РІШЕННЯ

22 листопада 2023 року м. ТернопільСправа № 921/697/23

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Руденка О.В.

при секретарі судового засідання Касюдик О.О.

розглянув справу

за позовом керівника Чортківської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

позивача Борщівської міської ради

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач"

про: визнання недійсною додаткової угоди №3 від 03.09.2021 до договору №141/621-2020; визнання недійсною додаткової угоди №4 від 14.09.2021 до договору №141/621-2020; визнання недійсною додаткової угоди №5 від 05.10.2021 до договору №141/621-2020; визнання недійсною додаткової угоди №6 від 02.12.2021 до договору №141/621-2020; стягнення грошових коштів в сумі 22 549,80 грн.

за участі представників сторін:

прокурора: Ємець Д.В.

позивача: Міська І.В. (в режимі відеоконференції)

відповідача: Мамчур Ю.В.

Суть справи: До Господарського суду Тернопільської області поступила позовна заява керівника Чортківської окружної прокуратури, подана в інтересах держави в особі Борщівської міської ради до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення грошових коштів в сумі 22 540,80 грн.

Судом відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на встановлення факту безпідставного укладення додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару, що призвело до неефективного використання бюджетних коштів.

Повноважний представник відповідача у судовому засіданні підтримав подану заяву про визнання позову №б/н від 20.11.2023 та не заперечує проти ухвалення судом рішення про задоволення позову.

Згідно із ч. 2 ст. 46 ГПК України відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу. Окрім цього, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 191 ГПК України відповідач може визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Згідно ч.3 ст.185 ГПК України за результатами підготовчого провадження суд ухвалює рішення у випадку визнання позову відповідачем.

Справа в режимі відеоконференції з технічною фіксацією (звукозапис) судового процесу розглядалась відповідно до ст.ст.197, 222 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи господарський суд встановив наступне.

Борщівською міською радою було оголошено процедуру закупівлі електричної енергії (код ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія) обсягом 1145077 кВт/год. за бюджетні кошти очікуваною вартістю 2 790 593,87 грн з ПДВ (закупівля UA-2020-11-25-002892-b).

У відкритих торгах взяли участь 3 учасники, які, надали наступні пропозиції:

1. TOB "Тернопільелектропостач" з первинною ціновою пропозицією 2 198 547,84 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 170 641,89 грн з ПДВ;

2. TOB "Ернерінг" з первинною ціновою пропозицією 2 244 350,92 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 184 594,80 грн з ПДВ;

3. ТОВ "АС" первинною ціновою пропозицією 2 301 604,77 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 2 301 604,77 грн з ПДВ.

За результатами процедури відкритих торгів переможцем визнано TOB "Тернопільелектропостач" з найнижчою ціновою пропозицією 2 170 641,89 грн з ПДВ.

Як наслідок, 30.12.2020 між Борщівською міською радою (Споживач) та TOB "Тернопільелектропостач" (Постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №141/621-2020 ( далі - Договір), згідно із п. 2.1 якого Постачальник продає електричну енергію споживачу ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія для забезпечення потреб Об`єктів Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість спожитої електричної енергії.

Відповідно до п.3.1 правочину постачання електричної енергії Споживачу здійснюється Постачальником на підставі наданої Споживачем заявки (Додаток №2 до договору).

У розділі 5 угоди сторони визначили ціну, порядок обліку та оплати електричної енергії. Так, ціна цього договору становить 2 170 641,89 грн, в т.ч. ПДВ 361 773, 65 грн. Ціна за одиницю товару визначається у Додатку №1 до договору "Договірна ціна". Ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках, передбачених ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць. Станом на останній календарний день розрахункового періоду Постачальником складається Акт приймання - передачі електричної енергії та протягом 5 робочих днів надається Споживачу. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний Акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів або дати вмотивовану відмову від підписання такого Акту, у цей же строк. Споживач зобов`язаний сплатити вартість поставленої (спожитої) електричної енергії на підставі Акту приймання - передачі електричної енергії та виставленого Постачальником рахунку на оплату, у строк до кінця місяця наступного за звітним (п.п. 5.8., 5.9., 5.11 Договору).

Згідно із п.13.1. договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь - якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків.

Дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року. в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.13.2 договору).

У п.13.6 правочину сторони погодили, що його істотні умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшення ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного палива та електричної енергії.

У разі коливання ціни на ринку в межах 10% від ціни за одиницю товару, зацікавлена сторона ініціює внесення змін у договір щодо зміни ціни за одиницю товару. Факт коливання ціни електричної енергії на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів або установ, або організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку).

Невід`ємною частиною спірного Договору є: Додаток №1 Договірна ціна (та/або Специфікація), Додаток №2 Заява - приєднання.

У Додатку А до Заяви - приєднання сторони визначили перелік об`єктів Споживача та обсяги постачання електричної енергії споживачу.

У подальшому, між TOB "Тернопільелектропостач" та Борщівською міською радою укладено ряд додаткових угод, зокрема:

- Додатковою угодою №1 від 01.03.2021 внесено зміни в Додаток №2 Комерційна пропозиція до Договору, виклавши його в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 1,707507 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за кВт/год. (без ПДВ). Ця Додаткова угода вважається укладеною з 01.02.2023 та діє до 31.12.2021;

- у Додатковій угоді №2 від 18.06.2021 сторони домовились Додаток А до Заяви - приєднання викласти в новій редакції;

- Додатковою угодою №3 від 03.09.2021 внесено зміни в Додаток №2 Комерційна пропозиція до Договору, виклавши його в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 1,84745 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за кВт/год. (без ПДВ). Ця Додаткова угода вважається укладеною з 01.08.2023 та діє до 31.12.2021;

- Додатковою угодою №4 від 14.09.2021 внесено зміни в Додаток №2 Комерційна пропозиція до Договору, та збільшено ціну до 2,00124 за 1 кВт/год. (без ПДВ). Ця Додаткова угода вважається укладеною з 01.08.2023 та діє до 31.12.2021;

- Додатковою угодою №5 від 05.10.2021 внесено зміни в Додаток №2 Комерційна пропозиція до Договору, та збільшено ціну до 2,19936 за 1 кВт/год. (без ПДВ). Ця Додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2023 та діє до 31.12.2021;

- Додатковою угодою №6 від 02.12.2021 внесено зміни в Додаток №2 Комерційна пропозиція до Договору, та збільшено ціну до 2,41709 за 1 кВт/год. (без ПДВ). Ця Додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2023 та діє до 31.12.2021;

- Додатковою угодою №7 від 25.01.2022 зменшено загальну суму Договору та п.5.1. викладено в новій редакції: "Ціна цього договору становить 1 118 071,86,86 грн в тому числі ПДВ 186 345,31 грн". Окрім того, у зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі сторони погодилися внести зміни до Додатку №4 до Договору та викласти його у новій редакції.

Як вбачається з матеріалів справи, укладення вищезазначених Додаткових угод здійснювалося на підставі листів - повідомлень ТОВ "Тернопільелектропостач" , в яких зазначено, зокрема що :

- №899/12 від 16.02.2021- у відповідності до довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринку" від 16.02.2021 №121/17, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 16,15%;

- №6374/12 від 19.09.2021 - у відповідності до довідки Торгово-промислової палати України від 16.09.2021 №2417/08.0-7.3, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 53,53%;

- №2194/12 від 30.11.2021 - у відповідності до довідки Торгово-промислової палати України від 09.11.2021 №2978/08.0-7.3, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 25,22%.

Згідно актів прийому-передачі електричної енергії Постачальник поставив своєму контрагенту електричну енергію в наступному об`ємі, а саме:

- Акт від 31.01.2021, обсяг - 96 478 кВт/год, на суму 182 806,62 грн з ПДВ;

- Акт від 28.02.2021, обсяг - 183 317 кВт/год, на суму 375 618,05 грн з ПДВ;

- Акт від 31.03.2021, обсяг - 112 856 кВт/год, на суму 231 242,92 грн з ПДВ;

- Акт від 30.04.2021, обсяг - 40 598 кВт/год, на суму 83 185,66 грн з ПДВ;

- Акт від 31.05.2021, обсяг - 41 578 кВт/год, на суму 85 193,76 грн з ПДВ;

- Акт від 30.06.2021, обсяг - 2 244 кВт/год, на суму 4 597,99 грн з ПДВ;

