ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2023 року м.Дніпро Справа № 904/2742/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алд Інжиніринг та Будівництво" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2023 (суддя Золотарьова Я.С.)

у справі № 904/2742/23

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Алд Інжиніринг та Будівництво"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КВМШ ПЛЮС"

про стягнення попередньої оплати у розмірі 8 317 200,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Алд Інжиніринг та Будівництво" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "КВМШ ПЛЮС" та просить суд стягнути з відповідача суму попередньої оплати за договором поставки від 01.11.2021 № 1101-221 у розмірі 8 317 200,00 грн та судовий збір.

03.07.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "КВМШ ПЛЮС" подало клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, яке обґрунтовано тим, що предметом цього спору є стягнення суми попередньої оплати за договором поставки від 01.11.2021 № 1101-221 у розмірі 8 317 200, 00 грн, але відповідні кошти були витрачені на виробництво обладнання по договору, яке доведено до повної (16 одиниці) та часткової готовності.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2023 у справі № 904/2742/23 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "КВМШ ПЛЮС" про призначення судової товарознавчої експертизи - задоволено; призначено по справі № 904/2742/23 судову товарознавчу експертизу; проведення судової експертизи доручено Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України; оплату витрат по проведенню судової експертизи покладено на відповідача; на вирішення фахівців (судових експертів) Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України поставлено такі питання:

"Яка собівартість та відсоток готовності наступного обладнання станом на березень 2022 року у відповідності до Технічних специфікацій №1,2,3 затверджених Додатковою угодою №1 від 18.01.2022р. до Договору поставки №1101-221 від 01 листопада 2021р., які виготовленні та знаходяться у Відповідача, а саме: - Затвор бункерний коксу праний Д 259172-2СБ (1 шт.); - Затвор бункерний коксу лівий Д 259] 73-2СБ (І шт.); - Затвор бункерний агломерату праний Д 259174-2СБ (2 шт.); - Затвор бункерний агломерату лівий Д 259І75-2СБ (2 шт.); - Затвор бункерний добавок та окатишів праний Д 259176-2СБ (8 шт.); - Затвор бункерний й добавок та окатишів лівий Д 259177-2СБ (8 шт.); - Грохот агломерату ГС-ЗхІ-Г-МВІ з укриттям (4 шт.); - Віброживальник ПВП-0,95х2 с укриттям (16 шт.); - Грохот коксу ГИК-52А правий з укриттям (1 шт.); - Грохот коксу ГИК-52А-01 лівий з укриттям (1 шт.); Грохот коксового орешку ГИ-31-КО (2 шт.); - Віброживальник ПВП-0,95х2.с укриттям (2 шт.)."; провадження у справі № 904/2742/23 зупинено на час проведення судової експертизи; відповідачу забезпечити судовим експертам доступ до об`єктів експертного дослідження.

Не погодившись з вказаним судовим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛД Інжиніринг та будівництво" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2023 у справі № 904/2742/23 та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена за неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що 03.07.2023 відповідачем було подано клопотання про призначення експертизи, яке було розглянуто судом без участі представника позивача, чим порушено принципи господарського судочинства: рівність учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність, встановлені ст. 2 ГПК України.

На думку скаржника, доручення експертній установі у липні 2023 року встановити відсоток готовності обладнання станом на березень 2022 року є неприйнятним, у зв`язку із суттєвим спливом часу та неможливістю достовірно встановити через майже півтора року відсоток готовності обладнання.

Наголошує, що встановлення собівартості виготовленого обладнання не має відношення до суті спору, якою є повернення попередньої оплати.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Алд Інжиніринг та Будівництво" на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2023 у справі № 904/2742/23.

11.09.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.10.2023 розгляд справи № 904/2742/23 призначено на 16.11.2023 о 09 год. 30 хв.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Алд Інжиніринг та Будівництво" надійшло клопотання про участь в судовому засіданні у справі № 904/2742/23 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.11.2023 ухвалено судові засідання у справі № 904/2742/23, у тому числі, призначене на 16.11.2023 на 09:30 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

В судовому засіданні 16.11.2023 року приймали участь представник позивача (апелянта) та представник відповідача (поза межами приміщення суду)

Представник позивача (апелянта) підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, наголошував на її необґрунтованості та необхідності залишення ухвали суду першої інстанції без змін.

Апеляційним судом було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та забезпечення процесуальної можливості для висловлення учасниками справи своєї позиції щодо вимог апеляційної скарги.

Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Алд Інжиніринг та Будівництво" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "КВМШ ПЛЮС" та просить суд стягнути з відповідача суму попередньої оплати за договором поставки від 01.11.2021 № 1101-221 у розмірі 8 317 200,00 грн та судовий збір.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 15.06.2023.

