ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2023 р. Справа № 924/437/23

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Субботіної Л.О. за участю секретаря судового засідання Мізика М.А., розглянувши матеріали справи

за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури м. Волочиськ в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1. Теофіпольської селищної ради смт. Теофіполь Хмельницького району Хмельницької області

2. Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради смт. Теофіполь Хмельницького району Хмельницької області

3. Західного офісу Державної аудиторської служби України м. Львів

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м. Хмельницький

про визнання недійсними додаткових угод, актів приймання - передачі електроенергії та стягнення 162264,14 грн

Учасники процесу:

прокурор: Приступа В.І. - прокурор відділу Хмельницької обласної прокуратури, діє на підставі службового посвідчення № 072550 від 01.03.2023

позивач 1: не з`явився

позивач 2: не з`явився

позивач 3: Нестерук М.П. - представник, діє на підставі відомостей, внесених в ЄДР

відповідач: Несторук О.С. - юрисконсульт, діє на підставі наказу № 6-1 від 02.01.2020, Положення про структурний підрозділ Хмельницький ЦОК, наказу № 141-к від 03.12.2019,

Рішення приймається 20.11.2023, оскільки в судових засіданнях 01.11.2023 та 13.11.2023 оголошувалась перерва.

В судовому засіданні відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Хмельницької області 24.04.2023 надійшла позовна заява керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1. Теофіпольської селищної ради, 2.Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради, 3. Західного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсними додаткових угод, актів приймання - передачі електроенергії та стягнення 162264,14 грн. Обґрунтовуючи позовні вимоги, керівник Волочиської окружної прокуратури зазначає, що в грудні 2020 року КП "Теофіпольське ВУЖКГ" на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлю товару - електрична енергія в кількості 940 000 кВт/год, очікуваною вартістю 3572000,00 грн. Джерелом фінансування визначено кошти місцевого бюджету та власні кошти підприємства. На підставі рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом від 05.01.2023, між КП "Теофіпольське ВУЖКГ" та ТОВ "Хмельницькенергозбут" укладено договір на постачання електричної енергії споживачу №21400015 від 18.01.2021, предметом якого визначено електричну енергію в кількості 940 000 кВт/год на загальну суму 2 848 200,00 грн, тобто ціна за 1 кВт/год становила 3,024 грн з ПДВ. В подальшому на підставі укладених між сторонами додаткових угод та актів приймання-передачі сторонами змінювалась вартість предмета закупівлі. Прокурор вважає, що додаткова угода № 3 від 28.01.2021, лютнева додаткова угода без дати та номеру та акти приймання-передачі електроенергії №№ 02, 03, 04, 05 за договором №21400015 від 18.01.2021 укладені (вчинені) з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними. Так, підставою для укладення сторонами додаткової угоди №3 від 28.01.2021 визначено п. 1 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та додатком до вказаної угоди збільшено тариф на розподіл електричної енергії з 0,89057 грн за кВт/год (без ПДВ) до 1,12143 грн за кВт/год (без ПДВ), тобто на 23 коп. за 1 кВт/год на підставі постанови НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго", що призвело до збільшення вартості поставленої з 01.01.2021 електроенергії з 3,03 грн з ПДВ до 3,30 грн з ПДВ (+ 8,9 %). Разом з тим, постанова № 2381 набрала чинності з дня оприлюднення на офіційному веб-порталі НКРЕКП, тобто з 10.12.2020, а в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Хмельницькенергозбут", яка подана 31.12.2020, міститься гарантійний лист від 28.12.2020 про те, що ціна, яка ним пропонується, є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно до норм чинного законодавства. Прокурор звертає увагу на протиправне зазначення в додатку до додаткової угоди № 3, а саме в комерційній пропозиції постачальника, положень щодо застосування нової ціни на електроенергію з 01.01.2021, оскільки застосовано положення ч. 3 ст. 631 ЦК України до правовідносин, які виникли до укладення додаткової угоди. Вищевказані порушення законодавства у сфері публічних закупівель при укладенні додаткової угоди № 3 підтверджені висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу закупівлі від 27.09.2021 та довідкою (висновком) державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області. Також прокурор зазначає, що підставою для укладення сторонами лютневої додаткової угоди без номеру та дати сторонами обрано п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". На запит окружної прокуратури від 14.06.2022 КП "ВУЖКГ" не надало нового викладу комерційної пропозиції постачальника, яка згідно з п. 1 вказаної додаткової угоди є невід`ємним додатком до неї, разом з тим надано комерційну пропозицію постачальника, де відображено всю динаміку зміни ціни за договором. Вказаною лютневою додатковою угодою без номера та дати вартість 1 кВ/год електроенергії з 01.01.2021 підвищено з 3,30 грн з ПДВ до 3,60 грн з ПДВ (+ 9,09 %) та, відповідно, зменшено загальний обсяг електроенергії. Таким чином, замовником внесено зміни до істотних умов договору та збільшено ціну за одиницю товару до 3,6 грн за кВт/год, проте в електронній системі закупівель не оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору, чим порушено вимоги п.11 ч. 1 ст. 10 Закону. В обґрунтування укладення сторонами лютневої додаткової угоди без номера та дати покладено довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021, однак остання не містить відомостей про відсоткове співвідношення коливання ціни у першій та другій декадах січня. Крім того, основний договір укладено 18.01.2021, тому довідка про середньозважену ціну у першій декаді січня, тобто у період до підписання договору, не може бути належним доказом коливання ціни. Більш того, з урахуванням того, що додаткова угода № 3 від 28.01.2021 підлягає визнанню недійсною, відсоткове співвідношення збільшення ціни необхідно рахувати від базової ціни, передбаченої умовами основного договору, тобто ціну за одиницю товару фактично збільшено з 3,024 грн до 3,6 грн (+19%). Таким чином, внесення змін до істотних умов договору шляхом укладання неопублікованої додаткової угоди без номеру та дати в лютому 2021 року проведено сторонами з порушенням вимог п. 11 ч. 1 ст. 10 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому вказана не оприлюднена додаткова угода підлягає визнанню недійсною, як така, що порушує вимоги ч.ч. 1, 4, 5 ст. 203 ЦК України. Прокурор вказує, що наступне підняття ціни сторонами здійснено 10.03.2021 шляхом підписання акту приймання-передачі № 02, а саме ціну товару підвищено до 3,8 грн з ПДВ (+ 5,5 % відносно ціни неопублікованої лютневої додаткової угоди без номеру та дати; +15,1% відносно додаткової угоди № 3 від 28.01.2021 та + 25,6 % відносно ціни основного договору). Підняття ціни електроенергії в акті приймання-передачі № 02 від 10.03.2021 в розумінні ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 180 ГК України та п. 5.9.2 договору є зміною істотних умов, а тому таке повідомлення мало бути опубліковано в системі електронних закупівель. Крім того, з моменту підписання основного договору до дати підписання акту приймання - передачі №02 відбулось стрімке падіння цін на електроенергію. За таких обставин внесення змін до істотних умов договору шляхом підписання акта приймання-передачі № 02 від 10.03.2021 проведено сторонами з порушенням вимог п. 11 ч.1 ст. 10 та п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" а тому, підлягає визнанню недійсним, як таке, що порушує вимоги ч.ч. 1, 4, 5 ст. 203 ЦК України. Прокурор звертає увагу, що в подальшому сторонами підписано акти приймання - передачі електричної енергії, а саме: № 03 від 06.04.2021, яким вартість товару зменшено до 3,45 грн з ПДВ (- 9,1 % відносно попереднього акту № 02 від 10.03.2021 та + 13, 8 % відносно умов основного договору), № 04 від 07.05.2021, яким ціну товару підвищено до 3,58 грн з ПДВ (+ 3,8 % відносно попереднього акту № 03 від 06.04.2021 та + 18,3 % відносно умов основного договору). Після підписання вказаного акту № 04 сторонами укладено додаткову угоду (без дати і без номера), яку, як вбачається із п. 1 вказаної угоди, що містить посилання на довідку торгово-промислової палати від 07.05.2021, укладено в травні (травнева додаткова угода без дати та номеру). Вказаною травневою додатковою угодою вартість 1 кВ/год електроенергії з 01.04.2021 підвищено з 3,45 грн з ПДВ до 3,58 грн з ПДВ (+ 3,8 %) та, відповідно, зменшено загальний обсяг електроенергії. Крім того, 07.06.2021 сторонами підписано акт приймання - передачі №05, яким ціну товару зменшено до 3,23 грн з ПДВ (- 9,7 % відносно попереднього акту №04 від 07.05.2021 та + 6,37% відносно умов основного договору). Прокурор зазначає, що вказані три акти приймання-передачі електроенергії (№ № 03, 04, та 05) та травнева додаткова угода без номера та дати, про яку окружній прокуратурі стало відомо з інформації КП "Теофіпольський ВУЖКГ" від 21.09.2021, змінюють істотні умови основного договору - вартість електроенергії, водночас не оприлюднені в електронній системі закупівель в порядку п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону. Підвищення вартості електроенергії, закладене актами приймання-передачі № № 03, 04, 05 та травневою неопублікованою додатковою угодою відбулось в період падіння цін на ринку та є документально необґрунтованим, тому підлягає визнанню недійсним. Прокурор звертає увагу, що споживачу за період з 18.01.2021 по 07.06.2021 (дата підписання акту приймання-передачі № 05) було поставлено 309983 кВт/год електричної енергії, за яку перераховано кошти в розмірі 1099652,73 грн з ПДВ. Упродовж 2021 року за даним договором за поставлену електричну енергію відповідач повинен був отримати грошові кошти в сумі 937388,59 грн. Отже, відповідно до умов договору №21400015 від 18.01.2021, додаткових угод та актів приймання - передачі, якими внесено зміни до істотних умов договору, замовником безпідставно надміру сплачено, а відповідачем отримано кошти на загальну суму 162264,14 грн, які підлягають стягненню на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Оскільки позивачі не вживали дій, спрямованих на захист інтересів держави, то керівник Волочиської окружної прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2023, вказану позовну заяву передано для розгляду судді Субботіній Л.О.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 28.04.2023 прийнято до розгляду позовну заяву, відкрито провадження у справі №924/437/23 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та зупинено провадження у справі №924/437/23 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 (з опублікуванням повного тексту постанови в означеній справі).

Ухвалою суду від 21.07.2023 поновлено провадження у справі №924/437/23 та призначено підготовче засідання на 15:45 год. 08 серпня 2023 року.

