СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року м. Харків Справа №922/2524/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.

за участю секретаря судового засідання Міракова Г.А.,

за участю представників:

від позивача Агєєва Е.О.,

від відповідача Сонько В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» (вх.№1551Х від 01.08.2023) на рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2023 у справі №922/2524/22 (м.Харків, суддя Жиляєв Є.М., повний текст рішення складено 06.07.2023),

за позовом Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», с.Тарасівка, Києво-Святошинський район, Київська область,

про стягнення 1451138,00 грн, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», м. Харків звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23», с. Тарасівка (з) Київської обл., в якому просить суд стягнути з відповідача на свою користь заборгованість за Договором №15/05-1 у розмірі 886365,60 грн, пеню у розмірі 161318,54 грн, штраф у розмірі 62045,59 грн, 3% річних у розмірі 44362,34 грн, індекс інфляції у розмірі 297045,93 грн, всього - 1451138,00 грн.

Звертаючись з позовною заявою, позивач обґрунтовує свої вимоги наступним. Між Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» (субпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» (генпідрядник) 15.05.2018 було укладено Договір №15/05-1 (далі -Договір). На виконання умов вказаного Договору позивачем у строк, визначений п. 5.1. Договору, виконано, а відповідачем прийнято без зауважень, роботи, передбачені п. 1.1. Договору, що підтверджується підписаними з обох сторін актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в). Відповідач своїх зобов`язань за Договором зі своєчасної та повної оплати за виконані роботи на підставі вищевказаних актів приймання виконаних будівельних робіт не виконав, у зв`язку із чим у відповідача перед позивачем утворилась заборгованість у розмірі 886365,60 грн, яку заявлено до стягнення в судовому порядку.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 19.12.2022 у справі №922/2524/22 позовні матеріали по справі №922/2524/22 за позовом Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» про стягнення 1451138,00 грн передано за територіальною підсудністю до Господарського суду Київської області (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 16/108).

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 ухвалу Господарського суду Харківської області від 19.12.2022 у справі №922/2524/22 скасовано, а матеріали справи №922/2524/22 передано на розгляд Господарському суду Харківської області.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.06.2023 у справі №922/2524/22 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» на користь Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» - 886365,60 грн заборгованості; 161318,54 грн пені; 62045,59 грн штрафу; 44362,34 грн 3% річних; 297045,93 грн інфляційних втрат та 21767,07 грн судового збору. Ухвалено видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» з вказаним рішенням не погодилося та звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2023 по справі №922/2524/22; ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі; відшкодувати судові витрати за подання апеляційної скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги Товариство з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» зазначає наступне:

- посилання суду на первісні акти виконаних робіт КБ-2в, як на належний доказ обґрунтованих позовних вимог, є неспроможними оскільки питання щодо усунення фактично встановлених обставин недоліків та недоробок позивачем жодним чином не доведено і не усунуто, з огляду на що позов до суду подано передчасно;

- за результатами розгляду актів приймання виконаних будівельний робіт було складено акти фіксації недоробок та дефектів виконаних робіт. На ці акти КП «Шляхрембуд» надав письмові зобов`язання щодо проведення випробувань та надання повного комплексу виконавчої документації після повного завершення доручених йому видів робіт на об`єкті;

- судом першої інстанції необґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотання про витребування доказів та про призначення експертизи;

- суд не встановив ні дату отримання відповідачем претензії №2 від 05.01.2021, ні дату початку перебігу періоду прострочення боржника, що свідчить про те, що питання правомірності нарахувань пені, штрафу, інфляційних витрат та відсотків річних судом не перевірялося та не досліджувалося;

- судом залишено без оцінки належний та допустимий доказ Протокол №31/18 випробування матеріалів від 22.03.2021, в якому, зокрема, зазначено про неможливість виявлення під час звичайного приймання виконаних робіт та підписання актів недоробок та дефектів. В дійсності між сторонами мають місце обставини ч.3 ч.4 ст.853 ЦПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» (вх.№1551Х від 01.08.2023) на рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2023 у справі №922/2524/22 залишено без руху. Встановлено апелянту десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги. Східним апеляційним господарським судом в умовах воєнного стану, зважаючи на утруднення реалізації учасниками справи прав, наданих їм Господарським процесуальним кодексом України рекомендовано для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи з використанням програми «Електронний суд» (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати їх з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду . Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/ Повідомлено апелянта, що заява про усунення недоліків повинна надійти до суду апеляційної інстанції не пізніше п`ятого дня з наступного дня після закінчення десятиденного строку на усунення недоліків. Наслідки неусунення недоліків, визначених цією ухвалою, у строк, встановлений судом, визначені статтями 174, 260, 261 Господарського процесуального кодексу України.

Від апелянта надійшла заява (вх.№10471 від 01.09.2023) про усунення недоліків апеляційної скарги на виконання вимог ухвали суду від 02.08.2023. Зокрема, апелянтом надано докази сплати судового збору у розмірі 32650,61 грн, докази направлення копії апеляційної скарги з додатками на адресу позивача та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження з доказами поважності причин його пропуску.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження у справі №922/2524/22. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» (вх.№1551Х від 01.08.2023) на рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2023 у справі №922/2524/22. Витребувано з Господарського суду Харківської області матеріали справи №922/2524/22. Встановлено позивачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. Відзив має бути оформлено у відповідності до вимог ст.263 Господарського процесуального кодексу України, якою, зокрема, передбачено, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи. Східним апеляційним господарським судом в умовах воєнного стану, зважаючи на утруднення реалізації учасниками справи прав, наданих їм Господарським процесуальним кодексом України рекомендовано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (відзиви, заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд» (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати їх з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/ Учасникам судового процесу необхідно повідомити суд про їх номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або інші засоби зв`язку, зокрема, мобільного (за їх наявності), які можуть бути використані для викликів або повідомлень.

