ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2023 р. м. Ужгород Справа № 907/849/23

Суддя Господарського суду Закарпатської області Лучко Р.М.,

за участю секретаря судового засідання Піпар А.Ю.

Розглянув матеріали справи

за позовом Закарпатської обласної прокуратури, м. Ужгород в інтересах держави

в особі позивача 1 Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків

позивача 2 Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів

до відповідача 1 Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області», м. Ужгород

відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77», м. Бровари Київської області

про визнання недійсним договору підряду

За участю представників:

прокуратури Чулей О.Ю., службове посвідчення №069356 від 01.03.2023;

позивача 1 не з`явився;

позивача 2 не з`явився;

відповідача 1 Косаковський В.О., адвокат, ордер серії АО № 1083427 від 28.09.2023;

відповідача 2 не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Закарпатська обласна прокуратура діючи в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Західного офісу Держаудитслужби звернулася до Господарського суду Закарпатської області з позовною заявою №15-875 вих-23 від 07.09.2023 до Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» та до Товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» в якій просить визнати недійсним договір підряду від 21.01.2022 № 7, укладений між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» за результатами проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071305 Драгово-Сокирниця км 0+000 - 16+500 в Закарпатській області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», загальною вартістю 238 015 000,00 грн.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №907/849/23 визначено головуючого суддю Лучка Р.М., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2023.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 11.09.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, постановив розглянути спір за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання на 28.09.2023, а також встановив учасникам процесу процесуальні строки для подання заяв по суті спору.

21 вересня 2023 року представник відповідача 2 подав до канцелярії суду відзив на позовну заяву від 20.09.2023 № 20/09-2023 з доказами надіслання його копії прокурору та відповідачу 1.

Під час проведення підготовчого провадження у цій справі в підготовчому засіданні 28.09.2023 за участю прокурора та представників відповідача 1 та відповідача 2 оголошувалася перерва до 23.10.2023.

Після підготовчого засідання 28.09.2023 на електронну адресу суду від представника відповідача 2 надійшло клопотання від 28.09.2023 №28/09-2023 про долучення до матеріалів справи доказів надіслання копії відзиву на позовну заяву від 20.09.2023 № 20/09-2023 позивачу 1 та позивачу 2.

03 жовтня 2023 року на поштову адресу суду від представник відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву від 29.09.2023. До відзиву долучено докази надіслання його копії іншим учасникам справи.

05 жовтня 2023 року від Закарпатської обласної прокуратури на поштову адресу суду надійшла відповідь на відзив відповідача 2 від 02.10.2023 № 15-969 вих 23 з доказами надіслання відповіді на відзив іншим учасника справи.

Також від Закарпатської обласної прокуратури 09 жовтня 2023 року до канцелярії суду надійшла відповідь на відзив відповідача 1 від 09.10.2023 № 15-986 вих 23 з доказами надіслання відповіді на відзив іншим учасника справи.

За наслідками проведеного у справі підготовчого провадження, з огляду на вирішення у підготовчому засіданні зазначених у частині 2 ст. 182 ГПК України питань, що підлягали з`ясуванню судом, ухвалою суду від 23.10.2023 постановлено підготовче провадження закрити та призначити судовий розгляд справи по суті на 16.11.2023 року.

Присутній в судовому засіданні 16.11.2023 прокурор позовні вимоги підтримує з визначених в позовній заяві підстав.

Відповідач 1, згідно з поясненнями представника підприємства в судовому засіданні 16.11.2023 заперечує проти задоволення позовної вимог з підстав, що визначені у відзиві на позов Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області».

Пояснив, що на час розгляду справи в суді оспорюваний прокурором договір підряду не виконувався сторонами у зв`язку з відсутністю бюджетного фінансування відповідача 1 на відповідні видатки.

Позивачі у справі та відповідач 2 не забезпечили явку своїх представників в судове засідання 16.11.2023, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином у встановленому законом порядку, шляхом отримання ухвали від 23.10.2023 в електронних кабінетах Північно-Східного офісу Держаудитслужби, Західного офісу Держаудитслужби та Товариства з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77», що підтверджується довідками про доставку електронного листа означеним учасникам справі від 25.10.2023 року.

Згідно з ч. 2 ст. 14 ГПК України учасник справи розпоряджається своїми правами на власний розсуд.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Згідно приписів ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, а тому відповідно до ст. 202 ГПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, з огляду на ту обставину, що відповідно до ухвали суду від 23.10.2023 явка повноважних представників сторін в судовому засіданні 16.11.2023 не визнавалася обов`язковою, суд вважає за можливе розглянути справу без участі представників відповідачів за наявними у справі матеріалами, яких достатньо для встановлення обставин і вирішення спору по суті.

Відповідно до ст. 233 ГПК України, рішення по даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки наявних в матеріалах справи доказів.

ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Правова позиція прокурора.

Позовні вимоги обґрунтовані виявленими прокурором за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-014919-b порушеннями вимог ч. 8 ст. 12, ст. 16, ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22, ч. 1 ст. 26, ч. 1 ст. 28, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31, п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 1 Розділу 3, п. 6 Розділу 5, п. 6 Розділу 6 та Додатків 2, 4, 8 Тендерної документації (Нової редакції) Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» на проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071305 Драгово-Сокирниця км 0+000 - 16+500 в Закарпатській області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

Прокурор, з посиланням на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-014919-b від 01.07.2022 стверджує про порушення відповідачем 1 вимог ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з встановленням у тендерній документації (п. 2 Додатку № 9) для переможця торгів вимоги щодо надання документального підтвердження інформації про відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у вигляді довідки, складеної учасником у довільній формі, непідтвердження відповідності учасника-переможця тендеру (відповідача 2) кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та неприйняття у зв`язку з цим Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» в порядку абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77».

Також, звертає увагу, що з огляду на очікувану вартість предмета закупівлі відповідно до ч. 3 ст. 10, ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» інформація про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції не підлягала розкриттю після закінчення строку подання тендерних пропозицій.

При цьому, за позицією прокурора, у ході подання тендерних пропозицій обома учасниками закупівлі завантажено в систему закупівель документи, які містять інформацію про запропоновану ними ціну, що є безумовним порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою та підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до п. 1 розділу 3 Тендерної документації.

Крім того, зауважує, що встановлення Замовником закупівлі в п. 6 розділу 5, п. 6 Розділу 6 Тендерної документації обов`язку для переможця закупівлі надати розрахунок ціни тендерної пропозиції та докази забезпечення виконання договору (банківську гарантію) в паперовому вигляді порушує вимоги ч. 8 ст. 12, ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо подання документів учасниками процедури закупівлі виключно в електронному вигляді та заборони для Замовника вимагати подання таких документів в паперовому вигляді.

У зв`язку з наведеним зазначає, що як наслідок неможливо моніторингом електронної системи закупівель встановити чи виконані вимоги про надання Замовнику розрахунку договірної ціни та забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії в розмірі 0,5 % від ціни договору, що становить 1 190 075 грн, а в розумінні положень пункту 1 розділу 3 тендерної документації такі документи вважаються неподаними.

Зазначає, при цьому, що наведене мало б слугувати підставою для відміни торгів у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»), а відсутність вказаних документів в електронному вигляді в системі закупівель слід трактувати як факт неподання таких, та відповідно кваліфікувати такі порушення як підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця торгів у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону.