- Акт від 31.07.2021, обсяг - 1 793 кВт/год, на суму 3 673,92 грн з ПДВ;

- Акт від 31.08.2021, обсяг - 1 851 кВт/год, на суму 4 445,15 грн з ПДВ;

- Акт №9 за вересень 2021 року, обсяг - 2 247 кВт/год, на суму 5 930,35 грн з ПДВ;

- Акт за жовтень 2021 року, обсяг - 5 124 кВт/год, на суму 13 523,40 грн з ПДВ;

- Акт №141 від 07.12.2021, обсяг - 10 360 кВт/год, на суму 30 049,26 грн з ПДВ;

- Акт від 22.12.2021, обсяг - 10 247 кВт/год, на суму 29 721,50 грн з ПДВ.

Відповідно до наявних в матеріалах справи платіжних документів Борщівською міською радою за електричну енергію сплачено на рахунок відповідача кошти на загальну суму 1 049 988,58 грн.

Як зазначає прокурор, укладення Додаткових угод між контрагентами про зміну істотних умов закупівлі, шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію, призвело до збільшення ціни на одиницю товару наступним чином:

- на підставі Додаткової угоди №3 відсоток збільшення ціни на товар склав 8,196% від ціни за Додатковою угодою №1 та 17% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №4 відсоток збільшення ціни на товар склав 8,3% від ціни за Додатковою угодою №3 та 26,7% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №5 відсоток збільшення ціни на товар склав 9,9% від ціни за Додатковою угодою №4 та 39,288% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №6 відсоток збільшення ціни на товар склав 9% від ціни за Додатковою угодою №5 та 53% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №7 зменшено загальну суму договору на 1 052 570,03.

З рахунків за активну енергію, які долучені до матеріалів справи встановлено, що відповідачем з січня по грудень 2021 року на виконання умов Договору №141/621-2020 від 30.12.2020 перераховано за активну енергію 1 049 988,58 грн, а загальна кількість поставленої з січня по грудень 2021 року електричної енергії складає 508693 кВт/год.

Таким чином, з урахуванням всіх Додаткових угод ціна за 1 кВт/год електричної енергії зросла, а обсяг поставленої електричної енергії зменшився до 508693 кВт/год замість 1145,77 тис кВт/год. за основним Договором.

Отже, відповідач передав позивачу меншу кількість товару, а позивачем внаслідок незаконного укладення Додаткових угод надміру сплатив 22 549,80 грн.

Відтак, на думку прокурора, додаткові угоди №3-6 до Договору укладені всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти стягненню з відповідача на користь органу місцевого самоврядування. Наведені вище обставини й стали підставою для звернення прокурора до суду із позовною заявою.

Оцінивши зібрані у справі докази у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов слід задовольнити в повному обсязі, виходячи з наступних міркувань.

Щодо звернення прокуратури з даним позовом, слід зазначити наступне.

У відповідності до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

В даному випадку правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст.3 даного Закону.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Факт не звернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що такий суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

В даному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва порушених інтересів держави органами прокуратури.

Також, слід врахувати, що органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України.

Окружною прокуратурою, відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Борщівської міської ради відповідний лист, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.

Однак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з цим позовом, уповноважений орган надані йому повноваження не використав .

Вказане відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ст.23 Закону України "Про прокуратуру" є належною правовою підставою для захисту інтересів держави прокурором у спірних правовідносинах .

Щодо позовних вимог суд вказує на наступне.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону, Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні, добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як зазначено в ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Разом з тим п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Разом з тим, аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання додаткових угод встановлено, що ТОВ "Тернопільелектропостач" під час укладення спірних додаткових угод, всупереч вимогам п.2 ч.5 ст. 41 Закону України, збільшено ціну електроенергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до Договору, так і на момент підписання спірних Додаткових угод. Жоден із документів, які стали підставою для укладення Додаткових угод, не містить інформації про коливання ціна на електричну енергію на ринку у період з дати укладення попередньої Додаткової угоди, якою збільшено ціну на товар, до дати звернення Постачальника з пропозиціями внести наступні зміни до Договору в частині збільшення ціни на одиницю товару (або ж дати укладення наступної Додаткової угоди).

