СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року м. Харків Справа № 922/4067/19

Східний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий, суддя-доповідач судді Попков Д.О., Стойка О.В., Склярук О.І.
секретар

судового засідання Лутаєва К.В.

за участю представників:

від позивача не з`явився;

від відповідача Костянтинов А.С. (директор товариства);

Омельченко О.В. (ордер №АХ1107848 від 23.11.2022;

свідоцтво №999 від 01.07.2011);

від третьої особи 1 не з`явився;

від третьої особи 2 не з`явився;

розглянувши на новому розгляді у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м.Харків
на рішення господарського суду Харківської області
ухвалене 27.05.2021 (повний текст підписано 07.06.2021)
у справі №922/4067/19 (суддя Аріт К.В.)
за позовом Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1», м. Харків
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м.Харків
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача 1) Харківської обласної ради, м. Харків, 2) Департаменту містобудування та архітектури Харківської обласної державної адміністрації, м. Харків
про стягнення 1335163,64грн.
В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст позовних вимог, провадження з розгляду справи та рішення суду першої інстанції:

1. Комунальне некомерційне підприємство Харківської обласної ради «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1», м. Харків (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м.Харків (далі - Відповідач) з вимогами про стягнення 1271584,42 грн. збитків, 63579,22 грн. штрафу, 89403,21грн. витрат на проведення експертизи.

Судові витрати Позивача складають: судовий збір у розмірі 21368,50 гри.; витрати на проведення експертизи, яка була проведена ТОВ «Науково-дослідний і проектний інститут цивільного будівництва «Східбудпроект», в сумі 86895,16 грн., а також спеціалістами ДСЛП «Харківлісозахист» від 15.05.2017 року №02-10/14 в сумі 2508,05грн.

2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 21.12.2019 відкрито провадження у справі №922/4067/19 за правилами загального позовного провадження.

3. Ухвалою суду від 10.03.2020 року провадження у справі №922/4067/19 було зупинено, у зв`язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи.

4. 12.04.2021 року справа №922/4067/19 повернулась до суду з висновком експерта.

5. Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.05.2021 (повний текст підписано 07.06.2021) у справі №922/4067/19 Комунальному некомерційному підприємству Харківської обласної ради «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1», м. Харків позов задоволено частково: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рать" на користь Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1" збитки в сумі 1271584,42грн. та 19073,77грн. судового збору. В задоволені решти вимог відмовлено.

6. Означене рішення суду обґрунтоване підтвердженням матеріалами справи факту порушення Відповідачем умов договору підряду, а саме: не якісне виконання роботи, не усунені виявлені недоліки. За таких підстав відповідно до ст.852 Цивільного кодексу України та п.2.6 Договору підряду Відповідач, за висновком суду, має відшкодувати витрати на усунення недоліків (дефектів). Наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення підтверджується матеріалами справи, докази, надані на підтвердження доводів Позивача є більш вірогідні, ніж докази, надані Відповідачем на спростування позовних вимог, відповідно до ст.ст.73-79 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, заявлені вимоги Позивача до відповідача про стягнення 1271584,42грн. збитків є правомірними, обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи, відповідають умовам і способам захисту порушеного права та законного інтересу, передбачених договором та чинним законодавством України, Відповідачем не спростовані, у зв`язку з чим були задоволені.

6.1. Відносно стягуваного штрафу місцевий суд зазначив, оскільки умовами Договору підряду передбачено відповідальність за недоліки виконання робіт та якості робіт у вигляді пені, а не штрафу, в розмірі 5% вартості неякісних робіт, враховуючи, що стягнення штрафу за п.7.3.1 Договору підряду спірним договором не передбачено, судом було відмовлено в задоволенні позовних вимог в цій частині.

6.2. Щодо 89403,21грн. витрат за проведені до подання позову експертизи, місцевий суд спирався на правову позицію, викладену у постанові КАС ВС від 16.12.2020 року у справі №824/647/19-а, оскільки в межах спірних правовідносин замовлення експертизи та отримання експертного висновку відбулося за ініціативою Товариства до звернення до суду з позовом, місцевий суд дійшов висновку про відсутність підстав для відшкодування Товариству витрат на підготовку експертного висновку.

Крім того, дослідження експертом правопорушень зафіксованих в акті перевірки, які покладені в основу прийняття спірних актів індивідуальної дії, зазначення експертом про те, що висновок підготовлено для подання до суду, як і надання судом оцінки цьому висновку, не доводять того, що понесені Товариством витрати були необхідними (неминучими).

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги, результат апеляційного перегляду (під час попереднього розгляду) та висновки Верховного Суду після касаційного перегляду:

7. Товариство з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків, не погодившись з ухваленим рішенням Господарського суду Харківської області від 27.05.2021р. у справі №922/4067/19, звернулось з апеляційної скаргою на означене рішення суду.

8. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначав про відсутність його вини, на його думку, роботи виконані згідно з умовами договору та специфікацій, прийняті Позивачем без зауважень, про що свідчать акти приймання-передачі виконаних робіт, а вологість на горищі утворюється через неправильну експлуатацію будівлі та вихід на горище воздуховодів з приміщення будівлі.

9. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021р. у справі №922/4067/19 (головуючий, суддя-доповідач Россолов В.В., судді Ільїн О.В., Хачатрян В.С.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків було задоволено, а рішення Господарського суду Харківської області від 27.05.2021р. у справі №922/4067/19 скасовано в частині стягнення з Відповідача на користь Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1», м. Харків збитків в сумі 1271584,42грн.

10. Постанова апеляційного суду обґрунтована тим, що визначений Позивачем недолік роботи ТОВ "РАТЬ" у вигляді неправильного встановлення підрядником гідробар`єрної мембрани по обрешетуванню даху не є істотним в контексті ч. 3 статті 858 Цивільного кодексу України, тому відсутні визначені нею підстави для стягнення замовником з підрядника збитків за проведення ним робіт з певним недоліком у вигляді вартості виконання повторних ремонтних робіт.

Апеляційним судом зазначено, що за відсутністю правових підстав для застосування ч. 3 статті 858 Цивільного кодексу України (стягнення збитків), права КНП ХОР "ОКШВД №1" як замовника ремонтних робіт мають бути захищені виключно встановлений цим Кодексом спосіб шляхом: 1)безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; або 2)пропорційного зменшення ціни роботи; або 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

11. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.12.2021р. у справі №922/4067/19 касаційну скаргу Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1», м. Харків було задоволено частково та скасовано постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021р. у справі №922/4067/19 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків у розмірі 1271584,42грн., та в цій частині передано справу на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

12. Верховний Суд у постанові від 07.12.2021р. у справі №9122/4067/19 серед іншого зазначив, що:

12.1. "…суд апеляційної інстанції не надав будь-якої оцінки відповіді на 11 питання, викладеній у заключній частині висновку експерта №15474/6352/6353, складеному за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, про те, що встановлення можливості використання результатів роботи для мети, яка зазначена в договорі не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних досліджень. До того ж, апеляційний господарський суд не зазначив, який вид (підвид) експертизи може надати відповідь на зазначене питання. Разом з тим, апеляційний господарський суд, керуючись внутрішнім переконанням, дійшов висновку, що недоліки виконаних відповідачем ремонтних робіт за договором підряду не є істотними, з огляду на визначений позивачем недолік роботи відповідача у вигляді неправильного встановлення підрядником гідробар`єрної мембрани по обрешетуванню даху";

12.2. "…суд апеляційної інстанції не навів доводів, за якими не погодився із висновком суду першої інстанції, який також став підставою для стягнення збитків, про те, що для усунення недоліків виконаних робіт позивачу необхідно буде повністю переробити виконані відповідачем роботи та замінити матеріали";

12.3. "…висновок суду першої інстанції зроблено з урахуванням висновку експертів №1807-11/02-1 від 11.07.2018…Висновок експертів №1807-11/02-1 від 11.07.2018 було подано позивачем на підтвердження своїх позовних вимог. Однак, суд апеляційної інстанції не навів мотиви відхилення даного доказу";

12.4. "суд вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для застосування частини 3 статті 858 Цивільного кодексу України, та відповідно про відмову у позові";

12.5. "…суд апеляційної інстанції не надав будь-якої оцінки висновкам суду першої інстанції щодо наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення".

