РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

28.11.2023Справа № 910/4895/23

За позовом Керівника Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України"

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, стягнення 152 868,44 грн

Суддя Людмила ШКУРДОВА

Секретар с/з Божко А.І.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Керівник Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради (з урахуванням уточненої позовної заяви) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю №Г-1/21 від 26.01.2021 та стягнення 152868,44 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оспорювані додаткові угоди суперечать положенням статей 5 і 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки станом на дату їх укладення постачальником не підтверджено коливання ціни природного газу у сторону збільшення, що, у свою чергу, спричинило державі збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в оспорюваній сумі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.04.2023 у справі №910/4895/23 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Рух справи № 910/4895/23 відображено в процесуальних документах суду.

Від відповідача надійшов відзив на позов, в якому він просить в задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на те, що він - постачальник кожного разу при зміні ціни у відповідному періоді надавав документи, які підтверджували рівень цін на ринку та відображали факт коливання на момент звернення до Споживача з пропозиціями щодо внесення змін до ціни природного газу. Крім того, підвищення цін було здійснено пропорційно збільшення цін на ринку та ціни, які були зазначені у додаткових угодах, були меншими від цін, які були встановлені на ринку.

У судовому засіданні 28.11.2023 ухвалено рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва,

ВСТАНОВИВ:

Комунальним некомерційним підприємством «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради проведено відкриті торги (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-20-005073-c) по закупівлі природного газу у кількості 227000 куб.м.

За результатами проведених відкритих торгів відхилено пропозиції трьох учасників із чотирьох та визнано переможцем торгів ТОВ "Енергія України" із остаточною ціновою пропозицією 1566300,00 грн.

26.01.2021 між Комунальним некомерційним підприємством «Госпіталь ветеранів війни» (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" (постачальник) укладено договір № Г-1/21 на постачання природного газу.

Згідно з п.1.1 договору постачальник зобов`язаний поставити споживачу у 2021 році код ДК 021:2015-09120000-6 - Газове паливо (далі - природний газ) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.

Відповідно до п. 1.2 договору плановий обсяг постачання газу становить до 227 тис. куб.м., у тому числі по місяцях: січень 2021 року - 34; лютий 2021 року - 31; березень 2021 року - 29; квітень 2021 року - 20; травень 2021 року - 6; червень 2021 року - 6; липень 2021 року - 6; серпень 2021 року - 6; вересень 2021 року - 6; жовтень 2021 року - 15,5; листопад 2021 року - 30; грудень 2021 року - 37,5.

Згідно абз. 3 п. 3.1 договору ціна за 1000 куб.м. природного газу без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем становить 6736,11 грн.

До вартості природного газу додається компенсація вартості послуг замовленої потужності. Тариф за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем становить 148,99 грн. з урахуванням ПДВ. Крім того, при замовленні потужності на добу наперед з 01.03.2020 року, відповідно до Постанови НКРЕКП від 24.12.2019 року № 3013 «Про встановлення тарифів для ТОВ «ОПЕРАТОР ГТС УКРАЇНИ» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020 - 2024 роки», до тарифу застосовується коефіцієнт, на рівні 1,10 умовних одиниць. Таким чином, тариф на послуги транспортування природного газу з урахуванням коефіцієнта складає 163,89 грн.

Ціна за 1000 куб.м. природного газу з урахуванням тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем становить 6900,00 грн.

Загальна вартість Договору на момент укладення цього Договору становить 1566300,00 грн з ПДВ (п. 3.7 договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє в частині постачання газу з 27.01.2021 по 31.12.2021 включно, а в частині взаєморозрахунків, врегулювання спірних питань і виконання зобов`язань - до повного їх завершення (п. 11.1 договору).