Як зазначалось вище, укладення Додаткових угод між контрагентами про зміну істотних умов Договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію, що призвело до збільшення ціни на одиницю товару наступним чином:

- на підставі Додаткової угоди №3 відсоток збільшення ціни на товар склав 8,196% від ціни за Додатковою угодою №1 та 17% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №4 відсоток збільшення ціни на товар склав 8,3% від ціни за Додатковою угодою №3 та 26,7% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №5 відсоток збільшення ціни на товар склав 9,9% від ціни за Додатковою угодою №4 та 39,288% від первісної ціни за результатами торгів;

- на підставі Додаткової угоди №6 відсоток збільшення ціни на товар склав 9% від ціни за Додатковою угодою №5 та 53% від первісної ціни за результатами торгів.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

В свою чергу, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма щодо збільшення ціни за товар застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

З даного приводу, Верховним Судом висловлено правову позицію, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду від 07.09.2022у справі № 927/1058/21).

Натомість, між сторонами укладено Додаткові угоди №3-6 до Договору, якими в сукупності відсоток збільшення ціни на товар склав 53% від первісної ціни за результатами торгів.

Отже, при підписанні цих додаткових угод сторонами порушено встановлене ст. 41 Закону обмеження у збільшенні ціни до 10 %, відтак Додаткові угоди №3-6 укладені з порушенням вказаної норми Закону та п.5.5. Договору та підлягають визнанню недійсними.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом.

У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Аналогічну правову позицію викладено і в постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, та, окрім вищенаведеного, вказано, що відповідно до ст.5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Відповідно до ч. 1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній! волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підсумовуючи вищевикладене, оскаржувані Додаткові угоди №№3-6 до Договору укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону, а тому, з огляду на положення ст.ст. 203, 215 ЦК України підлягають визнанню недійсними.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата коштів у розмірі 22 549,80 грн.

Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України.

Відповідно, отримана ТОВ "Тернопільелектропостач" оплата у сумі 22 549,80 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 ЦК України. Оскільки матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем зазначеної суми переплати позивачу то позов в цій частині є також обґрунтованим.

З приводу заяви про визнання позову суд зазначає, що в ході судового розгляду цього спору судом не встановлено, що таке визнання позовних вимог порушує вимоги законодавства або права інших осіб, що не є учасниками цієї справи.

Згідно з ч. 4 ст.191 ГПК України, у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову.

Таким чином, враховуючи вищевикладені процесуальні норми, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд приймає визнання позову відповідачем та приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Вирішуючи питання з розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 130 ГПК України, у разі визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову. Разом з тим, частиною 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" передбачено, що сплачена сума судового збору повертається лише за клопотанням особи, яка його сплатила.

Оскільки таке клопотання подане прокурором, то судовий збір у розмірі 6 710 грн слід повернути Тернопільській обласній прокуратурі з Державного бюджету України.

Керуючись ст. ст. 42, 46, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Прийняти заяву відповідача про визнання позову.

2. Позов задовольнити.

3. Визнати недійсними додаткові угоди №3 від 03.09.2021, №4 від 14.09.2021, №5 від 05.10.2021, №6 від 02.12.2021 до договору №141/621-2020 від 30.12.2020, укладеного між Борщівською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач".

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, просп. Злуки, 2"В", ) на користь Борщівської міської ради (ГУК у Тернопільській області/тг.м. Борщів; код класифікації доходів бюджету 24060300; р/р UA0019707, , МФО 899998) грошові кошти в сумі 22 549 (двадцять дві тисячі п`ятсот сорок дев`ять) грн 80 коп. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, просп. Злуки, 2"В", ) на користь Тернопільської обласної прокуратури (р/рUA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) - 6 710 (шість тисяч сімсот десять) грн судового збору. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

6. Повернути Тернопільській обласній прокуратурі (м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4, р/р UA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) з Державного бюджету України 50 відсотків сплаченого судового збору у розмірі 6 710 (шість тисяч сімсот десять) грн, сплаченого відповідно до платіжної інструкцій №1789 від 09.10.2023, на суму 13 420 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Повне рішення складено 04.12.2023.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Суддя О.В. Руденко