ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2023 р. Справа№ 910/4325/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Владимиренко С.В.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача: Футерко В.Л.

від відповідача: Диниляк О.С.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад"

на рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2023 (повний текст складено та підписано 10.07.2023)

у справі № 910/4325/23 (суддя Привалов А.І.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та стягнення 167 000,00 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

В травні 2023 року Приватне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та стягнення 167 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, безпідставним стягненням з позивача 167000,00 грн за банківською гарантією, виданою АТ "Український будівельно-інвестиційний банк", оскільки він жодним чином не ухилявся та не відмовлявся від укладення договору про закупівлю за результатами проведених відкритих торгів, а не підписання вказаного договору сталося внаслідок саме неправомірних дій ТОВ "Оператор газотранспортної системи України".

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі № 910/4325/23 в позові відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем у 4-денний строк, тобто до 22.02.2023 в електронній системі закупівлі не було оприлюднено необхідної інформації та/або документів щодо розрахунку ціни тендерної документації, а тому його тендерна пропозиція була відхилена, внаслідок чого настав гарантійний випадок за умовами банківської гарантії.

Короткий зміст апеляційної скарги та її доводів.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі № 910/4325/23, Приватне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати згадане рішення суду як таке, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 17, 19, 24, 25, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Зокрема, скаржник зазначає, що позивачем як переможцем торгів було надано відповідні документи в межах строку, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» (10 днів), а тому гарантійний випадок не настав.

Відповідач подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просить залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін, посилаючись на те, що позивачем не було виконано умови тендерної документації щодо надання переможцем процедури закупівлі відповідних документів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників сторін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2023 (колегією суддів у складі Ходаківської І.П. - головуючої, Владимиренко С.В., Демидової А.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад" на рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2023 по справі № 910/4325/23. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад" на рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі № 910/4325/23 в засіданні суду на 22.11.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2023 (колегією суддів у складі Ходаківської І.П. - головуючої, Владимиренко С.В., Демидової А.М.) задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду; розгляд справи № 910/4325/23, призначений на 22.11.2023, постановлено здійснювати в режимі відеоконференції у системі EasyCon.

У судовому засіданні в режимі відеоконференції представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

У судовому засіданні представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване судове рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

У судове засідання третя особа явку свого представника не забезпечила. Враховуючи, що явка представників у судове засідання не визнавалась обов`язковою, з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи, повідомленого належним чином про дату, час і місце розгляду справи.

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанції, визначення відповідно до них правовідносин.

Як встановлено судом першої та перевірено судом апеляційної інстанції, 14.12.2022 на веб-сайті Prozorro Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів через електронну систему закупівель №UA-2022-12-14-021968-a предмета закупівлі: «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пункту вимірювання витрати газу ГРС Нижня Будаківка)».

10.01.2023 між Приватним акціонерним товариством "Івано-Франківський завод "Промприлад" (принципал) та Акціонерним товариством "Український будівельно-інвестиційний банк" (гарант) було укладено договір про надання гарантії №BG/UA/03-2-00147, за умовами якого якого гарант за дорученням Принципала надає на користь ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ", банківську гарантію забезпечення пропозиції на суму 167 000 грн. згідно з тендерною документацією щодо проведення відкритих торгів на закупівлю Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пункту вимірювання витрати газу ГРС Нижня Будаківка) Єдиний закупівельний словник ДК021-2015: 50410000-2 Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів та умовами гарантії, наведеними у додатку №l до цього договору.

Згідно з п. 1.3 договору гарантія надається на термін до 16.05.2023 включно і набуває чинності з 11.01.2023.

В додатком №1 до договору про надання гарантії №BG/UA/03-2-00147 узгоджено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта: Україна, 01135, місто Київ, вулиця Чорновола В`ячеслава, будинок 8 та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб). що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Пунктом 4 додатку передбачено, що строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

- сплата бенефіціару суми гарантії;

- отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;

- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб порталі Уповноваженого органу, а саме: закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

11.01.2023 Приватне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" подало тендерну пропозицію щодо участі в процедурі закупівлі.

Рішенням уповноваженої особи щодо визначення переможця закупівлі, оформленим протоколом №22-3282-д від 18.01.2023, Приватне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Рішенням уповноваженої особи щодо відхилення пропозиції, оформленим протоколом №22-3282-відх від 01.02.2023 відхилено тендерну пропозицію учасника Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад" на підставі: - абз. 3 п. 3 ст. 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування": переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей; - абз. 2 п. 3 ст. 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування": переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Листом від 08.02.2023 №76-57 позивач повідомив банк про настання події, яка є підставою закінчення строку дії гарантії.

Листом від 21.02.2023 №1108/03-2 банк повідомив позивача про отримання від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" вимоги про сплату гарантом коштів у сумі 167000 грн. у зв`язку з настанням гарантійного випадку за умовами банківської гарантії №BG/UA/03-2-00147 від 10.01.2023.

Листом від 21.02.2023 №79-80 з доповненням №79-89 від 27.02.2023 повідомив про відсутність підстав для сплати коштів у сумі 167000 грн.

Листом від 27.02.2023 №1245/03-2 Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" зазначило позивачу про неможливість дострокового припинення гарантії №BG/UA/03-2-00147 від 10.01.2023.