Судом встановлено, що у подальшому після укладення договору про закупівлю між сторонами було укладено ряд додаткових угод до цього договору, 6 з яких стосувались збільшення ціни природного газу, а саме:

додатковою угодою №2 від 28.01.2021 підвищено ціну до 7409,05 грн з ПДВ за 1000 куб.м. природного газу без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем;

додатковою угодою №3 від 29.01.2021 підвищено ціну до 8149,21 грн з ПДВ за 1000 куб.м. природного газу без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем;

додатковою угодою №4 від 19.04.2021 підвищено ціну до 8870,00 грн з ПДВ за 1000 куб.м. природного газу без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем;

додатковою угодою №5 від 26.04.2021 підвищено ціну до 9410,00 грн з ПДВ за 1000 куб.м. природного газу без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем;

додатковою угодою №6 від 26.05.2021 підвищено ціну до 10350,06 грн з ПДВ за 1000 куб.м. природного газу без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем;

додатковою угодою №7 від 29.06.2021 підвищено ціну до 11384,03 грн з ПДВ за 1000 куб.м. природного газу без урахування тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем.

Тариф на послуги транспортування природного газу з урахуванням коефіцієнта, встановлений договором у сумі 163,89 грн, додатковими угодами не змінювався.

Між сторонами по справі виникли відносини з публічних закупівель за державні кошти, правові та економічні засади здійснення яких врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" (далі-Закон).

Оскільки спірні відносини між сторонами по справі виникли 26.01.2021, то до цих відносин застосовуються відповідні положення Закону в редакції від 23.01.2021.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У відповідності до ст. 180 ГК України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені його сторонами, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його Істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї Із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У частині першій ст. 175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

З матеріалів справи слідує, що внаслідок послідовного укладення додаткових угод до договору сторони збільшили ціну за одиницю товару з 6736,11 грн. за 1000 куб.м. природного газу до 11384,03 грн за 1000 куб.м. природного газу тобто змінили ціну товару більше ніж на 10%.

Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Як вбачається з матеріалів справи, документальним обґрунтуванням для укладення додаткових угод стали експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати експертного висновку №О-86/01 від 27.01.2021, №О-98 від 29.01.2021, №О-363 від 07.04.2021, №О-412 від 22.04.2021, №О-465/04 від 12.05.2021, №О-580 від 23.06.2021.

Дослідивши вказані експертні висновки, суд встановив, що ними не підтверджується коливання ціни електроенергії, а укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону.

Верховним судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 з приводу аналогічного предмету спору наголошено на наступному.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціпи. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання, на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Верховний Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь не вигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Верховний Суд дійшов висновку, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення майже вдвічі шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, порушення сторонами положень ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов договору при їх укладенні є підставою для визнання додаткових угод недійсними.

Відповідно до вимог ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину,-а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець мас право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Наявними у матеріалах справи актами приймання-передачі № 31/01-67 від 24.02.2021, № 28/02-132 від 17.03.2021, № 31/03-216 від 21.04.2021, №30/04-265 від 20.05.2021, № 31/05-318 від 22.06.2021, №30/06-353 від 14.07.2021, № 31/07-385 від 16.08.2021 підтверджується факт передачі відповідачем 70955,47 куб. м. природного газу загальною вартістю 642461,18 грн.

З матеріалів справи вбачається, що Комунальне некомерційне підприємство «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради оплатило вартість 70955,47 куб.м. природного газу та перерахував на рахунок відповідача 642461,18 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 19 від 24.02.2021, № 27 від 17.03.2021, №34 від 21.04.2021, №45 від 20.05.2021, №56 від 22.06.2021, №117 від 14.07.2021, №190 від 16.08.2021.

Разом з тим, оскільки додаткові угоди №№ 2-7 є недійсними, то сума витрачених коштів на оплату природного газу має визначатись за умовами основного договору та становити 489592,74 грн 5,47 х 6900,00 грн/1000 куб. м, з урахуванням тарифу за розподіл потужності для віртуальної точки виходу з невизначеним фізичним розташуванням до газорозподільних систем).