Відповідач подав до суду відзив на позов від 07.08.2023, в якому заперечує щодо позову. Вказує, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір було затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 та становив 0,29393 грн. без ПДВ. За умовами п.5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020 та становив 0,89057 грн. без ПДВ. Відповідно до підпунктів 5.5., 5.8., 5.8.1.,5.8.2 пункту 5 договору та на виконання п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони за взаємною згодою 28.01.2021 уклали додаткову угоду № 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу, виклавши додаток №1 до договору №21400015 від 18.01.2021 в новій редакції. Відповідач звертає увагу, що договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, адже в іншому випадку договір вважався б нікчемним. Додаткова угода №1 до договору укладена, що не суперечить жодним чином умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу. Відповідач зазначає, що укладаючи спірну додаткову угоду, сторони договору про постачання електричної енергії споживачу не виходили за рамки 10 -відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договору не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено. Крім того, відповідач зазначає, що коливання ціни на січень 2021 року підтверджено ціновою довідкою № 22-05/60, яка видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою, тому докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства. Коливання ціни на лютий 2021 року підтверджено ціновою довідкою № 22-05/152 від 02.03.2021, яка видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою. Коливання ціни на квітень 2021 року підтверджено ціновою довідкою № 22-05/382 від 07.05.2021, яка видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою. Додаткові угоди про збільшення/зменшення ціни за одиницю товару сторонами договору не підписувалися, оскільки сторони керувались підпунктом 5.9. пункту 5 договору. Вказує, що зміна ціни за одиницю товару, згідно з п.п.5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі шляхом підписання сторонами акту приймання-передачі електричної енергії згідно п.5.14 договору. Акти приймання-передачі електричної енергії укладені не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника, до споживача з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов договору. Крім того, відповідач зазначає, що позивачем не надано доказів, що закупівля товару була здійсненна за бюджетні кошти, а не за власні кошти підприємства. Зазначає, що для реалізації наданих повноважень орган місцевого самоврядування, зокрема селищна рада, має право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. Таким чином, Теофіпольська селищна рада може здійснювати контроль щодо законності проведених закупівель за бюджетні кошти, прийнятих за результатом проведених закупівель рішень та контроль за ефективністю використання бюджетних коштів при укладенні спірного договору. Разом з тим, Теофіпольська селищна рада не є стороною договору №21400015 від 18.01.2021 та оскаржуваних додаткових угод, що свідчить про те, що прокурором визначено порушення прав комунального підприємства, а не територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування. Вимога ж про стягнення грошових коштів є похідною від вимоги про визнання недійсними додаткових угод. Також зауважує, що комунальне підприємство не здійснює владних управлінських функцій, а тому не є суб`єктом владних повноважень Звертає увагу на позиції, викладені у постановах Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №924/996/21 та від 21.06.2023 у справі №905/1907/21. Щодо вимоги про стягнення 162264,14 грн сплачених грошових коштів, як безпідставно отриманих, відповідач відзначає, що вказана вимога є похідною від вимоги про визнання недійсною додаткової угоди, тому також задоволенню не підлягає.

В підготовчому засіданні 08.08.2023 суд постановив ухвали із занесенням до протоколу судового засідання про встановлення прокурору та позивачам строку для подання відповіді на відзив до 21 серпня 2023 року включно, про встановлення відповідачу строку для подання заперечень на відповідь на відзив до 04 вересня 2023 року включно та про відкладення підготовчого засідання на 11:10 год. 06 вересня 2023 року.

До суду 22.08.2023 від керівника Волочиської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що станом на останній день строку подання пропозицій за процедурою №UА-2020-12-15-003156-а- 31.12.2020 та станом на дату проведення аукціону 04.01.2021 діяла постанова НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 (опублікована 10.12.2020), а тому саме вона мала бути врахована при укладенні договору. Разом з тим тариф на передачу електроенергії використано у розмірі, який затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, яку також опубліковано 10.12.2020, що свідчить про свідоме врахування сторонами при укладенні договору одного чинного тарифу та ігнорування іншого. Прокурор зазначає, що відповідачем разом з відзивом надано інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/1.52 від 02.03.2021, яку не було надано на запити окружної прокуратури. Однак, навіть на підставі вказаної довідки підняття цін є незаконним. Оскільки за отриманими прокурором відомостями з моменту підписання основного договору до дати підписання акту приймання-передачі № 02 відбувалось стрімке падіння цін на електроенергію. Щодо твердження відповідача про те, що відсутні підстави для звернення до суду в інтересах позивача 1 та позивача 2, то прокурор звертає увагу на позицію Верховного Суду у справах №910/4210/20 та 907/576/19 та вважає, що прокурор не позбавлений права представляти інтереси територіальної громади в особі Теофіпольської селищної ради в спірних правовідносинах.

Згідно з ухвалами, постановленими шляхом занесення до протоколу судового засідання від 06.09.2023, суд продовжив прокурору строк для подання відповіді на відзив та прийняв її до розгляду, продовжив відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив на позовну заяву до 15.09.2023 включно, продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів та відклав підготовче засідання на 12:00 год. 20 вересня 2023 року.

19 вересня 2023 року до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач зазначив, що обґрунтовуючи підстави представництва інтересів держави в особі комунального підприємства, прокурор у відповіді на відзив на позовну заяву, зазначає, що у спірних правовідносинах воно наділено владними повноваженнями, оскільки є розпорядником коштів бюджету та стороною договору. Статут Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово-комунального господарства" Теофіпольської селищної ради передбачає, що підприємство має статус юридичної особи та здійснює свою діяльність на підставі даного статуту у відповідності з діючим законодавством України з метою надання населенню відповідних послуг та одержання прибутку. Джерелами формування майна є: грошові та матеріальні внески власника; доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, видів господарської діяльності; доходи від цінних паперів та ін. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 55, частини першої статті 63 Господарського кодексу України та Закону № 280/97-ВР комунальне підприємство, створене органом місцевого самоврядування, є господарською організацією, учасником господарських відносин, що діє на основі комунальної власності територіальної громади. Тобто комунальне підприємство не здійснює владних управлінських функцій, а тому не є суб`єктом владних повноважень. Подібні висновки викладені у постановах від 07.11.2018 у справі № 295/4481/16-ц та від 16.05.2018 у справі № 638/11634/17. Крім того, відповідач посилається на постанови від 13.11.2019 у справі №922/3095/18 та підпункти 6.30-6.32 постанови від 23.10.2019 у справі №922/3013/18.

Ухвалою суду від 20.09.2023 суд відклав підготовче засідання у справі №924/437/23 на 9:20 год. 04 жовтня 2023 року, інформацію про що занесено до протоколу судового засідання.

На адресу суду 02.10.2023 надійшла заява про зміну предмету позову, в якій прокурор зазначає, що пред`являючи даний позов, прокурором в якості позивача обрано Теофіпольську селищну раду, яка хоч і не є стороною договору, але права якої унаслідок нераціонального використання замовником закупівлі бюджетних коштів беззаперечно порушені. Зокрема, селищна рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Теофіпольської селищної ради. Посилаючись на п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", положення Статуту КП "Теофіпольське ВУЖКГ", зазначає, що селищна рада є органом, уповноваженим державою на здійснення функцій по управлінню КП "Теофіпольське ВУЖКГ", оскільки забезпечує фінансування вказаного підприємства, є його власником та органом управління, а тому є належним позивачем. Крім того, прокурором були враховані документи надані відповідачем щодо проведеної закупівлі. В зв`язку із вказаним прокурор просив прийняти до розгляду наступні позовні вимоги: визнати недійсними додаткові угоди № 3 від 28.01.2021 та № 1 від 02.02.2021 до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021, визнати недійсними акти приймання-передачі №02 від 10.03.2021 та №03 від 06.04.2021, визнати недійсним акт приймання-передачі №04 від 07.05.2021 та додаткову угоду без номера та дати, укладену в травні 2021 року до договору №21400015 від 18.01.2021, визнати недійсним акт приймання-передачі №05 від 07.06.2021, стягнути ТОВ "Хмельницькенергозбут" на користь Теофіпольської селищної ради кошти в розмірі 162264,14 грн, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору.

В підготовчому засіданні 04.10.2023 суд прийняв до розгляду подану прокурором заяву про зміну предмета позову та відклав підготовче засідання на 10:30 год. 18 жовтня 2023 року, про що постановив ухвали із занесенням до протоколу судового засідання.

Згідно з ухвалою, постановленою шляхом занесення до протоколу судового засідання від 18.10.2023, суд закрив підготовче провадження у справі №924/437/23 та призначив справу до судового розгляду по суті на 15:00 год. 01 листопада 2023 року.

В судовому засіданні 01.11.2023 суд оголосив перерву до 14:30 год. 13 листопада 2023 року, про що постановлено ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання.

Відповідно до ухвали, постановленої із занесенням до протоколу судового засідання від 13.11.2023, суд оголосив перерву в судовому засіданні до 16:00 год. 20 листопада 2023 року

Прокурор в судовому засіданні підтримав позовні вимоги з підстав, що викладені у позовній заяві та відповіді на відзив, з врахуванням заяви про зміну предмета позову.

Позивач 1 для участі в судовому засіданні не з`явився, у надісланих до суду клопотаннях від 03.11.2023 та 14.11.2023 просив здійснювати розгляд справи без його участі. Крім того, повідомив, що позовні вимоги підтримує у повному обсязі.

Позивач 2 для участі в судовому засіданні не з`явився, про причини неявки не повідомив.

Представник позивача 3 в письмових поясненнях від 08.08.2023 вказує, що на підставі наказу від 13.08.2021 №507 "Про початок моніторингу закупівель", Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі щодо закупівлі замовником електричної енергії очікуваною вартістю 3572000,00 грн. Моніторингом встановлено, що за результатами проведення процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії між замовником та переможцем процедури закупівлі ТОВ "Хмельницькенергозбут" укладено договір. На дату укладання договору (18.01.2021) сторони узгодили істотні умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару, предмет та строк дії договору, а саме: відповідно до пункту 2.1 договору постачальник передає замовнику електричну енергію з 01.02.2021 по 31.12.2021 за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії, що відповідно до розділу 5 договору та додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" складає 2,52 грн за кВт/год (без ПДВ). 27.01.2021 сторонами укладено додаткову угоду №2, якою внесено зміни до істотних умов договору щодо постачання електричної енергії в період з 01.01.2021 по 31.12.2021. 28.01.2021 укладено додаткову угоду №3 про зростання ціни за одиницю електричної енергії до рівня 2,75грн за кВт/год (без ПДВ) на підставі постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 із набранням чинності з моменту її підписання та згідно статті 631 ЦК України, розповсюдженням дії на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 та строком дії до 31.12.2021. Представник позивача 3 зазначає, що постанова №2381 набрала чинності з дня оприлюднення на сайті регулятора - 10.12.2020. Внесення змін до істотних умов договору шляхом укладання додаткових угод від 27.01.2021 №2 та від 28.01.2021 №3 суперечить вимогам ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та їх укладання є безпідставним. За результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю додатковими угодами №2 від 27.01.2021 та №3 від 28.01.2021 встановлено порушення вимог ч.5 ст. 41 вищевказаного Закону. Інших порушень не встановлено.

Відповідач в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві на позов та запереченнях.

Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступні обставини.

КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради на веб-порталі Уповноваженого органу 15.12.2020 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі товару код ДК 021:2015-09310000-5 "Електрична енергія" в кількості 940000кВт/год.

У відкритих торгах взяло участь зокрема ТОВ "Хмельницькенергозбут", яке під час процедури закупівлі надавало серед іншого інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі № Т-21-1220-510 від 28.12.2020, а також гарантійний лист щодо ціни, яка є актуальною та обов`язковою, №Т-21-1220-510/6 від 28.12.2020, в якому підтвердило, що ціна, яка пропонується, є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно норм чинного законодавства.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради від 05.01.2021, ТОВ "Хмельницькенергозбут" визначено переможцем торгів на закупівлю "ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" та прийнято рішення про намір укласти договір із вказаним товариством.