07.09.2023 на виконання вимог ухвали суду від Господарського суду Харківської області надійшли матеріали справи №922/2524/22 (вх.№10749).

Від Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№11032 від 13.09.2023), в якому просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2023 у справі №922/2524/22 без змін.

В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» зазначає наступне:

- прийняття Субпідрядником робіт згідно актів виконаних робіт безумовно підтверджує якість виконаних робіт, з огляду на відсутність зауважень з боку Генпідрядника, недоробок і дефектів, що мали б бути зафіксовані відповідним актом саме при прийомі виконаних робіт згідно з п.4.8. Договору. А тому відсутні підстави для відстрочення оплати отримання виконаних Субпідрядником робіт згідно Договору;

- роботи, що були виконані Субпідрядником та прийняті без зауважень Генпідрядником на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт, також були прийняті без будь-яких зауважень Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради як Замовником робіт;

- умовами Договору не передбачалось обов`язку Позивача передавати виконані роботи виключно після завершення всього об`єму робіт, передбаченого Договором, а відтак виконані роботи передавались Позивачем та приймались Відповідачем по завершенню певних етапів робіт, що не заборонено ні умовами Договору, ні чинним законодавством;

- акти фіксації недоробок і дефектів виконаних робіт стосуються не тільки спірних актів, які є предметом спору по даній справі, а значно більшого обсягу робіт; такі акти складено одноосібно окремим документом та поза процедурою прийняття виконаних робіт за Договором; акт №1 та акт№5 фіксації недоробок і дефектів виконаних робіт складені до моменту фактичного прийняття відповідачем робіт згідно актів КБ-2в;

- предмет спору в межах даної справи не охоплює обставин щодо наслідків виявлення прихованих недоліків та/або відповідальності /обов`язків виконавця в період гарантійного строку.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2023 призначено справу №922/2524/22 до розгляду на « 30» листопада 2023 р. об 11:15 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132. Повідомлено учасників справи про дату, час та місце розгляду справи. Роз`яснено учасникам справи, що в умовах дії режиму воєнного стану, з міркувань безпеки та враховуючи приписи ст.3 Конституції України, розгляд апеляційної скарги може бути перенесений на іншу дату. Запропоновано учасникам справи заздалегідь визначитися із бажанням та можливістю взяти участь у судовому засіданні, про що письмово повідомити Східний апеляційний господарський суд. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд» (за умов відповідної реєстрації) або скеровувати їх з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду . Звернуто увагу учасників судового провадження, що з введенням в дію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обов`язкової реєстрації та використання електронних кабінетів в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами» від 29.06.2023 №3200-IX передбачені процесуальні наслідки недотримання вимог статті 6 ГПК України.

Представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» - адвокатом Сонько В.В. було надано суду апеляційної інстанції клопотання про його участь у судовому засіданні, призначеному на 30.11.2023 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.11.2023 задоволено клопотання представника ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» - адвоката Сонько В.В. про його участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №922/2524/22, яке відбудеться « 30» листопада 2023 р. об 11:15 год. у залі судового засідання №132 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку, з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву. Судове засідання у справі №922/2524/22, яке відбудеться « 30» листопада 2023 р. об 11:15 год. Ухвалено провести за участю представника ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» - адвоката Сонько В.В. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку, з використанням власних технічних засобів вказаного представника. Повідомлено представника ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» - адвоката Сонько В.В., що Інструкція користувача підсистеми відеоконференцзв`язку розміщена на веб-сторінці технічної підтримки користувачів ЄСІТС за веб-адресою https://wiki.court.gov.ua, та роз`яснити, що для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду особі необхідно використовувати комп`ютерну техніку або смартфони з доступом в мережу Інтернет, які дозволяють передавати аудіосигнал та відеозображення; за 10 хвилин до початку судового засідання представник зобов`язаний зайти та авторизуватися в системі відеоконференцзв`язку, активувати технічні засоби (мікрофон, навушники та камеру), перевірити їх працездатність шляхом тестування за допомогою системи відеоконференцзв`язку та очікувати запрошення секретаря судового засідання до участі в судовому засіданні.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 30.11.2023 присутні представники сторін надали пояснення та підтримали свою позицію по справі.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення присутніх представників сторін та розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.05.2018 між Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» (субпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23 (генпідрядник) укладено Договір №15/05-1 (далі - Договір), відповідно до умов пункту 1.1. якого, за завданням генпідрядника субпідрядник зобов`язується виконати роботи з влаштування асфальтобетонного покриття при виконанні робіт з капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м.Харкові. Шляхопровід через просп. Московський (45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів) відповідно до проектно-кошторисної документації та тендерної документації, а Генпідрядник - прийняти ці роботи і оплатити їх.

Так, відповідно до п. 3.1. Договору ціна цього Договору 1708769,70 грн, в тому числі ПДВ - 284794,95 грн.

Відповідно до п. 4.1. Договору розрахунки проводяться шляхом оплати Генпідрядником після підписання Сторонами акта виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3).

Згідно з п. 4.6. Договору Генпідрядник приймає виконані роботи на підставі акта виконаних робіт (№ КБ-2в, КБ-3), підписаного уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт передається субпідрядником уповноваженому представнику Замовника.

