ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"16" листопада 2023 р. м. Київ Справа№ 927/716/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Щербини А.В.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 16.11.2023:

від прокурора: Синюк І.А.;

від позивача1: не з`явився;

від позивача2: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»

на рішення Господарського суду Чернігівської області

від 28.07.2023

у справі № 927/716/23 (суддя В. В. Шморгун)

за позовом Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1. Північного офісу Державної аудиторської служби

2. Мринської сільської ради,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 144 996,16 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 28.07.2023 у справі № 927/716/23 позов Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Мринської сільської ради задоволено повністю, а саме:

- визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 25.02.2021, № 6 від 13.08.2021, № 7 від 25.08.2021, № 8 від 27.08.2021, № 9 від 29.09.2021, № 10 від 30.09.2021, №11 від 01.10.2021, №12 від 28.10.2021, № 13 від 02.11.2021, № 14 від 18.11.2021, № 15 від 01.12.2021 до договору № 23069ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 31.12.2020, укладені між Мринською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» (, проспект Перемоги, буд. 126Б, м. Чернігів, 14013) на користь Мринської сільської ради (, вул. Броварця, 1, с. Мрин, Ніжинський район, Чернігівська область, 17113) кошти у розмірі 144 996,16 грн.

- стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» (, проспект Перемоги, буд. 126Б, м. Чернігів, 14013) на користь Чернігівської обласної прокуратури (, вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000) 16 104,00 грн витрат зі сплати судового збору;

- стягнуто з Мринської сільської ради (, вул. Броварця, 1, с. Мрин, Ніжинський район, Чернігівська область, 17113) на користь Чернігівської обласної прокуратури (, вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000) 16 104,00 грн витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, відповідач - Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» (14.08.2023 згідно штемпелю поштової установи на описі вкладеного в цінний лист, з яким направлено апеляційну скаргу до суду) Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2023, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області 28.07.2023 у справі № 927/716/23, передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Станік С.Р., суддів: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2023 витребувано у Господарського суду Чернігівської області матеріали справи № 927/716/23.Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області 28.07.2023 у справі № 927/716/23.

05.09.2022 на виконання ухвали з суду першої інстанції до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 927/716/23.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області 28.07.2023 у справі № 927/716/23 залищено без руху. Протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, скаржнику надано право усунути недоліки, а саме подати до Північного апеляційного господарського суду:

- докази направлення копії апеляційної скарги та доданих до неї документів на адресу заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури: вул. Овдіївська, буд. 2,м. Ніжин, Чернігівська обл., 16600, листом з описом вкладеного та фіскальною накладною, у відповідності до приписів ст. 259 Господарського процесуального кодексу України.

18.09.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої долучено докази направлення копії апеляційної скарги та доданих до неї документів на адресу заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури: вул. Овдіївська, буд. 2,м. Ніжин, Чернігівська обл., 16600, листом з описом вкладеного та фіскальною накладною, у відповідності до приписів ст. 259 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 Відкрити апеляційне провадження у справі № 927/716/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області 28.07.2023. Судове засідання призначено на 16.11.2023 об 11 год. 20 хв.

29.09.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив відмовити у задоволені апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів», а рішення Господарського суду м. Києва від 28.07.2023 у справі № 927/716/23 залишити без змін.

03.10.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області надійшла заява про розгляд справи № 9217/716/23 без участі представника позивача-1.

03.10.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області надійшли письмові пояснення по справі № 927/716/23.

14.11.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межам приміщення суду при розгляді справи № 927/716/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області 28.07.2023, розгляд якої призначено на 16.11.2023 об 11 год. 20 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2023 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 927/716/23 задоволено.

14.11.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярію) Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 927/716/23 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду по справі № 922/2321/22.

Клопотання мотивоване тим, що підставою для передачі вказаної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду стала необхідність відступу від правового висновку про застосування приписів ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21.

Так, відповідно до правової позиції Касаційного адміністративного суду, викладеної в постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, сторони договору про закупівлю за державні кошти не обмежені у можливості внесення змін у відповідний правочин в частині збільшення ціни за одиницю товару, за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10% за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Разом з тим, на думку колегії суддів Касаційного господарського суду, наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі оскільки його метою (а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%) є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. При цьому обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни.

В судове засідання 16.11.2023 з`явився прокурор, інші учасники справи до суду своїх предстаників не направили, про час і дату судового засідання повідомлялись належним чином.

Крім того, від позивача 1 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника у судовому засіданні.

Прокурор в судовому засіданні 16.11.2023 стосовно поданого Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» клопотання про зупинення провадження у справі № 927/716/23 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду по справі № 922/2321/22 не заперечував.

Суд апеляційної інстанції, вислухавши позицію прокурора з приводу клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» про зупинення провадження у справі № 927/716/23 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду по справі № 922/2321/22 дійшов наступних висновків.

Позовні вимоги у даній справі обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод № 2 від 25.02.2021, № 6 від 13.08.2021, № 7 від 25.08.2021, № 8 від 27.08.2021, № 9 від 29.09.2021, № 10 від 30.09.2021, №11 від 01.10.2021, № 12 від 28.10.2021, № 13 від 02.11.2021, № 14 від 18.11.2021, № 15 від 01.12.2021 до договору № 23069ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 31.12.2020 (далі - Договір) було порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2023 справу № 922/2321/22 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої ч. 3 ст. 302 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає однією з підстав для такого передання необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

В ухвалі про передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду Касаційний господарський суд зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, господарські суди виходили, у тому числі, з того, що при укладанні спірних угод (якими збільшено ціну за електричну енергію, поставлену за укладеним між сторонами договором, за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року) було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказану ціну було збільшено в межах коливань ціни відповідного товару на ринку.

Водночас, суди зазначили, що вищенаведеними нормами прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Отже, за висновком судів, сторонами було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 вищенаведеного Закону, оскільки жодна зі спірних угод окремо не містить в собі умов щодо збільшення ціни товару понад десять відсотків.

Касаційний господарський суд в ухвалі про передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, з наведеним не погодився і зазначив, що цим касаційним судом неодноразово викладено правову позицію (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі N 908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі N 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі N 917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі N 927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Касаційним господарським судом встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі N 420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Посилаючись на викладене вище, Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі N 420/17618/21.

Зважаючи на викладене, а також з огляду на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, справа № 922/2321/22 прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.

Справи № 927/716/23 та № 922/2321/22 є подібними за предметом позову, підставами позову та способом захисту.

Оскільки правові висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22 щодо питань, які стосуються тлумачення ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» мають суттєве значення для вирішення даної справи та формування єдиної правозастосовчої практики, суд вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження у справі № 927/716/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процессуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 229 Господарського процессуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини 1 статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Враховуючи вищевикладене, та беручи до уваги, що Великою Палатою Верховного Суду не прийнято рішення у справі № 922/2321/22 щодо неоднакового застосування ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою дотримання принципу правової визначеності, колегія суддів прийшла до висновку про наявність підстав для задоволення клопотання Товариства з обмеженою відпоідальінстю «Енера Чернігів» та зупинення апеляційного провадження у справі № 927/716/23 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення в подібних правовідносинах у справі № 922/2321/22.

Керуючись статтями 228, 229, 232, 234, 281 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» про зупинення провадження у справі № 927/716/23 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду по справі № 922/2321/22 - задовольнити.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі № 927/716/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області 28.07.2023 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22 за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Північного офісу Державної аудиторської служби, Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» (далі - відповідач) про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн, та ухвалення по ній остаточного процесуального рішення.

3. Запропонувати учасникам судового процесу повідомити Північний апеляційний господарський суд про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі № 927/716/23.

4. Ухвала набирає законної сили після її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено: 17.11.2023.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Є.Ю. Шаптала

О.В. Тищенко