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Позивача з урахуванням висновків Верховного Суду:

13. Комунальне некомерційне підприємство Харківської обласної ради «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1», м. Харків в межах встановленого апеляційним судом строку (під час нового розгляду апеляційної скарги), у порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України надало відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останнє проти її задоволення заперечує, наголошуючи на законності і обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зазначає, що наявність цілого ряду істотних недоліків у роботі, вчинених підрядником ТОВ «Рать» під час капітального ремонту покрівлі(проявлялись в процесі експлуатації покрівлі та були встановлені експертними установами), стало наслідком незадовільного та аварійного її стану та фактично заподіяло позивачу збитки. Виправлення зазначених порушень можливе шляхом демонтажу та проведення повторних робіт з відновлення покрівлі будівлі.

Порушення, вчинені ТОВ «Рать», були істотними та не були усунуті підрядником у гарантійні строки, що є підставою для стягнення з підрядника заявлених збитків.

14. Іншими учасниками справи, у порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України, відзивів на апеляційні скарги подано не було. Поштова кореспонденція направлялась апеляційним судом на наявні в матеріалах справи поштові та електроні адреси учасників справи (у тому числі в електронний кабінет у системі «Електронний суд»).

IV. Щодо процедури апеляційного провадження (при новому розгляді):

15. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 29.12.2021р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Барбашова С.В., Чернота Л.Ф.

16. Ухвалою від 30.12.2021р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/4067/19 та встановлено учасникам справи строк до 14.01.2022р. (включно) для подання відзиву на апеляційну скаргу разом з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи, враховуючи вказівки, викладені Верховним Судом у постанові від 07.12.2021р. у справі №922/4067/19, а також запропоновано в строк до 14.01.2022р. (включно) надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів іншим учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України.

17. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2022р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Черноти Л.Ф., відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Істоміну О.А., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022р. у справі №922/4067/19.

18. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2022р. у справі №922/4067/19 призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків на 14.02.2022р. об 10.00.

19. 17.01.2022р. (здані на пошту 14.01.2022р.) до канцелярії Східного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків та клопотанням про призначення у справі №922/4067/19 додаткової комплексної експертизи, проведення якої просив доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Клопотання обґрунтоване тим, що наявні в матеріалах справи експертні висновки не в повній мірі висвітлюють суть ситуації, що склалась, та не є однозначно об`єктивними, зокрема, у висновку Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса» №15474/6352/6353 від 30.03.2021р. експертом надано суперечливі відповіді на ряд питань.

20. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2022р. у справі №922/4067/19 встановлено учасникам справи строк до 10.02.2022р. (включно) для подання міркувань та заперечень (у разі наявності) з приводу клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків про призначення у справі №922/4067/19 додаткової комплексної експертизи, а також зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків в строк до 25.01.2022р. (включно) надати до Східного апеляційного господарського суду докази надсилання копії клопотання про призначення у справі №922/4067/19 додаткової комплексної експертизи іншим учасникам справи.

21. 04.02.2022р. від Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1», м. Харків та Харківської обласної ради, м. Харків надійшли заперечення проти клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків про призначення додаткової комплексної експертизи.

22. У судовому засіданні 14.02.2022р. оголошено у справі №922/4067/19 перерву до 28.02.2022р. об 09:30 та зазначено про виклик судового експерту для дослідження складеного ним експертного висновку в контексті аргументів позиції сторін та вказівок Верховного Суду у межах цієї справи, про що сторони повідомлені ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.02.2022р.

23. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2022р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Барбашової С.В., відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Стойку О.В., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2022р. у справі №922/4067/19.

24. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.06.2022р. у справі №922/4067/19 призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 27.05.2021р. на 01.08.2022р. об 10:30, а також викликано в судове засідання судового експерта Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса» Капліна Романа Борисовича для надання усних пояснень щодо складеного ним висновку №15474/6352/6353 від 30.03.2021р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №922/4067/19.

25. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.07.2022 у справі №922/4067/19 було призначено повторну комплексну судову експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вул. Рішельєвська 8, м. Одеса, 65026, ). На вирішення експертній установі поставити такі питання:

1. Чи відповідають фактично виконані будівельні роботи:

- умовам договору;

- актам приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2016р., №2 за грудень 2016р.;

- вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам, тощо)?

2. Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

3. Чи є виявлені недоліки наслідком порушення виконання будівельних робіт, чи викликані іншими причинами (неналежним експлуатуванням, тощо)?

4. Який вид мембрани використовувався при проведенні будівельних робіт та чи має її вид значення для результатів робіт?

5. Яку функцію виконує "гідробар`єр"?

6. Який саме вид "гідробар`єру" використовувався при виконанні будівельних робіт - "Д96СИ" чи "Д110"?

7. Чи впливає вид та механізм укладення "гідробар`єру" на вологостійкий стан в горищному просторі будівлі?

8. Чим спричинено утворення надлишкової вологості та появ плісняви під дахом будівлі (недоліки виконаних робіт, брак деревини, неналежне експлуатування, тощо)?

9. Чи належним чином здійснювалась експлуатація покрівлі будинку після проведення будівельних робіт до грудня 2019р.?

10. Чи зумовлюють виявлені недоліки непридатність результатів робіт до використання?

Матеріали справи №922/4067/19 направлено до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та зупинено провадження у справі №922/4067/19 на час проведення такої комплексної судової експертизи.

26. 09.11.2022 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних з проведенням експертизи у справі №922/4067/19.

Також враховуючи велике навантаження експертів ОНДІСЕ, зазначено, що експертиза у справі №922/4067/19 не може бути проведена у строк до 90 календарних днів, відповідно до п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та викладено прохання погодити виконання експертизи №22-3313 у строк понад 90 календарних днів.

27. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 у справі №922/4067/19 було поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 27.05.2021 з 05.12.2022 та запропонувати учасникам справи в строк до 28.11.2022 (включно) надати до Східного апеляційного господарського суду письмово висловлену позицію з наведенням обґрунтування відносно клопотань експерта та у разі погодження із необхідністю надання цих документів для експертного дослідження - подати їх до канцелярії Східного апеляційного господарського суду разом із відповідними поясненнями. А також надати свої міркування щодо можливості проведення експертизи у справі №922/4067/19 в іншій експертній установі.

28. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.12.2022 передоручено проведення повторної комплексної судової експертизи у справі №922/4067/19 Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз, м. Дніпро. Обов`язок попередньої оплати за проведення повторної комплексної судової експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Рать» (вул. Примерівська, 22-А, м. Харків, 61001, ідентифікаційний код 38159487) з подальшим її розподілом у складі судових витрат за результатами апеляційного перегляду. Матеріали справи №922/4067/19 направлено до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Дніпро та повторно зупинено провадження у справі №922/4067/19 на час проведення такої комплексної судової експертизи.

29. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.05.2023 зобов`язано Дніпропетровський науково-дослідний інституту судових експертиз, м.Дніпро невідкладно вжити вичерпних заходів для якнайшвидшого завершення експертного дослідження №6943-22 у справі №922/4067/19.

30. 06.10.2023 на адресу Східного апеляційного господарського суду повернулись матеріали справи №922/4067/19 разом із висновком експерта № 6943-22 за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

31. Розпорядженнями керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 10.10.2023 «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Істоміної О.А., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду його було замінено на суддю Склярук О.І., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2023р. у справі №922/4067/19. За змістом ч.14 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України така зміна у складі суду (зважаючи на принцип незмінності) зумовлює новий відлік встановленого ст.273 цього Кодексу строку розгляду апеляційної скарги.

32. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.10.2023 у справі №922/4067/19 поновлено апеляційне провадження у справі №922/4067/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 27.05.2021р. та призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків "23" жовтня 2023 р. о 09:15 год., за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 131.

33. 19.10.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків надало свої пояснення (а.с.147-154 т.8) відповідно до висновку експерта № 6943-22 за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та виклало відповідні письмові питання до експерта.

34. Комунальне некомерційне підприємство Харківської обласної ради «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1», м. Харків також надало свої пояснення щодо зазначеного висновку та просило провести судове засідання без їх участі (а.с. 155-159 т.8).

35. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.10.2023 у справі №922/4067/19, зокрема було викликано в судове засідання спеціаліста ОСОБА_1., кандидата технічних наук, професора, експерта, який має кваліфікаційний сертифікат АЕ №000482 від 23.07.2012 пояснень з приводу «Висновку про технічний стан дерев`яних несучих конструкцій покрівлі будівлі", судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, м. Дніпро Вітер Р.В. для надання своїх коментарів відносно пояснень викликаного спеціаліста та відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків у справі №922/4067/19 до 22 листопада 2023 року о 13:30 год.

36. 22.11.2023 судовою колегією було оголошено перерву до 23.11.2023 до 14:00 години для проведення судових дебатів та проголошення рішення.

37. Враховуючи викладене в п.п.15-18, 23, 31 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Склярук О.І. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

38. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколах судових засідань та за допомогою відеозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

39. Після перерви 23.11.2023 було продовжено судове засідання, під час судових дебатів уповноважений представники Відповідача просили оскаржуване рішення від 27.05.2021 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Інші учасники справи попри вжиті судом заходи з належного повідомлення (у тому числі - і шляхом телефонграм) не з`явились, про причини неявки не повідомили, що за висновком судової колегії, враховуючи визнання їх явки необов`язковою, також не перешкоджає розгляду справи по суті.

40. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Також судом апеляційної інстанції, керуючись ч.5 ст.310 Господарського процесуального кодексу України, враховуються вказівки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано попередні судові рішення, які є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

41. Як вбачається з наявних матеріалів справи та встановлено місцевим судом, Рішенням Харківської обласної ради XVI сесії VII скликання №724-VII від 07.06.2018 року Комунальний заклад охорони здоров`я "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1" реорганізовано шляхом перетворення в КНП ХОР "ОКШВД №1"

42. За КНП ХОР "ОКШВД №1", відповідно до договору про закріплення майна на праві оперативного управління №203 від 27.09.2018 року, на праві оперативного управління закріплено майно, до складу якого відноситься нежитлова будівля загальною площею 2562,8 м2 по вул. Благовіщенська, 17, м. Харків, 61052.

43. Будівля, яка знаходиться в оперативному управлінні КНП ХОР "ОКШВД №1" за адресою по вул. Благовіщенська, 17, м. Харків, 61052, є пам`ятником архітектури та містобудування та знаходиться під захистом держави відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини". У ньому розміщується Харківський обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер.

44. 29.09.2016 року між Комунальним закладом охорони здоров`я "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1", яке в подальшому було реорганізоване в КНПХОР"ОКШВД №1" та ТОВ "РАТЬ", в особі директора Константинова Антона Сергійовича, укладено Договір №2 (далі - Договір/договір підряду) (а.с. 31-44 т.1), відповідно до умов Договору Підрядник (Відповідач) зобов`язувався у 2016 році виконати Замовнику (Позивач) роботи по капітальному ремонту покрівлі та заміні віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" по вул. Благовіщенська, 17, м. Харків, 61052. При цьому, сторонами було зазначено про аварійний стан вказаної будівлі.

45. Загальна сума договору відповідно до п.3.1. Договору становила 1287351,60грн.

46. У подальшому згідно з додатковою угодою №1 до договору підряду ціна за погодженням сторін була зменшена до 1265428,42 грн. Строк дії договору до 31.12.2016 року (п.10.1 Договору).

47. Відповідно до п. 2.1. Договору Відповідач повинен виконати Замовнику передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам кошторисної документації, Цивільного та Господарського кодексів України та відповідних нормативно-правових актів.

48. Пунктом 2.2. Договору передбачено, що Підрядник гарантує якість виконаних робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визнаних у договірній ціні та можливість експлуатації протягом гарантійного строку. Строк гарантії на якість закінчених робіт встановлюється 1 рік з дати приймання робіт у повному обсязі Замовником.

49. Пункт 2.3. Договору встановлює гарантію Підярдника відповідності будівельних матеріалів, конструкцій і обладнання специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам та наявність необхідних сертифікатів, технічних паспортів та інших документів, які посвідчують їх якість.

50. Згідно з п. 2.4. договору підряду витрати на проведення додаткових випробувань та перевірок, якщо використані матеріали, виконані роботи не відповідають встановленим нормам і стандартам, а також при несвоєчасному запрошенні замовника для участі у цій роботі, здійснюється за рахунок підрядника, в інших випадках за рахунок Замовника.

51. Відповідно до п. 2.5. Договору Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта (або його частини), неправильної експлуатації.

52. У відповідності до п. 2.6. Договору гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник.

53. Умовами п. 6.3.2 Договору передбачено, що підрядник зобов`язувався забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом II цього договору.

54. Крім того, розділом VII Договору було передбачено відповідальність Підрядника за недоліки та за якість виконаних робіт.

У випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов`язались вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій, а у разі недосягнення сторонами згоди спори повинні вирішуватись у судовому порядку (п.9.1, п.9.2 договору).

55. Умовами п. 6.3.3.2 Договору передбачено, що до обов`язків Підрядника входять залучення для виконання робіт місцеву робочу силу (інженерно-технічних спеціалістів і робітників) в достатній кількості і з відповідною кваліфікацією, відповідати за їх поведінку, за виконання взятих зобов`язань з питань праці та заробітної плати, створення нормальних умов праці та виконання взятих зобов`язань з питань праці та заробітної плати, створення нормальних умов праці та відпочинку на будівельному майданчику.

56. Відповідно до п. 6.3.3.6 Договору передбачено здачу-приймання закінчених робіт здійснювати відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію.

57. Згідно п. 6.3.3.9 Договору серед обов`язків Підрядника передбачено усунення за письмовою вимогою Замовника і за свій рахунок недоробки, що виникли протягом строку гарантії і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих стандартів, норм і правил, умов Договору. Перелік недоробок і дефектів визначається дефектним актом, що укладається Сторонами. В акті в обов`язковому порядку фіксується дата виявлених дефектів і строк їх усунення. При відмові підрядника приймати участь у складанні дефектного акта він може складатись із залученням спеціалістів незацікавлених органів.

58. В матеріалах справи міститься Дефектний акт на капітальний ремонт покрівлі та заміну віконних прорізів в КНП ХОР "ОКШВД №1" від 19.08.2016 (а.с. 42-43 т.2) поданий Відповідачем, в якому перелічені найменування робіт, одиниці виміру та кількість, за яким і мали бути здійснені роботи Підрядником.

59. Також Відповідач надав зведений кошторисний розрахунок вартості капітального ремонту №1-1 (а.с. 44-53 т.2), в якому міститься інформацію, щодо товщини листа покрівельного оцинкового RAL - 0.5мм та щодо викорисаних матеріалів під час виконання робіт.

60. Актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року (а.с. 36-41 т.1) сторонами прийнято роботи по капітальному ремонту покрівлі та заміні віконних блоків.

Оплата робіт по капітальному ремонту покрівлі була проведено КНП ХОР "ОКШВД №1" на користь ТОВ "РАТЬ" згідно з платіжними дорученнями: №804 від 05.10.2016 року в сумі 386205,48 грн, №986 від 29.11.2016 року в сумі 588489,77грн. та №1090 від 23.12.2016 року в сумі 290733,17 грн.

61. Крім того, між КНП ХОР "ОКШВД №1" та ТОВ "РАТЬ" в особі директора Константинова Антона Сергійовича, укладено договір №3 про здійснення авторського нагляду від 18.11.2016 року, за яким позивач сплатив на користь ТОВ "РАТЬ", згідно з платіжним дорученням №1088 від 23.12.2016 року, 6156,00грн. вартість послуг з авторського нагляду за виконанням будівельно-монтажних робіт з будівництва "Капітальний ремонт покрівлі та заміна віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" по вул. Благовіщенська, 17, м. Харків, 61052.

62. Матеріали справи містять акт на закриття прихованих робіт від 02.12.2016 (а.с. 53 т.3), згідно якого було улаштовано дерев`яні обрешітки на покрівлі, роботи виконані згідно дефектного акту та зазанчено про відсутність відхилення від проектної документації.