27.02.2023 Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк" здійснило виплату суми банківської гарантії у розмірі 167000 грн. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", у зв`язку з настанням гарантійного випадку за умовами банківської гарантії №BG/UA/03-2-00147 від 10.01.2023, про що було повідомлено позивача листом від 28.02.2023 №1273/03-2 з вимогою оплатити кредит у строк по 05.03.2023 в сумі 167000 грн.

На виконання умов договору про надання гарантії №BG/UA/03-2-00147 від 10.01.2023 Приватне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" перерахувало на користь Акціонерного товариства "Український будівельно-інвестиційний банк" грошові кошти у розмірі 167000 грн., що підтверджується платіжним дорученням №4914 від 06.03.2023.

Звертаючись з позовом у даній справі, ПрАТ «Івано-Франківськеий завод «Промприлад» послалось на те, що строк дії гарантії закінчився 08.02.2023 у зв`язку з настанням події-отримання банком повідомлення принципала про настання однієї із обставин, а саме закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодних з учасників, які подали тендерні пропозиції, а тому повідомлення від 20.02.2023 було надіслано відповідачем після закінчення строку дії гарантії. Також, на думку позивача, відповідач безпідставно послався на невиконання позивачем зобов`язань, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено строк у 10 днів для надання переможцем процедури закупівлі документів, а не строк у 4 дні, а також замовник жодним чином не зазначив про вчинення позивачем дій, які можна було б кваліфікувати саме як непідписання договору про закупівлю.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначав, що позивачем у строк до 22.02.2023 в електронній системі закупівлі не було оприлюднено необхідної інформації та/або документів щодо розрахунку ціни тендерної документації, а тому його тендерна пропозиція була відхилена, внаслідок чого настав гарантійний випадок за умовами банківської гарантії та підстава для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

За правилами статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.

Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст.ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з п.3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (у відповідній редакції на момент виникнення спірних правовідносин сторін), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п.3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з п.п.37,39 Особливостей оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Тендерною документаціє, зокрема, пп.1.1.1 п.1.1 ч.1 додатку 3 передбачено перелік документів, що подаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю: розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону.

Згідно з пп.1.4.1, 1.4.3 п.1.1 ч.1 додатку 3 тендерної документації перелік документів, що подаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю: для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що: - особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другої статті 17 Закону (в довільній формі).

З урахуванням зазначеного вище та того, що 18.01.2023 в електронній системі закупівель було визначено переможця торгів й прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю, судом обґрунтовано встановлено, що позивач, як переможець торгів, повинен був у строк по 22.01.2023 подати документи, визначені умовами тендерної документації. Однак, вказані документи були подані позивачем з порушенням строку, визначеного чинним законодавством України та умовами тендерної документації, а саме 23.01.2023, що не заперечувалось і у позовній заяві.

Відповідно до додатку 3 тендерної документації ненадання переможцем документів згідно вимог п.1.1 та 1.2. у строк, визначений частиною 1 додатку 3 або надання таких документів з порушенням вимог, визначених цією частиною, примітки/-ок до неї, буде розцінене як відмова від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Ненадання замовнику документів (інформації) згідно вимог п. 1.4. у строк, визначений частиною 1 додатку 3, буде підставою для відхилення - не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

Як встановлено п.41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, коли переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

За положеннями п. 44 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

За таких обставин, з урахуванням порушення Приватним акціонерним товариством "Івано-Франківський завод "Промприлад" строку для подання документів, визначених умовами тендерної документації, місцевим господарським судом правомірно встановлено, що рішення Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" щодо відхилення пропозиції, оформлене протоколом №22-3282-відх від 01.02.2023, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства України та у спосіб, визначений законом.

Згідно з ч.1 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Згідно з ч.3 ст. 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Додатком №1 до договору про надання гарантії №BG/UA/03-2-00147 сторони узгодили, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - вимога).

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Таким чином, неподання у визначений Особливостями та тендерною документацією строк встановлених ними документів, є гарантійним випадком за умовами спірної банківської гарантії та підставою, відповідно до пунктів 3, 4 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції.

При цьому, як вірно визначено судом, умовами банківської гарантії №BG/UA/03-2-00147 від 10.01.2023 та відповідними нормами не передбачено обов`язку відповідача обґрунтовувати свою вимогу.

Відповідно до ст. 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі: 1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; 2) закінчення строку дії гарантії; 3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

За положеннями п.4 договору гарантії строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

- сплата бенефіціару суми гарантії;

- отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;

- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб порталі Уповноваженого органу, а саме: закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції, з врахуванням того, що процедуру закупівлю було відмінено, у зв`язку з відхиленням тендерної пропозиції позивача, а не закінчено тендер в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, посилання позивача щодо закінчення строку дії гарантії 08.02.2023, є безпідставним.

З урахуванням зазначеного вище вмотивованим є рішення суду про відмову в позові.

Отже, викладені в апеляційній скарзі доводи за результатами перегляду справи в апеляційному порядку не знайшли свого підтвердження.

ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів з огляду на викладене зазначає, що надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вказаних висновків.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до вимог статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно пункту 1 частини першої статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати по сплаті судового збору за її подання до суду, в порядку статті 129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2023 у справі №910/4325/23 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали справи повернути до місцевого господарського суду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено - 04.12.2023.

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді С.В. Владимиренко

А.М. Демидова