ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"22" листопада 2023 р. Справа№ 927/606/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Владимиренко С.В.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача: не з`явився

від прокуратури: Жовтун Н.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання

Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" про зупинення провадження у справі

апеляційне провадження за апеляційною скаргою

Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів"

на рішення господарського суду Чернігівської області від 12.07.2023

(повне рішення складено та підписано 12.07.2023)

у справі № 927/606/23 (суддя Белов С.В.)

за позовом Заступника керівника Прилуцької окружної прокуратури

в інтересах держави в особі:

1) Північного офісу Держаудитслужби (позивач-1);

2) Яблунівської сільської ради Прилуцького району Чернігівської області (позивач-2)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 113 648, 52 грн

В С Т А Н О В И В :

В провадженні Північного апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: Ходаківської І.П. - головуючої, Владимиренко С.В., Демидової А.М. перебуває апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення господарського суду Чернігівської області від 12.07.2023 у справі № 927/606/23, розгляд якої ухвалою суду від 02.10.2023 призначено у судовому засіданні на 22.11.2023. Про дату, час і місце розгляду справи учасники справи повідомлені належним чином.

20.11.2023 від ТОВ "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" до суду надійшло клопотання про зупинення провадження у цій справі № 927/606/23 до прийняття у подібних правовідносинах рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №922/2321/22 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України.

У судове засідання 22.11.2023 з`явився представник прокуратури.

Колегією суддів у судовому засіданні було поставлено на обговорення питання щодо зупинення апеляційного провадження у цій справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду в касаційному порядку судових рішень у справі № 922/2321/22.

Заслухавши думку представника прокуратури, колегія дійшла висновку про наявність процесуальних підстав для зупинення апеляційного провадження у цій справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України, з огляду на таке.

Предметом позову у справі, що переглядається, є матеріально-правові вимоги про: визнання недійсними додаткових угод №2 від 26.02.2021, №3 від 30.08.2021, №4 від 31.08.2021, №5 від 06.10.2021, №6 від 06.10.2021, №7 від 28.10.2021, №8 від 12.11.2021, №9 від 19.11.2021, №10 від 07.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу №24010139ВЦ від 11.02.2021, укладеного між Яблунівською сільською радою та ТОВ "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ"; стягнення коштів у сумі 113 648,52 грн.

Наведені вимоги мотивовані тим, що сторони договору про постачання електричної енергії споживачу №24010139ВЦ від 11.02.2021, укладаючи спірні додаткові угоди до нього, не дотримались вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно збільшили ціну товару (перевищення 10-ти процентної граничної межі), що в результаті призвело до переплати бюджетних коштів.

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 12.07.2023 у справі №927/606/23 позов задоволено повністю.

Рішення суду мотивовано, зокрема тим, що: спірними додатковими угодами змінені істотні умови договору, якими збільшено ціну за одиницю товару з 2,25 грн до 4,55507 грн за 1 кВт/год та зменшено обсяги постачання з 183 000 кВт/год до 130 388 кВт/год; фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 102,45%, в той час як замовлений обсяг електричної енергії зменшився, порівняно з погодженим на 28,75%; сторонами не був дотриманий двадцятиденний строк (до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії) при укладенні оскаржуваних додаткових угод; додаткові угоди укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії договору; внаслідок визнання недійсними додаткових угод, у зв`язку з порушенням сторонами вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", підстава для оплати електричної енергії за більшою ціною, ніж обумовлена договором, відсутня, це покладає на відповідача обов`язок з повернення позивачу надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) за частиною першою статті 670 ЦК України.

Під час апеляційного перегляду справи колегією суддів встановлено, що ухвалою Верховного Суду від 20.09.2023 справу № 922/2321/22 (за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1. Північного офісу Державної аудиторської служби, 2. Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн) передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Предметом розгляду справи № 922/2321/22 є визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів.

Позов у справі № 922/2321/22 обґрунтовано тим, що відповідно до тендерної пропозиції відповідача від 17.01.2021, як учасника закупівлі, ціна товару за 1 кВт/год складала 1,97976 грн, а переможця закупівлі - 1,609999992 грн, тоді як за інформацією з веб-сайту ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на РДН в ОЕС України станом на 17.01.2021 складала 1 356,25 грн МВт/год, а станом на 03.02.2021 - 1 778,05 грн МВт/год. Таким чином, на думку прокурора, відповідач, достовірно знаючи про реальну ціну електричної енергії на ринку, умисно, з метою перемоги у торгах занизив тендерну пропозицію.

Прокурором було зазначено, що в результаті укладення спірних додаткових угод реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії за договором від 11.02.2021 №44 зросла на 1,48 грн або +92%, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на -46,57%. На думку прокурора, внесення змін до умов спірного договору шляхом укладення численних додаткових угод відбулося з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та прав замовника, без належної документальної обґрунтованості необхідності внесення змін в істотні умови зазначеного договору та всупереч інтересам суспільства, що є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Передаючи справу № 922/2321/22 на розгляд Великій Палаті Верховного Суду, колегія суддів в ухвалі від 20.09.2023, зазначила, зокрема, таке:

- колегією суддів встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21 фактично викладав правову позицію про застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час дослідження правомірності висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі;

- незважаючи на те, що предметом позову у наведеній справі була вимога про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду за наслідками дослідження правомірності складання такого висновку фактично висловився щодо умов і порядку застосування приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у розрізі можливості внесення змін до договору про закупівлю в частині граничного збільшення ціни за одиницю товару та строків внесення відповідних змін;

- Касаційний адміністративний суд, досліджуючи правомірність висновку щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 вказаного Закону (яке полягло у перевищенні 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди), зазначив, що наведеною нормою передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання його ціни на ринку за умови, що відповідна зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

- Касаційний адміністративний суд фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Колегія суддів Касаційного господарського суду з наведеними висновками не погодилась та вважала за необхідне відступити від зазначеної правової позиції, оскільки наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у частині п`ятій статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 11.10.2023, зокрема, прийнято до розгляду справу № 922/2321/22 за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2023.

Колегія суддів враховує те, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

Відповідно до частини четвертої статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики (пункт 4).

У відповідності до частини шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та частини четвертої статті 236 ГПК України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до пункту 7 частини першої та частини третьої статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному поряду палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Враховуючи предмет та підстави позову у цій справі, підстави апеляційного оскарження, факт прийняття до провадження Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22, а також з огляду на те, що правові висновки Верховного Суду у цій справі (стосовно наявності/відсутності підстав для відступу від правової позиції, викладеної у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05.04.2023 у справі №420/17618/21) можуть мати суттєве значення для вирішення питання у справі, що розглядається, щодо застосування приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також для єдності судової практики, враховуючи, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, та принцип "jura novit curia" ("суд знає закони") колегія суддів вважає за необхідне за клопотанням скаржника зупинити провадження у справі №927/606/23 на підставі пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у справі №922/2321/22.

Керуючись статтями 228, 229, 234, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" про зупинення провадження у справі задовольнити.

Зупинити апеляційне провадження у справі № 927/606/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення господарського суду Чернігівської області від 12.07.2023 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду в касаційному порядку судових рішень у справі № 922/2321/22 та оприлюднення повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого перегляду.

Зобов`язати сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі №927/606/23.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строки, передбачені ст.ст. 286 - 291 ГПК України.

Повний текст ухвали підписано - 27.11.2023.

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді С.В. Владимиренко

А.М. Демидова