ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року м. ОдесаСправа № 915/1786/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Іскендерова К.О.,

за участю представників учасників справи:

від АТ «Укртрансгаз» - Мельник О.С.,

від АТ «ОГС «Миколаївгаз» - Іноземцев Є.С.,

від АТ «НАК «Нафтогаз України» - Будник К.А.,

від ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» - не з`явився,

від КП Первомайської міської ради «Тепло» - не з`явився,

від КЕВ міста Миколаїв - не з`явився,

від ТОВ Експлуатаційна компанія «ЖЕК-5» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021

у справі № 915/1786/18

за позовом: Акціонерного товариства «Укртрансгаз»

до: Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз»

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Обласного комунального підприємства «Миколаївоблтеплоенерго»;

2. Комунального підприємства Первомайської міської ради «Тепло»;

3. Квартирно - експлуатаційного відділу міста Миколаїв;

4. Товариство з обмеженою відповідальністю Експлуатаційна компанія «ЖЕК-5»;

про: стягнення 487 067 664,70 грн,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2018 року Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі АТ «Укртрансгаз») звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі АТ «ОГС «Миколаївгаз»), в якому, з урахуванням уточнень, просило стягнути з останнього заборгованість у розмірі 487 067 664,70 грн, з яких:

- 374 727 914,00 грн основного боргу;

- 11 573 344,77 грн 3% річних;

- 33 067 999,28 грн інфляційних втрат;

- 67 734 406,65 грн пені.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем укладено договір, за яким відповідачу надавалися послуги транспортування природного газу, відповідач мав подавати газ в точках входу або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів та оплачувати отримані послуги.

Внаслідок безпідставного відбору з газотранспортної системи природного газу відповідачем для покриття його власних виробничо-технічних витрат та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи природного газу споживачам виникли негативні небаланси природного газу.

Проте, у встановлений договором строк відповідач не оплатив заборгованість за послуги балансування, що стало підставою для звернення з цим позовом до суду.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 у справі № 915/1786/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Суд виходив з того, що позивач всупереч вимогам пункту 9.4 договору транспортування природного газу коригуючі акти за лютий, квітень червень 2016 року направляв відповідачу в червні 2017 року; коригуючі акти за липень вересень та листопад 2016 року направляв відповідачу в липні 2017 року; коригуючі акти за грудень 2016 року направляв відповідачу в серпні 2017 року; коригуючі акти за січень лютий 2017 року направляв відповідачу в серпні 2017 року; коригуючі акти за березень квітень 2017 року направляв відповідачу в липні 2017 року.

За висновком місцевого господарського суду, такі дії позивача вчинено з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених договором транспортування природного газу та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2493 (далі Кодекс ГТС).

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про те, що повторне здійснення балансування газу в червні серпні 2017 року за минулі місяці 2016 2017 років на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачено положеннями договору транспортування природного газу та Кодексом ГТС, а тому, за висновком суду, в цьому випадку відсутні правові підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами.

Таким чином, суд констатував, що позивач без наявних правових підстав здійснив перерахунок послуг балансування за попередні місяці, за якими позивачем вже складалися акти надання послуг балансування за відповідні періоди.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що позивач під час розрахунку послуг балансування, посилаючись на пункт 9.1 договору транспортування природного газу, застосував коефіцієнт, який дорівнює 1,2, оскільки, на думку позивача, розмір небалансу у відповідні періоди становив більше 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Водночас. місцевий господарський суд, дослідивши наявні у матеріалах справи алокації, акти надання послуг балансування газу та методику їх розрахунку, встановив, що розмір небалансу відповідача з урахуванням всіх обсягів газу в розрізі кожного замовника послуг транспортування, складає менше 5% від обсягу природного газу за спірні місяці (крім серпня 2017 року лютого 2018 року, де такий обсяг був більшим ніж 5%), який було відібрано з газотранспортної системи, у зв`язку з чим відповідно до умов 9.2 договору, за висновком суду, слід застосовувати коефіцієнт компенсації, який дорівнює 1.

З урахуванням таких обставин місцевий господарський суд констатував, що позивач у відповідних актах неправильно розрахував вартість послуг балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації, який дорівнює 1,2, і це призвело до збільшення вартості послуг.

Не погодившись з рішенням суду, АТ «Укртрансгаз» подало на нього апеляційну скаргу, в якій просило його скасувати, ухвалити нове рішення, яким закрити провадження у справі в частині вимог про стягнення 51 957 214,39 грн основного боргу, а в іншій частині задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги позивач посилається не помилковість висновків суду, зазначаючи, серед іншого, що наявними в матеріалами справи належними та допустимими доказами, які безпідставно не враховано судом першої інстанції, підтверджуються обсяги негативного місячного небалансу відповідача за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, що підлягали врегулюванню позивачем, проте, суд першої інстанції не застосував положень Кодексу ГТС, які підлягали до застосування, не надав належної оцінки доказам, що підтверджують позовні вимоги, не встановив дійсних обставин справи. Оскаржуване рішення в частині відмови у стягненні з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, пені, 3 % річних та інфляційних втрат ухвалено із неправильним застосуванням ч. 1 ст. 193 ГК України, статей 525-526, 530, 610, 612, 625 ЦК України та положень Кодексу ГТС.

Також скаржник зазначив, що відповідач надав додаткові докази в підтвердження часткової оплати послуг балансування, що свідчить про визнання та підтвердження ним обставин наданих йому позивачем послуг балансування. Враховуючи здійснення відповідачем часткової оплати наданих послуг балансування у 2018 році після звернення позивача із позовом, суд першої інстанції повинен був в частині стягнення 51 957 214,39 грн закрити провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з відсутністю предмету спору.

До апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» додано нові докази, а саме: копії поданих номінацій ТОВ «РГК Трейдінг» за період з січня 2017 року по червень 2018 року (а.с.25-140 т.13).

11.01.2022 від АТ «НАК «Нафтогаз України» надійшли письмові пояснення, в яких останнє підтримало доводи та вимоги апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз», зокрема, зазначило, що позивачем не заявлено вимоги щодо визнання неправомірними дій AT «НАК «Нафтогаз України» чи вимоги щодо встановлення фактів щодо нього,

12.01.2022 від АТ «ОГС «Миколаївгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість, зокрема, що оскільки законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення Оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони позивача не надані, відповідач вважає, що такі послуги йому взагалі не надавалися, оскільки відсутній чіткий ланцюг (відповідні договори з іншими суб`єктами господарювання, укладенні позивачем з метою балансування газотранспортної системи), який би надав можливість документально підтвердити факт наявності у позивача ресурсу для здійснення балансування. Надані позивачем акти наданих послуг балансування обсягів природного газу, розрахунки вартості послуг балансування, рахунки є односторонніми та підписані самим позивачем, в той час як інших первинних документів на підтвердження даних, які зазначені в актах, немає. Позивачем не надано жодного документу на підтвердження реального понесення обґрунтованих та реальних витрат, що свідчили б про реальність вчинення балансуючих дій. Нарахування позивачем вартості послуг балансування обсягів природного газу, відібраних третіми особами ТКЕ в планових межах, передбачених укладеними з НАК «Нафтогаз України» договорами на постачання природного газу, полягає у протиправному невиконанні НАК «Нафтогаз України» нормативних актів Кабінету Міністрів України та зобов`язань, взятих на себе згідно договорів постачання природного газу, відтак, вказані обсяги природного газу не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір, та не є небалансом природного газу оператора ГРМ.

10.02.2022 від АТ «Укртрансгаз» надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, зокрема, що у відзиві на апеляційну скаргу відповідач так і не навів ані доводів, ані доказів самостійного врегулювання небалансу. Відповідач не навів жодних доводів та аргументів та правових підстав, як і в оскаржуваному рішенні не наведено судом першої інстанції, щодо перекладення обов`язку врегулювання небалансу відповідача на ТОВ «РГК «Трейдінг». Наявні матеріали справи взагалі не містять жодних договорів постачання природного газу між відповідачем та ТОВ «РГК Трейдінг», а тому у суду першої інстанції не було жодних підстав для відмови в стягненні з відповідача заборгованості в розмірі вартості послуг балансування за обсяги природного газу, спожиті відповідачем для потреб ВТВ газорозподільної системи.

До вказаних пояснень АТ «Укртрансгаз» додано нові докази, а саме: копії листів НКРЕКП від 13.12.2021 № 14643/16.2.1/7-21, від 25.01.2022 № 840/16.2.1/7-22 (з додатками) (а.с.20-33 т.14).

19.09.2022 від АТ «Укртрансгаз» надійшли письмові пояснення, в яких позивач просить враховувати висновки, викладені в постановах Верховного Суду, які наведені в даних поясненнях.

20.10.2022 від АТ «Укртрансгаз» надійшли письмові пояснення, в яких позивач зазначає, що внаслідок проведення позивачем та відповідачем звіряння взаємних розрахунків, відповідач підписав Акт звіряння сум станом на 31.08.2022, та відповідно, визнав вартість отриманих послуг балансування, яка була частково сплачена відповідачем під час розгляду справи у суді першої інстанції.

До вказаних пояснень АТ «Укртрансгаз» додано копію Акту звіряння сум станом на 31.08.2022 та Розшифровки сум відображених в акті (а.с. 192-194 т.14).