03.07.2023 відповідач подав клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, яке обґрунтовано тим, що предметом цього спору є стягнення суми попередньої оплати за договором поставки від 01.11.2021 № 1101-221 у розмірі 8 317 200,00 грн, але відповідні кошти були витрачені на виробництво обладнання по договору, яке доведено до повної (16 одиниці) та часткової готовності.

Відповідач стверджував, що у січні 2022 позивач передав відповідачу Технічні специфікації, відповідач деякий час здійснював технічні креслення, моделювання, закуповував відповідні матеріали та почав здійснювати виробництво, яке було уповільнено загальновідомими форс-мажорними обставинами. Проте, у березні 2022 відповідач фактично приступив до виготовлення Обладнання, в результаті чого було повністю виготовлено 16 одиниць Обладнання та доведено до різного відсотка готовності решту Обладнання.

Відтак, відповідач вважає, що для підтвердження розміру його витрат на виробництво обладнання та закупівлю матеріалів для його виготовлення, слід провести судову товарознавчу експертизу.

Таким чином, просив призначити судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручити експертам Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України (; вулиця Золочівська, будинок 8А, місто Харків, 61177).

На розгляд та вирішення експертам поставити наступне питання:

Яка собівартість та відсоток готовності наступного обладнання станом на березень 2022 року у відповідності до Технічних специфікацій №1,2,3 затверджених Додатковою угодою №1 від 18.01.2022р. до Договору поставки №1101-221 від 01 листопада 2021р., які виготовленні та знаходяться у Відповідача, а саме:

- Затвор бункерний коксу праний Д 259172-2СБ (1 шт.);

- Затвор бункерний коксу лівий Д 259] 73-2СБ (І шт.);

- Затвор бункерний агломерату праний Д 259174-2СБ (2 шт.);

- Затвор бункерний агломерату лівий Д 259І75-2СБ (2 шт.);

- Затвор бункерний добавок та окатишів праний Д 259176-2СБ (8 шт.);

- Затвор бункерний й добавок та окатишів лівий Д 259177-2СБ (8 шт.);

- Грохот агломерату ГС-ЗхІ-Г-МВІ з укриттям (4 шт.);

- Віброживальник ПВП-0,95х2 с укриттям (16 шт.);

- Грохот коксу ГИК-52А правий з укриттям (1 шт.);

- Грохот коксу ГИК-52А-01 лівий з укриттям (1 шт.); Грохот коксового орешку ГИ-31-КО (2 шт.);

- Віброживальник ПВП-0,95х2.с укриттям (2 шт.).

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме визначення вартості обладнання, яке було виготовлено відповідачем, необхідні спеціальні знання, тому клопотання відповідача про призначення судової експертизи підлягає задоволенню.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, оскаржуваному судовому рішенню та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 255 Господарського процесуального кодексу України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема про призначення експертизи (п. 11), про зупинення провадження у справі (п. 12).

Як передбачено ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави; суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до ст. 15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Як передбачено абз. 2 п. 2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 № 4 (далі - Постанова № 4) судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Так, з матеріалів справи вбачається, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Алд Інжиніринг та Будівництво" та Товариством з обмеженою відповідальністю "КВМШ ПЛЮС" 01.11.2021 було укладено договір поставки № 1101-221.

Пунктом 1.7 договору визначено, що Постачальник зобов`язується поставити і передати у власність Покупцю, а Покупець - прийняти й оплатити виготовлений Постачальником товар у повному розмірі на умовах та в порядку, визначених цим Договором.

На виконання умов договору між сторонами укладено специфікації № 1 та № 2 від 01.11.2021.

В подальшому між сторонами 18 січня 2022 року укладено додаткову угоду № 1, відповідно до якої укладено Специфікацію №1- Технічна Специфікація №1; Специфікацію №2- Технічна Специфікація №2 та Специфікацію №3 - Технічна Специфікація №3 (т. 1 а.с. 21-22).

Технічними специфікаціями визначено перелік обладнання, який має виготовити відповідач, технічні вимоги до обладнання, а також відповідні креслення обладнання.

Відповідач посилається на лист №-В2, яким він повідомив позивача про готовність до відвантаження виготовленого Товару: затвор бункерний добавок та окатишей правий Д 259176-2СБ (4 шт.); затвор бункерний добавок та окатишей лівий Д 259177-2СБ (4 шт.); віброживальник ПВП-0,95х2 укриттям (8 шт.).

Відповідь позивача на лист відповідача №-В2 не надходила.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ч. 2 ст.628 ЦК України).