При цьому, зауважує, що позаяк спірна закупівля вже завершена, єдиним способом усунути такі порушення буде визнання недійсними результатів торгів укладений договір.

З урахуванням вказаного зазначає, що Замовником не забезпечено реалізацію мети Закону України «Про публічні закупівлі», всупереч принципам здійснення публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону, не відхиливши на підставі ст. 31 Закону тендерну пропозицію ТОВ «ШБУ- 77», яка не відповідала вимогам законодавства та умовам тендерної документації, незаконно проведено процедуру закупівлі та укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти, який підлягає визнанню недійсним.

Вказане прокурор вважав підставою для звернення з цим позовом, оскільки вважає, що в спірних правовідносинах визнання переможцем торгів учасника, пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі» створює незаконну практику проведення процедур закупівель в обхід названого Закону, окрім того, порушує зобов`язання держави Україна перед своїми громадянами щодо принципу відкритого, прозорого витрачання відповідними суб`єктами бюджетних коштів, захисту та недопущення недобросовісної конкуренції під час здійснення публічних закупівель, а органами, уповноваженими державою на здійснення функцій фінансового контролю в спірних правовідносинах Північно-Східним офісом Держаудитслужби та Західним офісом Держаудитслужби, - внаслідок бездіяльності не ініційовано питання про визнання недійсним Договору підряду №7 від 21.01.2022, як це визначено в п. 8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Правова позиція позивачів.

Позивачами у справі не надано суду жодних письмових пояснень з приводу заявлених прокурором позовних вимог.

Заперечення (відзив) відповідача 1.

Відповідачем 1 згідно з поданим суду відзивом на позовну заяву від 29.05.2023 заперечуються аргументи та доводи прокурора, які викладені у позовній заяві.

Зазначає, що у позовній заяві та доданих до неї документах, відсутні відомості про дотримання позивачем встановленого законодавцем порядку здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі. Позивачем не зазначено норм законодавства України, які надають підстави та наділяють його повноваженнями проводити моніторинг чи перевірку закупівлі, визначають спосіб таких дій.

Звертає увагу, що за результатами проведеного моніторингу спірної закупівлі органами Держаудитслужби не визначено, які саме дії має вчинити протягом п`яти робочих днів відповідач 1, як і не надано прямої вказівки розірвати спірний договір підряду.

Зауважує, що законодавством України не передбачено обов`язку для учасників публічких закупівель, на підставі висновків Держаудитслужби розривати укладені договори, а відтак, враховуючи, що Держаудитслужбою зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, або оприлюднити через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку чи інформацію про причини неможливості усунення виявлені порушення, спростовуються твердження позивача, про те, що не дивлячись на законність вимог контролюючого органу, станом на сьогодні договір сторонами не розірвано.

В даному контексті зауважує, що розірвання договорів на підставі аргументів прокуратури, щодо невиконання висновку Держаудитслужби, ставить у нерівні умови всіх учасників закупівель та становить корупційну складову, так як суб`єкти владних повноважень самостійно вирішують по яких висновках звертатись до суду з позовом про визнання договорів недійсним а по яких ні.

Зауважує, що відповідно до частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою ціеї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою ціеї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель» та Додатком 9 до Тендерної документації замовником визначено спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частині першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» саме для переможця процедури закупівлі і саме так, як вимагаеться частиною третьою статті 17 даного Закону.

Таким чином, пояснює, що вказані у позовній заяви паперові документи вимагалися від переможця закупівлі, а відтак не суперечать наведеним нормам закону.

Відхиляє доводи прокурора щодо невідповідності ТОВ «ШБУ-77» кваліфікаційним критеріям щодо відсутності необхідного окремої техніки - причіпного катка, масою 25 т, у зв`язку з тим, що долучення до пневмокотка масою менше 25 т, не суперечить законодавству України, а позивачем не надано підтверджень того що долучення до пневмокотка додаткового баласту зменшить якість робочих функцій техніки.

Пояснює, що відповідно до тендерної документації замовником вимагалися підтвердження квanіфікаційних критеріїв станом на день подання тендерної пропозиції, чим спростовуються доводи прокурора про строк дії укладеного договору між ТОВ «ШБУ-77» та фізичною особою Троцьким В.І. про надання послуг машиніста до 31.12.2021, а не до кінця дії договору підряду, тобто до 31.12.2022 року.

Також, звертає увагу, що при проведення спірної закупівлі було повністю дотримано ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розкриття лише частини тендерної пропозиції, яка містить інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а також інформацію та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі та зазначає, що файли із ціновою пропозицією учасників закупівлі неможливо було переглянути до відкриття тендерних пропозицій, а те, що на даний момент таку інформацію можливо проглянути є результатом того, що такі тендерні пропозиції відкриті, інформація оприлюднено та закупівлю завершено.

Заперечення (відзив) відповідача 2.

Відповідач 2 у відзиві на позов №20/09-2023 від 20.09.2023 заперечує доводи та аргументи прокурора, просить в задоволенні позовних вимог відмовити.

Звертає увагу, що на момент підписання договору, відповідпо до вимог ч.3 ст. 180 ГК України та Закону України « Про публічні закупівлі», сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну, строк дії договору та строк виконання зобов`язань за договором, а сам оспорюваний прокурором договір не суперечить вимогам чинного законодавства.

Пояснює, що ТОВ «ШБУ-77». як підрядником, жодних порушень взятих на себе зобо`язань згідно з умовами укладеного договору не допущено, а зміни до укладеного договору можуть вносяться в порядку визначеному ГК України з врахуванням вимог Цивільного кедексу України та Закону України « Про публічні закупівлі».

Зауважує, що законодавством не передбачено, що разі виявлення вчинення Замовником будь-якого чи певного порушення Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник повинен розірвати договір з Підрядником.

Доводить, що норми ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», які визначають підстави нікчемності договору про закупівлю в cилу положень вказаного Закону є вичерпними та сторонами які уклали Договір не порушувалися.

Резюмуючи викладене зауважує, що Договір підряду від 21 січня 2022 року № 7 укладений між відповідачами відповідає усім вимогам установлених статтею 203 ЦК України, а тому підстави для визнання його не дійсним відсутні.

Окремо звертає увагу, що державний інтерес щодо спірних закупівель реалізується шляхом притягнення винних осіб до відповідальності, а не шляхом визнання недійсним договору (що не є формою відповідальності).

Також, зауважує, що обраний прокурором спосіб захисту державного інтересу у вигляді визнання договору не дійсним не є ефективним способом у даному випадку, що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора.

Відповіді на відзив.

Прокурор у відповіді на відзив Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» від 09.10.2023 за №15-986 Вих-23 зауважує, що при бездіяльності контролюючих органів у сфері публічних закупівель, прокуратурою в повному обсязі підтверджено підстави для представництва інтересів держави в особі обох зазначених в позовній заяві органів Держаудитслужби, а при пред`явленні прокуратурою позовної заяви до застосування підлягають норми ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». та ст. 53 ГПК України, а положення Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» застосовано лише для констатації порушення матеріальних норм права та обгрунтування бездіял.ьності уповноваженого органу.

Звертає увагу, що висновок про результати моніторингу спірної закупівлі оскаржено Замовником у судовому порядку та рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.11.2022 у справі № 260/2590/22, яке набрало законно сили, у задоволенні позову відмовлено, а в адміністративній справі судом, зокрема, розглядалось і питання законності встановлення контролюючим органо вимоги про розірвання договору про закупівлю та доводи Замовника не знайшли свого підтвердження, як і не знаходять свого підтвердження і в даній справі.