14.12.2022 від АТ «ОГС «Миколаївгаз» надійшло клопотання про закриття провадження у справі, яке мотивоване тим, що 10.11.2022 постановою НКРЕКП №1414 відповідача включено до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу, а тому, на переконання відповідача, існує об`єктивна причина для врегулювання спору між сторонами, що є підставою для закриття провадження у даній справі у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі № 915/1786/18 рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 скасовано, ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги задоволені частково: стягнуто з відповідача на користь позивача 322 770 699,61 грн основного боргу, 67 734 406,65 грн пені, 11 573 344,77 грн 3% річних та 33 067 999,28 грн інфляційних втрат. Провадження у справі в частині стягнення суми основного боргу в розмірі 51 957 214,39 грн закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України (відсутність предмету спору) у зв`язку з сплатою відповідачем вказаної суми після відкриття провадження у справі.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та частково задовольняючи позовні вимоги, апеляційний господарський суд виходив із того, що відповідач як замовник послуг транспортування газу у спірні місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування.

Апеляційний господарський суд зазначив, що обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи у спірні місяці склав 100 % розміру його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування позивачем застосовано саме коефіцієнт 1,2, оскільки розмір небалансу у цьому випадку перевищує 5 % від обсягу природного газу.

За таких обставин апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що позивач під час розрахунку вартості послуг балансування правильно застосував коефіцієнт компенсації, який дорівнює 1,2.

Апеляційний господарський суд визнав помилковим висновок господарського суду першої інстанції про відсутність у позивача права на здійснення коригування відповідних актів та зазначив, що в чинному законодавстві відсутні норми, які прямо забороняють позивачу здійснювати коригування небалансу.

Встановлений договором транспортування природного газу для позивача строк є виключно строком для вчинення дій щодо пред`явлення кредитором вимог до боржника здійснити оплату наданих послуг балансування, до вчинення яких відповідач не може виконати свого обов`язку, оскільки встановлений для відповідача строк здійснити оплату визначається з моменту отримання пакету документів, тобто моментом пред`явлення вимоги, яку кредитор вправі висувати в будь-який час. Наслідки пропуску позивачем таких строків передбачені ч. 2 ст. 613 ЦК України, відповідно до якої якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

З урахуванням викладеного апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що у таких випадках позивачем як кредитором допускається лише прострочення господарського зобов`язання щодо здійснення розрахунку небалансу та надсилання актів у певні строки, встановлені договором. При цьому визначені строки не є преклюзивними, а тому позивач, за висновком суду, не може бути позбавлений права вимоги виконання відповідачем зобов`язання за межами таких строків, у зв`язку з чим зобов`язання відповідача лише відстрочується на час прострочення кредитора.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.06.2023 у справі № 915/1786/18 постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 скасовано, справу передано на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Верховний суд зазначив наступне.

З урахуванням положень Кодексу ГТС та умов пунктів 9.1, 9.4, 11.4 договору транспортування природного газу, для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у такій послідовності: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акта на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру.

Відповідно до положень законодавства, пункту 9.4 укладеного між сторонами договору, позивач як оператор газотранспортної системи має обов`язок до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надати відповідачу односторонній акт про надання послуг балансування, а відповідач як замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів.

Посилання апеляційного господарського суду на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 09.04.2019 у справі № 903/394/18, є передчасними.

Здійснення алокації оператором газотранспортної системи (позивачем) за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність оператора суміжної газотранспортної системи (відповідача), оскільки зі змісту Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017, вбачається, що у цьому нормативно-правовому акті відсутня вказівка про надання йому зворотної дії в часі, що узгоджується з положеннями частини 2 статті 5 Цивільного кодексу України.

При цьому повторне здійснення балансування на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами

Відповідно до положень законодавства, пункту 9.4 укладеного між сторонами договору, позивач як оператор газотранспортної системи має обов`язок до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надати відповідачу односторонній акт про надання послуг балансування, а відповідач як замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів.

Висновки апеляційного господарського суду про наявність права у позивача здійснювати коригування відповідних актів, суперечать висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 14.07.2022 у справі № 904/2334/18, від 25.08.2022 у справі № 914/2/19.

Кодекс ГТС імперативно визначає обов`язок постачальника природного газу за підсумками місяця врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу споживача шляхом запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, і лише у разі якщо після запроваджених заходів залишиться неврегульований небаланс споживача, оператор ГТС вправі віднести цей небаланс на оператора ГРМ.

Оператор ГТС не вправі відносити на небаланс оператора ГРМ неврегульовані небаланси споживача без вжиття його постачальником заходів, передбачених Кодексом ГТС, для врегулювання небалансів.

Для визначення коефіцієнта компенсації за наведеною в пункті 9.2 договору формулою, що підлягає застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи з урахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 24.07.2022, для розгляду справи сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.07.2023 справу № 915/1786/18 прийнято до свого провадження вищевизначеним складом колегії суддів, вирішено розглянути справу поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України, у розумний строк, призначено справу до розгляду на 10.10.2023 о 13:15 год. Одночасно учасникам справи запропоновано у строк до 15.08.2023 надати письмові пояснення по суті спору з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 27.06.2023 у цій справі.

14.08.2023 від АТ «НАК «Нафтогаз України» надійшли письмові пояснення, в яких зазначено про обґрунтованість доводів та вимог апеляційної скарги. Зокрема про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що повторне здійснення балансування на підставі додаткових або коригуючих актів є безпідставним. Також зазначено, що надання судом оцінки правовідносинам між третіми особами у даній справі щодо виконання умов договорів, або оцінки правових підставі видачі номінацій, виходить за межі позовних вимог. Суд має підтвердити чи спростувати лише факт видачі номінацій, без оцінки наявності/відсутності правових підстав для їх видачі. У спірний період АТ «НАК «Нафтогаз України» не було постачальником для третіх осіб та не надавало їм номінацій, з огляду на відсутність відповідних правових підстав.

15.08.2023 від АТ «Укртрансгаз» також надійшли письмові пояснення, в яких позивач зазначає, що саме повторне балансування за спірний період не здійснювалось. Згідно коригуючих актів позивачем здійснено коригування лише вартості послуг балансування. Верховний Суд не навів жодних зауважень в частині правомірності закриття провадження у справі. Встановивши, що обсяги небалансу відповідача у спірний період перевищують 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, суд апеляційної інстанції правомірно застосував коефіцієнт 1,2.. Відповідач під час звірки взаємних розрахунків станом на 31.08.2022 підтвердив наявність у нього заборгованості перед позивачем та підтвердив розмір коефіцієнту компенсації в складі суми заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, отриманого ним з газотранспортної системи та використаного для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних витрат газорозподільчої системи. Стягнення судом апеляційної інстанції при первісному розгляді справи суми основної заборгованості та нарахованих на неї пені, 3% річних та інфляційних втрат відповідає приписам Кодексу ГТС та умовам договору.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.10.2023, від 04.10.2023 та від 09.10.2023 задоволені клопотання АТ «Укртрансгаз», АТ «НАК «Нафтогаз України» та АТ «ОГС «Миколаївгаз», забезпечено участь їх представників в судовому засіданні 10.10.2023 в режимі відеоконференції.

09.10.2023 від АТ «ОГС «Миколаївгаз» надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду Об`єднаною Палатою Верховного Суду в касаційному порядку справи № 918/686/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.10.2023 розгляд справи № 915/1786/18 відкладено на 31.10.2023 о 13:00 год. Надано можливість представникам АТ «Укртрансгаз», АТ «НАК «Нафтогаз України» та АТ «ОГС «Миколаївгаз» взяти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Одночасно запропоновано учасникам справи у строк до 24.10.2023 надати письмові пояснення з приводу заявленого АТ «ОГС «Миколаївгаз» клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду Об`єднаною Палатою Верховного Суду в касаційному порядку справи № 918/686/21.

11.10.2023 від АТ «НАК «Нафтогаз України» надійшли заперечення проти клопотання АТ «ОГС «Миколаївгаз» про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду Об`єднаною Палатою Верховного Суду в касаційному порядку справи № 918/686/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.10.2023 учасників даної справи повідомлено, що судове засідання з розгляд апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 відбудеться 21.11.2023 о 15:15 год. Надано можливість представникам АТ «Укртрансгаз», АТ «НАК «Нафтогаз України» та АТ «ОГС «Миколаївгаз» взяти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В судове засідання 21.11.2023 в режимі відеоконференції з`явились представники АТ «Укртрансгаз», АТ «НАК «Нафтогаз України» та АТ «ОГС «Миколаївгаз».

Представники третіх осіб (ОКП «Миколаївоблтеплоенерго», КП Первомайської міської ради «Тепло», КЕВ м. Миколаїв та ТОВ ЕК «ЖЕК-5») в судове засідання 21.11.2023 не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах даної справи повідомлення про вручення поштових відправлень, про причини неявки не повідомили, у зв`язку з чим колегія суддів, керуючись ч. 12 ст. 270 ГПК України, дійшла висновку про можливість розгляду справи за їх відсутності.

В судовому засіданні, колегія суддів, розглянувши додані позивачем до апеляційної скарги докази (копії поданих номінацій ТОВ «РГК Трейдінг» за період з січня 2017 року по червень 2018 року), дійшла наступних висновків.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (частини 4, 5 ст. 80 ГПК України).