З огляду на зміст правочину та технічних специфікацій договір поставки № 1101-221 є змішаним договором, а саме містить елементи договору поставки та підряду, до якого повинні застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України, зокрема, положення параграфу 1, 3 глави 54 та параграфу 1 глави 61 Цивільного кодексу України.

Зважаючи на те, що між сторонами не було підписано Актів приймання - передачі виготовленого та поставленого обладнання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме визначення вартості обладнання, яке було виготовлено відповідачем, необхідні спеціальні знання, для чого необхідне призначення судової експертизи.

При цьому апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про те, що встановлення собівартості виготовленого обладнання не має відношення до суті спору, якою є повернення попередньої оплати, виходячи з наступного.

У поданій до суду позовній заяві позивач просив суд стягнути з відповідача суму попередньої оплати за договором поставки від 01.11.2021 № 1101-221 у розмірі 8 317 200,00 грн.

З умов Договору, а саме пунктів: 3.4, 4.2 слідує, шо поставка товару здійснюється партіями.

Згідно ч. 2 ст. 693 ЦК України якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Разом з тим, заперечуючи проти вимог позивача, відповідача у відзиві на позов зазначив, що попередня оплата у вказаній сумі була використана ним на виготовлення частини обладнання для позивача за відповідним Договором, яку останній відмовився отримати після одержання повідомлення про її готовність.

Сторони та суд не володіють спеціальними знаннями, які необхідні задля встановлення факту використання суми попередньої оплати на виготовлення частини обладнання, що за поясненнями відповідача знаходиться на його складі, а також з`ясування ступеня його готовності відповідно до погоджених між сторонами умов.

Відповідно до п. 1.2 Розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за № 705/3145 (далі Інструкція), основними завданнями товарознавчої експертизи є визначення вартості товарної продукції.

Враховуючи викладене, господарський суд не може виконати вимоги статей 79, 86 ГПК України та самостійно з`ясовувати обставини, що входять до предмету доказування, зокрема, що стосуються виконання сторонами своїх договірних зобов`язань.

Слід зауважити, що за приписами ч. 1 ст. 99 ГПК України експертиза у справі призначається за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань…

Матеріали справи № 904/2742/23 не містять жодного висновку експерта з поставлених питань.

Колегія суддів також наголошує, що згідно абз. 3 п. 2 Постанови № 4 якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи (подібний правовий висновок викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.01.2018 у справі № 907/425/16, від 24.01.2018 у справі № 917/50/17, від 14.07.2021 у справі № 902/834/20, від 13.08.2021 у справі № 917/1196/19).

Так, позивач з посиланням на досудове листування між сторонами зазначає, що відповідачем замовлене обладнання протягом обумовлених строків виготовлено не було. Наряду з цим, у справі наявний лист за №-В2 від 25.04.2022 з доказами його надсилання електронною поштою відповідачу, за яким позивач інформував про готовність до відвантаження обладнання за специфікаціями № 1, 2 до Договору.

Отже, апеляційний суд констатує, що в матеріалах справи наявні взаємно суперечливі докази, для перевірки яких (відомостей з них) існує необхідність призначити профільну експертизу.

Посилання скаржника на те, що доручення експертній установі у липні 2023 року встановити відсоток готовності обладнання станом на березень 2022 року є неприйнятним, у зв`язку із суттєвим спливом часу та неможливістю достовірно встановити через майже півтора року відсоток готовності обладнання, колегією суддів відхиляється як необґрунтоване, оскільки відповідно до п. 1.2 Розділу IV Інструкції одним з питань, які можуть бути вирішені експертом під час проведення судової товарознавчої експертизи, є «Яким підприємством і коли виготовлено товар?».

За таких умов, встановлення готовності обладнання станом на певну дату є можливим, зокрема, за умови наявності маркувальної інформації або відповідних супровідних документів, їх дослідження експертом.

Згідно ч. 3 ст. 13 та ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 73 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, висновками експертів.

Відтак, висновок експерта є одним з засобів доказування за рахунок якого сторони можуть довести/спростувати обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог/заперечень.

Висновок експертизи може підтвердити або спростувати обставини того, що собівартість обладнання за Договором поставки відповідає розміру попередньої оплати позивача, а також, що таке було виготовлене (або ж ні) в узгоджені в Договорі строки.

Щодо тверджень апелянта про те, що 03.07.2023 відповідачем було подано клопотання про призначення експертизи, яке було розглянуто судом без участі представника позивача, чим порушено принципи господарського судочинства: рівність учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність, встановлені ст. 2 ГПК України, то апеляційний суд вважає їх безпідставними, адже 22.06.2023 позивачем було подано до суду клопотання про розгляд справи без участі його уповноваженого представника за наявними в матеріалах справи документами (т. 1 а.с. 58).