63. У січні 2017 року при огляді горищного приміщення КНП ХОР "ОКШВД №1" по вул.Благовіщенська, 17, м.Харків, 61052, працівниками Замовника виявлено плісняву на дерев`яних конструкціях і підвищену вологість, через що Позивач вважав, що роботи по ремонту покрівлі проведено Відповідачем неякісно, тому листом від 09.02.2017 року №93 Замовник звернувся до ТОВ "РАТЬ" з вимогою щодо проведення робіт по усуненню конденсату в покрівлі.

64. 22.02.2017 співробтіниками Позивача та Відповідача складено протокол №129 (а.с.167 т.2) огляду горищного простору КНП ХОР "ОКШВД №1, яким зафіксовано, зокрема проведення Підрядником додаткових робіт з влаштування додаткових повітроводів 7шт. перетином 400х400мм для покращення вентиляційного горищного простору (роботи були закінчені 18.02.2017), вирішені проблеми каналізаційних та лобароторних ароматів виведених у горищний простів та візуально зафіксовані зменшення конденсата та гидробар`єрі.

65. Крім того, Підрядником, реагуючи на претензії Замовника, залучено ТОВ "СПК Ліквідатор" для усунення плісняви з покрівлі будівлі КНП ХОР "ОКШВД №1".

05.07.2017 року ТОВ "СПК Ліквідатор" виконав роботи по знищенню плісняви та надано гарантійний строк на протязі 12 місяців.

66. 03.05.2017 року Позивач звернувся до Державного спеціалізованого лісозахисного підприємства "ХАРКІВЛІСОЗАХИСТ" для проведення лісопатологічної експертизи деревини, у зв`язку з появою плісняви під дахом будівлі.

Висновком фахівця ДСЛП "Харківлісозахист" від 15.05.2017 року №02-10/14 (а.с. 45-47 т.1) було встановлено наявність грибних забарвлень - істотний порок деревини. Платіжним дорученням №337 від 17.05.2017 року було оплачено роботи за проведену експертизу в сумі 2508,05 грн.

67. 05.07.2017 Відповідач отримав відповідь на запит №02.05 (а.с.74 т.2), згідно якою фахівцями ТОВ "КАДМ" зроблені розрахунки, які підтвердили, що обрана схему утеплювання є класичною та виключає вирогідність випадіння конденсату. Зі змісту розрахунків, вбачається, що при визначені обсягу повітря у горищному просторі для цілей визначення рівня вологості не враховувалося існуванні виходів на горище вентиляційних каналів з приміщення будівлі.

68. Висновком залученого Відповідачем експерта (який здійснював фізичне обстеження об`єкту - результатів робіт Підрядника) за договором №066/17 від 12.06.2017 (а.с. 90-103 т.2) про техничний стан несучих дерев`яних конструкцій покрівлі будівлі встановлено, що у нижній частині покрівлі відбувалося замерзання конденсату з утворенням льоду. Внаслідок утворення криги зовнішня система водовідведення була заблокована. Верхня частина стін систематично зволожувалась як з зовнішньою, так і з внутрішньою сторони будівлі (створення ефекту течі кровлі):

68.1. Після Після влаштування у лютому 2017 року 7 додаткових вентиляційних каналів перетином 400х400мм, розташованих у нижній частині покрівлі зовнішніх фасадів, вентиляція горищного простору значно покращилась.

68.2. На момент дослідження (липень 2017) сліди плісніви грибів виявлені на 20% поверхні дерев`яних конструкції, встановлених під час капітального огляду. Розвиток плісніви грибів на момент обстеження не спостерігається.

68.3. Причиною появи конденсата на внутрішнії поверхні дерев`яних конструкцій покрівлі будівлі виявилось відсутність достатньої вентиляції горищного приміщення будівлі.

68.4. Встановлення 7 додаткових шахт у покрівлі будівлі призвело до значного покращення вентиляційного горищного простору. Деревина конструкції знаходиться у задовільному повітряно-сухому стані (вологість менше 18%).

68.5. Рекомендації щодо забезпечення нормальних умов експлуатації слухових вікон, а також вентиляційних каналів покрівлі будівлі, особливо у зимовий період. Не допускається їх закриття чи зменшення перерізу; встановити у водостічні труби, а також у приймальні водостічні вирви жолобів термокабель , який забезпечить їх нормальну експлуатацію у зимній період.

69. КНП ХОР "ОКШВД №1" повторно звернулося до Підрядника з листом від 12.10.2017 року №1111 про недоліки проведення ремонтних робіт.

70. 06.09.2018 року Позивач звернувся з заявою до Харківської місцевої прокуратури №1, яка внесла відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №00000261, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 статтею 367 Кримінального кодексу України.

В межах означеного провадження 07.05.2019 року експертами Харківського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України проведено комплексну судову будівельно-технічну та електротехнічну експертизу, за результатами якої було надано висновок №14/21CЕ-19/4/63СЕ-19, що виконані будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі та заміні віконних блоків КНП ХОР "ОКЩВД №1" не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, умовам договору.

71. У січні 2018 року Позивач звернувся до ТОВ "Науково-дослідний і проектний інститут цивільного будівництва "Східбудпроект" (далі - "Східбудпроект") для обстеження технічного стану будівельних конструкцій покрівлі будівлі по вул.Благовіщенська, 17, м. Харків, 61052, та надання відповідного висновку.

Висновком "Східбудпроект" від 11.07.2018 року №1807-11/02-1 (а.с.75- 78 т.1.) встановлено, що "гідробар`єрна мембрана по обрешетуванню даху виконано з порушенням технології, тобто поверхневим шаром всередину, внаслідок чого мембрана працює неправильно, та фактично, ініціює потрапляння поверхневої вологи у горищний простір, безпосередньо на поверхню горищного перекриття, що призводить до його замокання та поступової руйнації: шар утеплювача, укладений на горищне перекриття з порушенням технології. Його в процесі виконання робіт не захищено належним чином всупереч правилам, встановленим державним будівельними нормами і стандартами, тощо". Стан покрівлі обстежуваної пам`ятки на момент проведення обстеження є незадовільним, що межує з аварійним". Крім того, висновком експерта було запропоновано провести перелічені безвідкладні протиаварійні ремонтно-реставраційні заходи з усунення будівельних помилок, що допущені в процесі виконаного у 2016 року капітального ремонту покрівлі.

72. Про результати проведеної експертизи КНП ХОР "ОКШВД №1" повідомило ТОВ "РАТЬ" листом від 03.08.2018 року №647, а листом від 27.08.2018 року №27/1 Замовник наголосив на проведені Підрядником неякісного капітального ремонту покрівлі, у відповідь на який останній не визнав порушення зі свого боку проведення робіт з капітального ремонту покрівлі.

73. КНП ХОР "ОКШВД №1" повторно звернулось до Відповідача листом від 30.08.2018 року №704 з пропозицією створити робочу комісію для врегулювання виниклої ситуації з термінового виправленню допущених будівельних помилок.

Відповідач листом №6/1 від 06.09.2018 надіслав пропозицію щодо співпраці в робочій групі задля встановлення дійсних причин утворення надлишкової вологи та визначення необхідних заходів для усунення наявності надлишкової вологи, причин та механізмів її утворення.

73.1. Відповідна комісія була створена у складі директора ТОВ "РАТЬ" та працівників КНП ХОР "ОКШВД №1", та 07.10.2019 року зробила огляд приміщення стаціонарного відділення на 2-му поверсі КНП ХОР "ОКШВД №1".

73.2. Комісія у складі працівників ТОВ "РАТЬ" та КНП ХОР "ОКЩВД №1" 28.10.2019 року та 29.10.2019 (а.с. 100 т.1) склала акт про проведену Підярдником додаткову роботу на даху будівлі Позивача.

74. Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи міститься лист-вимога №1002 від 19.11.2019, з якої вбачається, що Позивач з приводу усунення недоліків при проведенні капітального ремонту покрівлі на виконання умов Договору пропонував відшкодувати збитки у розмірі 1271854,80грн. та штраф у сумі 63271,44грн., шляхом перерахування коштів на протязі 15 днів, з моменту отримання цього листа. Вимоги про відмову від договору підряду чи його розірвання означений лист Замовника не містив.

75. Відповідач, заперечуючи проти висновків експертизи від 11.07.2018 №1807-11/02-1, наголошував на однаковій пропускній здібність плівки гідробар`єру незалежно від сторони її укладення, на підтвердження чого надав протокол випробування за показником паропроникність зразків плівки "Гидробарьер Д96СИ" марки "JUTA" ( а.с.174-177 т.4).

76. Також, матеріали справи містять Висновки експертиз:

76. 1. Висновок експертів №14/21СЕ-19/4/63СЕ-19 від 13.09.2019 року (т.1 а.с.49-66), згідно якого:

"1) Виконані будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі та заміни віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" згідно договору не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, умовам договору (докладніше див. дослідницьку частину висновку).

2) Матеріали використані при виконанні будівельних робіт з капітального ремонту покрівлі та заміни віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" не відповідають вимогам п.3.50 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд", п.3.1.1 та додатку А ДСТУ Б В.2.-9:2008 "Профілі сталеві листові гнуті з трапецієвидними гофрами для будівництва", умова договору підряду №2 від 29.09.2016 року.

Виконані будівельні роботи з капітального ремонту покрівлі даху КНП ХОР «ОКШВД №1» не відповідають п.2.36, ДСТУ-Н Б А.3.1-23:2013 "Настанова щодо проведення робіт з улаштування ізоляційних, оздоблювальних, захисних покриттів стін, підлог і покрівель будівель і споруд", п.4.5 та додатку 1 ДБН В.2.6-14-97 «Конструкції будинків і споруд, покриття будинків і споруд», п. 8.1.4 ДСТУ-Н Б В.2.5-78:2014 «Настанова з улаштування антикригових електричних кабельних систем на покриттях будівель і споруд та в їх водостоках», не відповідають декларації відповідності виробника на матеріал «Гидробарьер Д96СИ», інструкції з монтажу Інструкція монтажу супердифузійної мембрани «Ондутис», інструкція з монтажу водостічної системи ПВХ «Рroaquа».

3) Виявлена невідповідність нормальної роботи покрівлі в цілому є наслідком поєднання причин: як наслідок порушення-технології виконання будівельних робіт так і не дотримання температурно-вологісного режиму в горищному просторі.

4) Для вентиляції холодного горища сумарна площа відкритих прорізів має бути не менше 1/500 площі горищного перекриття будинку. Фактичн, на час проведення обстеження, для вентиляції горищного простору використовується три слухових вікна та 7 вентиляційних каналів, що розміщені по предмету даху. Під час обстеження виявлено, що вентиляційні канали з приміщень КНП ХОР "ОКШВД№1" виходять у горищний простір без виходу на зовні".

76.2. Висновок ДП "НДІБВ" від 21.09.2020 (а.с. 178-179 т.4) про технічний стан кроквяного даху будинку:

"1)Плівка Д96 JUTA виконує роль виключно гідробар`єру та її основне призначення збирання та відведення конденсату, що утворюється з внутрішнього боку металевого профнастилу.

2) Необхідно відмітити, що ефективна вентиляція горища достатньо швидко усуває такі плями вологи на дерев`яних конструкціях горища.

3) Рекомендовано значно підвищити ступінь вентиляції горищного простору".

76.3. Висновок експерта за результатами проведення Комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №13829/14054 за матеріалами кримінального провадження №0000261, який складено 25.11.2020 року (т.4 а.с.8-37):

"1) Виконані ТОВ «Рать» будівельні роботи не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо) докладніше див. дослідницьку частину висновку);

2) Невідповідності полягають в частині застосування профільованих листів, улаштування гідробар`єру, улаштування утеплення, водостічної системи та антикригової електричної кабельної системи (докладніше див. дослідницьку частину висновку);

3) Виявлені порушення є наслідком порушення технологічного виконання будівельних робіт (докладніше див. дослідницьку частину висновку);

4) Відповідно до наданого на дослідження зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва б/н на «Усунення недоліків проведення неякісного ремонту покрівлі КНП ХОР «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1" за адресою: м.Харків, вул.Благовіщенська,17" складений станом на 12.11.2020 року кошторисна вартість затрат складає 2391091,20 грн. (докладніше див. дослідницьку частину висновку).

Питання щодо визначення розміру збитків, спричинених замовнику неналежним виконанням будівельних робіт, не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних та електротехнічних досліджень".

76.4. Висновок експерта №15474/6352/6353 за результатами проведення призначеної судом судової будівельно-технічної експертизи по матеріалам справи №922/4067/19, який складено 30.03.2021 (т.4 а.с.76-136) містить розрахунки ТОВ "КАД (т.4 а.с.88), дослідження експерта ОСОБА_1. (а.с.100):

"1), 2) Фактично виконані будівельні роботи частково не відповідають актам приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2016 року, №2 за грудень 2016 року та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам тощо).

3) Виявлені недоліки є наслідком порушення виконання будівельних робіт.

4) У наданих на дослідження актах виконаних робіт вказано про влаштування супердифузійної мембрани типу MARMA, а фактично укладена мембрана «Ондутис», що не відповідає актам виконаних робіт.

5) 8) На існуюче решетування укладений новий гідроізоляційний шар з рулонного матеріалу «Гидробарьер Д96СИ» марки "JUTA". Його функції та технологія укладення наведені в дослідницькій частині висновку. «Гідробар`єр» при такому укладанні свою функцію на даний час не виконує.

9) Причини утворення надлишкової вологості та появ плісняви під дахом будівлі зазначені в дослідницькій частині висновку та наданих матеріалах, але визначити домінуючу з них не надається можливим.

10) Оскільки в наданих матеріалах відсутні дані щодо заходів з експлуатації покрівлі будинку тощо, встановити, чи належним чином здійснюється експлуатація покрівлі будинку після проведення будівельних робіт, не надається можливим.

11),12) Встановлення можливості використання результатів роботи для мети, яка зазначена в договорі, усунення будь-яких недоліків організаціями та особами не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних досліджень.

13) Надавати оцінку діям посадових осіб не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних досліджень.

14), 15) Відповідно до договору № 229 від 16.06.2017 року на об`єкті було проведено роботи з дезінфекції (комплекс санітарно-гігієнічних, інженерно-технічних та протиепідемічних заходів, які включають роботи з винищування плісняви). Роботи проведено ТОВ «САНІТАРНО-ПРОФІЛАКТИЧНА КОМПАНІЯ «ЛІКВІДАТОР» на замовлення ТОВ "РАТЬ".

16) У відповідності до «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз», до кола питань, що розглядаються будівельно-технічною експертизою, питання щодо визначення розміру збитків, спричинених замовнику неналежним виконанням будівельних робіт, не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних досліджень".

77. Позивач наголошує, що роботи, проведені Відповідачем за договором підряду, були неякісні та з порушеннями ДБН, на підтвердження чого проведено декілька експертиз, недоліки відповідачем не усунені, утворюється значна кількість конденсату на стелях, верхня частина стін із зовнішньої та внутрішньої сторони систематично зволожується, що призводить до руйнації покрівлі, задування снігу на горище будівлі, утворення плісняви, крім того дроти від труб відділені, тобто протикригова система не працює належним чином.

За таких обставин Позивач просить суд стягнути збитки у розмірі 1265428,80грн. та 6156,00грн., що є вартістю виконаних та сплачених будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту покрівлі та заміні віконних блоків в КНП ХОР "ОКШВД №1" та послуг з авторського нагляду, які були надані відповідачем. Одночасно Позивачем були заявлені до стягнення штраф у розмірі 5% вартості неякісних робіт, що передбачено п.7.3.1. договору, у розмірі 63579,22грн.

78. Зважаючи на вказані обставини, спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів законодавства, що регулюють правовідносини з підряду, а також положень Цивільного та Господарського кодексів України.

79. На новому розгляді справи судом апеляційної інстанції повторно призначено у справі комплексну судову експертизу у зв`язку з неповнотою і внутрішньою суперечністю як експертних висновків між собою, так і іншим представленим у справі доказам, а також особливістю встановлення необхідних складових предмету доказування із застосуванням спеціальних знань.

80. Висновком експерта №6943-22 за результатами проведення додаткової будівельно-технічної експертизи від 02.10.2023 (а.с.112-136 т.8) встановлено:

"1) Фактично виконані роботи не відповідають умовам договору та актам приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 р., № 2 за грудень 2016 р. В зв`язку з відсутністю можливості обстеження виконаних робіт та часткової відсутності актів на закриття прихованих робіт, за наявними матеріалами встановити відповідність фактично виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам, тощо) не надається можливим.

