі № 910/587/23 відкласти на 24.01.2024 о 11 год. 40 хв. Засідання суду відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1-А, зал судових засідань № 6 (другий поверх).

Довести до відома учасників апеляційного провадження, що їх участь у судовому засіданні не є обов`язковою. Нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Повний текст ухвали підписано - 05.12.2023.

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді А.М. Демидова

С.В. Владимиренко