Враховуючи наведене відповідач зобов`язаний повернути кошти у розмірі 152868,44 грн (642461,18 грн - 489592,74 грн) сплачені Комунальним некомерційним підприємством «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради в рахунок оплати за природний газ на підставі недійсних додаткових угод №№ 2-7.

Згідно з п. 1.3 Статуту Медичного закладу Комунальне некомерційне підприємство «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради створене на базі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Житомирської області. Підприємство є правонаступником всього майна, коштів, всіх прав та обов`язків комунальної установи «Обласний госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради.

Засновником, власником та Органом управління майном Підприємства є територіальні громади сіл, селищ, міст Житомирської області в особі Житомирської обласної ради (надалі -Орган управління майном). Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Органу Управління майном (п. 1.4 Статуту Медичного закладу).

Відповідно до пункту 5.3 статуту даного підприємства джерелами формування його майна та коштів є майно, передане Органом управління майном; кошти обласного бюджету (бюджетні кошти); власні надходження підприємства: кошти від відшкодування експлуатаційних витрат орендарями; кошти та інше майно, одержані від реалізації продукції (робіт, послуг); цільові кошти, отримані в рамках реалізації бюджетних (державних та місцевих) цільових програм та цільових програм приватних фондів тощо.

Тобто, Комунальне некомерційне підприємство «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради розпоряджається не власними коштами, отриманими у вигляді прибутку чи іншого доходу, а здійснює витрати коштів обласного бюджету для задоволення фінансово-господарських потреб комунального підприємства.

Відтак, кошти на фінансування вказаного договору виділені Житомирською обласною радою - як головним розпорядником коштів державного бюджету.

Таким чином, враховуючи, що закупівля природного газу була здійснена за рахунок коштів обласного бюджету, і саме на Житомирську обласну раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів обласного бюджету, в тому числі при проведенні публічних закупівель, то в даному випадку надмірно сплачені відповідачеві кошти у сумі 152868,44 грн підлягають стягненню на користь Житомирської обласної ради.

Доказів повернення позивачу отриманих за цими додатковими угодами коштів суду не надано.

Враховуючи викладене, позов про застосування наслідків недійсності правочинів відповідно до вимог ст.ст. 216 ЦК України, ст.ст. 41, 43 ЗУ "Про публічні закупівлі" підлягає задоволенню шляхом визнання недійсними додаткових угод №№ 2-7 та стягнення з відповідача на користь Житомирської обласної ради 152868,44 грн, одержаних на виконання недійсних правочинів.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 28.01.2021 до договору про закупівлю №Г-1/21 від 26.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України».

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 29.01.2021 до договору про закупівлю №-1/21 від 26.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України».

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 19.04.2021 до договору про закупівлю №Г-1/21 від 26.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним. підприємством «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України».

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 26.04.2021 до договору про закупівлю №Г-1/21 від 26.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України».

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 26.05.2021 до договору про закупівлю №Г-1/21 від 26.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України».

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 29.06.2021 до договору про закупівлю №Г-1/21 від 26.01.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Госпіталь ветеранів війни» Житомирської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України».

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (01135, м. Київ, вул. Жилянська, 97, код 34528630) на користь Житомирської обласної ради (10014, м. Житомир, м-н ім. С.П. Корольова, 1, код 13576948) 152868 (сто п`ятдесят дві тисячі вісімсот шістдесят вісім) грн 44 коп. надмірно сплачених коштів.

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (01135, м. Київ, вул. Жилянська, 97, код 34528630) на користь Житомирської обласної прокуратури (12200, Житомирська область, м. Бердичів, вул. Вінницька, 23, код 02909950) 18788 (вісімнадцять тисяч сімсот вісімдесят вісім) грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили через 20 днів з моменту виготовлення повного тексту рішення в разі не оскарження його в установленому порядку. Рішення може бути оскаржене в 20-денний строк до суду апеляційної інстанції.

Суддя Людмила ШКУРДОВА

Дата складення тексту рішення: 04.12.2023