2) Невідповідність фактично виконаних робіт умовам договору та актам приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 р., № 2 за грудень 2016 р. полягає у тому, що фактично застосовані будівельні матеріали («Гидробарьер Д96СИ», Супердифузійна мембрана «Ондутис») не відповідають матеріалам, передбаченим кошторисною документацією, а також відображеним в актах виконаних робіт («Гідробар`єр Д-110», Супердифузійна мембрана типу MARMA).В зв`язку з відсутністю можливості обстеження виконаних робіт та часткової відсутності актів на закриття прихованих робіт, за наявними матеріалами встановити відповідність фактично виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам, тощо) не надається можливим.

3) В зв`язку з відсутністю можливості обстеження виконаних робіт та часткової відсутності актів на закриття прихованих робіт, за наявними матеріалами встановити відповідність фактично виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам, тощо) не надається можливим.

4)При проведенні будівельних робіт використано супердифузійну мембрану «Ондутис». Вид супердифузійної мембрани в залежності від щільності, паропроникності та кількості шарів може мати значення для результатів робіт за умови виконання будівельних робіт на кожному з етапів відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва та рекомендацій (інструкцій) щодо використання конкретного виду матеріалу.

5)Гідробар`єр розташовується під покрівельним матеріалом і виконує функцію захисту утеплювача та елементів перекриття від проникнення опадів, вологи, що міститься в вуличному повітрі та забруднень. Одночасно він виводить назовні водяну пару, що проникає в підпокрівельний простір з теплого приміщення.

6)При проведенні будівельних робіт використано гідроізоляційний матеріал «Гидробарьер Д96СИ».

7)Вид та механізм укладання гідробар`єру впливає на вологостійкий стан в горищному просторі будівлі.

8)Утворення надлишкової вологості та появ плісняви під дахом будівлі можуть бути

спричинені одним або декількома факторами.

Експерту не можливо надати категоричну відповідь без візуально- інструментального дослідження об`єкту, співставлення даних щодо фактично використаних матеріалів, даних технічних обстежень існуючих дерев`яних конструкцій до проведення капітального ремонту покрівлі.

Виникнення даних дефектів можливо внаслідок:

- порушення виконання будівельних робіт, технології застосування будівельних матеріалів;

- неналежне експлуатування покрівлі, зокрема недотримання температурно- вологісного режиму в горищному просторі, недостатня вентиляція, відсутність своєчасних технічних оглядів та довготривала експлуатація без проведення капітального ремонту;

- брак деревини, відсутність заходів щодо утримання дерев`яних конструкцій покрівлі, які знаходяться в безперервній експлуатації тривалий період, в належному стані.

Таким чином, на утворення надлишкової вологи приміщення має вплив ряд факторів, з яких неможливо визначити домінуючий.

9)Оскільки в наданих матеріалах відсутні дані щодо заходів з експлуатації покрівлі будинку, встановити чи належним чином здійснювалась експлуатація покрівлі будинку після проведення будівельних робіт до грудня 2019 року не надається можливим.

10) В зв`язку з відсутністю можливості встановити відповідність фактично виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНІП, стандартам, технічним умовам, тощо), частковою відсутністю виконавчої документації, а також враховуючи сплив значного проміжку часу з дати закінчення будівельних робіт до моменту проведення дослідження, на даний час експерту не надається можливим надат категоричну відповідь на поставлене питання".

81. Викликаний судовий експерт Вітер Р.В. у засіданні 23.10.2023 надав усні пояснення на запитання суду та Відповідача щодо складеного висновку (п.81 цієї постанови), зокрема, зазначивши:

- зміна виду експертизи обумовлена, насамперед, неможливістю огляду об`єкту (даху приміщення) через його знищення внаслідок обстрілу та пожежі згідно, а також обсягом наявних матеріалів справи та змісту поставлених судом запитань;

- використання ДБН щодо вартості будівництва зумовлено методологічним зв`язком обсягу робіт та їх вартості;

- поява вологи та плісніви є, скоріше за все, не наслідком проведених Відповідачем робіт, а зумовлена недосконалим проектним рішенням, яке не передбачило достатньої вентиляції даху після заміни матеріалу покрівлі (попередній шифер фактично забезпечував таку вентиляцію);

Крім того, експерт пояснив, що характеристики фактично застосованих "Гидробарьер Д96СИ" та Супердифузійної мембрани "Ондутис" у порівнянні з передбаченими кошторисною документацією "Гідробар`єр Д-110" та Супердифузійної мембрани типу MARMA не мають значної різниці за здійснюваними функціями, яка б (різниця) сама по собі могла призвести до утворення надлишкової вологи та появи плісняви.

Скаржник також надав свої пояснення з приводу цього питання і зазначив, що плісніва випадала на дерев`яні перекриття, які були розірвані, утеплювач знаходився саме на перекритті. Крім того, Скаржник заперечував факт неналежного облаштування цієї плівки у просторі та на запитання суду підтвердив вказану Позивачем обставину пошкодження даху будівлі у наслідок обстрілів та пожежі, та зазначив, що наразі на будівлі облаштована нова покрівля.

82. Викликаний судовий експерт Каплін у судовому засіданні 22.11.2023 надав відповіді на запитання судді-доповідача, зокрема, зазначивши:

- особливість фактичної установки мінераловатного утеплювача не впливала на можливість проникнення вологи у горище зовні, тоді як характер розташування такого утеплювача дозволяє його бачити під час зовнішнього огляду;

- на момент здійсненного ним огляду для складання висновку (п.76.4. цієї постанови) результати підрядних робіт не мали ознак аварійних і конструктивні елементи даху виконавали свої функції.

83. Викликаний спеціаліст Яровий Ю.М. 22.11.2023 також надав свої усні пояснення відповідно до складеного ним висновку (п.68 цієї постанови) та здійсненого у період його складання фізичного огляду результатів підрядних робіт, зазначивши, зокрема, що застосування гидробар`єру Д-110 чи Д96 СИ не компенсує надлишкової вологи на горищі через вихід 7 вентиляційних каналів з приміщення і саме ці канали є джерелом надлишкової вологи горищного простору, яка підіймаючись із відносно теплим повітрям з приміщення у контакті з холодним перекриттям горища зумовлює перетворенням пари на коденсат, який і зволожував констуруктивні елементи даху.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

84. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

85. З урахуванням приписів ст.269 Господарського процесуального кодексу України та висловлених у постанові Верховного Суду від 07.12.2021 застережень (які опосередковують і відповідні вказівки у розумінні ст.316 цього Кодексу), приведеними у п.12 цієї постанови, сутність нового (повторного) апеляційного перегляду може бути зведена до належного з`ясування та правової оцінки переглядуваного рішення місцевого суду в частині задоволених позовних вимог до двох таких аспектів: наявність умов для застосування ч.3 ст.858 Цивільного кодексу України (1) та наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення(2).

86. З приводу аспекту(1) колегія апеляційного суду, насамперед, відмічає, що постанова Верховного Суду від 07.12.2021, окрім безпосередніх вказівок, містить також і висновок щодо застосування норм матеріального права у розглядуваних правовідносинах у розумінні ч.4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України, який полягає у:

-правомірності розгляду заявлених Позивачем вимог про стягнення збитків у світлі приписів ч.3 ст.858 Цивільного кодексу України,

- приписи цієї норми визначаюит умови, які мають встановлюватися перед встановленням та дослідженням усіх елементів складу цивільного правопорушення.

Таким чином, право Замовника у підрядних відносинах вимагати стягнення збитків від Підрядника узалежнено від не тільки від наявності недоліків у роботі (тобто, факту порушення зобов`язань Підрядника у розумінні ст.610 Цивільного кодексу України), але й від істотності таких недоліків, на яку вказує непридатність результатів робіт для використання (такий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №904/7804/16).

87. Стосовно наявності недоліків у роботі Підрядника колегія апеляційного суду відмічає наступне:

87.1. Сутність таких недоліків, на думку Позивача, полягає у: встановлені гідро бар`єрної мембрани поверхневим шаром усередину (1); укладання шару утеплювача на горище перекриття з порушенням технології (2), про що з посиланням на висновок №1807-11/02-1 від 11.07.2018 (а.с.75-78 т.1) було зазначено у позовній заяві.