Частиною 8 ст. 80 ГПК України передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно із ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази про неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, надання судом апеляційної інстанції оцінки доказам, які були подані стороною у справі лише до суду апеляційної інстанції, без дослідження причин неподання цих доказів до суду першої інстанції, буде вважатися порушенням положень статей 80, 269 ГПК України.

Наведені положення ГПК України пов`язують вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів з одночасним виконанням критеріїв: «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи». При цьому, тягар доведення зазначених обставин покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою) про долучення доказів (позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 08.09.2022 у справі № 910/5011/18, від 13.04.2021 у справі № 909/722/14 та від 01.07.2021 у справі № 46/603).

Водночас, що позивачем взагалі необґрунтовано неможливість подання відповідних доказів в суд першої інстанції. Позивачем при розгляді справи в суді першої інстанції жодного разу не заявлялось про існування у нього цих доказів, а також причин, з яких вони не можуть бути подані у строк.

Відповідно до частин 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що неподання відповідних доказів в суд першої інстанції залежало виключно від суб`єктивної поведінки самого позивача, який несе ризик вчинення або не вчинення певної процесуальної дії.

За таких підстав, колегія суддів не приймає надані позивачем до апеляційної скарги копії поданих номінацій ТОВ «РГК Трейдінг» за період з січня 2017 року по червень 2018 року.

Щодо наданих позивачем до письмових пояснень від 10.02.2022 та від 20.10.2022 доказів (копій листів НКРЕКП від 13.12.2021 № 14643/16.2.1/7-21, від 25.01.2022 № 840/16.2.1/7-22 (з додатками), копії Акту звіряння сум станом на 31.08.2022 та Розшифровки сум відображених в акті), колегія суддів зазначає, що вони взагалі датовані після ухвалення оскаржуваного рішення суду, в той час як така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 ГПК України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Наведений висновок також послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19, від 03.11.2021 у справі № 915/951/20, від 10.08.2022 у справі № 922/739/21.

Щодо клопотання АТ «ОГС «Миколаївгаз» від 14.12.2022 про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору, яке, як вже зазначалось, мотивоване включенням відповідача 10.11.2022 постановою НКРЕКП №1414 до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу, колегія суддів зазначає наступне.

Господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору (п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України).

Відсутність предмета спору означає припинення існування правовідносин внаслідок певних обставин (оплати боргу, знищення предмету спору, скасування оспорюваного акту).

Згідно з ст. 2 Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» дія цього Закону поширюється на відносини із врегулювання заборгованості за придбаний у НАК «Нафтогаз України» природний газ, послуги з його розподілу і транспортування та виключно на суб`єктів ринку природного газу, що включені до Реєстру.

Для участі у процедурі врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) суб`єкти ринку природного газу включаються до Реєстру, який веде Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Рішення про включення або про відмову у включенні до Реєстру приймається Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та оприлюднюється на її офіційному веб-сайті (п. 1, ч. 4 п. 2 ст. 3 Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу».

Реструктуризація заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до цього Закону, здійснюється після проведення розрахунків, передбачених статтею 4 цього Закону, шляхом розстрочення на три календарних місяці рівними частинами з першого числа місяця укладення договору без відстрочення погашення заборгованості та з можливістю дострокового погашення (ч. 2 ст. 5 Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу»).

Кожна із сторін зобов`язана укласти договір про реструктуризацію заборгованості у строк, що не перевищує 10 календарних днів з дня його отримання, якщо сума за таким договором підтверджена актами звіряння між учасниками процедури врегулювання заборгованості. (ч. 7 ст. 5 Закону).

Колегія суддів зазначає, що саме по собі прийняття Закону, яким визначено певну процедуру, яка надає можливість в майбутньому врегулювати заборгованість у спосіб, визначений законом, шляхом вчинення юридично значимих дій щодо фактичного погашення суми основного боргу за поставлений природний газ, не свідчить про припинення зобов`язань сторін за договором, а також не вказує на відсутність у справі предмету спору.

Лише включення відповідача до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу, не свідчить про відсутність предмету спору.

Відповідачем не надано у встановленому процесуальним законом порядку доказів укладення між сторонами договору про реструктуризацію або договору про організацію взаєморозрахунків, як це встановлено статтями 4 та 5 вищевказаного Закону.

Колегією суддів також враховується, що врегулюванню підлягає і заборгованість, яка у тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення клопотання відповідача та закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України (у зв`язку з тим, що його постановою НКРЕКП №1414 від 10.11.2022 включено до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу).

Щодо клопотання АТ «ОГС «Миколаївгаз» від 09.10.2023 про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду об`єднаною палатою Верховного Суду в касаційному порядку справи № 918/686/21, колегія суддів зазначає, що в судовому засіданні 21.11.2023 представник відповідач відкликав вказане клопотання та просив його не розглядати.

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши представників її учасників, колегія суддів встановила наступне.

17.12.2015 між АТ «Укртрансгаз» (оператор) та АТ «ОГС «Миколаївгаз» (замовник) укладено договір № транспортування природного газу (далі договір), за яким оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену вартість таких послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2 договору).

Пунктом 2.3 договору сторони визначили послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором, а саме:

1) послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності);

2) послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування);

3) послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування).

Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (п. 2.4 договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГТС (п. 2.5 договору).

Відповідно до п. 2.8 договору додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору.

У розділі ІІІ договору транспортування природного газу передбачені права та обов`язки оператора, зокрема, оператор зобов`язаний своєчасно надавати послуги належної якості, приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом ГТС, тощо.

Замовник, відповідно до розділу ІV договору зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому в Кодексі ГТС та цьому договорі, дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом ГТС, вчасно врегульовувати небаланси.

Замовник має право: замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям / реномінаціям, тощо.

Порядок комерційного обліку природного газу (в тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС з урахуванням цього договору (п. 5.1 договору).

Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом ГТС. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті (п. 6.3 договору).

Вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС (пункт 7.1 договору транспортування природного газу).

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті (п. 7.2 договору).

Тарифи, передбачені п. 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору (п. 7.3 договору).

Пунктом 9.1 договору транспортування природного газу передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС.

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою, зазначеною в п. 9.2 договору.

Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу ГТС. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п. 9.3 договору).

Згідно з п. 9.4 договору оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п. 9.4 цього договору, визначається за даними оператора (п. 9.5 договору).

Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 договору).

Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX цього договору (п. 11.4 договору).

Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п. 11.5 договору).

Протягом всього строку отримання послуг замовник надає оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу ГТС (п. 12.1 договору).

Фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом ГТС, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора (п. 12.2 договору).

Фінансове забезпечення щодо послуг балансування надається у формах, визначених Кодексом ГТС, на користь оператора згідно з чинним законодавством України (п. 12.3 договору).

У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором (п. 13.1 договору).

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).

Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 договору).

Будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або в погоджених сторонами випадках направлено електронною поштою (п. 19.2 договору).

Позивачем на адресу відповідача супровідними листами з описами вкладення були направлені односторонні акти надання послуг балансування обсягів природного газу по договору за період січень 2017 - червень 2018 року з доданими до цих актів розрахунками вартості послуг балансування і рахунками, а також коригуючі акти до актів попередніх періодів (за лютий, квітень - вересень, листопад - грудень 2016, січень - квітень 2017) на загальну суму 533 808 574,70 грн, а саме:

1) Акт № 04-16--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 29.05.2017 (за квітень 2016) на суму 1401,05 грн, за обсяг газу 0,185 тис.куб.м. (а.с.51 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1 (а.с.52 т.1).

Відповідно до реєстру обсягів газу, використаного споживачами по договорах з НАК «Нафтогаз України» за квітень 2016 року (а.с.56 т.1), вищевказаний об`єм газу 0,185 тис.куб.м. відібраний БУ № 1 КЕВ м. Миколаєва (0,119 тис.куб.м.) та ТОВ ЕК ЖЕК-5 (0,066 тис.куб.м.).

2) Коригуючий акт від 30.05.2017 № 02-16--Баланс/КОР/1 надання послуг балансування природного газу до акту № 02-16--Баланс від 29.02.2016 на суму 3291174,82 грн, за обсяг газу 2197,985 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.58-63 т.1);

3) Коригуючий акт від 30.05.2017 № 05-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 05-16--Баланс від 31.05.2016 на суму 780696,79 грн, за обсяг газу 582,123 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.64-68 т.1);

4) Коригуючий акт від 30.07.2017 № 06-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 06-16--Баланс від 30.06.2016 на суму 617134,70 грн, за обсяг газу 454,310 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.69-74 т.1);

5) Коригуючий акт від 26.06.2017 № 07-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 07-16--Баланс від 31.07.2016 на суму 591545,69 грн, за обсяг газу 439,824 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.81-86 т.1);

6) Коригуючий акт від 26.06.2017 № 08-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 08-16--Баланс від 31.08.2016 на суму 792778,67 грн, за обсяг газу 542,672 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.87-91 т.1);

7) Коригуючий акт від 26.06.2017 № 09-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 08-16--Баланс від 30.09.2016 на суму 893603,71 грн, за обсяг газу 660,754 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.92-96 т.1);

8) Коригуючий акт від 26.06.2017 № 11-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 11-16--Баланс від 30.11.2016 на суму 5539092 грн, за обсяг газу 3550,700 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.97-101 т.1);

9) Коригуючий акт від 30.06.2017 № 03-17--Баланс/1/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 03-17--Баланс від 31.03.2017 на суму 943920 грн, за обсяг газу 500,000 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.102-106 т.1);

10) Коригуючий акт від 27.07.2017 № 12-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 12-16--Баланс від 31.12.2016 на суму 1646899,20 грн, за обсяг газу 960,000 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.107-112 т.1);

11) Коригуючий акт від 27.07.2017 № 01-17--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 01-17--Баланс від 31.01.2017 на суму 9099220,20 грн, за обсяг газу 5432,500 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.113-115 т.1);

12) Коригуючий акт від 27.07.2017 № 02-17--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 02-17--Баланс від 28.02.2017 на суму 8152166,88 грн, за обсяг газу 4428,600 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.116-119 т.1);

13) Коригуючий акт від 14.06.2017 № 04-17--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 04-17--Баланс від 30.04.2017 на суму 1459332,86 грн, за обсяг газу 960,000 тис.куб.м. Застосований коефіцієнт 1,2 (а.с.159-163 т.1);

14) Акт № 01-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.01.2017 на суму 45 496 101 грн, за обсяг газу 5432,500 тис.куб.м. (а.с.121 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1 (а.с.122 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за січень 2017 року (а.с.125 т.1), вищевказаний об`єм газу 5432,500 тис.куб.м. вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 08.02.2017 за січень 2017 року (а.с. 144 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 5432,500 тис.куб.м.).