Пунктом 4.7. Договору передбачено зокрема, що розрахунки за виконані роботи здійснюються Генпідрядником в міру надходження коштів.

Якщо роботи виконані субпідрядником з недоробками і дефектами, що зафіксовано відповідним актом при прийомі виконаних робіт, Генпідрядник може відстрочити оплату цих робіт. На протязі встановлених цим актом строків Субпідрядник повинен усунути виявлені порушення і після цього замовник перераховує утримані кошти (п. 4.8. Договору).

Згідно з п. 5.1. Договору строк виконання робіт: початок - травень 2018 року, завершення робіт - 20 червня 2018 року.

Місцем виконання робіт є: 61080, Харківська область, місто Харків, проси. Льва Ландау (п. 5.2. Договору).

Розділом VI Договору визначено права та обов`язки Сторін, зокрема Генпідрядник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи (п. 6.1.1. Договору); приймати виконані роботи згідно з актом виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3) (п. 6.1.2. Договору), а Субпідрядник мас право: своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи (п. 6.4.1. Договору).

Пунктом 10.1. Договору визначено, що договір про закупівлю укладається та набирає чинності з дня його підписання та діє до 31.12.2019 року, а в частині розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання зобов`язань за цим Договором.

04.10.2019 між сторонами Договору укладено Додаткову угоду №1, якою пункт 5.1. Договору виклали в новій редакції: «Строк виконання робіт: Початок робіт: травень 2018 року. Завершення робіт: грудень 2019 року».

24.03.2020 сторонами Договору було укладено Додаткову угоду №2, якою внесли зміни до п. 5.1. Договору та визначили строк завершення робіт - грудень 2020 року, продовжили строк дії Договору до 31.12.2021 року та передбачили, що оплата за роботи, виконані протягом 2020 року здійснюється Генпідрядником на підставі підписаних Сторонами актів виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3) в термін до 31.12.2021.

Так, позивачем у позові вказано про те, що на виконання умов Договору позивачем в строк, визначений п. 5.1. Договору, виконано, а відповідачем прийнято без зауважень роботи, передбачені п. 1.1. Договору, що підтверджується підписаними з обох сторін актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), а саме: №1/954 за серпень 2018 року (дата підписання - 08.08.2018) на суму 54046,80 грн; №2/1242 за жовтень 2018 року (дата підписання - 19.10.2018) на суму 101864,40 грн; №2971 за грудень 2019 року (дата підписання - 19.12.2019) на суму 368818,80 грн; №2551 за грудень 2019 року (дата підписання - 19.12.2019) на суму 190176,00 грн; №1764 за червень 2020 року (дата підписання - 19.06.2020) на суму 171459,60 грн, всього на суму 886365,60 грн.

Додатками до вказаних актів є Порядковий локальний кошторис на будівельні роботи (Форма №1), Відомість ресурсів (Форма 5а), Розрахунок №1-2 загальновиробничих витрат до акту, Розрахунок №5 Кошторисний прибуток та Розрахунок №6 Кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій.

Позивачем у позові вказано про те, що виконання позивачем робіт за Договором також підтверджено підписаними сторонами довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3): за грудень 2019 року (вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно - 524730,00 грн); за грудень 2019 року (вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно - 714906,00 грн); за червень 2020 року (вартість виконаних робіт з початку будівництва по звітний місяць включно - 886365,60 грн).

При цьому, позивачем у позові наголошено про те, що прийняття виконаних субпідрядником робіт відповідно до вищезазначених актів також підтверджує якість виконаних робіт, з огляду на відсутність зауважень з боку генпідрядника, недоробків і дефектів, що мали б бути зафіксовані відповідним актом при прийомі виконаних робіт згідно з п. 4.8. Договору.

Отже, на переконання позивача, відповідно до п. 4.8. Договору підстави для відстрочення оплати виконаних субпідрядником робіт згідно Договору - відсутні.

Також, з урахуванням п. 4.7 Договору (розрахунки за виконані роботи здійснюються Генпідрядником в міру надходження коштів), з метою визначення факту надходження (отримання) коштів Генпідрядником по договору будівельного підряду на виконання робіт, які, зокрема, були виконані позивачем, як субпідрядником за Договором, субпідрядник (позивач) звернувся до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради із запитом за вих. №463 від 01.12.2022 про надання відповідної інформації.

У відповідь на вищезазначений запит (лист від 05.12.2022 №684/0/66-22) Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради повідомив субпідрядника про те, що між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона № 23» (Генпідрядник) було укладено договір №201 від 29.05.2017, на виконання умов якого Генпідрядником було виконано роботу, що с предметом Договору №15/05-1 від 15.05.2018, яка була прийнята генпідрядником згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року №1/954 від 08.08.2018; за жовтень 2018 року №2/1242 від 19.10 2018; за грудень 2019 року №2971 від 19.12 2019; за грудень 2019 року №2551 від 19.12.2019; за червень 2020 року №1764 від 19.06.2020. Вказану роботу було прийнято Замовником та здійснено оплату в порядку і строк, передбачений Договором.

Позивачем у позові вказано про те, що всупереч умовам Договору, відповідач своїх зобов`язань за Договором по оплаті за виконані роботи на підставі вищевказаних актів приймання виконаних будівельних робіт не виконав, що призвело до виникнення у нього заборгованості перед позивачем у розмірі 886365,60 грн.