Між КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради (далі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (далі - постачальник) укладено договір №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021 (далі - договір), згідно з п. 1.1 якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Пунктом 1.4 договору передбачено, що сторони, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі.

За цим договором постачальник продає споживачу із 01.02.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - заявка), примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).

Згідно з п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2848200 грн (два мільйони вісімсот сорок вісім тисяч двісті гривень 00 копійок), в т.ч. ПДВ 474700 грн (чотириста сімдесят чотири тисячі сімсот гривень 00 коп.).

Ціна за одиницю товару визначається в додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" (п. 5.2 договору).

За умовами п. 5.3 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку №1 до договору.

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії (п. 5.4 договору).

Згідно з п.5.5 договору сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п. 5.8 цього договору.

За умовами п. 5.5.1 договору базова ціна за одиницю товару (далі - базова ціна), є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу па передачу електричної енергії та для цілей п.5.6 договору визначається таким чином:

5.5.1.1 в додатку №1 до договору, якщо формування ціни та підписання акту приймання-передачі товару здійснюється вперше за договором (за перший місяць поставки за договором), за умови, що сторонами не змінювались умови договору щодо зміни тарифів, як складової частини ціни згідно з п.5.8 договору або

5.5.1.2 в акті приймання - передачі товару за попередній розрахунковий період, за умови, що сторони не змінювали умови договору в частині зміни тарифу, як складової частини ціни відповідно до п.5.8. договору після підписання акту за попередній розрахунковий період або

5.5.1.3 в додатку №1 до договору в редакції відповідної додаткової угоди до договору, підписаної сторонами відповідно до п.5.8. договору, у випадку, якщо безпосередньо до дати підписання сторонами акту приймання передачі товару за відповідний розрахунковий період сторони змінювали умови договору згідно п.5.8. договору.

Відповідно до п. 5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни па ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Підпунктом 5.6.1 договору передбачено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступник умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Згідно з п.п. 5.6.2 договору ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених постачальником рахунках та актах приймання-передачі товару, наданих згідно п.5.14 цього договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку, та обраховується наступним чином: Цн=((Цбаз-Т)*(1 +% коливання)+Тп+Тр))*1.2, де Цн - фактична ціна поставки товару за відповідний розрахунковий місяць, що розрахована згідно підстав та у спосіб, викладений в пункті 5.6. цього договору; Цбаз - базова ціна (без ПДВ) визначена згідно підпункту 5.5.1 договору; Т - тариф на передачу електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) або іншим уповноваженим органом влади, та визначений сторонами у додатку №1 до договору в тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді; Тр - тариф на розподіл електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням НКРЕКП або іншим уповноваженим органом влади та визначений сторонами у додатку №1 до договору в тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді.

За умовами п. 5.7договору у випадку, якщо коливання ціни на ринку товару в сторону зменшення становитиме понад 10% відносно базової ціни товару, сторони, керуючись п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", дійшли згоди, що вартість товару за відповідний розрахунковий період може зменшуватись без обмежень максимального відсотку. Обрахунок ціни за одиницю товару на відповідний розрахунковий період в такому випадку визначається за формулою, визначеною у п. 5.6 цього договору.

Пунктом 5.8 договору передбачено, що на виконання п.7 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (п.5.8.1 договору).

Згідно з п. 5.8.2 договору додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку із зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно: підписаного сторонами акту приймання - передачі товару за останній розрахунковий період (п. 5.8.2.1) або згідно даних вказаних в додатку №1 до договору, якщо акт приймання - передачі товару за договором не підписувався (п.5.8.2.2).

Підпунктом 5.8.3 договору визначено, що додаткова угода про внесення змін до договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу електричної енергії, дату (період) з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці додатку № 1 до договору.

За умовами п. 5.9 договору зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п. 5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приймання - передачі електричної енергії згідно п.5.14 договору.

Відповідно до підп. 5.9.1 договору акт приймання-передачі товару наданий згідно п.5.14 має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього договору та мати відповідне посилання на пункт договору згідно якого здійснюється перегляд ціни. Примірна форма акту приймання-передачі електричної енергії та рахунку на оплату наведена у додатку 3 до договору

Сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару згідно з підставами наведеними в п.п.5.6.-.5.7. договору здійснюється в письмовій формі шляхом погодження ти підписання сторонами згідно з вимогами договору відповідного акту приймання передачі товару, що підтверджує поставку партії товару. Датою внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару відповідно до умов договору є дата погодження та підписання обома сторонами відповідного акту приймання передачі на партію товару. Наведений порядок внесення змін до договору є для сторін належним, допустимим та прийнятним щодо зміни ціни за договором (підп. 5.9.2 договору).

У п. 5.10 договору визначено, що постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати, що не визначена цим договором.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку визначеному п.п. 5.6-5.7 договору (п. 5.14 договору).

У підп. 2 п. 6.1 договору передбачено право споживача отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому договорі.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Згідно з п. 13.6 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Додатком № 1 до договору сторони оформили комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 940000 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та тарифу на розподіл - 1,3355 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,89057 грн. Вказаний додаток не містить відомостей щодо суми бюджетних асигнувань споживача, за рахунок яких здійснюється закупівля.

У п. 1.1 додатку №1 зазначено, що у відповідності до п.5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020, та становить 0,29393 коп. без ПДВ.

За умовами п. 1.2 додатку №1, у відповідності до п.5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, та становить 0,89057 грн без ПДВ.

Додатком №2 до договору оформлено заявку на постачання електричної енергії споживачу. Додатком №3 - примірну форму акту приймання - передачі електричної енергії.

Після підписання договору ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради з листом №120 від 25.01.2021, згідно з яким повідомило про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн за 1кВт/год без ПДВ до 1,12143 грн за 1 кВт/год без ПДВ, в зв`язку з набуттям чинності з 01.01.2021 постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381. В зв`язку із вказаним відповідач надав позивачу 2 додаткову угоду до договору, відповідно до якої тариф становитиме 3,301 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

27 січня 2021 року сторони підписали додаткову угоду №2 до договору, в якій вирішили внести зміни до пункту 2.1 договору № 21400015 від 18.01.2021, та виклали його в такій редакції: "2.1. За цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору".

28 січня 2021 року між сторонами підписано додаткову угоду №3 до договору, якою передбачено, що у зв`язку з набуттям із 01.01.2021 чинності постанови НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,8905 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору № 21400015 від 18 січня 2021 року викласти в новій редакції. Даний додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та договору. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди № 3 від 28.01.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 862829,44 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 становить 2,75грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та тарифу на розподіл - 1,3355 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) 1,12143 грн.

02 лютого 2021 року ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради з листом №157, в якому повідомляло, що середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) у II декаді січня 2021 року збільшилась на 34,54% в порівнянні з І декадою січня 2021 року та склала 1546,47 грн/Мвт*год без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово - промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, тому відповідач надав додаткову угоду. Також у листі відповідач зазначив, що тариф згідно договору від 18.01.2021 №21400015 становитеме 3,600 грн/кВт*год з ПДВ. Додатками до листа оформлено інформаційну довідку Хмельницької торгово - промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, в якій зазначено, що середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) ОЕС України у I декаді січня 2021 року (з 01.01.2021 по 10.01.2021) становила 1149,41 грн/Мвт*год без ПДВ, у ІІ декаді січня 2021 року (з 11.01.2021 по 20.01.2021) - 1546,47 грн/Мвт*год без ПДВ.

Також до вказаного листа була долучена додаткова угода № 1, що підписана сторонами 02.02.2021, за умовами якої у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у ІІ декаді січня 2021 на 34,54% в порівнянні з 1 декадою січня 2021 та склала 1546,47 грн/Мвт*год. без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору № 21400015 від 18 січня 2021 року викласти в новій редакції. Даний додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та договору. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Однак додатку № 1 в редакції додаткової угоди № 1 від 02.02.2021 матеріали справи не містять та за поясненнями представника відповідача між сторонами не підписувалось.

На підтвердження зміни ціни на електричну енергію у лютому 2021 року відповідачем була надана в матеріали справи довідка Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 №22-05/152, згідно з якою середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для ОЕС України у січні 2021 року становила 1462,52 грн/МВт*год без ПДВ, у лютому 2021 року 1635,42 грн/МВт*год. без ПДВ. Однак додаткова угода на підставі вказаної довідки між сторонами не укладалась, що не заперечується учасниками у справі.

В подальшому між сторонами була укладена додаткова угода № 4, що датована 02.04.2021, згідно з якою у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в квітні 2021р. - 1,45022 грн./кВт.год. в порівнянні з березнем 2021 р. - 1,37425 грн./кВт.год., що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 07.05.2021 року №22-05/382 сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору № 21400015 від 18 січня 2021 року викласти в новій редакції. Даний додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та договору. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.04.2021 і діє до 31.12.2021.

Додаток № 1 в редакції додаткової угоди № 4 від 02.04.2021 в матеріалах справи відсутній та за поясненнями представника відповідача між сторонами не підписувався.

До справи долучена довідка Хмельницької торгово-промислової палати від 07.05.2021 №22-05/382, згідно з якою середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) ОЕС України у березні 2021 року становила 1,37425 грн/кВт*год без ПДВ, у квітні 2021 - 1,45022 грн/кВт*год. без ПДВ.

06 вересня 2021 року ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради з листом №716, в якому повідомляло, що у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" в серпні 2021 року в порівнянні з липнем 2021 року, що підтверджено інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати № 22-05/856 від 31.08.2021, яка долучена до матеріалів справи, відповідач надає для підписання додаткову угоду до договору №21400015 від 18.01.2021.

На підставі вищевказаного звернення між сторонами підписано додаткову угоду б/н від 14.09.2023, згідно з якою у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в серпні 2021р. 2076,95 грн/Мвт*год без ПДВ в порівнянні з липнем 2021 р. 1444,05 грн/Мвт*год без ПДВ, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 31.08.2021 року №22-05/856 сторони, за взаємною згодою, вирішили: ціна 1 кВт/год електричної енергії використаної у серпні 2021 року з урахуванням тарифу на послуги з передачі та розподілу становить 3,86660 грн з урахуванням ПДВ. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.08.2021 і діє до 31.12.2021.

Крім того, сторонами викладено в новій редакції додаток 1 до договору - комерційну пропозицію постачальника, в якій зазначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 771681,14 кВт/год, загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Також у додатку визначено, що базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії за основним договором становила без ПДВ 2,52 грн, з 01.01.2021 - 2,75 грн, з 01.01.2021 - 3,0 грн, з 01.02.2021 - 3,1667 грн, з 01.03.2021 - 2,878 грн, з 01.04.2021 - 2,98697 грн, з 01.05.2021 - 2,68857 грн, з 01.06.2021 - 2,92951 грн, з 01.07.2021 - 2,92951 грн, з 01.08.2021 - 3,22217 грн.