Зауважує, що в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» переможець закупівлі також є її учасником, а встановлення в тендерній документації вимоги про надання яких-небудь документів у паперовому вигляді є порушенням вимог Закону.

Пояснює, що технічне завдання вимагало наявність саме причіпного котка на пневмоколісному ходу масою 25 т, а не пневмокотків з додатковими баластами, сам відповідач 1 зазначає, що баласт може бути у складі відповідної техніки, проте жодним чином не доводить, що такий вже є наявний при спецтехніці, яку планувало використовувати ТОВ « ШБУ-77», а аналізом наявної у публічному доступі в інтернет-мережі інформації щодо технічних характеристик запропонованих ТОВ «ШБУ-77» котків не встановлено наявності будь-яких додаткових баластів як складових спецтехніки.

Додатково акцентує увагу, що що наявність відповідної техніки згідно з вимогами тендерної документації та додатків до неї повинна бути підтверджена учасниками закупівлі станом на момент розгляду їх тендерних пропозиції, доказів чого матеріали справи не містять, як і не доведено наявність в учасника-переможця закупівлі працівників, які будуть залучені до виконання робіт під час виконання Договору.

Спростовує твердження відповідача 1, що файли із ціновою пропозиціею неможливо було переглянути до відкриття тендерних пропозицій, позаяк веб-сайт уповноваженого органу з питань закупівель має функціонал, котрий дозволяє учасникам закупівлі завантажувати окремі документи тендерної документації з відміткою «Конфіденційні документи», що робить такі документи не доступними до перегляду для загалу. Такі документи залишаються нерозкритими після проведення закупівлі та зазначає, що такий функціонал учасниками спірної закупівлі не використано, про що свідчить відсутність відповідних відміток у системі закупівель.

Резюмуючи викладене зауважує, що прокуратурою встановлено, що визначення переможця відкритих торґів та укладення спірного договору про закупівлю відбулося з грубим порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: ст. ст. 5, 12, 16, 26, 31, відповідно спірний договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним у порядку ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Додатково, у відповіді на відзив ТОВ «ШБУ-77» від 02.10.2023 №15-969 Вих-23 прокурор зазначає, що відповідачем 2 жодним чином не спростовано наявність порушень вимог тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі», допущених Замовником та учасниками при проведенні спірної закупівлі та які лягли в основу підстав позовної заяви.

Безпідставним вважає посилання відповідача 2 на положення ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України стосовно узгодженості всіх істотних умов спірного договору, позаяк прокуратура не піддає сумніву факт укладеності такого договору, як і неналежними вважає покликання відповідача на положення ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки прокуратурою заявлено вимогу про визнання недійсним договору відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України, а зміст заявленого позову не стосується нікчемності оспорюваного в даній справі договору підряду.

Звертає увагу, що оголошуючи проведення відкритих торгів, Замовник, як добросовісний представник держави та суспільства, повинен мати на меті не просто задовольнити потребу у відповідних роботах, а здійснити їх придбання на засадах рівності та конкурентності учасників - з дотриманням прииципів закупівель, а також з отриманням відповідного результату максимальної якості виконаних робіт.

Як встановлено прокуратурою, учасник ТОВ «ШБУ-77» всупереч вимогам технічного завдання та загалом тендерної документації планував виконати роботи, що є предметом спірної закупівлі, без причіпного котка на пневмоколісному ходу масою 25 т, а також без використання автокранів у необхідній кількості (хоч такі вимоги є обов`язковими) та таке здійснення робіт без відповідної техніки та кваліфікованих працівників, а також без відповідного досвіду виконання аналогічних робіт у минулому, в результаті призведе до швидкого руйнування дорожнього покриття та зумовленої цим систематичної потреби у виділенні додаткових бюджетних асигнувань, спрямованих на відновлення належного стану автомобільних доріг, що, безумовно, не сприяе забезпеченню потреби держави і суспільства у створенні якісної та безпечної транспортної інфраструктури.

За позицією прокурора ,такі негативні наслідки (дефекти, неякісні результати роботи тощо) можуть бути встановлені при прийняггі відповідних робіт, а можуть бути виявлені лише з плином часу.

Резюмуючи викладене зазначає, що визнання переможцем торгів учасника, пропозиція якого не відповідає вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі», а також неодноразові грубі порушення принципів здійснення публічних закупівель створюють незаконну практику проведення процедур закупівель в обхід названого Закону, що створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок проведення публічних закупівель, надає підстави для корупційних проявів, ставить одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяє забезпечити належне виконання закуплених робіт та підриває авторитет органів влади в цілому.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

Як вбачається з інформації, розміщеної на авторизованого електронному майданчику для здійснення публічних закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-06-014919-b) Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (надалі відповідач 1 та/або Замовник) 06.10.2021 оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071305 Драгово-Сокирниця км 0+000 16+500 в Закарпатській області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» очікуваною вартістю 240 546 352,80 грн (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2021-10-06-014919-b).

Відповідно до Тендерної документації на проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071305 Драгово-Сокирниця км 0+000 16+500 в Закарпатській області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», нова редакція якої затверджена на засіданні тендерного комітету Замовника від 04.11.2021 №198 (надалі Тендерна документація) закупівля робіт здійснюється шляхом проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2021-10-06-014919-b (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-06-014919-b/print/bids/pdf/a62252975ea6473fbfb225f9c090e801) у проведенні відкритих торгів участь прийняло 2 учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» (надалі ТОВ «ШБУ-77» та/або відповідач 2) та Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС», які згідно протоколом розгляду тендерних пропозицій від 16.11.2021 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-06-014919-b/print/qualifications/pdf/a62252975ea6473fbfb225f9c090e801) допущені Замовником до аукціону, а відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2021-10-06-014919-b від 22.11.2021 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-06-014919-b/print/awards/pdf/a62252975ea6473fbfb225f9c090e801) ТОВ «ШБУ-77» визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» №214 від 23.11.2021 (Т.І., а.с. 102-104), тендерним комітетом відповідача 1 вирішено визначити ТОВ «ШБУ-77» переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071305 Драгово-Сокирниця км 0+000 16+500 в Закарпатській області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» та прийнято рішення про намір укласти з відповідачем 2 договір з ціновою пропозицією 238 015 000,00 грн.

На виконання означеного рішення тендерного комітету Замовника, останнім оприлюднено на веб порталі публічних закупівель Prozorro UA-2021-10-06-014919-b повідомлення про намір укласти з ТОВ «ШБУ-77» відповідний договір про виконання робіт (Том І, а.с. 105, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-06-014919-b/print/active-awards/pdf/a62252975ea6473fbfb225f9c090e801) по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071305 Драгово-Сокирниця км 0+000 16+500 в Закарпатській області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», із строком виконання робіт до 31.12.2022, порядком оплати (післяплата), ціною тендерної пропозиції 238 015 000,00 грн. Джерелом фінансування закупівлі визначено місцевий бюджет.

21 січня 2022 року між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області», як Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77», як Підрядником укладено договір підряду №7 (надалі Договір), згідно з п. 1.1. якого Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, на свій ризик, власними та/або залученими силами і засобами, виконати роботи «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071305 Драгово-Сокирниця км 0+000 16+500 в Закарпатській області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (далі об`єкт), відповідно до затвердженої проєктно-кошторисної документації в обумовлений цим Договором строк.