Обґрунтовуючи наявну заборгованість за актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) №1/954 від 08.08.2018; №2/1242 від 19.10.2018; №2971 від 19.12.2019; №2551 від 19.12.2019, позивачем у позові зазначено про те, що позивачем в строк, визначений п. 5.1. Договору, виконано, а відповідачем прийнято без зауважень, частину робіт, передбачених п.1.1. Договору, що підтверджується підписаним з обох сторін актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за серпень 2018 року №1/954 від 08.08.2018 на суму 54046,80 грн, за жовтень 2018 року №2/1242 від 19.10.2018 на суму 101864,40 грн; за грудень 2019 року №2971 від 19.12.2019 на суму 368818,80 грн; за грудень 2019 року №2551 від 19.12.2019 на суму 190176,00 грн, однак відповідачем вони не оплачені.

Відповідно до п. 4.1. Договору розрахунки проводяться шляхом оплати Генпідрядником після підписання сторонами акта виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3).

Враховуючи, що п. 4.1. Договору, в редакції до укладення Додаткової угоди №2 не було узгоджено конкретний строк (термін) здійснення розрахунку за виконані роботи, то позивач направив на адресу відповідача претензію №2 від 05.01.2021, якою просив перерахувати суму боргу в розмірі 6146714,40 грн, у строк 30 календарних днів, в тому числі 886365,60 грн, за Договором №15/05-1 від 15.05.2018, до яких зокрема входять виконані та прийняті роботи згідно вищевказаних актів приймання виконаних будівельних робіт. Вказана претензія була отримана Відповідачем 09.01.2021 та у відповідь на неї відповідач листом від 11.01.2021 за вих.№11/01-2 повідомив, що за наявними у них документами заборгованість за Договором відсутня та просили надати розрахунок боргу.

У доповнення до претензії №2 від 05.01.2021 у відповідь на лист відповідача від 11.01.2021 за вих.№11/01-2, 29.01.2021 Позивач надіслав лист, яким надав, в тому числі, розрахунок боргу за Договором, надіслав Довідки форми КБ-3 за серпень 2018 року, жовтень 2018, акт звірки взаєморозрахунків за Договором та одночасно просив перерахувати борг в сумі 714906,00 грн. до 08.02.2021 (30 календарних днів з моменту отримання претензії №2) а за роботи, виконані протягом 2020 року - до 31.12.2021. Вказаний лист з додатками отримано відповідачем 01.02.2021.

Таким чином, на переконання позивача, оскільки генпідрядник мав здійснити розрахунок за виконані субпідрядником роботи та прийняті відповідно до вищевказаних актів до 08.02.2021, то прострочення мало місце, починаючи з 09.02.2021.

На обґрунтування наявності у відповідача заборгованості за актом приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) №1764 від 19.06.2020, позивачем у позові вказано про те, що відповідно до п. 4.1. Договору (в редакції Додаткової угоди №2 від 24.03.2020) оплата за роботи, виконані протягом 2020 року, здійснюються генпідрядником на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт (форми № КБ-2В, КБ-З) в термін до 31.12.2021.

Отже, враховуючи те, що генпідрядник мав здійснити розрахунок за виконані Субпідрядником роботи та прийняті відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за червень 2020 року №1764 від 19.06.2020 на суму 171459,60 грн до 31.12.2021, то прострочення мало місце, починаючи з 01.01.2022.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність позовних вимог. Суд вказав, що встановлення факту наявності прихованих недоліків у виконаних роботах має своїм наслідком усунення підрядником (позивачем) за свій рахунок недоробок, що виникли протягом гарантійного строку і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, умов Договору, а у випадку відмови підрядника від усунення визначених недоліків, усунути недоліки самостійно силами іншого виконавця з оплатою цих витрат підрядником (п.2.5-2.6 договору). Вказане жодним чином не звільняє відповідача від обов`язку здійснити оплату за вже прийняті роботи, строк оплати яких настав до виявлення таких недоліків. Суд зазначив, що відсутні жодні підстави для відстрочки оплати виконаних робіт на підставі пункту 4.8 укладеного сторонами договору, в зв`язку із чим відхилив заперечення відповідача про настання обставин, передбачених пунктом 4.8 договору, оскільки матеріалами справи такі припущення відповідача спростовуються.

Колегія суддів, надаючи кваліфікацію спірним правовідносинам, зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного Кодексу України (далі ЦК України), підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 ЦК України, цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно зі ст. 509 ЦК України, ст. 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Нормами частини першої статті 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до вимог статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами існують правовідносини у сфері виконання підрядних робіт.

Відповідно до частини 7 статті 179 ГПК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів

Частиною 1 ст. 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 843 ЦК України передбачено, що ціна роботи або спосіб її визначення визначається у договорі.

Згідно з ч. 1 статті 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

У відповідності до статті 530 ЦК України також визначено: якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, що передбачено ч. 1 статті 612 ЦК України.

З аналізу викладених норм вбачається, що договір підряду є оплатним, і обов`язок підрядника виконати певну роботу відповідає обов`язку замовника цю роботу прийняти та оплатити.

Згідно умов спірного договору, належними доказами на підтвердження факту виконання робіт за договором є акт приймання виконаних будівельних та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-2в, КБ-3).

Як вірно встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, згідно актів приймання виконаних будівельних робіт №1/954 за серпень 2018 року (дата підписання - 08.08.2018) на суму 54046,80 грн; № 2/1242 за жовтень 2018 року (дата підписання - 19.10.2018) на суму 101864,40 грн; №2971 за грудень 2019 року (дата підписання - 19.12.2019) на суму 368818,80 грн; №2551 за грудень 2019 року (дата підписання - 19.12.2019) на суму 190176,00 грн; №1764 за червень 2020 року (дата підписання - 19.06.2020) на суму 171459,60 грн, які без жодних зауважень та заперечень підписані сторонами та комунальним підприємством «Шляхрембуд», як субпідрядником, належним чином виконано роботи за Договором на загальну суму 886365,60 грн.

Тобто, підписуючи договір та акт виконаних робіт до спірного договору, відповідач визнавав у нього наявність зобов`язання з оплати виконаних позивачем робіт.

Відповідач, заперечуючи проти позову зазначає, що Протокол випробувань №31/18 від 22.03.2021, який складено Головним випробувальним центром ДП «ДерждорНДІ» вказує на невідповідність виконаних робіт за Договором на об`єкті - шляхопровід через проспект Московський, договору та проектно-кошторисній документації. Відповідно, на вказані товщини, ДП «Шляхрембуд» було зі значним завищенням - понад у два рази, розраховано і вартість використаних сумішей асфальтобетону, вартість якого становить значну частку у загальній вартості розглядуваних актів виконаних робіт.

Статтею 853 ЦК України врегульовано порядок прийняття замовником роботи, виконаної підрядником.

Так, згідно частин 1-4 зазначеної статті замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Законодавцем визначено два види недоліків робіт, явні та приховані недоліки, основною відмінністю яких є спосіб їх виявлення. Так, на відміну від явних недоліків, виявлення яких здійснюється на етапі прийняття робіт згідно акту приймання-передачі, законодавцем виокремлено приховані недоліки, які можуть бути виявлення вже після прийняття відповідних робіт.

У даному випадку, матеріалами справи підтверджується, що спірні роботи були прийняті відповідачем по вищевказаним актам без будь-яких зауважень та у визначеному в актах обсязі.

Водночас, відповідач в обґрунтування доводів про неналежну якість робіт посилається на ст.853 ЦК України та положення пунктів 106-107 Постанови КМУ №668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».

Відповідно до п.107 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ №668 від 01.08.2005, у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

За приписами ст.858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до частини 1 статті 860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду. Тобто, у даному випадку, з моменту підписання актів приймання виконаних робіт розпочався перебіг гарантійного строку.

Сторони за договором визначились, що у разі виявлення в термін гарантійного строку, у закінчених роботах або в об`єкті ремонту недоліків (дефектів) Субпідрядник, за письмовою вимогою Генпідрядника зобов`язаний усунути за свій рахунок недоробки, що виникли протягом гарантійного строку і зумовлені виконанням робіт з порушенням діючих норм і правил, умов Договору. Перелік недоробок і дефектів визначається дефектним актом, що укладається Сторонами. В акті в обов`язковому порядку фіксується дата виявлення дефектів і строк їх усунення. При відмові Субпідрядника брати участь у складанні дефектного акту він може складатись з залученням спеціалістів незаінтересованих органів (спеціалістів архбудконтролю) (п. 2.5 Договору).

Якщо Субпідрядник протягом строку, визначеного в акті, не усуне недоліки у виконаних роботах, Генпідрядник має право усунути недоліки силами іншого виконавця з оплатою цих витрат Субпідрядником (п. 2.6 Договору).

Таким чином, вищезазначені положення законодавства, на які посилається відповідач, стосуються випадків виявлення саме прихованих недоліків. У випадку виявлення таких недоліків законодавством та умовами Договору встановлено окремий порядок дій сторін. Проте, колегія суддів наголошує, що дослідження якості проведених робіт не входить до предмету доказування у даній справі. Зазначені відповідачем обставини щодо якості робіт жодним чином не звільняють останнього від обов`язку здійснити оплату за вже прийняті роботи, строк оплати яких настав до виявлення таких недоліків.

З огляду на викладене, висновки суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення заборгованості за виконані роботи є законними та обґрунтованими.

Щодо твердження апелянта про те, що підписання актів виконаних робіт відбулося з одночасним складанням актів фіксації недоробок та дефектів виконаних робіт, зазначені у актах недоліки позивачем не усунуто, з огляду на що у відповідача відсутній обов`язок з оплати робіт, колегія суддів зазначає наступне.

У пункті 4.8 Договору сторони встановили, що якщо роботи виконані Субпідрядником з недоробками і дефектами, що зафіксовано відповідним актом при прийомі виконаних робіт, Генпідрядник може відстрочити оплату цих робіт; протягом встановлених цим актом строків Субпідрядник повинен усунути виявлені порушення і після цього Замовник перераховує утримані суми.

Акти фіксації недоробок і дефектів виконаних робіт №1 від 26.07.2018, №3 від 19.10.2018, №4 від 19.12.2019 та №5 від 01.06.2020 стосуються не тільки актів виконаних робіт за спірним договором (форми КБ-2в), які є предметом спору по даній справі, а й численних інших актів виконаних робіт. Тобто, вказані акти недоробок стосуються значно більшого обсягу робіт, ніж по спірних актах виконаних робіт, які розглядаються у даній справі.

При цьому, як визнається сторонами, спірні акти виконаних робіт у даній справі є проміжними, відтак посилання відповідача на відсутність шарів покриття, ненадання виконавчої документації в якості наявності недоліків виконаних позивачем робіт є неспроможними. Безпосередньо самі акти фіксації недоробок, дефектів виконаних робіт не містять в собі конкретних вичерпних документально встановлених та зафіксованих недоробок чи дефектів виконаних позивачем робіт за договором.

Вказані акти фіксації недоробок, дефектів виконаних робіт складені одноосібно відповідачем, без участі позивача, окремим документом та поза процедурою прийняття виконаних робіт за договором №15/05-1, передбаченою безпосередньо умовами договору.

Крім того, акт №1 фіксації недоробок і дефектів виконаних робіт складено 26.07.2018, в той час як акт виконаних робіт №1/954 підписано 08.08.2018. Аналогічно акт №5 фіксації недоробок і дефектів виконаних робіт, який містить посилання на акт виконаних робіт №1746 датовано 01.06.2020, в той час як сам акт виконаних робіт №1746 підписано 19.06.2020. Тобто, вказані акти недоробок складено до моменту фактичного прийняття відповідачем робіт за актами приймання виконаних робіт, що свідчить про суперечність актів недоробок і дефектів виконаних робіт встановленим обставинам справи.

Лист №19/04-1 від 19.04.2021, на який посилається апелянт на підтвердження своїх доводів щодо недоліків виконаних робіт, не стосується правовідносин за Договором №15/05-1 від 15.05.2018, а тому не береться судом до уваги.

Протокол випробувань матеріалів №31/18 від 22.03.2021, в якому встановлено відхилення фактичної товщини шарів асфальтобетонного покриття від проектної та мінімально допустимої, не може бути належним доказом явних недоліків (дефектів) виконаних позивачем робіт саме за серпень 2018, жовтень 2018, грудень 2019 та червень 2020, адже дослідження здійснювалось зі спливом значного періоду часу. А сам по собі зміст дослідження вказує на можливе відхилення товщини шару покриття, але не встановлює будь-яких інших недоліків (дефектів) виконаних позивачем робіт за конкретний період часу та на конкретній ділянці робіт саме по спірним актам виконаних робіт. У самому Протоколі вказано, що встановлені недоліки неможливо було виявити під час приймання робіт, що також підтверджує віднесення можливих недоліків, про які стверджує відповідач, до прихованих.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для відстрочки оплати виконаних робіт на підставі п. 4.8 Договору.

Те, що підписані акти виконаних робіт стосуються тільки окремих етапів виконаних робіт та є проміжними, не спростовує обов`язку відповідача розрахуватися за фактично виконані та прийняті роботи. Підписання актів виконаних робіт на певні етапи роботи не заборонено ні умовами Договору, ні чинним законодавством.

Отже, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про наявність підстав для стягнення основної заборгованості у розмірі 886 365,60 грн, а саме за актами виконаних робіт №1/954 від 08.08.2018 на суму 54 046,80 грн, №2/1242 від 19.10.2018 на суму 101 864,40 грн, №2971 від 19.12.2019 на суму 368 818,80 грн, №2551 від 19.12.2019 на суму 190 176,00 грн, №1746 від 19.06.2020 на суму 171 459,60.

Частиною 1 ст. 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

За приписами ст. 230 ГК України порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч. 1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Нормами ст. 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором. (ч. 6 ст. 231 ГК України).

У частині 6 статті 232 ГК України встановлено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктом 7.3.3 Договору визначено, що за порушення строків виконання зобов`язань стягується пеня в розмірі 0,1% від вартості робіт, за якими допущене прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Відповідно до п.4.1. Договору розрахунки проводяться шляхом оплати Генпідрядником після підписання Сторонами акта виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3).

До укладення Додаткової угоди №2 від 24.03.2020 до Договору конкретний строк (термін) здійснення розрахунку за виконані роботи не був встановлений. Позивачем було направлено відповідачу Претензію №2 від 05.01.2021, якою просив перерахувати суму боргу, зокрема 886 365,60 грн за актами виконаних робіт у даній справі, в строк 30 календарних днів з моменту отримання претензії. Вказана претензія була отримана відповідачем 09.01.2021, що підтверджується описом вкладення, квитанцією, фіскальним чеком та роздруківкою з сайту Укрпошта за трек-номером, які наявні в матеріалах справи. Таким чином, прострочення відповідача мало місце з 09.02.2021.

Позивачем за прострочення виконання зобов`язань за актами виконаних робіт №1/954 від 08.08.2018, №2/1242 від 19.10.2018, №2971 від 19.12.2019, №2551 від 19.12.2019 заявлено до стягнення пеню у розмірі 130 112,89 грн за період з 09.02.2021 по 09.08.2021.

Відповідно до п.4.1 Договору в редакції Додаткової угоди №2 від 24.03.2020 оплата за роботи, виконані протягом 2020 року, здійснюється генпідрядником на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт в термін до 31.12.2021.

За прострочення виконання зобов`язання за актом виконаних робіт №1746 від 19.06.2020 позивачем заявлено до стягнення пеню у розмірі 31 205,65 грн за період з 01.01.2022 по 01.07.2022.

Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені, колегія судів зазначає, що він є арифметично вірним, відповідає чинному законодавству та умовам Договору. Отже, висновки суду першої інстанції щодо стягнення пені у загальному розмірі 161 318,54 грн є законними та обґрунтованими.

Також позивач просить стягнути з відповідача 3% річних за актами виконаних робіт №1/954 від 08.08.2018, №2/1242 від 19.10.2018, №2971 від 19.12.2019, №2551 від 19.12.2019 за період з 09.02.2021 по 12.12.2022 у розмірі 39 486,31 грн, та за актом виконаних робіт №1746 від 19.06.2020 за період з 01.01.2022 по 12.12.2022 у розмірі 4 876,03 грн. Всього позивачем заявлено до стягнення 3% річних у загальному розмірі 44 362,34 грн.