15) Акт № 02-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 28.02.2017 на суму 40 760 834, 40 грн, за обсяг газу 4428,600 тис.куб.м. (а.с.130 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1 (а.с.131 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за лютий 2017 року (а.с.134 т.1), вищевказаний об`єм газу 4428,600 тис.куб.м. вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 09.03.2017 за лютий 2017 року (а.с. 145 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 4428,600 тис.куб.м.).

16) Акт № 03-17--Баланс/1 надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2017 на суму 4 719 600,00 грн, за обсяг газу 500 тис.куб.м. (а.с.139 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1 (а.с.140 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за березень 2017 року (а.с.147 т.1), вищевказаний об`єм газу 500 тис.куб.м. вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 10.04.2017 за березень 2017 року (а.с. 146 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 500,000 тис.куб.м.).

17) Акт № 03-17--Баланс/2 надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2017 на суму 2 457 559, 90 грн, за обсяг газу 214,964 тис.куб.м. (а.с.142 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1 (а.с.143 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за березень 2017 року (а.с.147 т.1), вищевказаний об`єм газу 214,964 тис.куб.м. відібраний КП Первом. МР «Тепло».

18) Акт № 04-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.04.2017 на суму 7 296 664,32 грн, за обсяг газу 960,000 тис. куб.м. (а.с.151 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1 (а.с.152 т.1).

В матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 10.05.2017 за квітень 2017 року (а.с. 147 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 960,000 тис.куб.м.).

19) Акт № 05-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.05.2017 на суму 1 774 051,20 грн, за обсяг газу 200 тис.куб.м. (а.с.165 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1 (а.с.166 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за травень 2017 року (а.с.170-171 т.1), вищевказаний об`єм газу 200 тис.куб.м. вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 08.06.2017 за травень 2017 року (а.с. 148 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 200,000 тис.куб.м.).

20) Акт № 06-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2017 на суму 1 736 017, 79 грн, за обсяг газу 204,080 тис.куб.м. (а.с.174 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.175 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за червень 2017 року (а.с.179-180 т.1), 200,000 тис.куб.м. вказане в категорії «ВТВ», а 4,080 тис.куб.м. відібране Миколаївоблтеплоенерго ОКП.

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 11.07.2017 за червень 2017 року (а.с. 149 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 200,000 тис.куб.м.).

21) Акт № 07-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.07.2017 на суму 1 752 742, 08 грн, за обсяг газу 200 тис.куб.м. (а.с.183 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.185 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за липень 2017 року (а.с.188-189 т.1), вищевказаний об`єм газу 200 тис.куб.м. вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 09.08.2017 за липень 2017 року (а.с. 150 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 200,000 тис.куб.м.).

22) Акт № 08-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.08.2017 на суму 8 642 198, 04 грн, за обсяг газу 964,643 тис.куб.м. (а.с.192 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.194 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за серпень 2017 року (а.с.197-198 т.1), вищевказаний об`єм газу 964,643 тис.куб.м. (665,528 тис.куб.м. + 299,115 тис.куб.м.) вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 11.09.2017 за серпень 2017 року (а.с. 151 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 964,643 тис.куб.м.).

23) Акт № 09-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.09.2017 на суму 14 168 791, 06 грн, за обсяг газу 1 442, 293 тис.куб.м. (а.с.201 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.203 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за вересень 2017 року (а.с.206-208 т.1), вищевказаний об`єм газу 1 442, 293 тис.куб.м. (1022,285 тис.куб.м. + 419,701 тис.куб.м. + 0,307 тис.куб.м.) вказаний в категорії «ВТВ, власні потреби».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 13.10.2017 за вересень 2017 року (а.с. 152 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 1 442, 293 тис.куб.м.).

24) Акт № 10-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.10.2017 на суму 18 739 943, 16 грн, за обсяг газу 1 947,630 тис.куб.м. (а.с.211 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.213 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за жовтень 2017 року (а.с.216-218 т.1), вищевказаний об`єм газу 1 947,630 тис.куб.м. (1456,904 тис.куб.м. + 490,726 тис.куб.м.) вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 09.11.2017 за жовтень 2017 року (а.с. 153 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 1 947,630 тис.куб.м.).

25) Акт № 11-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.11.2017 на суму 65 984 786, 38 грн, за обсяг газу 6 306, 820 тис.куб.м. (а.с.221 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.223 т.1).

В матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 11.12.2017 за листопад 2017 року (а.с. 154 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 6 306, 820 тис.куб.м.).

26) Акт № 12-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2017 на суму 69 608 262,29 грн, за обсяг газу 6 306, 821 тис.куб.м. (а.с.227 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.229 т.1).

В матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 10.01.2018 за грудень 2017 року (а.с. 155 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 6 306, 821 тис.куб.м.).

27) Акт № 01-18--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.01.2018 на суму 70 850 017, 20 грн, за обсяг газу 6 041,600 тис.куб.м. (а.с.233 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.235 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за січень 2018 року (а.с.238-239 т.1), вищевказаний об`єм газу 6 041,600 тис.куб.м. (4596,186 тис.куб.м. + 1445,414 тис.куб.м.) вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 09.02.2018 за січень 2018 року (а.с. 155 т. 11, на звороті), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 6 041, 600 тис.куб.м.).

28) Акт № 02-18--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 28.02.2018 на суму 70 278 869, 35 грн, за обсяг газу 5 517, 500 тис.куб.м. (а.с.243 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.245 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за лютий 2018 року (а.с.248-249 т.1), вищевказаний об`єм газу 5 517, 500 тис.куб.м. (4266,902 тис.куб.м. + 1250,598 тис.куб.м.) вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 12.03.2018 за лютий 2018 року (а.с. 158 т.11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 5 517, 500 тис.куб.м.).

29) Акт № 03-18--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2018 на суму 62 274 298, 39 грн, за обсяг газу 4 342, 844 тис.куб.м. (а.с.253 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.255 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за березень 2018 року (а.с.258-259 т.1), вищевказаний об`єм газу 4 342, 844 тис.куб.м. (2937,202 тис.куб.м. + 1405,642 тис.куб.м.) вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 06.04.2018 за березень 2018 року (а.с.159 т.11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 4 342, 844 тис.куб.м.).

30) Акт № 04-18--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.04.2018 на суму 2 241 790, 85 грн, за обсяг газу 176,000 тис.куб.м. (а.с.263 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.265 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за квітень 2018 року (а.с.268-269 т.1), вищевказаний об`єм газу 176,000 тис.куб.м. вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 11.05.2018 за квітень 2018 року (а.с.160 т.11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 176,000 тис.куб.м.).

31) Акт № 05-18--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.05.2018 на суму 5 848 692, 20 грн, за обсяг газу 459, 173 тис.куб.м. (а.с.273 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.275 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за травень 2018 року (а.с.278-279 т.1), вищевказаний об`єм газу 459, 173 тис.куб.м. (98,173 тис.куб.м. + 361,000 тис.куб.м.) вказаний в категорії «ВТВ».

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 11.06.2018 за травень 2018 року (а.с.161 т.11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 459, 173 тис.куб.м.).

32) Акт № 06-18--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2018 на суму 5 368 388, 52 грн, за обсяг газу 421,465 тис.куб.м. (а.с.283 т.1).

З розрахунку вартості послуг балансування вбачається, що позивачем застосовано коефіцієнт 1,2 (а.с.285 т.1).

Відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за червень 2018 року (а.с.288-289 т.1), 415,000 тис.куб.м. вказане в категорії «ВТВ», а 6,465 тис.куб.м. відібране Миколаївоблтеплоенерго ОКП.

Крім того, в матеріалах справи міститься складений відповідачем Звіт про надходження та розподіл природного газу замовника послуг транспортування № 1 від 11.07.2018 за червень 2018 року (а.с. 162 т. 11), з якого вбачається виникнення негативного небалансу відповідача (різниця складає 415,000 тис.куб.м.).