87.2. Факт встановлення гідробар`єрної плівки поверхневим шаром усередину (не тією стороною за змістом рекомендації виробника) підтверджений матеріалами справи та Апелянтом не заперечується, проте у розглядуваному контексті не може братися до уваги, оскільки:

- згідно пояснень викликаних судових експертів Вітера Р.В. у судовому засіданні 23.102023 та Капліна Р.Б. у судовому засіданні 22.11.2023 їх висновки про спроможність виконання плівки гідробар`єру фактично використаної на об`єкті «Д96СИ» лише за умов її встановлення іншою стороною, ніж було виконано Відповідачем, ґрунтуватися виключно на вказівках (інструкціях) виробника продукції - жодних експериментальних досліджень функціональності не здійснювалося, інших джерел (нормативних приписів) такого узалежнення не визначають;

- наявний у матеріалах справи протокол №45-20/20 (а.с. 174-177 т.4) експериментальних випробувань, здійснених ДП «НДІБМВ», вказує про функціональність плівки гідробар`єру за критерієм паропроникнення незалежно від просторового розташування/орієнтації «зовні-усередину». Вказане дослідження та його результати жодним іншим матеріалам справи Позивачем не спростовано;

- більш того, визначене у висновку №1807-11/02-1 від 11.07.2018 "Східбудпроект" у якості порушення Підрядника такого способу укладання плівки гідробар`єру (перешкода доступу вологи у вигляді рідини) та супердифузійної мембрани (відведення пару від мінерального утеплювача), взагалі є різними елементами виконаних Підрядником робіт, як це було пояснено у судовому засіданні 22.11.2023 експертом Капліним Р.Б. та спеціалістом Яровим Ю.М.;

- фактичне використання Підрядником плівки гідробар`єру «Д96СИ», замість вказаного у п.8 розділу IV Будівельні матеріали,вироби та конструкції (а.с. 30 зворотна сторона т.3) відомості ресурсів гідробар`єру «Д-110», хоча і є відступом від вимог локального кошторису на будівельні роботи №1-1 (а.с. 20-24 т.3.) у цій частині, але само по собі не впливає на здатність виконання плівки функції гідроізоляції, адже згідно наданої відповіді експерта на запит суду (а.с. 164 т.8) показники спротиву проникнення води у цих плівках ідентичні та відповідають показнику «W2».

87.3. Стосовно порушення Підрядником технології шару утеплювача на перекритті горища:

- як було пояснено спеціалістами Яровим Ю.М. та експертом Капліним Р.Б. у судовому засіданні 22.11.2023 (які фізично оглядали результати будівельних робіт для складання власних висновків до моменту знищення покрівлі внаслідок обстрілів, яке відбулося вже після початку повторного апеляційного перегляду та унеможливило здійснення фізичного обстеження спірних будівельних робіт під час проведення призначеного на виконання вказівок Верховного Суду експертного дослідження, здійсненого експертом Вітер Р.В.) результати монтажу утеплювача не є за своєю сутністю скритими роботами, адже його безпосередньо видно було у горищному просторі;

- наявні у матеріалах справи акти приймання-виконаних робіт, підписані Замовником без жодних застережень , щодо якості укладання утеплювача та покриття його відповідною мембраною, що зумовлює застосовність приписів ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України про неможливість посилання у подальшому на недоліки такого роду;

- більш того, і за змістом представлених Позивачем експертних досліджень "Східбудпроекту", і згідно наданих у судовому засіданні 22.11.2023 пояснень спеціаліста ОСОБА_1. і судового експерта Капліна Р.Б., утеплювач не є і не може бути (незалежно від його укладання) джерелом утворення надлишкової вологи у горищному просторі - він може накопичувати вологу, утворену (потраплену у горищний простір), з інших причин/джерел. Отже, вологий стан утеплювача сам по собі не може вказувати на порушення з боку Підрядника без визначення причини підвищеної вологості на горищі взагалі.

87.4. З приводу неналежного функціонування водостічної та антикрикової систем, колегія апеляційного суду відмічає, що за умов відсутності у матеріалах справи відомостей та належних доказів щодо заходів експлуатації Замовником покрівлі після виконананих робіт у частині, що стосується функціонування цих систем, а також пояснень спеціаліста ОСОБА_1. щодо механізму появи надмірного снігового та льодового навантаження як наслідків застоїв повітря у підгорищному просторі через неналежну вентиляцію не має можливості констатувати доведеність Позивачем обгрунтованість зауважень у відповідні періоди часи до вказаних систем як наслідок неналежного виконання підрядних робіт Відповідачем. Тим більше, що жодних доводів про неможливість усунення недоліків саме функціонування означених систем (за умов усунення дефектів вентиляції, що не входили у сферу відповідальності Підрядника), Позивачем до матеріалів справи не надано, що унеможливлює застосування категорії "істотний недолік" безвідносно до вини конкретної сторони договору у його виникнені.

88. Відносно істотності недоліків, як іншої складової умови (2) правомірності висування вимог про стягнення збитків, апеляційний суд зазначає, що вона визнається у розглядуваному випадку як різноманітні прояви/наслідки єдиної причини - надмірної вологи горищного простору (накопичення значної кількості конденсату, намокання утеплювача та горищного перекриття, поява плісняви тощо). Таким чином, означена складова умов застосування ч.3 ст.858 Цивільного кодексу України втілює у собі причинно-наслідковий зв`язок між недоліком/відступом від робіт з боку Підрядника та впливав такого відступу на придатність використання результатів робіт, а також і характеристику стану результатів робіт.

88.1. умова (2) застосування ч.3 ст.858 Цивільного кодексу України є виконаною у разі одночасно дійсної доведеності непридатності результатів робіт від надмірної вологи у горищному просторі та наявності такої підвищеної вологості виключно через допущені недоліки з боку Підрядника;

88.2. у світлі вказівок Верховного Суду, твердження Позивача про непридатність результатів будівельних робіт, які мали бути перевірені під час повторного апеляційного розгляду, ґрунтується на оцінці незадовільності стану покрівлі, який межує з аварійним, викладеної у висновку експертів №1807-11/02-1 від 11.07.2018;

88.3. апеляційний суд не вважає достатнім означений доказ для встановлення факту непридатності використання результатів будівельних робіт та, використовуючи стандарт вірогідності доказів, визначений ст.79 Господарського процесуального кодексу України зазначає, що:

- складений за підсумками обстеження у червні 2017р. висновок ОСОБА_1 (а.с. 90-103 т.2) та його пояснення у судовому засіданні 22.11.2023 не вказують про перебування саме результатів робіт у аварійному (непридатному для використання) стані;

- не зафіксовано і аварійного стану результатів робіт за підсумком спільного огляду комісією Позивача та Відповідача у протоколі №122 від 22.02.2017 (а.с. 167 т.2);

- у судовому засіданні 22.11.2023 судовий експерт Каплін Р.Б., який здійснював обстеження об`єкту 29.10.2020 (тобто після спливу значної кількості часу після обстеження «Східбудпроекту» у січні-травні 2018р., у продовж якого негативні чинники надмірного зволоження мали б призвести до ще більш несприятливих наслідків) зазначив про виконання конструкціями горища своїх функцій без перебування у аварійному стані;

- матеріали справи не містять жодних доказів припинення експлуатації будівлі медичного закладу після виконаних Відповідачем підрядних робіт, тоді як за змістом п.1.2. Договору №2 від 29.09.2016р. (а.с. 31-33 т.1) саме до моменту початку виконання замовлених будівельних робіт будівля знаходилась у аварійному стані, а зі змісту підписаних з боку Замовника актів приймання-передачі будівельних робіт не вбачається жодних застережень про подальше збереження такого стану попри виконані будівельні роботи (принаймні, у частині, що стосується покрівлі).