Крім цього, позивач просить стягнути з відповідача інфляційні втрати за актами виконаних робіт №1/954 від 08.08.2018, №2/1242 від 19.10.2018, №2971 від 19.12.2019, №2551 від 19.12.2019 за період з 01.02.2021 по 31.10.2022 у розмірі 254 439,53 грн, а також за актом виконаних робіт №1746 від 19.06.2020 за період з 01.01.2022 по 31.10.2022 у розмірі 42 606,40 грн. Всього позивачем заявлено до стягнення інфляційні втрати у загальному розмірі 297 045,93 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У пункті 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 №14 «Про судове рішення у цивільній справі» роз`яснено, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відтак, суд зобов`язаний належним чином дослідити поданий стороною доказ (в даному випадку - розрахунок 3% річних та інфляційних втрат), перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування і навести у рішенні свій розрахунок - це процесуальний обов`язок суду.

Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 04.06.2019 у справі №916/190/18.

Стосовно заявленої суми інфляційних нарахувань слід зазначити, що сума боргу, внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця. За аналогією, якщо погашення заборгованості відбулося з 1 по 15 число включно відповідного місяця - інфляційна складова розраховується без урахування цього місяця, а якщо з 16 до 31 числа місяця - інфляційна складова розраховується з урахуванням цього місяця.

Отже, якщо період прострочення виконання грошового зобов`язання складає неповний місяць, то інфляційна складова враховується або не враховується в залежності від математичного округлення періоду прострочення у неповному місяці.

Методику розрахунку інфляційних втрат за неповний місяць прострочення виконання грошового зобов`язання доцільно відобразити, виходячи з математичного підходу до округлення днів у календарному місяці, упродовж якого мало місце прострочення, а саме:

- час прострочення у неповному місяці більше півмісяця (> 15 днів) = 1 (один) місяць, тому за такий неповний місяць нараховується індекс інфляції на суму боргу;

- час прострочення у неповному місяці менше або дорівнює половині місяця (від 1, включно з 15 днями) = 0 (нуль), тому за такий неповний місяць інфляційна складова боргу не враховується.

Зазначений спосіб розрахунку склався як усталена судова практика, його використовують всі бухгалтерські програми розрахунку інфляційних. Такий спосіб розрахунку інфляційних втрат у порядку статті 625 ЦК України не суперечить зазначеній нормі права та законодавству, яке застосовується при відповідному розрахунку.

Вказана правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду складі Верховного Суду від 20.11.2020 у справі №910/13071/19.

Перевіривши наданий позивачем розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, колегія судів зазначає, що він є арифметично вірним та законним. Отже, висновки суду першої інстанції щодо стягнення 3% річних розмірі 44 362,34 грн та інфляційних втрат у розмірі 297 045,93 грн є законними та обґрунтованими.

Щодо твердження апелянта про те, що відповідачу необґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотань про витребування доказів та про призначення експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

31.03.2023 до Господарського суду Харківської області від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів (вх.№7907), в якому останній просить суд витребувати у позивача оригінали письмових доказів, а саме: загальний журнал робіт; спеціальні журнали з окремих видів робіт; акти на закриття прихованих робіт; документи щодо якості, випробувань та лабораторного контролю матеріалів; виконавчі схеми, відповідно до ДБН В.1.3.-2; сертифікати якості на матеріали використані в роботах; інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Господарським процесуальним законодавством передбачено чіткий порядок надання доказів до суду.

Так, статтею 81 ГПК України передбачено, що учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

У клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено, який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів); обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 01.06.2023 суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів. Судове рішення мотивовано тим, що відповідачем не вказано обставин, які можуть підтвердити витребувані докази, або аргументи, які він може спростувати; підстав, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно; докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу та причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання; клопотання подане до суду з порушенням встановленого процесуальним законом строку; безпосередній перелік витребуваних документів не надає можливості виокремити певні конкретні документи, що безпосередньо відносяться до предмету спору по даній конкретній господарській справі, а самі листи-вимоги, які фактично покладені в основу мотивування поданого клопотання, не містять посилання на відповідні акти КБ-2 за укладеним сторонами договором.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції оскільки відповідачем не індивідуалізовано за який період часу витребовуються документи. У такому випадку витребування документів може призвести до отримання будівельно-технічної документації, яка жодним чином не стосується спору про стягнення заборгованості за договором, укладеним сторонами. Також скаржником не доведено, що докази, які він просить витребувати, встановлюють наявність або відсутність обставин, які входять до предмета доказування і мають значення для вирішення даної справи.

Також 16.05.2023 до Господарського суду Харківської області від відповідача надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (вх.№12196) на вирішення якої останній просить поставити наступні запитання:

1. Чи відповідають роботи, проведені відповідно до договору 15/05-1 від 15.05.2018р. на виконання підрядних робіт по об`єкту капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через проспект Московський (акти виконаних робіт №1/954 від 08.08.2018р. за серпень 2018р.; №2/1242 від 19.10.2018р. за жовтень 2018р.; №2971 від 19.12.2019р. за грудень 2019р.; №2551 від 19.12.2019р. за грудень 2019р.; №1764 від 19.06.2020р. за червень 2020р.) вимогам проекту та нормативно правових актів у галузі будівництва (ДБН СНиП тощо)?