Підставами для складання зазначених актів позивач вказав виникнення у відповідача негативного місячного небалансу у січні 2017 - червні 2018 року та необхідність коригування розміру наданих послуг з балансування за 2016 - 2017 роки.

Позивач також зазначав, що коригування розміру відповідних послуг балансування було здійснено на підставі рішення суду у справі № 910/10225/16 за позовом АТ «Укртрансгаз» до ПАТ «НАК «Нафтогаз України» про стягнення заборгованості за надані в січні червні 2016 року послуги з балансування обсягів природного газу в розмірі 924 831 801,05 грн, яким у задоволені позову АТ «Укртрансгаз» було відмовлено.

З матеріалів даної справи вбачається, що відповідачем здійснювались розрахунки за послуги балансування на загальну суму 143 060 060, 77 грн, що підтверджується відповідними банківськими виписками (а.с.19-59 т.2), а також на загальну суму 16 020 599, 93 грн на підставі спільних протокольних рішень від 19.05.2017 № 2747/у та від 19.12.2017 № 4493/у (т.2 а.с.9-18).

Відтак, за твердженням позивача, відповідачем не сплачено залишок заборгованості (з урахуванням коригування за відповідні періоди) у загальному розмірі 374 727 914 грн (533 808 574,70 грн - 143 060 060,77 грн - 16 020 599,93 грн).

Позивачем також нараховано до стягнення з відповідача 67 734 406,65 грн пені, 11 573 344,77 грн 3% річних та 33 067 999,28 грн інфляційних втрат на суми прострочених відповідачем зобов`язань по кожному акту.

За таких обставин позивач, вважаючи, що у відповідача наявний обов`язок оплатити відповідні послуги з балансування за односторонніми актами позивача, у тому числі коригуючими, та наявні підстави для застосування до відповідача відповідальності, встановленої чинним законодавством і умовами договору транспортування природного газу за порушення відповідних зобов`язань, звернувся до суду із цим позовом.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, до заперечень на відповідь на відзив (вх № 5695/19 від 09.04.2019, а.с.83-90 т.3) відповідач додав копії банківських виписок за період листопад 2018 року квітень 2019 року на загальну суму 51 957 214,39 грн (а.с.91-98 т.3).

Також в матеріалах цієї справи міститься висновок судово-економічної експертизи, виконаний Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України на підставі ухвали Господарського суду Миколаївської області від 12.09.2019.

Місцевий господарський суд, дослідивши вказаний висновок судово-економічної експертизи, зазначив, що він викликає сумніви у його правильності та не відповідає вимогам законодавства стосовно критеріїв повноти, ясності та обґрунтованості, оскільки експертом не надано однозначних відповідей на поставлені судом питання, а тому суд першої інстанції не прийняв його до уваги як належний та допустимий доказ.

Рішення суду першої інстанції в частині неприйняття висновку судово-економічної експертизи не оскаржується, будь-яких доводів та аргументів щодо висновку суду з цього приводу апеляційна скарга не містить.

Як вже зазначалось, вирішуючи по суті спір та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив із того, що позивач всупереч вимогам пункту 9.4 договору транспортування природного газу коригуючі акти за лютий, квітень червень 2016 року направляв відповідачу в червні 2017 року; коригуючі акти за липень вересень та листопад 2016 року направляв відповідачу в липні 2017 року; коригуючі акти за грудень 2016 року направляв відповідачу в серпні 2017 року; коригуючі акти за січень лютий 2017 року направляв відповідачу в серпні 2017 року; коригуючі акти за березень квітень 2017 року направляв відповідачу в липні 2017 року. За висновком місцевого господарського суду, такі дії позивача вчинено з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених договором транспортування природного газу та Кодексом ГТС. За таких обставин господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що повторне здійснення балансування газу в червні серпні 2017 року за минулі місяці 2016 2017 років на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачено положеннями договору транспортування природного газу та Кодексом ГТС, а тому, за висновком суду, в цьому випадку відсутні правові підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами. Таким чином, суд констатував, що позивач без наявних правових підстав здійснив перерахунок послуг балансування попередніх місяців, за якими позивачем вже складалися акти надання послуг балансування за відповідні періоди.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що позивач під час розрахунку послуг балансування, посилаючись на пункт 9.1 договору транспортування природного газу, застосовав коефіцієнт, який дорівнює 1,2, оскільки, на думку позивача, розмір небалансу у відповідні періоди становив більше 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи. Водночас місцевий господарський суд, дослідивши наявні у матеріалах справи алокації, акти надання послуг балансування газу та методику їх розрахунку, встановив, що розмір небалансу відповідача з урахуванням всіх обсягів газу в розрізі кожного замовника послуг транспортування, складає менше 5% від обсягу природного газу за спірні місяці (крім серпня 2017 року лютого 2018 року, де такий обсяг був більшим ніж 5%), який було відібрано з газотранспортної системи, у зв`язку з чим відповідно до умов 9.2 договору, за висновком суду, слід застосовувати коефіцієнт компенсації, який дорівнює 1. З урахуванням таких обставин місцевий господарський суд констатував, що позивач у відповідних актах неправильно розрахував вартість послуг балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації, який дорівнює 1,2, і це призвело до збільшення вартості послуг.

Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, а також враховуючи вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом ГТС, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, а також положеннями Закону України «Про ринок природного газу», Цивільним кодексом України (далі ЦК України) та Господарським кодексом України (далі ГК України).

Відповідно до пунктів 7, 45 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) газотранспортна система технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Частинами 1, 2 ст. 32 зазначеного Закону передбачено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497 затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плату (за їх наявності), які виникають при його виконанні. Додатком до зазначеної постанови НКРЕКП є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 розподіл потужності, додаток 2 розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс ГТС, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до п. 4 глави 3 розд. І Кодексу ГТС (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС:

договір транспортування договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги);

- балансування це діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

- фізичне балансування заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу;

- комерційне балансування діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації;

- алокація підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу ХІІ цього Кодексу;

- небаланс різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;

Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій (п. 2 розділу XIII Кодексу ГТС).

Пунктом 3 глави ХIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу позитивним небалансом.

Відповідно до положень глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Щодо коригуючих актів.

Відповідно до п. 4 і підпункту 2 п. 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі за рахунок надання послуг балансування.

Колегія суддів з урахуванням зазначених положень Кодексу ГТС та умов пунктів 9.1, 9.4, 11.4 договору транспортування природного газу зазначає, що для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку вартості послуг балансування законодавчо передбачено сукупність обставин у такій послідовності: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування самостійно небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем; 3) оформлення оператором одностороннього акта на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного за газовим місяцем розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 14.07.2022 у справі № 904/2334/18, від 18.06.2020 у справі № 910/2663/19, від 14.11.2019 у справі № 904/2732/18.

Місцевий господарський суд обґрунтовано зазначив, що позивач всупереч вимогам п. 9.4 договору коригуючі акти за лютий, квітень червень 2016 року направляв відповідачу в червні 2017 року; коригуючі акти за липень вересень та листопад 2016 року направляв відповідачу в липні 2017 року; коригуючі акти за грудень 2016 року направляв відповідачу в серпні 2017 року; коригуючі акти за січень лютий 2017 року направляв відповідачу в серпні 2017 року; коригуючі акти за березень квітень 2017 року направляв відповідачу в липні 2017 року.

Такі дії позивача вчинено з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених договором та Кодексом ГТС.

Позивач без наявних правових підстав здійснив перерахунок послуг балансування за попередні місяці, за якими позивачем вже складалися акти надання послуг балансування за відповідні періоди.

Колегією суддів враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 09.04.2019 у справі № 903/394/18, в якому зазначено про можливість коригування відповідних актів, розрахунків вартості балансування, рахунків-фактур, однак за умови, що замовником у звітні дані було внесено помилкові відомості, про що стало відомо сторонам спору після надіслання замовником на адресу оператора відповідних рахунків-фактур.

Водночас, у цій справі № 915/1786/18 таких фактів не встановлено.

При цьому, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 14.07.2022 у справі № 904/2334/18, від 09.04.2019 у справі № 903/394/18, від 17.09.2019 у справі № 906/408/18 про те, що здійснення алокації оператором газотранспортної системи (позивачем) за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність оператора суміжної газотранспортної системи (відповідача), оскільки зі змісту Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017, вбачається, що у цьому нормативно-правовому акті відсутня вказівка про надання йому зворотної дії в часі, що узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 5 ЦК України.

При цьому повторне здійснення балансування на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18, постановах від 14.07.2022 у справі № 904/2334/18, від 18.06.2019 у справі № 922/1580/18).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що повторне здійснення балансування газу в червні серпні 2017 року за минулі місяці 2016 2017 років на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачено положеннями договору та Кодексом ГТС, а тому, у цьому випадку відсутні правові підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами на загальну суму 33 807 565, 52 грн, а саме за актами:

- від 30.05.2017 № 02-16--Баланс/КОР/1 надання послуг балансування природного газу до акту № 02-16--Баланс від 29.02.2016 на суму 3 291 174,82 грн, за обсяг газу 2197,985 тис.куб.м. (а.с.58-63 т.1);

- від 30.05.2017 № 05-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 05-16--Баланс від 31.05.2016 на суму 780 696,79 грн, за обсяг газу 582,123 тис.куб.м. (а.с.64-68 т.1);

- від 30.07.2017 № 06-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 06-16--Баланс від 30.06.2016 на суму 617 134,70 грн, за обсяг газу 454,310 тис.куб.м. (а.с.69-74 т.1);

- від 26.06.2017 № 07-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 07-16--Баланс від 31.07.2016 на суму 591 545,69 грн, за обсяг газу 439,824 тис.куб.м. (а.с.81-86 т.1);

- від 26.06.2017 № 08-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 08-16--Баланс від 31.08.2016 на суму 792 778,67 грн, за обсяг газу 542,672 тис.куб.м. (а.с.87-91 т.1);

- від 26.06.2017 № 09-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 08-16--Баланс від 30.09.2016 на суму 893 603,71 грн, за обсяг газу 660,754 тис.куб.м.;

- від 26.06.2017 № 11-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 11-16--Баланс від 30.11.2016 на суму 5 539 092 грн, за обсяг газу 3550,700 тис.куб.м. (а.с.97-101 т.1);

- від 30.06.2017 № 03-17--Баланс/1/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 03-17--Баланс від 31.03.2017 на суму 943 920 грн, за обсяг газу 500,000 тис.куб.м. (а.с.102-106 т.1);

- від 27.07.2017 № 12-16--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 12-16--Баланс від 31.12.2016 на суму 1 646 899,20 грн, за обсяг газу 960,000 тис.куб.м. (а.с.107-112 т.1);

- від 27.07.2017 № 01-17--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 01-17--Баланс від 31.01.2017 на суму 9 099 220,20 грн, за обсяг газу 5432,500 тис.куб.м. (а.с.113-115 т.1);

- від 27.07.2017 № 02-17--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 02-17--Баланс від 28.02.2017 на суму 8 152 166,88 грн, за обсяг газу 4428,600 тис.куб.м. (а.с.116-119 т.1);

- від 14.06.2017 № 04-17--Баланс/КОР надання послуг балансування природного газу до акту № 04-17--Баланс від 30.04.2017 на суму 1 459 332,86 грн, за обсяг газу 960,000 тис.куб.м. (а.с.159-163 т.1).

Щодо підприємств ТКЕ.

Кодекс ГТС імперативно визначає обов`язок постачальника природного газу за підсумками місяця врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу споживача шляхом запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, і лише у разі якщо після запроваджених заходів залишиться неврегульований небаланс споживача, оператор ГТС вправі віднести цей небаланс на оператора ГРМ. Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі № 906/408/18, від 09.10.2019 у справі № 922/1382/18.

Оператор ГТС не вправі відносити на небаланс оператора ГРМ неврегульовані небаланси споживача без вжиття його постачальником заходів, передбачених Кодексом ГТС, для врегулювання небалансів.

Та обставина, що за квітень 2016 року, березень та червень 2017 року, а також червень 2018 року ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (чи будь-який інший ліцензований постачальник) не визнає себе постачальником природного газу для виробників теплової енергії, не є достатньою підставою для віднесення спірних негативних місячних небалансів на оператора ГРМ, оскільки Кодекс газорозподільних систем вимагає насамперед здійснити їх врегулювання між такими суб`єктами ринку природного газу як постачальник природного газу та споживач природного газу в порядку, передбаченому саме Кодексом ГТС.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач не спростував тієї обставини, що надав послугу з транспортування природного газу в загальному обсязі 225,694 тис.куб.м. у квітні 2016 року, березні та червні 2017 року, а також червні 2018 року виробникам теплової енергії. У свою чергу, відповідач (оператор ГРМ) не заперечує та визнає, що розподілив весь цей обсяг природного газу у газорозподільній системі виробникам теплової енергії як споживачам, а виробники теплової енергії (підприємства ТКЕ) не заперечують та визнають, що фактично спожили весь обсяг природного газу.

Отже фактично обсяг газу зазначений позивачем у актах за квітень 2016 року, березень та червень 2017 року, а також червень 2018 року в загальному обсязі 225,694 тис.куб.м. та визначений позивачем як негативний місячний небаланс відповідача, є обсягом газу, спожитим підприємствами теплової енергії, враховуючи що, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 2 576 015,30 грн за послуги з транспортування природного газу в загальному обсязі 225,694 тис.куб.м. виробникам теплової енергії, відповідно, нарахованих на них пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Зокрема, щодо Акту № 04-16--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 29.05.2017 (за квітень 2016) на суму 1401,05 грн, за обсяг газу 0,185 тис.куб.м. (а.с.51 т.1), колегія суддів зазначає, що відповідно до реєстру обсягів газу, викоритстаного споживачами по договорах з НАК «Нафтогаз України» за квітень 2016 року (а.с.56 т.1), вищевказаний об`єм газу 0,185 тис.куб.м. відібраний БУ № 1 КЕВ м. Миколаєва (0,119 тис.куб.м.) та ТОВ ЕК ЖЕК-5 (0,066 тис.куб.м.) (отже вартість небалансу за транспортований газ в обсязі 0,185 тис.куб.м. на суму 1401,05 грн не стягується).

Щодо Акту № 03-17--Баланс/2 надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2017 на суму 2 457 559, 90 грн, за обсяг газу 214,964 тис.куб.м. (а.с.142 т.1), колегія суддів зазначає, що відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за березень 2017 року (а.с.147 т.1), вищевказаний об`єм газу 214,964 тис.куб.м. відібраний КП Первом. МР «Тепло» (отже вартість небалансу за транспортований газ в обсязі 214,964 тис.куб.м на суму 2 457 559, 90 грн не стягується).

Щодо Акту № 06-17--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2017 на суму 1 736 017, 79 грн, за обсяг газу 204,080 тис.куб.м. (а.с.174 т.1), колегія суддів зазначає, що відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за червень 2017 року (а.с.179-180 т.1), 200,000 тис.куб.м. вказане в категорії «ВТВ», а 4,080 тис.куб.м. відібране Миколаївоблтеплоенерго ОКП (отже вартість небалансу за транспортований газ в обсязі 4,080 тис.куб.м. на суму 34706,75 грн не стягується).

Щодо Акту № 06-18--Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 30.06.2018 на суму 5 368 388, 52 грн, за обсяг газу 421,465 тис.куб.м. (а.с.283 т.1), колегія суддів зазначає, що відповідно до звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Миколаївгаз» між замовниками послуги транспортування постачальниками за червень 2018 року (а.с.288-289 т.1), 415,000 тис.куб.м. вказане в категорії «ВТВ», а 6,465 тис.куб.м. відібране Миколаївоблтеплоенерго ОКП (отже вартість небалансу за транспортований газ в обсязі 6,465 тис.куб.м. на суму 82347,60 грн не стягується).

Щодо односторонніх актів надання послуг балансування обсягів природного газу по договору за період січень 2017 - червень 2018 року з доданими до цих актів розрахунками вартості послуг балансування і рахунками.

Відповідно до пунктів 4-6 глави 3 розділу І Кодексу ГТС, експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи. Оператор газотранспортної системи надає доступ до газотранспортної системи в межах технічної та вільної потужності газотранспортної системи.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про ринок природного газу», з метою виконання функцій, передбачених ч. 1 ст. 20 цього Закону, на АТ «Укртрансгаз» покладено, зокрема, обов`язки вживати необхідних заходів з метою забезпечення безпеки постачання природного газу, у тому числі безаварійної та безперебійної роботи газотранспортної системи; здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб; вживати інших заходів, необхідних для безпечної та стабільної роботи газотранспортної системи, що передбачені цим Законом або не суперечать законодавству, а також придбавати енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний і прозорий спосіб та на ринкових умовах.

Як вбачається матеріалів справи (а.с. 186-303 т.6), у січні-грудні 2017 та січні-червні 2018 року, на виконання таких функцій та обов`язків, для здійснення своєї господарської діяльності з транспортування природного газу газотранспортною системою позивач, відповідно до ч. 7 ст. 22 Закону «Про ринок природного газу», здійснив закупівлю природного газу відповідно до актів приймання-передачі за договорами закупівлі природного газу за період з січня 2017 року по червень 2018 року: від 31.07.2017, 28.02.2017, 31.03.2017 за договором № -втв, від 30.04.2017, 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 31.08.2017, 30.09.17, 31.10.17, 30.11.2017, 31.12.2017 за договором № ; від 30.04.2017 за договором № -втв; від 30.04.2017, 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 30.09.17, 31.10.2017, 30.11.2017 за договором №-втв; 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 30.09.2017, 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017 за договором № від 30.04.2017, 30.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017 за договором № ; від 30.04.2017, 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017 за договором № -втв; від 30.04.17, 31.05.2017, 30.06.2017, 31.07.2017, 31.08.2017, 30.09.2017, 31.10.2017 за договором №; 30.09.2017 за договором №-втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв, 30.10.2017, 0.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.10.2017, 30.11.2017, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором №-втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв, 31.12.2017, 31.01.2018 за договором №-втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018, за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018, 31.03.2018 за договором № -втв; 31.12.2017, 31.01.2018 за договором № -втв; 31.01.2018 за договором № -втв; 31.01,2018 за договором № -втв.

Відповідач, як Оператор ГРС на виконання приписів глав 1, 3 Розділу XII Кодексу ГТС надавав позивачу інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи відповідача. Така інформація відображена відповідачем як Оператором ГРС у щомісячних звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках та алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу між замовниками послуг транспортування (постачальниками), які були надані позивачу відповідно до вимог п. 1 глави 3 Розділу XII Кодексу.