Також на підставі інформаційної довідки Хмельницької торгово - промислової палати №22-05/969 від 27.09.2021, в якій передбачено, що середньозважена ціна купівлі - продажу електричної енергії РДН для ОЕС у серпні 2021 року становила 2076,95 грн/Мвт*год. без ПДВ, у вересні 2021 року - 2227,92 грн/Мвт*год. без ПДВ, сторони уклали додаткову угоду №6 від 27.09.2021, в якій вирішили, що ціна 1кВт/год електричної енергії використаної у вересні 2021 року з урахуванням тарифу на послуги з передачі та розподілу становить 4,14770 грн з урахуванням ПДВ.

В подальшому шляхом підписання додаткової угоди №7 від 30.09.2021 сторони дійшли взаємної згоди розірвати договір №21400015 від 18.01.2021 про постачання електричної енергії, укладений між ними.

На виконання умов договору та додаткових угод відповідач передав, а позивач 2 спожив 503725 кВт/год електричної енергії, з них 309 983 кВт/год за період з січня по травень 2021 року, що підтверджується підписаними між сторонами актами приймання - передачі, які оформлені додатками №3 до договору, а саме:

- № 01 без дати на суму 285217,20 грн за 79227 кВт/год за ціною 3,0 грн без ПДВ;

- № 02 від 10.03.2021 на суму 211616,63 грн за 55688 кВт/год за ціною 3,1667 грн без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 1635,42 грн/кВт*год без ПДВ, 10,52% коливання;

- № 03 від 06.04.2021 на суму 224170,94 грн за 64908 кВт/год за ціною 2,87806 грн без ПДВ;

- №04 від 07.05.2021 на суму 215029,58 грн за 59991 кВт/год за ціною 2,98697 грн без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 1,45022грн/Мвт*год без ПДВ, 7,45% коливання;

- №05 від 07.06.2021 на суму 161859,44 грн за 50169 кВт/год за ціною 2,68857 грн без ПДВ;

- №07 від 07.07.2021 на суму 167734,37 грн за 47714 кВт/год за ціною 2,92951 грн без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 1425,14грн/кВт*год без ПДВ, 18,92% коливання;

- № 07 від 05.08.2021 на суму 181574,54грн за 51651 кВт/год за ціною 2,92951 грн без ПДВ;

- № 08 від 06.09.2021 на суму 203723,63 грн за 52688 кВт/год за ціною 3,22217 грн без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 2076,95грн/кВт*год без ПДВ, 19,33% коливання;

- №09 від 30.09.2021 на суму 172913,63 за 41689кВт/год за ціною 3,45642 грн без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 2227,92грн/кВт*год без ПДВ, 12,96% коливання.

За спожиту електричну енергію позивач 2 перерахував відповідачу кошти в сумі 1 823 851,92грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 69 від 02.02.2021 на суму 90000,00 грн, №80 від 08.02.2021 на суму 195217,20 грн, №143 від 28.02.2021 на суму 96200,00 грн, №146 від 02.03.2021 на суму 116924,40 грн, №239 від 06.04.2021 на суму 109500,00 грн, №253 від 09.04.2021 на суму 114710,09 грн, №311 від 07.05.2021 на суму 108000,00 грн, №315 від 13.05.2021 на суму 107222,66 грн, №405 від 08.06.2021 на суму 90000,00 грн, №428 від 15.06.2021 на суму 71878,38 грн, №497 від 06.07.2021 на суму 113000,00 грн, №526 від 14.07.2021 на суму 53037,02 грн, №590 від 03.08.2021 на суму 118300,64 грн, №615 від 11.08.2021 на суму 30000,00 грн, №617 від 12.08.2021 на суму 33273,90 грн, №683 від 02.09.2021 на суму 132750,00 грн, №697 від 08.09.2021 на суму 70975,38 грн,№3 від 27.09.2023 на суму 172862,25 грн.

Матеріали справи містять звіт про виконання договору про закупівлю від 30.09.2021, в якому зазначено, зокрема строк дії договору про закупівлю: 01 лютого 2021 року - 31 грудня 2021 року, джерело фінансування закупівлі: місцевий бюджет та власні кошти.

Вважаючи, що при проведенні закупівлі електричної енергії КП "Теофіпольське виробниче управління житлово-комунального господарства" Теофіпольської селищної ради можливі порушення вимог законодавства, керівник Волочиської окружної прокуратури звертався до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з листом №51-2229вих-21 від 02.08.2021, в якому повідомив про зазначені порушення та вказував про необхідність, за наявності на те підстав, вжиття заходів, спрямованих на припинення (визнання недійсними) зазначених у листі додаткових угод.

У відповідь на вказане звернення Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області листом № 132217-17/2973-2021 від 16.08.2021 повідомило, що з метою дослідження можливих порушень, викладених у зверненні, управлінням прийнято рішення від 13.08.2021 № 507 про початок моніторингу вищезазначеної процедури закупівлі відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16.08.2021. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі відповідно буде оприлюднено в електронній системі закупівель у встановлені законодавством строки.

Матеріали справи містять наказ Західного офісу Держаудитслужби №507 від 13.08.2021 "Про початок моніторингу процедури закупівель" з додатком та висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-15-003156-а від 27.08.2021 № 212, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю додатковими угодами №2 від 27.01.2021 та №3 від 28.01.2021 встановлено порушення вимог ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до істотних умов договору про закупівлю - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема привести у відповідність до Закону істотні умови договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та/або у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ "Хмельницькенергозбут".

В подальшому керівник Волочиської окружної прокуратури звертався до начальника КП "Теофіпольське ВУЖКГ" Теофіпольської селищної ради з листом № 51-2772вих-21 від 10.09.2021, в якому повідомляв, що у зв`язку з порушенням сторонами договору № 21400015 від 18.01.2021 вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод № 2 від 27.01.2021 та № 3 від 28.01.2021, що встановлено висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.08.2021, вказані угоди підлягають визнанню недійсними, а кошти, надміру сплачені КП "Теофіпольське ВУЖКГ" за угодами підлягають стягненню з ТОВ "Хмельницькенергозбут". Тому прокурор просив надати інформацію та документи стосовно процедури закупівлі, а також повідомити, чи будуть вживатись заходи щодо стягнення надміру сплачених коштів за додатковими угодами.

У листі №127 від 21.09.2021 КП "Теофіпольське ВУЖКГ" повідомило керівнику Волочиської окружної прокуратури, що не має можливості звернутися до суду із позовом, у зв`язку з відсутністю фінансування для оплати судових витрат. Також позивач 2 надав запитувані прокурором документи та інформацію, згідно з якою всього поставлено електроенергії 382809 кВт, вартість якої з розрахунку 3,024 грн за кВт/год мала становити 1157614,42 грн; фактично нараховано 1365709,13 грн; надмірно сплачено коштів на користь ТОВ "Хмельницькенергозбут" - 208094,71 грн.

Листом №51-2043вих-22 від 14.06.2022 керівник Волочиської окружної прокуратури просив КП "Теофіпольське ВУЖКГ" надати додаткові документи щодо процедури закупівлі з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, а саме: додаток - комерційну пропозицію постачальника до додаткової угоди (дату укладення та номер угоди не вказано), якою підвищено вартість електроенергії за основним договором на підставі довідки Хмельницької ТПП №22-05/60 від 27.01.2021 про середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії у першій та другій декадах січня 2021 року та яка є невід`ємною частиною додаткової угоди; додаток, а саме комерційну пропозицію постачальника до додаткової угоди (дату укладення та номер угоди не вказано), якою підвищено вартість електроенергії за основним договором на підставі довідки Хмельницької ТПП №22-05/382 від 07.05.2021 про середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії у березні, квітні 2021 року та яка є невід`ємною частиною додаткової угоди; додаток, а саме комерційну пропозицію постачальника до додаткової угоди (дату укладення та номер угоди не вказано), якою підвищено вартість електроенергії за основним договором на підставі довідки Хмельницької ТПП №22-05/856 від 31.08.2021 про середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії у липні, серпні 2021 року; копії додаткових угод з додатками до договору № 21400015 від 18.01.2021, укладені з 21.09.2022 до моменту виконання (розірвання договору), акти приймання-передачі та платіжні доручення до них.

У відповідь на вказане звернення КП "Теофіпольське ВУЖКГ" листом №172 від 23.06.2022 надало керівнику прокуратури нову комерційну пропозицію ТОВ "Хмельницькенергозбут", додаткові угоди № 6 від 27.09.2021 та № 7 від 30.09.2021, акт приймання-передачі № 9 від 30.09.2021, платіжне доручення № 3 від 27.09.2021 та повідомило, що додаткових угод (дату укладення та номера угод), яким підвищено вартість електроенергії за основним договором не надано постачальником.

05.12.2022 керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до КП "Теофіпольське ВУЖКГ" з листом №51-4375вих-22 від 05.12.2022, в якому просив надати в тому числі акт приймання-передачі № 01 за договором № 21400015 від 18.01.2021, документи, які використано постачальником та КП "Теофіпольське ВУЖКГ" в якості обґрунтування зміни вартості електроенергії за договором під час підписання актів приймання-передачі №№ 02-05; розрахунок надміру сплачених підприємством коштів за вищевказаними актами.

На зазначене звернення КП "Теофіпольське ВУЖКГ" листом №128 від 07.12.2022 надало додаткові документи, повідомило, що документи, які використано постачальником ТОВ "Хмельницькенергозбут", що підтверджують збільшення або зменшення вартості електроенергії за договором під час підписання актів приймання-передачі №№ 01-05 відсутні. Також у листі вказано, що за актами приймання-передачі №№ 01-05 поставлено електроенергії в кількості 309983 кВт на суму 1097893,79 грн, сплачено коштів 1099652,73 грн. Вартість поставленої електроенергії за тарифом згідно договору становить 309983х3,024 = 937388,60 грн. Сума надмірно сплачено коштів на користь ТОВ "Хмельницькенергозбут" становить: 1099652,73 грн - 937388,60 грн = 162264,13 грн

У листах №51-1102вих-23, №51-1103вих-23, №51-1104вих-23 від 08.03.2023, керівник Волочиської окружної прокуратури повідомляв Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, КП "Теофіпольське ВУЖКГ" та Теофіпольського селищного голову про допущені порушення під час внесення змін до договору № 21400015 від 18.01.2021 та необхідність повернення безпідставно сплачених коштів, а також просив надати інформацію, чи будуть вказані особи вживати заходи позовного характеру щодо визнання недійсними додаткових угод та актів приймання - передачі електроенергії та стягнення надміру сплачених коштів.

Листом від 14.03.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило, що управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами якого складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок № 212 від 27.08.2021. За результатами моніторингу Управління зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Такі зобов`язання замовником було виконано. Тому управління вказало, що вжило всіх заходів згідно наданих повноважень з метою усунення порушень, виявлених під час здійснення моніторингу процедури спірної закупівлі.

У листі № 69 від 21.03.2023 КП "Теофіпольське ВУЖКГ" повідомило прокурора, що підприємство не буде подавати позову щодо визнання недійсними в судовому порядку додаткових угод та актів приймання - передачі до договору №21400015 від 18.01.2021 та стягнення коштів по причині важкого фінансового становища підприємства.

Теофіпольська селищна рада в листі №471/02-39 від 10.03.2023 повідомила, що не вживала та не планує вживати заходи претензійно-позовного характеру, у зв`язку з тим, що кошти на вказані цілі не передбачені видатковою частиною селищного бюджету на 2023 рік. Тому просила прокурора звернутися до суду із позовом до ТОВ "Хмельницькенергозбут".

Оскільки позивачі самостійно не звернулися до суду із позовом, то листами №51-1580вих-23, №51-1582вих-23 та №51-1581вих-23 від 10.04.2023 керівник Волочиської окружної прокуратури повідомив Західний офіс Держаудитслужби в Хмельницькій області, КП "Теофіпольське ВУЖКГ" та Теофіпольського селищного голову про намір здійснення представництва в суді законних інтересів держави в особі вказаних осіб шляхом пред`явлення позову до Господарського суду Хмельницької області.

На підтвердження відсутності підстав для зміни вартості електричної енергії, в зв`язку із коливання цін, прокурор долучив до матеріалів справи лист Хмельницької торгово - промислової палати інформаційно-цінову довідку №22-05/666 від 22.09.2022, надану на звернення прокурора №51-3406вих-2 від 20.09.2022, в якій, зокрема зазначені середньозважені ціни купівлі - продажу електричної енергії РДН для ОЕС та % коливання ціни відносно попередньої дати, а саме: 18.01.2021 - 1711,66 грн; 28.01.2021 - 1625,08 грн/-5,0 %; 10.03.2021 - 1236,30 грн/-23,9 %; 06.04.2021 - 1104,38 грн/-10,7 %; 07.05.2021 - 969,68 грн/-12,2%; 07.06.2021 - 1417,34 грн/+46,1 %; 07.07.2021 - 734,85 грн/-48,1 %; 06.09.2021 -2261,59 грн/+307,7 %; 27.09.2021 - 2257,48 грн/-0,2%.

Також суд встановив, що до матеріалів позовної заяви прокурор долучив:

- копію додаткової угоди № 1 без дати до договору, яка за своїм змістом є тотожною із додатковою угодою № 3 від 28.01.2021. При цьому у відповідача відсутня така додаткова угода № 1;

- копію додаткової угоди № 1 без дати, яка за своїм змістом є тотожною із наданою відповідачем додатковою угодою № 1 від 02.02.2021, оригінал якої оглядався судом в судовому засіданні;

- копію додаткової угоди без номера та дати, яка за своїм змістом є тотожною із наданою відповідачем додатковою угодою № 4 від 02.04.2021, оригінал якої оглядався судом в судовому засіданні.

Матеріали справи містять довідку (висновок) державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 01.12.2022 щодо окремих питань фінансово-господарської діяльності КП "Теофіпольське виробниче управління ЖКГ", в якому зазначено про укладення додаткової угоди № 3 від 28.01.2021 з порушенням ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також до справи долучено копію Статуту Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради (нова редакція), затверджений рішенням восьмої сесії Теофіпольської селищної ради від 08.06.2016 №6-8/2016 (далі Статут).

Згідно з п. 1.1 Статуту Комунальне підприємство "Теофіпольське виробниче управління житлово-комунального господарства" Теофіпопьської селищної ради (надалі - підприємство) є унітарним комунальним підприємством Теофіпольської територіальної громади в особі Теофіпольської селищної ради (надалі - власник), відповідно до статті 78 Господарського кодексу України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та інших законодавчих актів України.

За умовами п. 1.2 Статуту підприємство має статус юридичної особи та здійснює свою діяльність на підставі даного статуту у відповідності з діючим законодавством України з метою надання населенню відповідних послуг та одержання прибутку.

Майно підприємства перебуває у комунальній власності територіальної громади селища і закріпляється за підприємством на праві господарського відання. Контроль за забезпеченням збереження та ефективністю використання майна підприємства здійснює селищна рада (п.п. 1.3 - 1.4 Статуту).

За умовами п. 1.4 Статуту власник не відповідає за зобов`язаннями підприємства, а підприємство не відповідає за зобов`язаннями власника.

Підприємство має свій самостійний баланс, розрахунковий та інші рахунки в установах банків, штамп, печатку зі своїм найменуванням, відповідні бланки зі своєю назвою (п. 1.6 Статуту).

Відповідно до п. 2.1 Статуту метою діяльності підприємства є експлуатація і збереження житлово-комунального господарства, виконання робіт по благоустрою та надання комунальних послуг населенню.

Пунктом 3.1 Статуту визначено, що майно підприємства становить виробничі та невиробничі фонди, а також фонди, вартість яких відображені в самостійному балансі підприємства.

Згідно з п. 4.1 Статуту управління підприємством здійснюється на основі поєднання прав власника Теофіпольської територіальної громади в особі Теофіпольської селищної ради щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу підприємства.

Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник в особі Теофіпольської селищної ради призначає керівника підприємства (п. 4.2 Статуту).

Відповідно до п. 4.3 Статуту керівник підзвітний власнику у всіх питаннях статутної, фінансової, виробничої, організаційно-господарської діяльності підприємства, несе перед ним відповідальність за забезпечення беззбиткової діяльності підприємства та виконання покладених на нього завдань та функцій.

Керівник, крім випадків, визначених Статутом, діє без доручення від імені і в інтересах підприємства на всіх підприємствах, установах та організаціях незалежно від форми власності, у державних органах, органах державної влади та місцевого самоврядування, відкриває рахунки в установах банків, укладає угоди, направлені на виконання покладених на підприємство завдань та функцій, контролює їх виконання (п. 4.4 Статуту).

Згідно з п. 4.5 Статуту керівник самостійно вирішує питання господарської та фінансової діяльності підприємства за винятком тих питань, що віднесені цим Статутом до компетенції власника або потребують відповідного узгодження.

Основним показником господарської діяльності підприємства є дохід, який після виплати передбачених законодавством України платежів з відома трудового колективу передається у власність самого колективу або його членів (п.5.1 Статуту).

Аналізуючи надані докази та пояснення учасників процесу, оцінюючи їх у сукупності, суд приймає до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

Отже, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах. Також звертала увагу, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункти 26, 27), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункти 80, 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункти 8.16, 8.17) і №922/1830/19 (підпункти 7.1, 7.2)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", якою визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Абзацом 3 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю медіа, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

При цьому у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 Велика Палата Верховного Суду підтвердила свої висновки, викладені у пункті 9 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, про те, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень незалежно від наявності статусу юридичної особи. Разом з цим слід враховувати, що у контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі № 1697-VII інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

У даній справі керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради, Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради, Західного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" із вимогами про визнання недійсними додаткових угод, актів приймання - передачі електроенергії та стягнення 162264,14 грн.

Прокурор зазначає, що порушенням інтересів держави є те, що сторонами під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства, що призвело до поставки значно меншої кількості товару та створило перешкоди в реалізації підприємством своїх завдань та функцій, основними з яких є забезпечення населення, підприємств, установ, організацій райцентру водою, а також спричинило безпідставне витрачання бюджетних коштів.

Суд погоджується із такими доводами прокурора та зазначає, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод та актів приймання-передачі була збільшена ціна на електричну енергію, що призвело до закупівлі останньої у менших обсягах, ніж передбачалось за договором №21400015 від 18.01.2021, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави та територіальної громади.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Обґрунтовуючи підстави представництва інтересів держави в особі Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради, прокурор у позовній заяві стверджував, що у спірних правовідносинах вказане підприємство є стороною договору та одержувачем бюджетних коштів, тому останнє визначено позивачем у справі.

З цього приводу суд зазначає, що згідно з п.п. 1.1-1.3, 1.6, 3.1 Статуту Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово-комунального господарства" Теофіпольської селищної ради, затвердженого рішенням восьмої сесії Теофіпольської селищної ради від 08.06.2016 №6-8/2016, вказане підприємство є унітарним комунальним підприємством Теофіпольської територіальної громади в особі Теофіпольської селищної ради, має статус юридичної особи та здійснює свою діяльність з метою надання населенню відповідних послуг та одержання прибутку. Також підприємство має самостійний баланс, відокремлене майно, розрахунковий рахунок та веде самостійний бухгалтерський облік.

Керівництво господарською діяльністю підприємства здійснює керівник, який діє без доручення від імені і в інтересах підприємства, укладає угоди, направлені на виконання покладених на підприємство завдань та функцій, контролює їх виконання, самостійно вирішує питання господарської та фінансової діяльності підприємства (п.п. 4.2, 4.4, 4.5 Статуту).

За приписами ст. 78 Господарського кодексу України (далі - ГК України) комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами.

Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).

Комунальне унітарне підприємство не несе відповідальності за зобов`язаннями власника та органу місцевого самоврядування, до сфери управління якого воно входить.

Особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом (ч. 10 ст. 78 ГК України).

Згідно з п. 1 ч.2 ст. 55, ч.1 ст. 63 ГК України комунальне комерційне підприємство є господарською організацією, учасником господарських відносин, що діє на основі комунальної власності територіальної громади

Отже, Комунальне підприємство "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради не здійснює владних управлінських функцій, а тому не є суб`єктом владних повноважень.

Щодо повноважень Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради як розпорядника бюджетних коштів, то суд зазначає наступне.

Правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного кодексу України (далі - БК України) та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (далі - Порядок).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 БК України за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Пунктом 18 ч.1 ст. 2 БК України передбачено, що головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Розпорядник нижчого рівня - розпорядник, який у своїй діяльності підпорядкований відповідному головному розпоряднику та (або) діяльність якого координується через нього (абз.3 п. 7 Порядку).

Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження. Бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому. Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п.п. 6, 7 та 8 ч.1 ст. 2 БК України).

Пунктом 5 Порядку визначено, що установам можуть виділятися бюджетні кошти тільки за наявності затверджених та погоджених у випадках, передбачених цим Порядком, кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду, а закладам фахової передвищої та вищої освіти, науковим установам та закладам охорони здоров`я також за наявності затверджених та погоджених у випадках, передбачених цим Порядком, планів використання бюджетних коштів і помісячних планів використання бюджетних коштів. Установи мають право брати бюджетні зобов`язання та здійснювати платежі в межах бюджетних асигнувань, установлених затвердженими та погодженими у випадках, передбачених цим Порядком, кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду, а заклади фахової передвищої та вищої освіти, наукові установи та заклади охорони здоров`я також установлених затвердженими та погодженими у випадках, передбачених цим Порядком, планами використання бюджетних коштів і помісячними планами використання бюджетних коштів.

За змістом абз.2 п. 43 Порядку розпорядники мають право провадити діяльність виключно, зокрема в межах бюджетних асигнувань, затверджених кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

Враховуючи наведене, а також правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21, суд дійшов висновку, що КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі електричної енергії за договором №21400015 від 18.01.2021, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня.

Водночас слід зазначити, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" є суб`єктом господарювання, а метою його діяльності як учасника господарських відносин є досягнення економічних та соціальних результатів і одержання прибутку відповідно до ч.2 ст. 3 ГК України.

Згідно із ч.4 ст. 48 БК України зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Отже, у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах, що відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради.

Відповідно до правових висновків, викладених в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, якщо після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень п. 2 ч.1 ст. 226 ГПК України.