2. Чи має місце фактична товщина, щодо улаштування захисного шару асфальтобетону, нижнього шару (дрібнозернистого пористого асфальтобетону), щебенево-мастикового асфальтобетону або інші приховані дефекти на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через проспект Московський відступи від умов договору №15/05-1 від 15.05.2018р, актам виконаних робіт - №1/954 від 08.08.2018р. за серпень 2018р.; №2/1242 від 19.10.2018р. за жовтень 2018р.; №2971 від 19.12.2019р. за грудень 2019р.; №2551 від 19.12.2019р. за грудень 2019р.; №1764 від 19.06.2020р. за червень 2020р.) проектній документації, які не могли бути встановлені генпідрядником при звичайному способі їх прийняття?

3. Яка вартість фактично виконаних КП «Шляхрембуд» робіт за червень 2020 року на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через проспект Московський?

4. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт на об`єкті капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові. Шляхопровід через проспект Московський, обсягам та вартості, що зазначені у актах виконаних робіт №1/954 від 08.08.2018р. за серпень 2018р.; №2/1242 від 19.10.2018р. за жовтень 2018р.; №2971 від 19.12.2019р. за грудень 2019р.; №2551 від 19.12.2019р. за грудень 2019р.; №1764 від 19.06.2020р. за червень 2020р.) та проектно-кошторисній документації?

Клопотання мотивоване тим, що у 2021 році були виявлені та встановлені суттєві приховані дефекти, недоробки та відхилення від проекту з капітального ремонту комплексу транспортних споруд по просп. Льва Ландау в м. Харкові (Шляхопровід через проспект Московський), що не відповідає відомостям, зазначених позивачем в актах виконаних робіт, - як «основного доказу» підтвердження боргу. Виявлені та встановлення відповідачем відхилення та недоробки, за своїм змістом є прихованими дефектами і їх неможливо було виявити під час звичайного приймання робіт. Таким чином, на переконання відповідача, мають місце обставини, які напряму зумовлені і передбачені ч.3. ч.4 ст.853 Цивільного Кодексу України: оскільки роботи були виконані з недоробками та дефектами, а відповідач не усунув їх та незважаючи на взяті зобов`язання та передчасно подав до суду позовну заяву про стягнення боргу.

На переконання відповідача, вищевикладені обставини справи у своїй сукупності зумовлюють і потребують спеціальних знань в галузі будівельно-технічної експертизи для встановлення підтвердження чи спростування спірних обставин справи, що безумовно буде підставою для повної відмови у позові.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

За приписами статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач просить призначити по справі будівельно-технічну експертизу, обґрунтовуючи таку необхідність тим, що ним виявлено ряд недоліків та дефектів виконаних відповідачем робіт та їх невідповідність проектно-кошторисній документації, що впливає на якість виконаних робіт згідно з актами виконаних робіт, у зв`язку з чим для встановлення вказаних обставин у судовому порядку необхідно провести відповідну експертизу.

Колегія суддів зазначає, що, як вже було встановлено судом раніше, предметом спору у даній справі є наявність чи відсутність обов`язку оплати вартості виконаних та прийнятих робіт за договором №15/05-1, який не охоплює обставин щодо наслідків виявлення прихованих недоліків та відповідальності/обов`язків виконавця в період гарантійного строку, оскільки позов полягає у стягненні вартості виконаних і прийнятих без зауважень робіт.

Виходячи з приписів ч.2 ст.98 та ч.1 ст.99 ГПК України мета призначення експертизи співвідноситься із предметом висновку експерта та полягає саме у з`ясуванні/дослідженні обставин, що мають значення для справи, єдиною можливістю забезпечення чого є застосування спеціальних знань у сфері іншій, ніж право. Таким чином, відсутність потреби в застосуванні спеціальних знань або можливість встановлення відповідних обставин у іншій спосіб рівною мірою усувають обов`язок для призначення експертизи.

Згідно з ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.2 ст.73 ГПК України висновок експерту є одним із засобів доказування (видом доказів), оцінка яких згідно з ст.86 цього Кодексу віднесена до компетенції суду.

Положення ч.1 ст.100 ГПК України вимагають зазначення в ухвалі про призначення експертизи, серед іншого, підстав її проведення.

Оскільки у межах даної справи заявлено вимоги про стягнення заборгованості за підписаними без зауважень актами виконаних робіт, з якими законодавство пов`язує і початок відліку гарантійних строків, то колегія суддів зазначає, що в межах цієї справи вимоги ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» до КПСП по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова «Шляхрембуд» з приводу недоліків виконаних ним робіт, виявлених впродовж гарантійних строків, не становлять предмет доказування.

Заявником не доведено, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, враховуючи підстави та предмет позову, необхідні додаткові спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Виходячи з предмета спору та доказів, наданих в сукупності як на підтвердження позовних вимог, так і на їх спростування, апеляційний господарський суд вважає, що у матеріалах справи наявні належні докази, за результатами оцінки яких суд може встановити фактичні обставини справи.

З огляду на викладене, відмова суду першої інстанції у задоволенні клопотання ТОВ «Спеціалізована механізована колона №23» про призначення судової будівельно-технічної експертизи є законною.

З урахуванням викладеного вище, колегія суддів вважає, що під час апеляційного перегляду судового рішення судом було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах. Доводи, наведені апелянтом не спростовують висновків господарського суду першої інстанції та не свідчать про допущення будь-яких порушень при прийнятті оскаржуваного рішення. Колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване судове рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні. З огляду на викладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційних вимог.

Ураховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Відповідно до ч.2 ст. 273 ГПК апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан, який продовжено до 14.02.2024 (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 08.11.2023 №3429-IX).

Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого ст.273 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Спеціалізована механізована колона №23» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 27.06.2023 у справі №922/2524/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 04.12.2023.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов

Суддя О.І. Склярук