У таких алокаціях (звітах) відповідача вказані фактичні обсяги споживання газу споживачами, що отримують природний газ з газорозподільної системи відповідача, за попередній газовий місяць, а також вказані постачальники таких обсягів природного газу для споживачів з інформацією про підтверджений та фактично спожитий обсяг природного газу.

Зазначена інформація відповідача є даними, згідно з якими в силу приписів п. 2 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС позивач здійснює алокацію по точці виходу з газотранспортної системи.

Обсяги негативних місячних небалансів відповідача утворились внаслідок відбору природного газу відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи для власних виробничих потреб відповідача (в алокаціях (звітах) відповідача такі обсяги вказані в рядку «ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства»).

Відповідач у спірних періодах здійснював відбір з точки виходу з газотранспортної системи природного газу для власних виробничих потреб в обсягах, вказаних в алокаціях (звітах) по рядку «ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства», такі обсяги повністю або частково не подавались через точку входу до газотранспортної системи відповідачем чи його постачальниками.

Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX договору.

На виконання умов п. 9.2, п. 11.4 Договору та п. 3 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, а також з урахуванням наданих відповідачем Звітів про розподіл природного газу в розрізі замовників послуг транспортування, а також в розрізі споживачів природного газу за кожний звітний період, позивачем було здійснено алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача були виявлені обсяги негативних місячних небалансів, що підтверджується звітами про надані послуги з транспортування.

Так, як вже зазначалось, у січні-грудні 2017 року та січні-червні 2018 року позивачем було здійснено алокацію обсягів природного газу і задля оформлення наданих послуг, позивач склав акти про надання послуг балансування у наступних обсягах:

- за січень 2017 обсягом 5 432,500 тис.куб.м. на суму 45 496 101 грн;

- за лютий 2017 обсягом 4 428,600 тис.куб.м. на суму 40 760 834,40 грн;

- за березень 2017 обсягом 500,000 тис куб.м. на суму 4 719 600 грн;

- за квітень 2017 обсягом 960,000 тис.куб.м. на суму 7 296 664,32 грн;

- за травень 2017 обсягом 200,000 тис.куб.м. на суму 1 774 051,20 грн;

- за червень 2017 обсягом 200,000 тис.куб.м. на суму 1 701 311,04 грн (1736017,79 - 34706,75 грн);

- за липень 2017 обсягом 200,000 тис.куб.м. на суму 1 752 742,08 грн;

- за серпень 2017 обсягом 964,643 тис.куб.м. на суму 8 642 198,04 грн;

- за вересень 2017 обсягом 1442,293 тис.куб.м. на суму 14 168 791,06 грн;

- за жовтень 2017 обсягом 1947,630 тис.куб.м. на суму 18 739 943,16 грн;

- за листопад 2017 обсягом 6306,820 тис.куб.м. на суму 65 984 786,38 грн;

- за грудень 2017 обсягом 6306,821 тис.куб.м. на суму 69 608 262,29 грн;

- за січень 2018 обсягом 6041,600 тис.куб.м. на суму 70 850 017,20 грн;

- за лютий 2018 обсягом 5517,500 тис.куб.м. на суму 70 278 869,35 грн;

- за березень 2018 обсягом 4342,844 тис.куб.м. на суму 62 274 298,39 грн;

- за квітень 2018 обсягом 176,000 тис.куб.м. на суму 2 241 790,85 грн;

- за травень 2018 обсягом 459,173 тис.куб.м. на суму 5 848 692,20 грн;

- за червень 2018 обсягом 415,000 тис.куб.м. на суму 5 286 040,92 грн (5368388,52 грн 82347,60 грн).

Позивач у встановленому порядку повідомив відповідача про надання йому послуг балансування з наданням актів про надання послуг балансування та рахунків. Вказані супровідні листи про надсилання їх відповідачу та докази їх отримання відповідачем наявні в матеріалах справи.

Позивачем за рахунок придбаних обсягів природного газу у спірний період були вжиті заходи фізичного балансування, у тому числі для забезпечення співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраних з точок виходу, яке було порушено внаслідок неподання відповідачем у спірний період до газотранспортної системи на точку входу природного газу та їх відбору відповідачем на точці виходу.

Витрати позивача на закупівлю обсягів природного газу, які було ним подано до газотранспортної системи в порядку фізичного балансування та відновлення співвідношення безпідставно набутих відповідачем обсягів природного газу для ВТВ підтверджуються Звітами про балансування газотранспортної системи за 2017 рік та І-ІІ квартали 2018 року за формою бв-НКРЕКП-газ-моніторинг, складеними та поданими Регулятору - НКРЕКП на виконання п. 3 глави 5 розділу XIV Кодексу ГТС.

Отже, на підставі вищенаведених первинних документів, зокрема й звітів, що були надані відповідачем позивачеві, було встановлено небаланс відповідача у спірний період у вищевказаних обсягах за період січень 2017 червень 2018 року, і з моменту отримання відповідачем актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точкам входу/виходу у відповідача відповідно до п. 9.4 договору та п. 4 глави 4 Розділу XІV Кодексу ГТС виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання вказаних документів.

Колегія суддів вважає помилковими твердження відповідача та висновки місцевого господарського суду з приводу того, що місячний обсяг природного газу, спожитий відповідачем у вищевказаний період, повинен бути віднесений позивачем в алокацію на відповідного постачальника природного газу - ТОВ «РГК Трейдинг», з огляду на наступне.

Так, у відповідності до вимог Кодексу ГТС та Договору достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Кодекс ГТС у розділі ХІІ детально регламентує здійснення алокації (на яких даних ґрунтується, порядок здійснення тощо). Так, у межах процедури алокації передбачено, що підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу III цього Кодексу, що містять інформацію про щомісячні обсяги природного газу, визначені комерційними вузлами обліку у фізичних точках входу/виходу, поданого до ГТС, є основою для формування інформації, що передається оператору ГТС для здійснення ним алокації (пункт 5 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС).

Пунктом 7 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС визначено, що алокація фактичних обсягів можлива виключно на замовника послуг транспортування, для якого була підтверджена відповідна номінація/місячна номінація/реномінація, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Так, у даному випадку, відповідач є окремим замовником відповідних послуг, які надаються позивачем. Послуги з балансування були надані позивачем саме відповідачеві на підставі укладеного між сторонами договору та на виконання вимог чинного законодавства.

Глава 6 розділу III Кодексу ГРМ встановлює окремий порядок визначення втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, де визначено, що відповідач укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності (п.1).

Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Отже, положення законодавства, що регулюють діяльність відповідача, поділяють цільове призначення використання природного газу Оператора ГРС окремо на Виробничо-технологічні втрати газу і Виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу (ВТВ) Оператора ГРМ та окремо на власні потреби газового господарства, не пов`язані з технологічним процесом.

При цьому, колегія суддів зазначає, що наявні матеріали справи не містять, а учасниками справи не надано доказів на підтвердження існування договірних відносин між відповідачем та ТОВ «РГК Трейдінг» щодо закупівлі природного газу.

Не містять наявні матеріли справи й доказів, зокрема Актів приймання-передачі закупівлі природного газу, тощо, які б достеменно свідчили про те, що відповідач у спірний період закупив природний газ саме у ТОВ «РГК Трейдинг» та саме ця особа була постачальником природного газу, який отримано відповідачем.

Отже, відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами тієї обставини, що у спірний період він закуповував природний газ саме у ТОВ «РГК Трейдінг».

Колегія суддів звертає увагу на те, що у наявних матеріалах справи містяться звіти про обсяги розподілу та обсяги закупівлі природного газу, які надані відповідачем регулятору, а також Додатках №3 до вказаних звітів в яких відповідач зазначив щомісячні обсяги виробничо-технологічних витрат, наведені докази підтверджують те, що замовником послуг транспортування природного газу та балансування є саме відповідач.

Також, відповідач у особисто сформованих ним Звітах в колонках відомостей щодо назви постачальника, по категорії споживання природного газу «Техн.втрати -витрати» та в категорії споживання природного газу «Власні потреби» не зазначив жодного постачальника природного газу. Тим самим відповідач підтвердив відсутність поданих та підтверджених в порядку Кодексу ГТС номінацій ТОВ «РГК Трейдінг» для ВТВ, нормованих втрат відповідача в спірні періоди.

Слід також звернути увагу на те, що саме на підставі наданих відповідачем звітів були складені алокації та віднесено до небалансу обсяги, які вказано саме у таких звітах.

Відтак, виходячи із змісту глави 1 розділу XI, пункту 7 глави 1 розділу XII Кодексу ГТС та відповідно до поданих ТОВ «РГК Трейдінг» номінацій, ТОВ «РГК Трейдінг» у спірний період та на спірні обсяги, відібрані відповідачем для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, послуги транспортування не замовляв, та, відповідно, у нього було відсутнє підтвердження номінацій таких обсягів природного газу, що виключає покладення на такого постачальника обов`язків замовника послуг транспортування обсягів небалансу відповідача та віднесене в алокацію ТОВ «РГК Трейдінг» небалансу відповідача.

У даному випадку, саме відповідач є належним замовником послуг транспортування обсягів небалансу на підставі укладеного з позивачем договору.

З приводу застосування позивачем при визначенні вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації при визначенні вартості послуг балансування у спірний період, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом п. 9.2 укладеного між сторонами договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, яка передбачає при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2.