За змістом п. 2.1. Договору ціна цього Договору становить 238 015 000,00 грн (з ПДВ).

Вартість робіт на 2021 рік складає 0,00 грн.

Вартість робіт на 2022 рік складає 238 015 000,00 грн.

Відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України, бюджетні зобов`язання Замовника виникають у разі наявності відповідного бюджетного призначення та в межах бюджетних асигнувань. Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету.

Згідно з п.п. 3.1.-3.4. Договору Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільних документів згідно п. 3.3, і забезпечує їх завершення до 31.12.2022 року.

Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт (Додаток № 2), який є невід`ємною частиною цього договору.

Виконання робіт розпочинається після отримання Замовником дозволу на виконання будівельних робіт (підготовчі роботи можуть розпочинатися після реєстрації Декларації про початок виконання робіт) та оформлення ордеру на право виконання робіт, проєктно-кошторисної документації та отримання будівельного майданчика за Актом приймання-передачі.

Завершення виконання робіт оформляється Декларацією про готовність об`єкта до експлуатації. Оформлення актів, додатків і необхідних документів до них, здійснюється Підрядником.

Умовами п. 3.5. Договору визначено, що строки виконання робіт можуть бути змінені у разі:

а) обставин непереборної сили;

б) відсутності фінансування, затримки у платежах;

в) зміни чи коригування проєктно-кошторисної документації;

г) настання несприятливих погодних умов, які, з урахуванням положень чинного законодавства, унеможливлюють початок/продовження виконання робіт, що є предметом цього Договору. При цьому, настання таких умов повинно бути підтверджено даними Українського гідрометеорологічного центру, а їх закінчення є підставою для початку/продовження виконання робіт за Договором.

Додатковими угодами №1 від 21.01.2022, №2 від 30.12.2022 до Договору сторонами внесено зміни, зокрема в п. 2.1. Договору шляхом викладення його в новій редакції за останньою редакцією якої вартість робіт на 2022 рік складає 0,00 грн; вартість робіт на 2023 рік складає 238 015 000,00 грн та, у зв`язку з наведеним, викладено в новій редакції Додаток №1 до Договору (Договірна ціна робіт), Додаток №2 до Договору (Календарний графік виконання робіт).

Термін дії договору (п. 21.1. Договору), сторонами продовжено до 31.12.2023 (п. 3. Додаткової угоди №1 від 21.01.2022 до Договору).

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-014919-b від 01.07.2022, здійсненого Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, останнім встановлено порушення Замовником вимог ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягають, зокрема, у:

- встановленні у тендерній документації (п. 2 Додатку № 9) до переможця торгів вимоги щодо надання документального підтвердження інформації про відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у пункті 12 частини першої статті 17 Закону № 922 у вигляді довідки, складеної учасником у довільній формі;

- невідхиленні тендерної пропозицій ТОВ «ШБУ-77» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим Замовником відповідно до статті 16 цього Закону.

Як вбачається з означеного висновку та про це зазначає прокурор в позовній заяві та в судових засіданнях, підставою для висновків про невідповідність тендерної пропозиції відповідача 2 встановленим Замовником кваліфікаційним критеріям стали встановлені моніторингом обставини, що «згідно із вимогами Таблиці № 3 Додатку № 2 до тендерної документації Замовника для підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасник повинен надати інформаційну довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт. Додатково надати копії наказів про прийняття на роботу/призначення на посаду, наказів про суміщення (за наявності) або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Так, учасником надано наступні підтверджуючі документи: кольорові сканкопії Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 02.11.2021 вих. № Т-3297, Наказу від 13.03.2020 № 4-п про переведення Кучера І.В. на посаду майстра будівельних та монтажних робіт та Наказу від 23.11.2020 № 12-п про переведення Кучера І.В. на посаду інженера з якості.

Відповідно до частини шістнадцятої статі 29 Закону № 922, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/ або документах що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922. Однак Замовник цим правом не скористався.

Таким чином, надана учасником Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт в пункті № 6 «Інженер з якості», стовбець 6 «№ та дата наказу» містить невідповідну інформацію, чим не дотримано вимоги визначені Замовником відповідно до статті 16 Закону № 922 та Таблиці № 3 Додатку № 2 до тендерної документації.

Крім того в ході моніторингу встановлено, що згідно Таблиці № 4 Додатку № 2 до тендерної документації учасник надає довідку про виконання аналогічного договору. Так, учасником надано кольорову сканкопію Довідки від 02.11.2021 вих. № Т-3298, де в пунктах 1, 2 стовбці 3 « 1. № договору, 2. Дата укладання договору, 3. Предмет договору, 4. Найменування та місцезнаходження об`єкта, 5. Клас наслідків» відсутня інформація про клас наслідків до виконаних договорів, чим не дотримано вимоги визначені Замовником відповідно до статті 16 Закону № 922 та Таблиці № 4 Додатку № 2 до тендерної документації».

Означений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-014919-b від 01.07.2022 Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області оскаржувався відповідачем 1 в судовому порядку та рішенням Закарпатського окружного адмінстративного суду від 22.11.2022 у справі №260/2590/22, яке набрало законної сили у встановленому законом порядку, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

В той же час, окрім виявлених Держаудитслужбою порушень під час проведення відповідачем 1 спірної закупівлі, прокурор зазначає також і про наявність наступних порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі»:

- порушення ч. 8 ст. 12, ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визначення пунктом 6 розділу 5, пунктом 6 розділу 6 Тендерної документації можливості надання учасником закупівлі розрахунку ціни тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору в паперовому вигляді та, як наслідок, неможливості моніторингом електронної системи закупівель встановити чи надані відповідні документи учасником закупівлі;

- порушення абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 1 розділу 3, Додатків №4, №8 Тендерної документації в частині ненадання відповідачем 2 в складі тендерної пропозиції необхідно визначеного Замовником підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, встановленим п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», що в силу приписів абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» було самостійною підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника;

- порушення ч. 3 ст. 10, ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині надання обома учасниками закупівлі у складі тендерних пропозицій відкритих до перегляду документів, які містять інформацію про запропоновану ними ціну, що в силу приписів ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» було окремою підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників закупівлі.

Обґрунтовуючи позов в частині непідтвердження ТОВ «ШБУ-77» відповідності кваліфікаційним критеріям, прокурор посилається на відсутність в складі тендерної пропозиції відповідача 2 доказів наявності мінімального (рекомендованого) складу придатної до експлуатації техніки відповідно до Додатку №8 причіпних котків на пневмоколісному ходу масою 25 тон, як і наявних працівників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт під час дії договору про закупівлю, зокрема машиністів автокранів в мінімально визначеній Тендерною документацією кількості 3 машиніста.

На підтвердження наведеного прокурор посилається на долучені до тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт № Т-3297 від 02.11.2021, наказ №4-п від 13.03.2020 про переведення працівників, довідку про виконання аналогічного договору № Т-3298 від 02.11.2021, довідку про наявність техніки… №Т-3288 від 01.11.2021, свідоцтва про реєстрацію машин серії ОМ №057850 від 07.08.2020, серії ЕЕ №076076 від 07.07.2017, серії ЕЕ №209238 від 23.05.2019, серії ЕЕ №209239 від 23.05.2019, серії ЕЕ №209242 від 23.05.2019, серії ЕЕ №209243 від 23.05.2019, серії ОМ №057581 від 07.08.2020, серії ОМ №057695 від 21.08.2020 року, цивільно-правовий договір про надання послуг №09/04-2 від 09.04.2020 року, тендерні пропозиції ТОВ «ПБС» та ТОВ «ШБУ-77» (Т. І, а.с. 135-168).

З урахуванням вказаного, прокурор зазначає, що визначення переможця відкритих торгів та укладення спірного договору про закупівлю відбулося з грубим порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» (ст. ст. 5, 12, 16, 26, 31), а спірний договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсними.

ПРАВОВЕ ОБГРУНТУВАННЯ І ОЦІНКА СУДУ

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах, суд зазначає наступне.

Згідно з ст.131-1 Конституції України на органи прокуратури України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Виходячи з вимог п.п.1, 2 ч.1 ст. З Закону України "Про прокуратуру", діяльність органів прокуратури ґрунтується на засадах верховенства права та законності.

Відповідно до частини 3 статті 23 цього ж нормативно-правового акту, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

Суд зазначає, що рішенням Конституційного Суду України від 9 липня 2002 №15-рп/2002 (справа про досудове врегулювання спорів) визначено, що положення частини другої статті 124 Конституції України стосовно поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист. Обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене Судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відтак, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає суду підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Як вбачається із матеріалів справи, позов заявлено прокурором в межах наданих йому законодавством повноважень в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, на який законодавством покладено обов`язок щодо здійснення конкретних функцій у спірних правовідносинах, пов`язаних із захистом інтересів держави.

Матеріали справи свідчать, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-06-014919-b Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області у відповідності до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 01.07.2022 складено висновок UA-2021-10-06-014919-b, яким встановлено порушення Замовником вимог ч. 3 ст.17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в частині відповідності чинному законодавству Тендерної документації відповідача 1) та п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягають, зокрема, у невідхиленні тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77», як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому, для вирішення питання щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби в суді, відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Закарпатська обласна прокуратура звернулася з запитом №15-712 вих-23 від 24.07.2023 до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про надання інформації стосовно вжитих заходів щодо усунення виявлених в ході моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-06-014919-b порушень.

Аналогічний за змістом запит №15-711 вих-23 від 24.07.2023 Закарпатською обласною прокуратурою надіслано на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області.

Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на адресу Закарпатської обласної прокуратури надіслало у відповідь лист №201231-17/851-2023 від 11.08.2023, в якому повідомило про відсутність нормативно визначених підстав для звернення Північно-Східного офісу Держаудитслужби до суду за результатами проведення моніторингу спірної закупівлі, а згідно з листом-відповіддю Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області №130713-17/2036-2023 від 07.08.2023 на означений запит прокуратури повідомлено, що в спірних правовідносинах Північно-Східний офіс Держаудитслужби є відповідальним за проведення моніторингу процедури закупівлі та, відповідно, вжиття заходів відповідно до законодавства.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (із змінами та доповненнями) (далі - Закон № 2939-XII).

За ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України").

Відповідно до п. 8 абз. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (із змінами) (далі - Положення) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписами абз. 3 п.п. 9, п. 4 Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас, згідно з п.п. 20 п. 6 Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, в тому числі, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до змісту §1, 2 Глави 16 Розділу IV єдиним державним органом, повноважним вирішувати питання про недійсність договорів є суд.

За змістом п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, згідно з п. 1 якого у складі офісу утворено структурні підрозділи - Управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях, кожне з яких здійснює свої повноваження на території адміністративно- територіальної одиниці за їх місцезнаходженням.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

За встановленими в рішенні Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.11.2022 у справі №260/2590/22 за позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Луганській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-06-014919-b від оприлюднений 01.07.2022 обставинами, - у спірних правовідносинах в Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Луганській області були наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Луганської області, що підтверджується дорученням Державної аудиторської служби України з додатком від 11.04.2022 № 003100-18/2714 2022.

Згідно з Примірним положенням про Управління офісів Держаудитслужби в областях (затверджене наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016), Управління здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі (п.п. 3 п. 4 даного Положення), реалізує державний фінансовий контроль через моніторинг закупівель (п.п. 2 п. 4); має право перевіряти документи щодо проведення процедур закупівель (п.п. 6 п. 6), вносити керівництву Офісу пропозиції щодо порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства (п.п. 18 п. 6), наділене іншими повноваженнями, визначеними нормативно-правовими актами.

Відповідно до змісту §1, 2 Глави 16 Розділу IV ЦК України єдиним державним органом, повноважним вирішувати питання про недійсність договорів є суд.

З врахуванням викладеного, беручи до уваги, що в спірних правовідносинах Північно-східний офіс Держаудитслужби є уповноваженим органом на подання відповідного позову з метою реалізації компетенції щодо здійснення державного фінансового контролю з правом порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, відповідний позов Держаудитслужбою за наслідками проведеного моніторингу до відповідачів не подавався, а відтак, Закарпатською обласною прокуратурою згідно з листом №15-873 вих-23 від 07.09.2023 повідомлено позивача 1 про реалізацію представницьких функцій прокуратурою у зв`язку з необхідністю усунення порушень законодавства про публічні закупівлі за наслідками проведеного державного фінансового контролю закупівлі UA-2021-10-06-014919-b та про подання відповідної позовної заяви до Господарського суду Закарпатської області.

Зазначене узгоджується з позицією Великої палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 26.05.2020 у справі 912/2385/18, згідно з якою, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокурату», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджувані порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 в справі № 903/129/18 зазначала, що сам факт не звернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Отже із наведеного слідує, що прокурор у поданій позовній заяві правомірно зазначив, що Північно-східним офісом Держаудитслужби не здійснювався захист інтересів держави у спірних правовідносинах, відтак ним доведені належним чином підстави для звернення з відповідним позовом до суду в інтересах держави, а заперечення відповідачів в цій частині відхиляються судом, як і невідповідними слід вважати аргументи Північно-східного офісу Держаудитслужби, викладені в листі №201231-17/851-2023 від 11.08.2023 щодо відсутності права звернення до суду з вимогами про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти.

Водночас, за встановлених в даній справі обставин, які не заперечуються учасниками справи, у спірних правовідносинах заходи державного фінансового контролю Західним офісом Держаудитслужби не вживалися, моніторинг закупівлі UA-2021-10-06-014919-b вказаним офісом не проводився, а відтак, такий орган не набуває статусу позивача, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом.

Означені висновки за схожих обставин викладені в постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18.

З урахуванням викладеного, в задоволенні позовних вимог Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби належить відмовити, позаяк заявлення таких позовних вимог Офісом без попереднього проведення заходів державного фінансового контролю спірної закупівлі є передчасним.

Щодо спірних правовідносин.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі редакція Закону станом на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону згідно з його преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За приписами ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (ч.ч. 2, 3 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У відповідності до п. 13 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

За приписами ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються відомості, перелічені у ч.ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

За змістом ч.1 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до ч.ч. 9-12 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до ч.3 ст.10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до ст.10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Відповідно до абз. 2 п.1, абз. 2 п. 2 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; або тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до п. 6.4. Розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації встановлено строк виконання робіт до 31.12.2022 включно або до повного виконання сторонами договірних зобов`язань.

В п. 1 Розділу 3 Тендерної документації зазначено, що у зв`язку з тим, що очікувана вартість закупівлі перевищує вартісні межі, встановлені у частині3 ст. 10 Закону, розгляд тендерних пропозицій щодо дотримання технічних та кваліфікаційних вимог за тендерною документацією здійснюється замовником до проведення електронного аукціону. На підставі цього, у відповідності до частини 1 ст. 28 Закону електронною системою закупівель у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Для дотримання положень статей 26, 28 Закону, Учаснику необхідно при розміщенні файлів тендерної пропозиції на електронному майданчику розмежувати документи, що відносяться до кваліфікаційних/технічних та фінансових(до останніх входить форма тендерної пропозиції з зазначенням запропонованої ціни), для коректного розкриття інформації електронною системою закупівель.

Пропозиція учасника, яким до кінцевого строку подання тендерних пропозицій завантажений в Систему закупівель файл, який містить документ, в якому визначена ціна та у разі, якщо інформація про ціну цього Учасника є доступною для перегляду, вважається такою, що не відповідає умовам та вимогам тендерної документації, та буде відхилена Замовником.

Пунктом 6 Розділу ІІІ Тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, зокрема, зазначено, що Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно форми Таблиці №1 Додатку №4 тендерної документації щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в тендерній документації.

Мінімальний (рекомендований) склад придатної до експлуатації (справної) спеціальної техніки (машини, механізми) для виконання предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток № 8), у кількості не менше, зокрема, крани 3 шт, котки 3 шт.

Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в тендерній документації. Мінімальна кількість дорожніх робочих у кількості, достатній для виконання робіт (виконання обсягу робіт) за призначенням. Мінімальна кількість операторів машин та механізмів (оператори машин/машиністи/водії) кількість повинна бути достатньою для керування машинами і механізмами зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). Інформація надається Учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами згідно Таблиці № 3 Додатку №4 тендерної документації.

Відповідно до Додатку №4 до Тендерної документації (Таблиця №1 довідка про наявність техніки, машин, механізмів, обладнання та устаткування) для документального підтвердження орендованого або залученого на іншому праві користування парку техніки для виконання робіт Учасник повинен надати, зокрема, посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін, копії всіх свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів (основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів).

При цьому, відповідно до Додатку №4 до Тендерної документації (Таблиця №3 довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт) на підтвердження інформації щодо наявності в Учасника працівників, які будуть залучені до виконання робіт, необхідно надати копії наказів про прийняття на роботу/призначення на посаду, наказів про суміщення (за наявності) або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, а згідно з Таблицею №4 Додатку №4 до Тендерної документації (Довідка про виконання аналогічного договору) до необхідної інформації щодо підтвердження кваліфікаційного критеріє відповідності учасника щодо виконання аналогічних договорів віднесено клас наслідків робіт (колонка 3 таблиці №4), який згідно з приміткою до таблиці визначається відповідно до ДСТУ 8855:2019 Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)

Крім того, відповідно до п. 7 розділу 3 Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (згідно Додатку № 8 до Тендерної документації).

Згідно з Додатком №8 до Тендерної документації «Технічна специфікація. Технічні, якісні, кількісні та інші характеристики та вимоги до предмета закупівлі» визначено необхідність проведення, зокрема, наступних робіт: ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т за перший прохід по одному сліду при товщині шару 30 см; ущільнення ґрунту причіпними котками на пневмоколісному ходу масою 25 т за кожний наступний прохід по одному сліду при товщині шару 30 см (п.п. 22, 23 Технічної специфікації)

В підтвердження відповідності ТОВ «ШБУ-77» кваліфікаційним критеріям, останнім до тендерної пропозиції додано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт № Т-3297 від 02.11.2021, наказ №4-п від 13.03.2020 про переведення працівників, довідку про виконання аналогічного договору № Т-3298 від 02.11.2021, довідку про наявність техніки… №Т-3288 від 01.11.2021, свідоцтва про реєстрацію машин серії ОМ №057850 від 07.08.2020, серії ЕЕ №076076 від 07.07.2017, серії ЕЕ №209238 від 23.05.2019, серії ЕЕ №209239 від 23.05.2019, серії ЕЕ №209242 від 23.05.2019, серії ЕЕ №209243 від 23.05.2019, серії ОМ №057581 від 07.08.2020, серії ОМ №057695 від 21.08.2020 року, цивільно-правовий договір про надання послуг №09/04-2 від 09.04.2020 року.

В той же час, суд погоджується з доводами прокурора, що зазначена учасником закупівлі в довідці про виконання аналогічного договору № Т-3298 від 02.11.2021 інформація не містить відомостей про клас наслідків до виконаних договорів, чим не дотримано вимоги визначені Замовником відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та Таблиці № 4 Додатку № 2 до тендерної документації»/

При цьому, як встановлено в рішенні Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.11.2022 в справі №260/2590/22, яке набрало законної сили у встановленому законом порядку та обставини встановлені в якому відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України є преюдиційними стосовно відповідача 1, для визначення класу наслідків потрібно користуватися галузевими будівельними нормами ГБН В.2.3-2:2015 Автомобільні дороги. Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів дорожнього будівництва. Поправка та ДСТУ 8855:2019 Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності).

Замовником згідно Таблиці № 4 Додатку № 2 до тендерної документації вимагає надання учасником довідку про виконання аналогічного договору.

Так, учасником ТОВ "ШБУ-77" надано Довідку від 02.11.2021 вих. № Т-3298, де в пунктах 1, 2 стовбці 3 « 1. № договору, 2. Дата укладання договору, 3. Предмет договору, 4. Найменування та місцезнаходження об`єкта, 5. Клас наслідків» відсутня інформація про клас наслідків до виконаних договорів.

При цьому Замовник при проведенні інших закупівель сам вимагав усунення таких самих порушень від Учасників.

Окрім того, за встановленими в даній справі обставинами відповідач 2 всупереч вимог п. 6 розділу 3, додатку № 8 (п.п. 22, 23) Тендерної документації не долучив до тендерної пропозиції доказів наявності в нього мінімально необхідного обладнання (причіпних котків на пневмоколісному ходу масою 25 тон в кількості 3 штуки), як і не доведено відповідачем 2 відповідність встановлених Замовником закупівлі кваліфікаційним критерія щодо наявності мінімальної кількості операторів машин (трьох машиністів автокранів), які будуть залучені учасником до виконання робіт за закупівлею протягом строку її дії, що є окремим порушення пунктів 1, 6 розділу 3, Додатку №4 (Таблиці №3) Тендерної документації.

Так, відповідно до долучених прокурором до позовної заяви копій свідоцтв про реєстрацію машин серії ОМ №057850 від 07.08.2020, серії ЕЕ №076076 від 07.07.2017, серії ЕЕ №209238 від 23.05.2019, серії ЕЕ №209239 від 23.05.2019, серії ЕЕ №209242 від 23.05.2019, серії ЕЕ №209243 від 23.05.2019, серії ОМ №057581 від 07.08.2020, серії ОМ №057695 від 21.08.2020 року вбачається, що відповідачем 2 в підтвердження відповідності Товариства кваліфікаційному критерію наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (п. 1 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі») долучив до тендерної пропохиції докази наявності в такого учасника 8 котків, жоден з яких за масою не відповідає встановленій в п.п. 22, 23 Додатку №8 до Тендерної документації масі 25 тон та, згідно з наданими прокурором поясненнями, не є причіпним котком на пневмоколісному ходу.

Окрім того, всупереч вимог Додатку №4 до Тендерної документації ТОВ «ШБУ-77» не підтверджено наявність в учасника закупівлі мінімально визначеної в п. 6 розділу 3 Тендерної документації кількості операторів машин (трьох машиністів автокранів), які будуть залучені учасником до виконання робіт за закупівлею протягом строку її дії.

Так, відповідно до наданого відповідачем 2 цивільно-правового договору про надання послуг №09/04-2 від 09.04.2020, укладеного між ТОВ «ШБУ-77», як Замовником, та фізичною особою Троцьким В.І., як Виконавцем, останній за дорученням Замовника зобов`язується надавати послуги машиніста автокрана в обсязі і на умовах, що передбачені даним договором (п. 1.1. договору від 09.04.2020). При цьому, відповідно до змісту п. 5.1. договору від 09.04.2020 строк дії такого договору сторонами визначено до 31.12.2021 року та умовами договору не визначено можливості його автоматичної пролонгації.

В той же час, відповідно до Додатку №4 до Тендерної документації (Таблиця №3) на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, які будуть залучені до виконання робіт, необхідно надати копії наказів про прийняття на роботу/призначення на посаду, наказів про суміщення (за наявності) або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у відповідній довідці.

У відповідності до Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства, затверджених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 17.08.2020 № 1572, для розрахунку кількості машиністів/водіїв/операторів дорожньо-транспортних машин і механізмів рекомендується керуватися наступними рекомендаціями (п. 11 розділу 6 Методичних рекомендацій):

- кількість машиністів/водіїв/операторів повинна бути достатньою для керування машинами і механізмами, зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо);

- достатньою може вважатися та кількість машиністів/водіїв/операторів для кожної машини, механізму, обладнання чи устаткування, яка зазначена в чинних нормативно-правових актах щодо ресурсних кошторисних норм експлуатації машин та механізмів, які використовувалися для складання проектної документації (для поточного ремонту - кошторисної документації).

З урахуванням викладеного, суд погоджується з аргументами прокурора, що учасник закупівлі, який підтверджує свою відповідність кваліфікаційним критеріям повинен їх підтвердити протягом строку дії договору про закупівлю, а не лише на час подання тендерної пропозиції, позаяк формальне підтвердження наявності працівників/обладнання виключно на час подання тендерної пропозиції без взаємозв`язку з відповідністю учасника закупівлі таким кваліфікаційним критеріям протягом строку майбутнього виконання робіт за закупівлею нівелює суть підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та, з урахуванням обставин даної справи, станом на час укладення оспорюваного прокурором договору підряду (21.01.2022) цивільно-правовий договір про надання послуг №09/04-2 від 09.04.2020, укладений між ТОВ «ШБУ-77» та фізичною особою ОСОБА_1 вже завершив свою дію.

Окрім того, преюдиційними для розгляду даної справи є обставини, встановлені в рішенні Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.11.2022 у справі №260/2590/22 щодо подання ТОВ «ШБУ-77» Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт в пункті № 6 «Інженер з якості», стовбець 6 «№ та дата наказу», що містить невідповідну інформацію, чим не дотримано вимоги визначені Замовником відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та Таблиці № 3 Додатку № 2 до тендерної документації.

Означені доводи прокурора жодним чином не спростовані відповідачами, як і не надано суду доказів належного виконання відповідачем 2 вимог п. 6 розділу ІІІ, Додатків 4, 8 Тендерної документації щодо підтвердження відповідності ТОВ «ШБУ-77» встановленим в п.п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційним критеріям наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Наведена обставина, в силу положень абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» слугувала підставою для відхилення відповідачем 1 тендерної пропозиції відповідача 2, яка не відповідає встановленим самим же Замовником в Тендерній документації вимогам (ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

В той же час, за встановленими судом обставинами затверджена відповідачем 1 як Замовником Тендерна документація (Нова редакція) містить суттєві невідповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», які в силу приписів п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» слугували підставою для відміни торгів (тендеру) у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, відповідно до п. 6 розділу 5 Тендерної документації визначено, що Учасник-переможець протягом 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, з метою підтвердження достовірності інформації, щодо ціни пропозиції надає Замовнику розрахунок ціни тендерної пропозиції. Розрахунок договірної ціни здійснюється Переможцем у будь-якому програмному комплексі, рекомендованому Мінрегіонбудом України, в якому враховані останні зміни в стандартах з ціноутворення.

Договірна ціна надається Замовнику у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер).

Також, Замовник вимагає від учасника-переможця надати замовнику (у робочий час) в паперовому вигляді забезпечення виконання договору оригінал банківської гарантії не пізніше дати укладення договору про закупівлю, але в будь-якому випадку до кінцевого строку укладання договору, передбаченого статтею 33 Закону, якщо така вимога передбачена проєктом договору, який наведений у Додатку № 10 цієї тендерної документації (п. 6 розділу 6 Тендерної документації).

При цьому, згідно з ч.1 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до змісту ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Таким чином, Замовник встановив у тендерній документації вимоги щодо можливості надання документів у паперовому вигляді, чим порушив вимоги ч. 8 ст. 12 та ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», а також принципи здійснення закупівель.

Як зазначено у постанові Верховного суду від 02.03.2023 у справі № 640/26603/21, враховуючи, що одним із принципів здійснення публічних закупівель є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі, законодавець визначив процедуру подання інформації під час проведення закупівлі в електронному вигляді через електронну систему закупівель та встановив заборону вимагати від учасників подання інформації у паперовому вигляді.

Однак, Замовник всупереч приписам ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації висунув вимогу про надання кошторису та банківської гарантії у паперовому вигляді.

Неналежними в даному контексті є заперечення відповідача 1 про те, що вказана правова норма стосується учасника торгів, а не переможця, позаяк із аналізу правових норм Закону вбачається, що публічні закупівлі здійснюються поетапно, завершальним етапом якого е укладення та виконання договору. При цьому, переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, Верховний Суд в постанові від 02.03.2023 у справі № 640/26603/21 дійшов до висновку, що вимоги Тендерної документації замовника в цій частині суперечать нормам ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

При оцінці підставності позовних вимог прокурора в цій частині, суд враховує, що означена суперечність Тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» сама по собі не може свідчити про недійсність договору, який укладено за наслідками такої закупівлі.

Водночас, з огляду на наслідки встановлення в Тендерній документації можливості для учасника закупівлі подавати Замовнику документи не в електронному, а в паперовому вигляді, неможливо моніторингом електронної системи закупівель встановити чи виконані відповідачем 2 вимоги про надання Замовнику розрахунку договірної ціни та забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії в розмірі 0,5 % від ціни договору, що становить 1 190 075 грн.

При цьому, відповідачами у справі під час розгляду даної справи в суді також не подано будь-яких доказів надання ТОВ «ШБУ-77» Замовнику розрахунку договірної ціни та забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії, що в розумінні положень пункту 1 розділу 3 Тендерної документації дає підстави для висновку, що такі документи вважаються неподаними та наведена обставина є самостійною підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі відповідно до абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наведені вище обставини свідчать, що тендерна пропозиція ТОВ «ШБУ-77» мала бути відхилена тендерним комітетом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» на підставі абз. 2, 3 п. 1, абз. 5 п. 3 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» як така, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, ненаданням переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю, а також в спірних правовідносинах існували підстави для відміни тендеру на підставі п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» всупереч вищевказаних положень законодавства не відхилила пропозицію ТОВ «ШБУ-77» та рішенням тендерного комітету (протокол №214 від 23.11.2021) визнала Товариство переможцем закупівлі, що в свою чергу зумовило подальше укладання між відповідачами за результатом спірної закупівлі договору підряду №7 від 21.01.2022 року.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципами здійснення закупівель є, зокрема, ефективність та пропорційність, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Відтак, сам Замовник повинен перевіряти дотримання учасниками закупівлі положень Тендерної документації, приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 цього Кодексу (частина перша) передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Наведені вище обставини свідчать про протиправність рішення тендерного комітету відповідача 1 (оформлене протоколом №214 від 23.11.2021) та наявність правових підстав для визнання недійсним договору підряду №7 від 21.01.2022, укладеного між відповідачами у справі, позаяк порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» мали системний характер, а під час розгляду справи в суді знайшли свої документальне підтвердження доводи прокурора, що у відповідача 1 Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» був визначений трьома різними нормами Закону України «Про публічні закупівлі» (абз. 2, 3 п. 1 та абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 означеного Закону) обов`язок відхилити тендерну пропозицію відповідача 2 та відмінити тендер на підставі п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

В той же час, Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» в порушення наведених приписів Закону не прийнято відповідне рішення, внаслідок чого укладено спірний договір підряду чим порушено, в тому числі й принцип об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недоведеними суд вважає зазначені прокурором порушення абз. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» з посиланням на ту обставину, що файли із ціновою пропозицією учасників закупівлі можливо було переглянути до відкриття тендерних пропозицій, позаяк за стандартом доведення на предмет вірогідності прокуром не надано будь-яких доказів відкритості цінових пропозицій учасників закупівлі до відкриття тендерних пропозицій суду не надано.

При цьому, оцінюючи посилання прокурора, що веб-сайт уповноваженого органу з питань закупівель має функціонал, котрий дозволяє учасникам закупівлі завантажувати окремі документи тендерної документації з відміткою «Конфіденційні документи», що робить такі документи недоступними до перегляду для загалу, суд зазначає, що можливість учасників закупівлі завантажувати документи з відміткою «Конфіденційні документи» не може встановлювати для учасників закупівлі додаткові обов`язки, які не визначені ні Тендерною документацією, ані Законом України «Про публічні закупівлі».

Доказів встановлення обов`язку учасників спірної закупівлі завантажувати тендерну пропозицію (чи її певні частини) з відміткою «Конфіденційні документи» суду не надано, а встановлений в абз. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» порядок розкриття всіх файлів тендерної пропозиції (крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції) стосується самого функціоналу електронної системи закупівель, а не порядку подання учасниками закупівель тендерної пропозиції, яким відповідно до п. 1 розділу 3 Тендерної документації достатньо розмежувати документи, що відносяться до кваліфікаційних/технічних та фінансових, що й мало місце в спірних правовідносинах.

Критично оцінюються судом посилання відповідача 2 на положення ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України стосовно узгодженості всіх істотних умов спірного договору, позаяк прокурор в спірних правовідносинах не піддає сумніву факт укладеності такого договору, як і неналежними є покликання відповідача 2 на приписи ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», позаяк предметом спору в даній справі є визнання недійсним договору відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України, а не застосування наслідків його нікчемності.

Оцінюючи належність обраного прокурором способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, в спірних правовідносинах слід виходити і з його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Як зазначено в постанові Верховного суду від 12.07.2023 №907/243/22 позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свою вимогу щодо захисту права або охоронюваного законом інтересу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (провадження № 14-2цс21, пункт 95). При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та визначає належний, на її думку, спосіб захисту порушеного права чи інтересу. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту опосередковується позовною вимогою, яка втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18 (пункт 63)).

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 05.05.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02)).

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині 2 статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини 2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див., зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі №487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі №145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі №469/1044/17).

Обрання ж позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові (див., зокрема, постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (пункт 6.21), від 02.02.2021 у справі №925/642/19 (пункт 54), від 06.04.2021 у справі №910/10011/19 (пункт 99), від 22.06.2021 у справі №200/606/18 (пункт 76), від 02.11.2021 у справі №925/1351/19 (пункт 6.56), від 25.01.2022 у справі №143/591/20 (пункт 8.46), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 155)).

Визнання правочину недійсним являє собою спосіб захисту, наслідком застосування якого є припинення регулятивної сили правочину як юридичного факту, тобто визнання його таким, що не породжує юридичних наслідків. Відповідно разом з цим анулюються цивільні права та обов`язки, що виникли у сторін при вчиненні правочину, або цивільні права та обов`язків припиняються на майбутнє (якщо за недійсним правочином права й обов`язки передбачалися лише на майбутнє) для недопущення розвитку на підставі правочину відповідних йому правовідносин, пов`язаних з його виконанням, а також встановлення заборони на виконання правочину.

Договір визнається недійсним з моменту вчинення (постанова Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17 (провадження №12-112гс18, пункт 55).

Визначаючись з належністю та ефективністю обраного прокурором способу захисту, що зважає на ту обставину, що оспорюваний договір підряду №7 від 21.01.2022 сторонами не виконувався, роботи не проводилися, оплата не здійснювалася, що підтверджено й представником відповідача 1 в судовому засіданні.

З урахуванням наведеного, належним та ефективним суд вважає вимогу прокурора, спрямовану на визнання спірного правочину недійсним, як такого, що укладений з грубим порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі», залишився невиконаним сторонами та, відповідно, не може породити жодних правових наслідків і в майбутньому.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Положеннями статей 13-14 ГПК України унормовано, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В той же час, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України унормовано, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Сторонами у справі не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження наявності інших обставин ніж ті, що досліджені судом, а відтак, розглянувши спір на підставі поданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги як обґрунтовано заявлені підлягають до часткового задоволення.

Розподіл судових витрат.

Судові витрати прокурора по сплаті судового збору на підставі частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються судом в повному обсязі на відповідача 1 у справі, позаяк саме з неправильних дій Державного підприємства Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області (грубе порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі») і виник спір в даній справі, а відмова в задоволенні позовних вимог в частині заявленого позову в особі Західного офісу Держаудитслужби зумовлена невірним вибором прокурором органу, уповноваженого представляти інтереси держави в спірних правовідносинах та не спростовує встановленої судом недійсності оспорюваного договору підряду.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 2, 13, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 126, 129, 221, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недійсним договір підряду №7 від 21.01.2022, укладений між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» за результатами проведення відкритих торгів про закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 071305 Драгово-Сокирниця км 0+000 16+500 в Закарпатській області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

3. В частині позовних вимог Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, - відмовити в задоволенні позову.

3. Стягнути з Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (88008, м. Ужгород, площа Народна, 4, ) на користь Закарпатської обласної прокуратури (88000, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2А, ) 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок) у повернення сплаченого судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

На підставі ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду згідно ст. 256 Господарського процесуального кодексу України подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене до Західного апеляційного Господарського суду.

Повне судове рішення складено та підписано 20 листопада 2023 року.

Суддя Лучко Р.М.