88.4. Щодо виникнення підвищеної вологи у горищному просторі як причини негативного впливу на конструктивні елементи будівлі та її експлуатаційні характеристики, появу якої (причини) Позивач пов`язує виключно із результатами підрядних робіт Відповідача (та наявних відступів), колегія апеляційного суду зазанчає:

- наданий Позивачем висновок №14/21 CE-19/4/63CE-19 від 13.09.2019 (а.с. 49-74 т.1), так само, як і висновки призначеної у справі судових експертиз №15474/6352/6353 від 30.03.2021 (а.с. 76-144 т.4) і №6943-22 від 02.10.2023 (а.с. 112-136 т.8) вказують на мультифакторності причин генези надлишкової вологи, серед яких якість виконання підрядних робіт Відповідача лише один із чинників. Збіг думок різних експертів у цьому питанні зумовлює сприйняття цієї обставини як найбільш вірогідної, що також вказується у синтезуючому розділі (а.с. 36 т.4) висновку №13829/14054 від 25.11.2020;

- своєю чергою, висновок ОСОБА_1 (а.с. 90-103 т.2) і висновок ДП «НДІБВ» від 30.07.2020 (а.с. 178-179 т.4) ключовим чинником надмірного зволоження визначають недостатність (неефективність) вентиляції, яка, за змістом наданих у судових засіданнях пояснень судових експертів Капліна Р.Б., Вітера Р.В. та спеціаліста ОСОБА_1., зумовлюється, зокрема, виходом 7 вентиляційних каналів з приміщень будівлі у середину горищного простору (потрапляння вологи у горище через ці отвори з середині приміщення будівлі та подальшою конденсацією від покрівлі). Вжиті апеляційним судом заходи (з урахуванням їх вичерпаності через знищення спірних результатів підрядних робіт внаслідок обстрілів та пожежі) та наявні матеріали справи не дають можливості визначити питому вагу та ступінь вірогідності впливу на зволоження інших чинників, однак, визнання Позивачем та Відповідачем у протоколі від 22.02.2017 (а.с. 167 т.2) факту зменшення кількості конденсату на гідробар`єрі після покращення вентиляції облаштуванням Відповідачем 7 додаткових воздуховодів, безумовно вказують на залежність рівня вологості у горищному просторі (а отже і інтенсивності негативного впливу цього чинника як причини пошкодження будівлі) від функціонування вентиляції;

- за змістом дефективного акту (а.с. 42-53 т.2), а також укладеного між Позивачем і Відповідачем договору підряду та складених на його виконання актів приймання-передачі виконаних робіт, зміна системи вентиляції приміщень будівлі (зокрема, перероблення виходу вентиляційних отворів (каналів у горищній простір) не входило в обсяг робіт та обов`язків Підрядника - забезпечення такого повітрообміну не було передбачено капітальним ремонтом покрівлі даху Позивача, на що прямо вказано судовим експертом у висновку №14/21СЕ-19/4/63СЕ-19 від 13.09.2019 на а.с. 62 т.1;

- не спростовані Позивачем жодною мірою розрахунки ТОВ «КАДМ» можливості виникнення конденсату (а.с. 74-81 т.2) вказують на те, що чинник виходу 7 вентиляційних каналів з приміщень будівлі у горищний простір, не враховувався, тоді як без означеного чиннику фахівцями вказувалось на достатність повітрообміну та відсутність підстав для виникнення конденсату.

89. З урахуванням викладеного, колегія доходить висновку, що Позивачем не тільки не доведений факт непридатності використання виконаних Відповідачем підрядних робіт, але й недовдено і те, що зафіксовані наслідки негативного впливу надмірної вологи на конструктивні елементи будівлі є результатом виключно впливу допущенних Підрядником відступів/недоліків виконання робіт.

Водночас встановлена фактична обставина безсумнівної залежності підвищеного рівня вологості у горищному просторі від виходу вентиляційних каналів з приміщень будівлі у такий простір, як чинник, що не перебував у сфері підрядних зобов`язань Відповідача однозначно вказує на відсутність визначених ч.3 ст.858 Цивільного кодексу України умов для висування обґрунтованих вимог про стягнення збитків.

90. Колегія апеляційного суду також відмічає, що ч.3 ст.858 Цивільного кодексу України належною формою реагування Замовника на допущення Підрядником істотного недоліку визначає одночасне висування вимог про стягнення збитків та відмову від договору підряду.

Наразі, матеріали справи не містять доказів вчинення Замовником відповідного одностороннього правочину у розумінні ст.202 Цивільного кодексу України - додане до матеріалів справи листування Позивача (а.с. 84-87, 97, 195, 197, 198-200, 202-203 т.1) вказує на намагання спонукати Підрядника до виконання робіт з усунення негативних наслідків впливу вологи, що кореспондується із п.п.6.3.3.6 та 6.3.3.9 Договору (при тому, що Позивачем навіть не додано доказів складання сторонами відповідного дефектного акту щодо недоліків) та реалізацією прав, передбачених ч.1 ст.858 Цивільного кодексу України, а не ч.3 цієї норми.

91. Відносно (2) аспекту сутності апеляційного перегляду (п. 85 цієї постанови) колегія апеляційного суду зазначає, що викладені у п.87.2. і 88.3., 88.4. цієї постанови міркування, окрім висновку про відсутність умов для застосування ч.3 ст.858 Цивільного кодексу України, вказують на відсутність причинного зв`язку між встановленим відступленням Підрядника від умов договору (використання плівки гідробар`єру Д96СИ замість «Д110» і навіть факту укладання такої плівки з недотриманням рекомендації/інструкцій виробника щодо просторової орієнтації) та зафіксованими матеріалами справи негативними наслідками впливу надмірної вологи на конструктивні елементи будівлі (незалежно від оцінки ступеню та характеру таких негативних наслідків).

Своєю чергою, причинний зв`язок є обов`язковим елементом складу цивільного правопорушення і висновок про його відсутність є самодостатньою підставою для відхилення вимог про стягнення і дослідження інших елементів складу.

92. Зважаючи на викладене та враховуючи відповідно до ч.5 ст.310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування рішення Господарського суду Харківської області від 27.05.2021 (повний текст підписано 07.06.2021) у справі №922/4067/19 на підставі ч.ч.1, 4 ст.277 Господарського процесуального кодексу України через неправильне застосування місцевим судом норм матеріального права, із задоволенням позовних вимог Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1», м. Харків, що зумовлює задоволення апеляційної скарги з обмеженою відповідальністю «Рать», м. Харків.

93. Втім, беручи до уваги підтвердження за матеріалами справи факту відсутупу Підрядника від умом договору (зокрема, що номенклатури використаних будівельних матеріалів), що, серед іншого, зумовили виникнення розглядуваного спору, судова колегія, попри результати апеляційного перегляду (задоволення апеляційних вимог), керуючись ч.9 ст.129 Господарського процесуального кодексу України застосовує такий розподіл (перерозподіл) судових витрат у справі №922/4067/19, понесених сторонами протягом усього періоду провадження:

- 21368,50грн. судовий збір за подання позовної заяви,

- 89403,21грн. та 2508,05грн. витрати за проведені експертизи,

- 28610,65грн. судовий збір за подання апеляційної скарги,

- 38147,53грн. судовий збір за подання касаційної скарги,

та 39641,70грн. витрати за повторне проведення експертизи

віднести на рахунок сторін, які фактично понесли такі витрати - без компенсації їх іншою стороною.

Наразі інших (ч.3 ст.123 Господарського процесуального кодексу України) судових витрат у порядку ч.ч.1, 2 цього Кодексу у межах цієї справи не заявлялось, що усувує необхідність вирішення питання про їх розподіл між сторонами.

На підставі викладеного керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рать», м.Харків, на рішення Господарського суду від 27.05.2021 (повний текст підписано 07.06.2021) у справі №922/4067/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду від 27.05.2021 (повний текст підписано 07.06.2021) у справі №922/4067/19 в частині задоволення позовних вимог скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволені стягнення 1271584,42 грн. збитків відмовити.

3. Викласти резолютивну частину рішення від 27.05.2021 (повний текст підписано 07.06.2021) у справі №922/4067/23 в наступній редакції:

«Відмовити у задоволені позовних вимог Комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради "Обласний клінічний шкірно-венерологічний диспансер №1" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рать" про стягнення 1271584,42грн. збитків, 63579,22 грн. штрафу, 89403,21 грн. витрат на проведення експертизи».

3. Судові витрати, понесені сторонами, у зв`язку з переглядом справи віднести на рахунок відповідних сторін.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.11.2023

Головуючий, суддя-доповідач: Д.О. Попков

Судді: О.В. Стойка

О.І. Склярук