З огляду на викладене та зважаючи на встановлені судом обставини, позов, поданий прокурором в інтересах держави в особі КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради, підлягає залишенню без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 ГПК України.

Стосовно позову, поданого прокурором в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

За приписами ст. 2 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Частиною 1 ст. 10 вищевказаного Закону передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з ст. 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом (чч.ч. 1, 8 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Частинами 1, 4 ст. 61 вказаного Закону передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

За висновками Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Згідно зі ст. 172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Суд враховує, що за змістом положень п. 1.1, 1.3, 1.4 Статуту Теофіпольська селищна рада є засновником та власником Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово-комунального господарства" Теофіпопьської селищної ради. Майно підприємства перебуває у комунальній власності територіальної громади селища і закріпляється за підприємством на праві господарського відання. Контроль за забезпеченням збереження та ефективністю використання майна підприємства здійснює селищна рада.

Згідно з п. 4.1 Статуту управління підприємством здійснюється на основі поєднання прав власника Теофіпольської територіальної громади в особі Теофіпольської селищної ради щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу підприємства.

Із звіту про виконання договору про закупівлю від 30.09.2021 вбачається, що процедура закупівлі електричної енергії, за результатами проведення якої був укладений договір №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021, здійснювалась за рахунок коштів місцевого бюджету та власних коштів підприємства.

Саме Теофіпольська селищна рада розробляє, затверджує місцевий бюджет і наділена повноваженнями контролю за виконанням бюджету, в тому числі в частині використання КП "Теофіпольське виробниче управління житлово-комунального господарства" Теофіпопьської селищної ради бюджетних коштів. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців селища. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування підприємством незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади смт Теофіполь.

Отже, оскільки фінансування спірної процедури закупівлі здійснювалось в тому числі за рахунок коштів місцевого бюджету, а Теофіпольська селищна рада зобов`язана контролювати виконання місцевого бюджету, зокрема законність та ефективність використання КП "Теофіпольське виробниче управління житлово-комунального господарства" коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то суд дійшов висновку про те, що Теофіпольська селищна рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21.

Також прокурор визначив позивачем Західний офіс Державної аудиторської служби України.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 8 вищевказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями ч. 1 ст. 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами п.п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Згідно з п.п. 3, 4, 9 п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п.п. 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23).

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проводився моніторинг процедури закупівлі UA-2020-12-15-003156-а, за результатами якого складено висновок від 27.08.2021 № 212. У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю додатковими угодами №2 від 27.01.2021 та №3 від 28.01.2021 встановлено порушення вимог ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до істотних умов договору про закупівлю - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема привести у відповідність до Закону істотні умови договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та/або у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з ТОВ "Хмельницькенергозбут".

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба та її територіальні органи, зокрема Західний офіс Держаудитслужби, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 924/996/21 від 01.02.2023).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Суд встановив, що прокурор звертався до Управління Західного офісу Держаудитслужби Хмельницької області з листами №51-2229вих-21 від 02.08.2021 та №51-1102вих-23 від 08.03.2023, в яких повідомляв про порушення норм чинного законодавства під час внесення змін до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021.

Листом від 14.03.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило, що вжило всіх заходів згідно наданих повноважень з метою усунення порушень, виявлених під час здійснення моніторингу процедури спірної закупівлі.

Також листом №51-1104вих-23 від 08.03.2023 прокурор повідомляв Теофіпольського селищного голову про допущені порушення під час внесення змін до договору № 21400015 від 18.01.2021 та необхідність повернення безпідставно сплачених коштів, а також просив надати інформацію, чи будуть вживатись заходи позовного характеру щодо визнання недійсними додаткових угод та актів приймання - передачі електроенергії та стягнення надміру сплачених коштів.

Теофіпольська селищна рада в листі №471/02-39 від 10.03.2023 повідомила, що не вживала та не планує вживати заходи претензійно-позовного характеру, у зв`язку з тим, що кошти на вказані цілі не передбачені видатковою частиною селищного бюджету на 2023 рік. Тому просила прокурора звернутися до суду із позовом до ТОВ "Хмельницькенергозбут".

Оскільки позивачі самостійно не звернулися до суду із позовом, то листами №51-1580вих-23 та №51-1581вих-23 від 10.04.2023 керівник Волочиської окружної прокуратури повідомив Західний офіс Держаудитслужби в Хмельницькій області та Теофіпольського селищного голову про намір здійснення представництва в суді законних інтересів держави в особі вказаних осіб шляхом пред`явлення позову до Господарського суду Хмельницької області.

Отже, матеріали справи свідчать, що позивачами протягом розумного строку не були вжиті заходи для усунення порушення інтересів держави, зокрема, останні самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави. Також позивачі не оскаржили наявність підстав для представництва, як це визначено у ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Вказані обставини є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності Теофіпольської селищної ради та Західного офісу Державної аудиторської служби України та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави в особі вказаних осіб.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради та Західного офісу Державної аудиторської служби України

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Суд встановив, що між КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради та ТОВ "Хмельницькенергозбут" укладено договір №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021 (далі договір), у п. 2.1 якого зазначено, що за цим договором відповідач продає позивачу 2 із 01.02.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" (електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок позивача 2, а позивач 2 оплачує відповідачу вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За умовами п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2848200,00 грн, в т.ч. ПДВ 474700,00грн.

Ціна за одиницю товару визначається в додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" (п. 5.2 договору).

У додатку № 1 до договору сторони визначили, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 940000 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та тарифу на розподіл - 1,3355 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,89057 грн.

27 січня 2021 року сторони підписали додаткову угоду №2 до договору, в якій вирішили внести зміни до пункту 2.1 договору № 21400015 від 18.01.2021, та виклали його в такій редакції: "2.1. За цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору".

В подальшому між сторонами були укладені, зокрема додаткові угоди до договору № 3 від 28.01.2021, № 1 від 02.02.2021, а також підписані акти приймання-передачі електроенергії № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, № 04 від 07.05.2021, № 05 від 07.06.2021, якими збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, зазначеною у договорі №21400015 від 18.01.2021 (додаток №1).

Вважаючи, що вказані додаткові угоди та акти приймання-передачі електроенергії не відповідають вимогам законодавства, прокурор просить визнати їх недійсними.

Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 ГК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво - чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.ч.2, 3 ст. 215 ЦК України).

Як вбачається із змісту додаткової угоди № 3 від 28.01.2021, остання була укладена на підставі п.1 та п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям із 01.01.2021 чинності постанови НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,8905 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ. У вказаній угоді сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору № 21400015 від 18 січня 2021року викласти в новій редакції. Також у п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди № 3 від 28.01.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 862829,44 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 становить 2,75грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та тарифу на розподіл - 1,3355 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) 1,12143 грн.

Таким чином, сторони передбачили збільшення базової ціни товару з 2,52 грн без ПДВ до 2,75 грн без ПДВ за 1 кВт/год без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч. 4 ст. 46 вищевказаного Закону).

Пунктом 5.8 договору передбачено, що на виконання п.7 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (п.5.8.1 договору).

Згідно з п. 13.6 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства та договору випливає, що внесення змін до договору на підставі вищевказаного пункту є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

В той же час постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята ще 09.12.2020 та набрала чинності з 01.01.2021.

Суд зауважує, що згідно з даними з сайту https://prozorro.gov.ua, оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковано 15.12.2020, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 31.12.2020, відповідач подав свою тендерну пропозицію 31.12.2020, початок аукціону 04.01.2021. За умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради від 05.01.2021, ТОВ "Хмельницькенергозбут" визначено переможцем торгів на закупівлю, а 18.01.2021 з відповідачем укладено договір №21400015 про постачання електричної енергії споживачу.

Таким чином, на момент подання відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постановою (з 01.01.2021) повинна була бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Більш того, на момент укладення договору вищевказана постанова уже набрала чинності.

Тому підписавши договір №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

При цьому, суд звертає увагу, що зважаючи на приписи п. 3 ч. 1 ст. 31, ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що додаткова угода № 3 від 28.01.2021 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021, а тому постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Додатково суд зазначає, що за приписами ст. 13 ЦК України кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Суд встановив, що 09.12.2020 було прийнято також постанову НКРЕКП №2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік", якою ПАТ "НЕК "Укренерго" установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість). У цій постанові вказано про набрання нею чинності з 01 січня 2021 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті НКРЕКП, та про втрату чинності попередньою постановою від 10.12.2019 №2668 (якою було встановлено розмір відповідного тарифу на рівні 312,76 грн/МВт·год). Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 10.12.2020.

Таким чином, постанова НКРЕКП №2381, згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, та постанова НКРЕКП №2353, якою було зменшено тариф на послуги з передачі електричної енергії, були прийняті одночасно ще 09.12.2020, оприлюднені 10.12.2020 та набрали чинності з 01.01.2021.

Разом з тим, як вбачається з умов укладеного сторонами договору (додатку № 1), при визначенні базової ціни товару було враховано тариф на передачу електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2353, натомість не враховано тариф на розподіл електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2381.

Вказане свідчить про те, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.

Крім того, суд приймає до уваги, що сторонами жодними доказами не обґрунтована та не підтверджена передбачена п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до договору, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, на яку сторони також послалися в оспорюваній додатковій угоді № 3 від 28.01.2021.

Отже, з урахуванням вищенаведеного у сукупності, беручи до уваги невідповідність додаткової угоди №3 від 28.01.2021, зокрема вимогам п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", остання відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною.

Також прокурор, посилаючись на порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", просить визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 02.02.2021, додаткову угоду без номера та дати, укладену в травні 2021 року та акти приймання-передачі електроенергії № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, № 04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021, шляхом підписання яких сторонами внесено зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару (підвищення ціни в порівнянні з ціною, зазначеною у договорі №21400015 від 18.01.2021 (додаток №1).

Так, у додатковій угоді № 1 від 02.02.2021 зазначено, що у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у ІІ декаді січня 2021 на 34,54% в порівнянні з 1 декадою січня 2021, яка склала 1546,47 грн/Мвт*год. без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору № 21400015 від 18 січня 2021 року викласти в новій редакції. Даний додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та договору. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Однак в ході судового розгляду встановлено, що додаток № 1 в редакції додаткової угоди № 1 від 02.02.2021 сторонами не підписувався, що не заперечується учасниками у справі.

Разом з тим, матеріали справи містять лист ТОВ "Хмельницькенергозбут" № 157 від 02.02.2021, який був надісланий КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради разом із додатковою угодою № 1 від 02.02.2021. У вказаному листі повідомлялось, що середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) у II декаді січня 2021 року збільшилась на 34,54% в порівнянні з І декадою січня 2021 року та склала 1546,47 грн/Мвт*год без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово - промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, тому відповідач надав додаткову угоду та зазначив, що тариф згідно договору від 18.01.2021 №21400015 становитеме 3,600 грн/кВт*год з ПДВ.

Як вбачається із акту приймання-передачі електроенергії № 01 без дати, саме за ціною 3,0 грн без ПДВ, що становить 3,60 грн з ПДВ, здійснювалась поставка електричної енергії позивачу 2 у січні 2021 року в кількості 79227 кВт/год на суму 285217,20 грн.