Колегія суддів зазначає, що вартість послуг балансування за вищевказаний період розрахована позивачем відповідно п. 9.2 договору на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника, за формулою В балансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2.

Так, наявними матеріалами справи підтверджується, та не спростовано відповідачем, що останній, як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування.

Відтак, обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розмірі його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування позивачем було застосовано саме коефіцієнт 1,2, оскільки розмір небалансу у даному випадку перевищує 5 % від обсягу природного газу.

З огляду на вищевказане, колегія суддів зазначає, що позивачем при розрахунку вартості послуг балансування було вірно застосовано коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2, оскільки відповідач як замовник послуг транспортування у спірний період через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування.

За таких обставин наявні підстави для задоволення позову в частині стягнення з АТ «ОГС «Миколаївгаз» на користь АТ «Укртрансгаз» заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу за період січень 2017 червень 2018 року (за винятком випадків, коли обсяги газу були відібрані підприємствами ТКЕ).

При цьому, як вже зазначалось, до заперечень на відповідь на відзив (вх № 5695/19 від 09.04.2019, а.с.83-90 т.3) відповідач додав копії банківських виписок за період листопад 2018 року квітень 2019 року на загальну суму 51 957 214,39 грн (а.с.91-98 т.3).

Водночас, з вказаних банківських виписок вбачається, що суми у розмірах 1439444,49 грн та 22,95 грн були сплачені відповідачем 28.11.2018 та 04.12.2018 (а.с.91-92 т.3), тобто до подачі позову (позов поданий 11.12.2018, що підтверджується відповідним конвертом, в якому позовна заява надійшла до Господарського суду Миколаївської області (а.с.328 т.1)).

Вказане свідчить про те, що після відкриття провадження у даній справі, відповідач здійснив часткову оплату послуг балансування на загальну суму 50 517 746,95 грн (51 957 214, 39 грн 1 439 444, 49 грн - 22, 95 грн), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України є підставою для закриття провадження у справі (відсутній предмет спору).

Враховуючи вищевикладене, а також те, що в порушення наведених вимог законодавства та умов договору, відповідач надані послуги у повному обсязі та своєчасно не оплатив, чим порушив умови п. 9.4 договору і п. 4 глави 4 Розділу XІV Кодексу ГТС, колегія суддів зазначає, що сума основного боргу АТ «ОГС «Миколаївгаз» перед АТ «Укртрансгаз» за надані послуги балансування обсягів природного газу за період січень 2017 року червень 2018 року складає в загальному розмірі 286 387 118, 80 грн, яка обчислюється наступним чином: 336 904 865,74 грн (533 808 574,70 грн - 143 060 060,77 грн (оплата згідно банківських виписок, наданих позивачем) - 16 020 599,93 грн (оплата на підставі спільних протокольних рішень) - 1 439 444,49 грн + 22,95 грн (оплата до подачі позову згідно банківських виписок, наданих відповідачем) - 33 807 565,52 грн (коригуючі акти) - 2 576 015,30 грн (підприємства ТКЕ)) - 50 517 746,95 грн (оплата після подачі позову) = 286 387 118, 80 грн.

Щодо заявлених вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Таке імперативне врегулювання договірних відносин усуває будь-які сумніви щодо юридичного значення умов договору: вони є юридично обов`язковими, гарантують право учасникам договірних відносин бути впевненими в тому, що кожна зі сторін має виконувати умови договору належним чином, а цивільні права, що ґрунтуються на його умовах, підлягають захисту в тій же мірі і в той же спосіб, що і права, які прямо передбачені актами цивільного законодавства або випливають із них.

Відповідно до статтей 611, 612 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. Боржник вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання, якщо він не приступив до його виконання або не виконав у строк, встановлений договором або законом.

Особливості регулювання відповідальності за порушення грошових зобов`язань у відносинах суб`єктів господарювання визначаються приписами статей 534, 549-552 ЦК України, статей 229-234 ГК України та статей Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань».

Відповідно до статей 1,3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Як вже зазначалось, відповідач у встановлений договором строк не виконав свого обов`язку з оплати вартості отриманих від позивача послуг балансування за період січень 2017 червень 2018 року, допустивши прострочення виконання грошового зобов`язання.

Сторони у п. 13.5 договору узгодили, що у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, він сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не мають характеру штрафних санкцій і є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Перевіривши доданий позивачем до позовної заяви розрахунок 3% річних, інфляційних втрат та пені, колегія суддів здійснила по кожному акту перерахунок (виключені суми, за яким підстави для стягнення відсутні, а саме: за коригуючими актами та актами по підприємствам ТКЕ) та зазначає, що загальна сума, 3% річних складає 10 558 607, 96 грн, інфляційних втрат - 29 558 416, 33 грн, пені - 65 501 405, 48 грн, зокрема:

- за січень 2017 на суму 45 496 101 грн сума 3% річних складає 829 661,67 грн, інфляційних втрат 3 711 211,60 грн (пеня до стягнення позивачем не заявляється);

- за лютий 2017 на суму 40 760 834,40 грн сума 3% річних складає 1 084 284,96 грн, інфляційних втрат 4 646 735,12 грн (пеня до стягнення позивачем не заявляється);

- за березень 2017 на суму 4 719 600 грн сума 3% річних складає 127 235,24 грн, інфляційних втрат 518 719,55 грн (пеня до стягнення позивачем не заявляється);

- за квітень 2017 на суму 7 296 664,32 грн сума 3% річних складає 177 518,85 грн, інфляційних втрат 671 293,12 грн, пені - 86 360,52 грн;

- за травень 2017 на суму 1 774 051,20 грн сума 3% річних складає 38 931,92 грн, інфляційних втрат 134 827,89 грн, пені - 62 407,72 грн;

- за червень 2017 на суму 1 701 311,04 грн сума 3% річних складає 34 119,44 грн, інфляційних втрат 128 465,32 грн, пені - 91 218,24 грн;

- за липень 2017 на суму 1 752 742,08 грн сума 3% річних складає 34 286,52 грн, інфляційних втрат 150 735,82 грн, пені - 141 611,96 грн;

- за серпень 2017 на суму 8 642 198,04 грн сума 3% річних складає 146 325,44 грн, інфляційних втрат 570 385,07 грн, пені - 962 953,96 грн;

- за вересень 2017 на суму 14 168 791,06 грн сума 3% річних складає 206 998,65 грн, інфляційних втрат 765 114,72 грн, пені - 1 865 798,52 грн;

- за жовтень 2017 на суму 18 739 943,16 грн сума 3% річних складає 508 824,45 грн, інфляційних втрат 1 480 896,08 грн, пені - 2 949 165,65 грн;

- за листопад 2017 на суму 65 984 786,38 грн сума 3% річних складає 1 730 066,86 грн, інфляційних втрат 4 750 904,62 грн, пені - 10 808 850,35 грн;

- за грудень 2017 на суму 69 608 262,29 грн сума 3% річних складає 1 676 319,52 грн, інфляційних втрат 3 967 670,95 грн, пені - 11 722 794,20 грн;

- за січень 2018 на суму 70 850 017,20 грн сума 3% річних складає 1 447 522,94 грн, інфляційних втрат 3 228 554,79 грн, пені - 11 909 682,26 грн;

- за лютий 2018 на суму 70 278 869,35 грн сума 3% річних складає 1 334 335,79 грн, інфляційних втрат 2 600 318,17 грн, пені - 12 188 088,85 грн;

- за березень 2018 на суму 62 274 298,39 грн сума 3% річних складає 1 033 923,97 грн, інфляційних втрат 1 805 954,65 грн, пені - 10 960 276,52 грн;

- за квітень 2018 на суму 2 241 790,85 грн сума 3% річних складає 32 244,94 грн, інфляційних втрат 65 011,93 грн, пені - 377 972,08 грн;

- за травень 2018 на суму 5 848 692,20 грн сума 3% річних складає 67 780,73 грн, інфляційних втрат 169 612,07 грн, пені - 800 870,24 грн;

- за червень 2018 на суму 5 286 040,92 грн сума 3% річних складає 48 226,07 грн, інфляційних втрат 192 004,86 грн, пені - 573 354,41 грн.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підстави для часткового скасування судового рішення визначені статтею 277 ГПК України, відповідно до якої такими підставами є 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції, ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову АТ «Укртрансгаз», стягнення з АТ «ОГС «Миколаївгаз» на його користь 286 387 118, 80 грн основного боргу, 10 558 607, 96 грн 3 % річних, 29 558 416, 33 грн інфляційних втрат, 65 501 405, 48 грн пені та закриття провадження у справі в частині стягнення 50 517 746,95 грн основного боргу.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати у разі часткового задоволення позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.11.2021 у справі № 915/1786/18 скасувати, ухвалити нове рішення, яким:

«Позов задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз»:

- 286 387 118, 80 грн основного боргу;

- 10 558 607, 96 грн 3 % річних;

- 29 558 416, 33 грн інфляційних втрат;

- 65 501 405, 48 грн пені.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 560 300,21 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову.

Провадження у справі в частині стягнення 50 517 746,95 грн основного боргу закрити.

В іншій частині позову відмовити».

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 840 450,32 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Витрати по сплаті судового збору за подання касаційної скарги на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 у справі № 915/1786/18 покласти на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз».

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 27.11.2023.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська