ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

26.10.2023р. Справа №905/796/23

за позовом: Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни (зареєстроване місцезнаходження: АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ; адреса, яка визначена у позовній заяві: АДРЕСА_2 )

до відповідача: Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» (84313, Донецька обл., м.Краматорськ, вул.Південна, 1, )

про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, зобов`язання провести перерахунок вартості природного газу та скасувати донарахований обсяг природного газу

Суддя: Паляниця Ю.О.

Секретар судового засідання: Білогубова В.В.

У засіданні брали участь:

від позивача (в режимі відеоконференції): Онілов В.Л. адв.

від відповідача (у приміщенні суду): Виноградов В.О. адв.

СУТЬ СПРАВИ:

Позивач, Фізична особа-підприємець Турко Юлія Геннадіївна, м.Покровськ звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Краматорськ про:

- визнання протиправним та скасування рішення комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом №6 від 12.04.2023р., про задоволення акту про порушення №XXII259 від 15.03.2023р. та донарахування необлікованих обсягів природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни за об`єктом «Офіс» за адресою: Донецька область, м.Мирноград, вул.Соборна, 20б, за 12 місяців;

- зобов`язання Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» провести перерахунок вартості природного газу та скасувати нарахований споживачу Фізичній особі-підприємцю Турко Юлії Геннадіївні за об`єктом «Офіс» за адресою: Донецька область, м.Мирноград, вул.Соборна, 20б, обсяг природного газу за період з 15.03.2022р. по 15.03.2023р. в розмірі 35737,68 куб. м газу згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 12.04.2023р. до протоколу комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» з розгляду актів про порушення №6 від 12.04.2023р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що під час проведення обстеження об`єкту споживача за адресою Донецька обл., м.Мирноград, вул.Соборна, 20б представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» було безпідставно складено акт про порушення №ХХІІ259 від 15.03.2023р. щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, яке здійснено шляхом прихованих заходів. Вказаний акт став підставою для прийняття засіданням комісії з розгляду актів про порушення Красноармійського УГГ АТ «Донецькоблгаз» протиправного рішення від 12.04.2023р. про задоволення акту про порушення №ХХІІ259 від 15.03.2023р. та донарахування необлікованого обсягу природного газу за період з 15.03.2022р. по 15.03.2023р. у розмірі 35737,68 куб. м газу.

Ухвалою суду від 31.07.2023р. за вказаним позовом відкрито провадження у справі №905/796/23, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Відповідач у відзиві б/н від 18.08.2023р. заперечив проти задоволення позовних вимог. Окрім того, у вказаній заяві по суті спору відповідач звертав увагу суду на те, що поки його фахівці очікували прибуття позивача або її уповноваженого представника, зовнішнім оглядом через наявні у металевій шафі технологічні отвори (вхід та вихід газопроводу) було встановлено наявність на поверхні лічильника газу стороннього предмету круглої форми обмотаного чорною ізолентою та закріпленою на ньому пластиковою стяжкою у формі петлі. За формою, способом кріплення та місцем розташування вказаного предмету можна стверджувати, що це був неодимовий магніт, а наявна пластикова петля призначена для швидкого зняття магніту з поверхні лічильника. На підтвердження вказаних обставин, відповідачем долучено до відзиву відповідні відеоматеріали.

У відповіді б/н від 28.08.2023р. на відзив Фізична особа-підприємець Турко Юлія Геннадіївна зазначала, що акт про порушення не містить будь-яких посилань на виявлення в процесі контрольного огляду на поверхні лічильника газу сторонніх предметів на його корпусі, про грубе нехтування представниками відповідача визначеного порядку проведення експертизи лічильників газу. Окрім того, у вказаній заяві по суті спору позивач наголошував на тому, що під час здійснення контрольного огляду безпідставно не брались до уваги пояснення споживача.

У запереченнях б/н від 04.09.2023р. відповідач заперечив проти доводів позивача, а також навів хронологію відеоматеріалів, посилався на п.5 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільчих систем, в якому визначено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

На підставі ухвали суду від 28.09.2023р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.10.2023р.

Представники сторін у судове засідання з розгляду справи по суті з`явились, представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив:

15.03.2023р. представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» у присутності уповноваженої особи Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни було проведено обстеження об`єкту споживача за адресою: Донецька область, м.Мирноград, вул.Соборна, 20б.

За наслідками проведення огляду представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» складено акт №ХХІІ259 від 15.03.2023р. про порушення, яким встановлено порушення підп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Зі змісту вказаного акта вбачається, що при проведенні представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» перевірки дотримання Фізичною особою-підприємцем Турко Юлією Геннадіївною правил споживання природного газу зі сторони споживача була присутньою Турко Юлія Геннадіївна. Зазначена особа підписала акт №ХХІІ259 від 15.03.2023р. про порушення. Будь-які зауваження зі сторони споживача до акта відсутні, що підтверджується відсутністю їхніх записів у рядку «Зауваження споживача (його представника) до цього акта про порушення».

З метою підтвердження або спростування зазначених підозр на втручання в роботу лічильника газу (оскільки достовірно встановити попередньо вказане шляхом лише поверхневого огляду на місці було неможливо), Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» було ініційовано проведення експертизи ЗВТ на предмет перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 Глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем.

23.03.2023р. комісією Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за участю представника Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни за довіреністю - Турко А.В. було проведено експертизу лічильника газу Elster типу BK-G 6 МТ, заводський номер №39370128, який знято відповідно до акту №ХХ1І259 від 15.03.2023р. За висновками комісії, викладеними в акті експертизи лічильника газу №262 від 23.03.2023р. та №263 від 23.03.2023р. було встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, яке здійснене шляхом прихованих заходів. Окрім того, у вказаних актах зазначено про наступне: свинцева пломба відповідає зразку завода виробника 2019р. Пломбувальна стрічка 16-004949, яка знаходиться зверху суматора не пошкоджена; антимагнітна стрічка МагнетТ М10374002, яка знаходиться на нижній лицьовій частини корпусу, не пошкоджена. Пропускна здатність лічильника не порушена. При перевірці лічильника всередині чути тріск. При розкритті лічильника, виявлено магніт, який не передбачений конструкцією лічильника. Побутовий лічильник газу не відповідає вимогам, пункту 11.1 ДСТУ 9035:2020 (зовнішній вигляд). Побутовий лічильник газу потребує заміни на новий. Побутовий лічильник газу упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою №А1933775. Номерна пломба Красноармійського УГГ №68003487 не пошкоджена. Красноармійського УГГ №6803488 не пошкоджена. Номерні пломби Красноармійського УГГ упаковані в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою №1933773.

В подальшому, відповідачем складено акт-розрахунок №130/7 від 30.04.2023р. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 1119580,19 грн з ПДВ. Вказаний акт отримано представником Фізичної особи-підприємця Турко Ю.Г. під підпис. А також наявна відмітка про те, що зазначений представник з вказаним актом не згоден.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з п.1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (ч.ч.1, 2 ст.59 Закону України «Про ринок природного газу»).

За змістом ч.1 глави 5 розділу XI наведеного кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (ч.6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (ч.8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Як визначено у п.1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Верховний Суд у постанові від 03.11.2020р. по справі №908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі №908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019р. по справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019р. у справі №922/137/19, від 28.12.2019р. у справі №911/721/19, від 12.03.2020р. у справі №920/1217/16, від 26.06.2020р. у справі №911/720/19, від 08.09.2020р. у справі №922/4351/19, від 17.02.202р. у справі №914/375/18, від 18.08.2021р. у справі №914/2108/19, від 24.10.2018р. у справі №914/2384/17, від 18.06.2019р. у справі №922/1573/18.

Як вже зазначалось судом, з метою підтвердження або спростування підозр на втручання в роботу лічильника газу, які виникли на місці перевірки та у зв`язку із неможливістю достовірно встановити вказане в акті порушення візуально (оскільки лічильник газу ЗВТ при зовнішньому огляді пошкоджений не був), представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до п.2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС.

Експертом при проведенні дослідження встановлено, що всередині лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, є сторонній об`єкт, який володіє магнітними властивостями і закріплений на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника. Розміщення цього стороннього, конструктивно не передбаченого об`єкту всередині корпуса лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від`єднання лічильника від газової мережі. Наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

Отже, експертизою підтверджено наявність в середині лічильника газу стороннього предмету, який не був там поміщений та передбачений заводом-виробником. Також експертизою встановлено (доведено), що в зв`язку із наявним стороннім предметом можна впливати на роботу лічильника газу та частково або повністю зупиняти лічильний механізм.

При цьому, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021р. у справі №903/160/21, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (близький за змістом висновок викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019р. у справі №904/2741/18, від 18.05.2021р. у справі №902/417/20, від 11.08.202р.1 у справі № 927/89/18).

Згідно із ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надавши оцінку доводам сторін спору та поданим на їх обґрунтування доказам у сукупності, суд встановив обставини виявлення конструктивно не передбаченого об`єкту всередині корпуса лічильника газу, який володіє магнітними властивостями, що у сукупності має своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» підлягають залишенню без задоволення.

Згідно із ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір в сумі 5368 грн підлягає віднесенню на позивача.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді на визначену згідно з процесуальним законом кінцеву дату складання повного тексту рішення, такий текст складено після закінчення лікарняного судді.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.86, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Вступну та резолютивну частини рішення складено 26.10.2023р.

Повний текст рішення складено 17.11.2023р.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Ю.О.Паляниця