Вказані дії сторін свідчать про погодження між сторонами нової ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткової угоди № 1 від 02.02.2021, що також підтверджується поясненнями учасників справи, наданими в судовому засіданні.

В подальшому зміна базової ціни за одиницю товару здійснювалась сторонами шляхом підписання актів приймання-передачі електричної енергії, зокрема № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, № 04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021, що узгоджується з умовами договору.

Так, згідно з п.5.5 договору сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору.

За умовами п. 5.5.1 договору базова ціна за одиницю товару (далі - базова ціна), є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу па передачу електричної енергії та для цілей п.5.6 договору визначається таким чином, зокрема в акті приймання - передачі товару за попередній розрахунковий період, за умови, що сторони не змінювали умови договору в частині зміни тарифу, як складової частини ціни відповідно до п.5.8. договору після підписання акту за попередній розрахунковий період (п.5.5.1.2).

Відповідно до п. 5.6 договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни па ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

У п. 5.9 договору передбачено, що зміна ціни за одиницю товару, згідно п.п. 5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приймання - передачі електричної енергії згідно п.5.14 договору.

Відповідно до підп. 5.9.1 договору акт приймання-передачі товару наданий згідно п.5.14 має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього договору та мати відповідне посилання на пункт договору згідно якого здійснюється перегляд ціни. Примірна форма акту приймання-передачі електричної енергії та рахунку на оплату наведена у додатку 3 до договору

Сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару згідно з підставами наведеними в п.п.5.6.-.5.7. договору здійснюється в письмовій формі шляхом погодження ти підписання сторонами згідно з вимогами договору відповідного акту приймання-передачі товару, що підтверджує поставку партії товару. Датою внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару відповідно до умов договору є дата погодження та підписання обома сторонами відповідного акту приймання- передачі на партію товару. Наведений порядок внесення змін до договору є для сторін належним, допустимим та прийнятним щодо зміни ціни за договором (підп. 5.9.2 договору).

Зважаючи на викладене, підписання актів приймання-передачі №02 від 10.03.2021, №03 від 06.04.2021, №04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021 свідчить про укладення між сторонами правочинів щодо зміни ціни електричної енергії за договором.

Також у заяві про зміну предмета позову керівник Волочиської окружної прокуратури просив разом із актом приймання-передачі електроенергії № 04 від 07.05.2021 визнати недійсною додаткову угоду без номера та дати, укладену в травні 2021 року до договору № 21400015 від 18.01.2021.

Однак матеріали справи не містять будь-якої додаткової угоди до договору, укладеної в травні 2021 року.

Так, при зверненні до суду із позовом прокурор надав копію додаткової угоди без номера та дати, що за своїм змістом є тотожною із наданою відповідачем додатковою угодою № 4, яка містить дату укладення - 02.04.2021. Оригінал додаткової угоди № 4 від 02.04.2021 оглядався судом в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 74 зазначеного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Згідно зі ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Суд зазначає, що в ході судового розгляду прокурором не надано будь-яких доказів на підтвердження укладення у травні 2021 року між КП "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" додаткових угод.

При цьому посилання у наданій прокурором додатковій угоді без номера та дати на довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 07.05.2021 №22-05/382 не може свідчити про її укладення саме в травні 2021 року, а не в будь-який інший період після 07.05.2021 (в червні, липні, тощо).

Більш того, як було вказано вище судом, зазначена угода є тотожною за змістом із наданою відповідачем додатковою угодою № 4 від 02.04.2021.

Однак заява про зміну предмета позову не містить вимог щодо визнання недійсною додаткової угоди №4 від 02.04.2021.

Також суд враховує, що за умовами додаткової угоди № 4 від 02.04.2021 у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в квітні 2021р. - 1,45022 грн./кВт.год. в порівнянні з березнем 2021 р. - 1,37425 грн./кВт.год., що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 07.05.2021 року №22-05/382 сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до договору №21400015 від 18 січня 2021 року викласти в новій редакції. Однак додаток № 1 в редакції додаткової угоди № 4 від 02.04.2021 в матеріалах справи відсутній та за поясненнями учасників справи між сторонами не підписувався.

Будь-яких інших доказів (листів, тощо), з яких можливо б було встановити, що саме на підставі додаткової угоди № 4 від 02.04.2021 була змінена базова ціна електричної енергії у квітні 2021 року матеріали справи не містять.

При цьому відповідачем в судовому засіданні зазначено, що зміна ціни за одиницю товару у квітні 2021 року здійснювалась сторонами саме шляхом підписання акту приймання-передачі № 04 від 07.05.2021, як це передбачено п.п. 5.9, 5.9.2 договору, а не на підставі додаткової угоди № 4 від 02.04.2021.

Враховуючи усе вищевикладене, долучена до матеріалів справи додаткова угода № 4 від 02.04.2021 не може вважатись належним доказом погодження між сторонами змін щодо ціни за одиницю товару.

Тому укладення вказаної угоди жодним чином не порушує інтереси держави в особі визначених прокурором позивачів.

В свою чергу, відсутність порушеного права є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Зважаючи на усе вищевикладене, враховуючи встановлені судом обставини, суд відмовляє у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсною додаткової угоди без номера та дати, укладеної в травні 2021 року до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Комунальним підприємством "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради.

З приводу позовних вимог прокурора про визнання недійсними додаткової угоди № 1 від 02.02.2021, актів приймання-передачі електроенергії № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, № 04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021 , суд зазначає наступне.

Як встановлено судом вище на підставі додаткової угоди № 1 від 02.02.2021 базова ціна за одиницю електричної енергії була збільшена з 2,75 грн без ПДВ до 3,00 грн без ПДВ. Підставою для укладення вказаної додаткової угоди визначено п.1 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та довідку Хмельницької торгово - промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, в якій зазначено, що середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) ОЕС України у I декаді січня 2021 року(з 01.01.2021 по 10.01.2021) становила 1149,41 грн/Мвт*год без ПДВ, у ІІ декаді січня 2021 року (з 11.01.2021 по 20.01.2021) - 1546,47 грн/Мвт*год без ПДВ.

У акті приймання-передачі № 02 від 10.03.2021 сторони згідно з п. 5.6 договору збільшили базову ціну за одиницю товару у лютому 2021 року до 3,1667 грн. При цьому матеріали справи містять довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 №22-05/152, згідно з якою середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для ОЕС України у січні 2021 року становила 1462,52 грн/МВт*год без ПДВ, у лютому 2021 року 1635,42 грн/МВт*год. без ПДВ.

Згідно з актом приймання-передачі № 03 від 06.04.2021 базова ціна за електричну енергію у березні 2021 року становила 2,87806 грн за 1кВт/год. У акті вказано, що ціна обрахована згідно з п. 5.7 договору.

У квітні 2021 року (акт приймання-передачі №04 від 07.05.2021) базова ціна за 1 кВт/год. електричної енергії була погоджена на рівні 2,98697 грн з посиланням на п. 5.6 договору. До матеріалів справи долучено довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 07.05.2021 №22-05/382, згідно з якою середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) ОЕС України у березні 2021 року становила 1,37425 грн/кВт*год без ПДВ, у квітні 2021 - 1,45022 грн/кВт*год. без ПДВ.

В подальшому за актом приймання-передачі №05 від 07.06.2021 погоджено базову ціну за одиницю товару в розмірі 2,68857 грн з посиланням на п. 5.7 договору.

Таким чином, згідно з додатковою угодою № 1 від 02.02.2021 та вищевказаними актами приймання-передачі електроенергії змінювалась ціна за одиницю товару шляхом збільшення на підставі додаткової угоди № 1 від 02.02.2021 та актів приймання-передачі № 02 від 10.03.2021, № 04 від 07.05.2021 та шляхом зменшення на підставі актів приймання-передачі № 03 від 06.04.2021 та №05 від 07.06.2021.

Водночас, в порівнянні із базовою ціною, визначеною у договорі №21400015 від 18.01.2021, ціна за одиницю товару, погоджена сторонами у кожному місяці в період з січня по травень 2021 року була збільшена.

За умовами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент укладення додаткової угоди до договору № 1 від 02.02.2021 та оспорюваних актів приймання-передачі, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2022 у справі 924/674/21, від 19.07.2022 у справі № 927/568/21).

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища після підписання договору та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Разом з тим, у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).

На підтвердження коливання ціни товару на ринку та наявності підстав для укладення додаткової угоди № 1 від 02.02.2021 та актів приймання-передачі № 02 від 10.03.2021, № 04 від 07.05.2021 відповідач надавав довідки Хмельницької торгово - промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, від 02.03.2021 №22-05/152, від 07.05.2021 №22-05/382,

Однак, вказані докази лише містять інформацію про середньозважені ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) на ОЕС України у певні періоди, проте не відображають інформації саме про факт коливання цін у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині збільшення ціни на одиницю товару або між датами укладення спірних правочинів чи застосування нової ціни. Тому зазначені довідки не можуть бути належними доказами наявності підстав для внесення змін до договору.

Будь-яких інших доказів на підтвердження наявності підстав для укладення вищевказаної угоди та актів приймання-передачі, а також і актів приймання-передачі № 03 від 06.04.2021 та №05 від 07.06.2021 матеріали справи не містять.

Таким чином, відповідачем документально не підтверджено наявності підстав для укладення оспорюваних актів приймання-передачі та додаткової угоди № 1 від 02.02.2021.

Разом з тим, матеріали справи містять лист Хмельницької торгово - промислової палати (інформаційно-цінову довідку) №22-05/666 від 22.09.2022, наданий на звернення прокурора №51-3406вих-2 від 20.09.2022, в якій, зокрема зазначені середньозважені ціни купівлі - продажу електричної енергії РДН для ОЕС та % коливання ціни відносно попередньої дати, а саме: 18.01.2021 - 1711,66 грн; 28.01.2021 - 1625,08 грн/-5,0 %; 10.03.2021 - 1236,30 грн/-23,9 %; 06.04.2021 - 1104,38 грн/-10,7 %; 07.05.2021 - 969,68 грн/-12,2%; 07.06.2021 - 1417,34 грн/+46,1 %; 07.07.2021 - 734,85 грн/-48,1 %; 06.09.2021 -2261,59 грн/+307,7 %; 27.09.2021 - 2257,48 грн/-0,2%.

Вказана довідка свідчить про стрімке падіння цін на електричну енергію в період з моменту підписання договору №21400015 від 18.01.2021 до травня 2021 року.

Таким чином, підвищення вартості електроенергії на підставі додаткової угоди № 1 від 02.02.2021 та актів приймання-передачі електроенергії № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, № 04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021 відбулось в період падіння цін на ринку, що свідчить про невідповідність вказаних правочинів приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та ст.203 ЦК України.

Більш того, суд приймає до уваги, що оскільки додаткова угода № 3 від 28.01.2021 була укладена з порушенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною, то в силу приписів ст. 216 ЦК України остання не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту додаткової угоди № 1 від 02.02.2021, актів приймання-передачі електроенергії № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, № 04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021 на предмет їх відповідності вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за даними угодами слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку № 1).

Так, додатковою угодою №1 від 02.02.2021 було погоджено базову ціну товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 в розмірі 3,00 грн без ПДВ, в той час як згідно з умовами договору (додаток № 1) базова ціна товару становила 2,52 грн без ПДВ.

Таким чином, на підставі додаткової угоди № 1 від 02.02.2021 ціна за одиницю товару була збільшена на 19 %, що перевищує встановлений законом максимальний ліміт щодо зміни ціни (10%), а отже суперечить приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умовам п. 5.6.1 договору та є підставою для визнання недійсною вказаної угоди.

З огляду на недійсність попередніх додаткових угод № 3 від 28.01.2021 та № 1 від 02.02.2021, приписи ст. 216 ЦК України, в порівнянні із базовою ціною товару, визначеною у договорі (2,52 грн без ПДВ), базова ціна за оспорюваними актами приймання-передачі збільшилась:

- за актом № 02 від 10.03.2021 (базова ціна - 3,1667 грн без ПДВ) на 25,7%;

- за актом № 03 від 06.04.2021 (базова ціна - 2,87806 грн без ПДВ) на 14,2%;

- за актом №04 від 07.05.2021 (базова ціна - 2,98697 грн без ПДВ) на 18,5%;

За таких обставин акти приймання-передачі електроенергії № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, №04 від 07.05.2021 також суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.5.6.1 договору.

Суд зазначає, що КП "Теофіпольське ВУЖКГ" мало беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Хмельницькенергозбут" про збільшення ціни підписала додаткові угоди та акти приймання-передачі, внаслідок чого ціна за одиницю товару значно збільшилася. Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

В ході судового розгляду відповідач не подав, а матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення оспорюваних додаткових угод № 3 від 28.01.2021 та № 1 від 02.02.2021, а також актів приймання-передачі № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, № 04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021. Також суд встановив, що при укладенні додаткової угоди № 1 від 02.02.2021 та актів приймання-передачі № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, № 04 від 07.05.2021, сторони збільшили ціну за одиницю товару більш, як на 10 відсотків. Отже, сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4)недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод недійсними на момент їх укладення, суд констатує, що оспорювані додаткові угоди суперечать ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та доходить до висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Додатково суд вважає за необхідне звернути увагу на відсутність будь-яких доказів у підтвердження оприлюднення повідомлень про внесення змін до договору та змін до договору, як це передбачено п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача коштів в сумі 162264,14 грн, перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу 3, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Суд встановив, що відповідно до наявних в матеріалах справи актів приймання-передачі електроенергії №№ 01-05, за оспорюваний прокурором період (січень-травень 2021 року) відповідач поставив, а позивач отримав 309983 кВт/год електричної енергії на загальну суму 1097893,79 грн. Вказані кошти сплачені позивачем 2 у повному обсязі, що не заперечується відповідачем та підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

У даному випадку зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод та правочинів щодо зміни ціни, які укладені шляхом підписання актів приймання-передачі №02 від 10.03.2021, №03 від 06.04.2021, №04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021, та приписи ч. 1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін регулюються умовами договору №21400015 від 18.01.2021. Відповідно до договору, базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52 грн без ПДВ за 1 кВт/год., яка має застосовуватись для визначення вартості спожитої позивачем 2 електричної енергії за оспорюваний період.

Таким чином, за 309983 кВт/год отриманої позивачем 2 електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 937388,59 грн (309983кВт/год * 2,52 грн + 20% ПДВ).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 160505,20 грн (1097893,79 937388,59) за товар, однак не здійснив поставку останнього.

Суд не погоджується із наданим прокурором розрахунком заявленої до стягнення суми в частині того, що позивач 2 сплатив відповідачу за електричну енергію отриману в оспорюваний період кошти в сумі 1099652,73 грн, оскільки згідно з актами приймання-передачі електроенергії № 01, № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, № 04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021, вартість поставленої електричної енергії в кількості 309983 кВт/год становила 1097893,79 грн.

При цьому сплата позивачем 2 коштів в розмірі 1099652,73 (як зазначено у листі КП "Теофіпольське ВУЖКГ" №128 від 07.12.2022) не може бути підставою для врахування даних коштів для оплати електроенергії за актами приймання-передачі №№ 01-05, оскільки в подальшому господарські відносини за договором №21400015 від 18.01.2021 між сторонами продовжувались, а кошти, що були надміру сплачені за даними актами (1758,94 грн (1099652,73 1097893,79) зараховані в оплату наступних поставок електроенергії.

Велика Палата Верховного Суду у п. 56 постанови від 22.09.2022 у справі № 125/2157/19 звернула увагу, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.

Суд враховує, що відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю від 30.09.2022, процедура закупівлі електричної енергії, за результатами проведення якої був укладений договір №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021, здійснювалась за рахунок коштів місцевого бюджету та власних коштів підприємства.

Проаналізувавши призначення платежу в наявних в матеріалах справи платіжних дорученнях, суд встановив, що оплата електричної енергії за оспорюваний період на підставі платіжних доручень № 69 від 02.02.2021 на суму 90000,00 грн, №80 від 08.02.2021 на суму 195217,20 грн, №143 від 28.02.2021 на суму 96200,00 грн, №146 від 02.03.2021 на суму 116924,40 грн, №239 від 06.04.2021 на суму 109500,00 грн, №253 від 09.04.2021 на суму 114710,09 грн, №311 від 07.05.2021 на суму 108000,00 грн, №315 від 13.05.2021 на суму 107222,66 грн, №405 від 08.06.2021 на суму 90000,00 грн, №428 від 15.06.2021 на суму 71878,38 грн здійснювалась за рахунок бюджетних коштів. Доказів на спростування вказаного матеріали справи не містять.

Лише платежі на суму 376587,63 грн, які сплачені в період з 02.09.2021 по 27.09.2021, були здійснені за рахунок власних коштів підприємства, про що вказано у призначенні платежу (плат. не підляг. під публ. закупівлі).

З урахуванням наведеного надмірне витрачання коштів внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод, якими безпідставно збільшено ціну товару, понесла саме Теофіпольська селищна рада, як особа, яка здійснювала фінансування процедури закупівлі у вказаній частині.

За таких обставин суд вважає, що стягнення на користь Теофіпольської селищної ради коштів у сумі 160505,20 грн є ефективним способом захисту та забезпечить відновлення порушених прав позивача.

Аналогічна правова позиція щодо правомірності стягнення безпідставно отриманих коштів за незаконними правочинами на користь органу місцевого самоврядування викладена також у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.08.2023 у справі №924/1283/21.

Отже, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора в частині стягнення 160505,20 грн є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню. У стягненні 1758,94 грн суд відмовляє в зв`язку з їх безпідставністю.

При розподілі судових витрат суд враховує наступне.

Порядок та розміри сплати судового збору визначені у Законі України "Про судовий збір" (далі - Закон). Так, згідно з ст. 3 Закону судовий збір справляється за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством.

Частиною 1 ст. 4 Закону унормовано, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

За подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру справляється судовий збір у розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, за подання позовної заяви немайнового характеру - 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п.п. 2.1, 2.2 ч. 2 ст.4 Закону).

За подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру. У разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру (ч. 3 ст. 6 Закону).

Як вбачається із позовної заяви керівника Волочиської окружної прокуратур з врахуванням заяви про зміну предмета позову від 29.09.2023, останній просив суд визнати недійсними додаткові угоди № 3 від 28.01.2021, № 1 від 02.02.2021 та додаткову угоду без номера та дати, укладену в травні 2021 року, а також визнати недійсними акти приймання-передачі електроенергії № 02 від 10.03.2021, № 03 від 06.04.2021, №04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021. Крім того, прокурор просив стягнути кошти в сумі 162264,14 грн.

Отже, прокурор заявив сім вимог немайнового характеру (розмір судового збору 18788 грн (2684,00 грн х 7) та одну вимогу майнового характеру (мінімальний судовий збір - 2684,00 грн), за які до сплати підлягав судовий збір в загальному розмірі 21472,00 грн.

Однак з наявної в матеріалах справи платіжної інструкції № 695 від 13.04.2023 вбачається, що за подання позовної заяви Хмельницька обласна прокуратура сплатила судовий збір в розмірі 18788,00 грн.

Таким чином, розмір недоплаченого судового збору складає 2684,00 грн, який підлягає стягненню з Хмельницької обласної прокуратури в дохід Державного бюджету України, в зв`язку з відмовою у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсною додаткової угоди без номера та дати, укладеної в травні 2021 року.

Судові витрати прокурора зі сплати судового збору в розмірі 18788,00 грн. згідно з ст. 129 ГПК України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 20, 24, 27, 73, 74, 76-80, 86, 129, 226, 232, 233, 236-238, 240-242, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов керівника Волочиської окружної прокуратури м. Волочиськ в інтересах держави в особі Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради смт. Теофіполь Хмельницького району Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м.Хмельницький про визнання недійсними додаткових угод, актів приймання - передачі електроенергії та стягнення 162264,14 грн залишити без розгляду.

Позов керівника Волочиської окружної прокуратури м. Волочиськ в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, Теофіпольської селищної ради смт. Теофіполь Хмельницького району Хмельницької області, Західного офісу Державної аудиторської служби України м. Львів до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м.Хмельницький про визнання недійсними додаткових угод, актів приймання - передачі електроенергії та стягнення 162264,14 грн задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 28.01.2021 до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Комунальним підприємством "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 02.02.2021 до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Комунальним підприємством "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради.

Визнати недійсними правочини щодо зміни ціни, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Комунальним підприємством "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради, шляхом підписання актів приймання-передачі (додаток №3 до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021) №02 від 10.03.2021, №03 від 06.04.2021, №04 від 07.05.2021, №05 від 07.06.2021.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (м.Хмельницький, вул.Свободи, буд. 57/2, код 42035266) на користь Теофіпольської селищної ради (Хмельницька обл., смт Теофіполь, вул. Небесної Сотні, 19, код 04405774) кошти в розмірі 160505,20 грн (сто шістдесят тисяч п`ятсот п`ять гривень 20 коп.)

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (м.Хмельницький, вул.Свободи, буд. 57/2, код 42035266) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м.Хмельницький, провулок Військоматський, 3, код 02911102) 18759,01 грн (вісімнадцять тисяч сімсот п`ятдесят дев`ять гривень 01 коп.) витрат на оплату судового збору.

Стягнути з Хмельницької обласної прокуратури (м.Хмельницький, провулок Військоматський, 3, код 02911102) в дохід Державного бюджету України (отримувач коштів: ГУК у Хмел.обл/Хмельниц мтг/22030101; код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37971775; банк отримувача: Казначейство України (ел. адм. подат.); код банку отримувача (МФО): 899998; рахунок отримувача: UA3022775; код класифікації доходів бюджету: 22030101) судовий збір за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури до Господарського суду Хмельницької області по справі №924/437/23 у розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 коп).

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

У позові про визнання недійсною додаткової угоди без номера та дати, укладеної в травні 2021 року до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Комунальним підприємством "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради, та про стягнення коштів в сумі 1758,94 грн відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 30.11.2023.

Суддя Л.О. Субботіна

Рішення надіслати усім учасникам справи до електронного кабінету та Хмельницькій обласній прокуратурі на електронну адресу: .