Тим не менш, останній не був обмежений у можливості забезпечити явку та присутність представника у судовому засіданні в залі суду, з огляду також і на те, що проведення засідання в режимі відеоконференції не було можливим для обох сторін з технічних причин (т. 1 а.с. 72-73).

В свою чергу, позивач повідомлявся судом першої інстанції про призначене на 04.07.2023 підготовче засідання, апелянту направлялася позивачем копія клопотання про призначення експертизи, а також подавалося через Електронний суд, на який був підписаний і представник позивача, заперечень щодо проведення експертизи, її змісту, запропонованих питань тощо, як і клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Тобто позивач самостійно на власний розсуд розпорядився своїми процесуальними правами та не здійснив усі дії (не використав доступні процесуальні інструменти) для забезпечення можливості бути присутнім при вирішенні питання щодо призначення судової експертизи, яке відповідно до п. 8 ч . 2 ст. 182 ГПК України може розглядатися під час підготовчого засідання.

Крім того, господарським судом враховано, що при призначенні експертизи судом, експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Так, відповідач проведення експертизи просив доручити експертам Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України (; вулиця Золочівська, будинок 8А, місто Харків, 61177).

В свою чергу, питання, з яких має бути проведена експертиза, яка призначається судом, визначаються судом, що має місце в даній справі.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За приписами ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ "Дульський проти України" від 01.06.2006 року (заява N 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Таким чином, виходячи з предмету та підстав позову, наявністю фактів, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, з огляду на встановлені обставини та подані сторонами докази, колегія суддів доходить висновку про необхідність у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, які не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи, оскільки підтвердити чи спростувати обставини, на які посилаються сторони, можливо лише шляхом залучення особи, яка володіє спеціальними знаннями у товарознавчій галузі, відхиляючи доводи апелянта в цій частині апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Приймаючи оскаржувану ухвалу від 04.07.2023 суд першої інстанції з посиланням на ст. 229 ГПК України дійшов висновку про необхідність зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи.

З даного приводу суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Європейський суд з прав людини щодо тлумачення положення «розумний строк» в рішенні у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства» роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродньо встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У пункті 74 рішення ЕСПЛ від 01.06.2006 у справі "Дульський проти України" (Заява N 61679/00) Суд нагадав, що "розумний строк" провадження має бути оцінений відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника та компетентних державних органів, а також важливість предмета спору для заявника (див. серед інших "Фридлендер проти Франції" [GC], N 30979/96, п. 43, ECHR 2000-VI).

Розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Суду у справах «Савенкова проти України», no. 4469/07, від 02.05.2013, «Папазова та інші проти України», no. 32849/05, 20796/06, 14347/07 та 40760/07, від 15.03.2012, «Зяя проти Польщі» (заява № 45751/10)).

Реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення ЄСПЛ у справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції" від 16.12.1992).

Аналіз статті 228 ГПК України засвідчує, що зупинення провадження у справі може бути зумовлене об`єктивною необхідністю дотримання процесуальних строків розгляду справи та у випадках призначення судом експертизи також неможливістю проводити відповідні процесуальні дії, оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, а тому такий захід є цілком виправданим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №910/9883/17.

В той же час, така процесуальна дія не може свідчити про порушення розумних строків розгляду справи, оскільки згідно положень ч. 1 ст. 117 ГПК України зупинення провадження у справі зупиняє перебіг процесуальних строків.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується також з висновком місцевого господарського суду про наявність обґрунтованих підстав для зупинення провадження у справі на час проведення експертизи.

Суд апеляційної інстанції додатково зазначає, що оцінка змісту наявних у справі документів, як і їх оцінка як доказів в підтвердження або спростовування певних обставин, здійснюється судом першої інстанції на стадії розгляду справи по суті, і при здійсненні даного апеляційного провадження судом апеляційної інстанції не здійснювалась оцінка саме змісту поданих доказів на предмет наявності або відсутності правових підстав для задоволення або відмови у задоволенні позовних вимог, а межі апеляційного провадження стосувались саме оскаржуваної ухвали суду першої інстанції щодо процесуальних підстав призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі.

Необхідно також наголосити, що висновок судового експерта для господарського суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється господарським судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу (стаття 104 ГПК України).

Колегія суддів зазначає, що аргументи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, тобто ним не спростовано наявності достатніх правових підстав для призначення судово-економічної експертизи у даній справі та доцільність такого призначення.

Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до постановлення помилкової ухвали, апеляційним судом не виявлено.

За таких умов, у задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2023 у справі № 904/2742/23.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алд Інжиніринг та Будівництво" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2023 у справі № 904/2742/23 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2023 у справі №904/2742/23 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Алд Інжиніринг та Будівництво".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 30.11.2023

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко