РІШЕННЯ

20 листопада 2023 року м. ТернопільСправа № 921/545/23

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Чопка Ю.О.

за участі секретаря судового засідання Саловська О.А.

розглянув справу

за позовом: Керівника Тернопільської окружної прокуратури (46000, м.Тернопіль, бульвар Т. Шевченка, 7) в інтересах держави в особі:

- Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка,8)

- Великогаївської сільської ради (47722, вул. Галицька 47, с. Великі Гаї, Тернопільський район, Тернопільська область)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, проспект Злуки, 2 "В", м. Тернопіль)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів

За участю заступника начальника відділу представництва інтересів держави в суді Тернопільської обласної прокуратури Вигонної Ірини Валентинівни

представника від:

Західного офісу Держаудитслужби: не з`явився

Великогаївської сільської ради: Чаповський Вячеслав Васильович

Відповідача: Пелех Любомир Юрійович, юрисконсульт

Зміст позовних вимог.

Керівник Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (позивач 1) та Великогаївської сільської ради (позивач 2) звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" про:

- визнання недійсними додаткових угод: №2 від 30.09.2021, №3 від 28.10.2021, 3/1 без дати, №4 від 30.11.2021, №5 від 30.11.2021, укладених до договору про постачання електричної енергії споживачу №129 від 12.03.2021;

- стягнення з відповідача на користь Великогаївської сільської ради грошових коштів в сумі 87 632, 90 грн (з врахуванням заяви про зміну предмета позову №50-8610757вих-23 від 19.10.2023).

Позовні вимоги мотивовані тим, що з порушенням норм чинного законодавства про публічні закупівлі та умов договору №129 від 12.03.2021, в зв`язку з укладенням додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов вказаного договору та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, позивачем з місцевого бюджету безпідставно та й в надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти в сумі 87 632,90 грн за недопоставлений товар в обсязі 65 699,00 кВт/год.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2023 справу №921/545/23 передано на розгляд судді Чопку Ю.О.

Позиція прокуратури.

Ціна товару (ціна за одиницю товару) та кількість (обсяг) товару є істотною умовою договору про закупівлю; зміна істотних умов договору можлива лише у випадках, передбачених ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". На момент підписання умов договору про постачання електричної енергії споживачу №129 від 12.03.2021 сторонами були погоджені всі істотні умови, а саме: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір про постачання електричної енергії споживачу №129 від 12.03.2021 укладено між ТОВ "Тернопільелектропостач" та Великогаївською сільською радою за результатами переговорної процедури.

До вказаного договору з ініціативи відповідача вносилися зміни шляхом укладення додаткових угод: №1 від 28.09.2021, №2 від 30.09.2021, №3 від 28.10.2021, №3/1 без дати №4 від 30.11.2021, №5 від 30.11.2021.

В даних угодах ціну за одиницю товару каскадним принципом було збільшено на 67,95% від первісної ціни, визначеної у договорі, а обсяг поставленої електричної енергії зменшено, що є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"; крім того, угоди укладено без обґрунтованого та належним чином документально підтвердженого факту коливання ціни товару на ринку; з перевищенням встановленого законодавством імперативного 10% максимального ліміту щодо збільшення ціни, визначеної в договорі, що є підставою для визнання оскаржуваних додаткових угод недійсними.

Прокуратура не погоджується з доводами відповідача про те, що довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", Торгово-промислової палати України та інформації з сайту ДП "Оператор ринку", які долучалися до листів з пропозиціями щодо збільшення ціни на товар, є належними доказами наявності факту коливання ціни на ринку електричної енергії, вказуючи, що до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна на товар на момент укладення договору із урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за договором; під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору і до внесення відповідних змін до нього. Натомість, відповідачем під час ініціювання укладення спірних додаткових угод, всупереч вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону та п.5.4 договору, збільшено ціну електроенергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Жоден із документів, які стали підставою для укладення додаткових угод, не містить належної інформації про факт коливання цін на електричну енергію саме у період з дати укладення попередньої додаткової угоди до дати звернення постачальника з пропозицією внести наступні зміни до договору.

Щодо обставин збільшення ціни за одиницю товару до 10% в кожній додатковій угоді, то з даного приводу прокуратура посилається на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 16 лютого 2023 року у справі №903/383/22 (п.7.50 постанови) відповідно до яких зазначено, що законодавство про публічні закупівлі, як у редакції Закону №922-VIII до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти та містить обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Окрім того, прокуратура вважає недобросовісною поведінку відповідача, який ініціював необґрунтоване збільшення ціни електроенергії після укладення договору більше, аніж на 10% як це визначає Закон, що нівелює результати публічної закупівлі та спричиняє неефективне використання бюджетних коштів (з цього приводу також посилається на судову практику).

Західний офіс Держаудитслужби участь повноважного представника в судовому засіданні 20.11.2023 не забезпечив, водночас заявою від 19.09.2023 (вх.№7603 від 20.09.2023) підтримав позовні вимоги прокуратури, зокрема зазначив, що оскаржувані додаткові угоди до договору про закупівлю укладені з порушенням ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Великогаївська сільська рада в письмових поясненнях №1337 від 10.10.2023 та її представник в судовому засіданні позовні вимоги прокуратури підтримав у повному обсязі.

Заперечення відповідача.

Відповідач у відзиві на позовну заяву №1432 /08 від 01.09.2023 (вх.№7192 від 05.09.2023) позовні вимоги заперечив.

Заявою від 17.11.2023 (вх.№9324 від 17.11.2023) товариство, спираючись на ч.1 ст.191 ГПК України, зазначило про визнання позову; просило ухвалити рішення про задоволення позову та вирішити питання про повернення позивачу з Державного бюджету України 50% сплаченого ним судового збору на підставі ч.1 ст.130 ГПК України.

Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 15.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №921/545/23 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у даній справі призначено на 06.09.2023; встановлено відповідачу строк для подачі відзиву на позов.

Ухвалою від 06.09.2023 за клопотанням прокурора відкладено підготовче засідання на 20.09.2023.

Судове засідання 20.09.2023 не відбулось у зв`язку із перебуванням судді Чопка Ю.О. на лікарняному.

Ухвалою суду від 25.09.2023 відкладено підготовче засідання на 11.10.2023.

Ухвалою від 11.10.2023 за клопотанням прокурора відкладено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 23.10.2023 продовжено строк підготовчого провадження у справі №921/545/23. Прийнято до розгляду заяву прокурора №50-86-10757вих-23 від 19.10.2023 (вх.№8409) про зміну предмета позову. Призначено підготовче засідання на 20.11.2023.

Оскільки визнання позову відповідачем не суперечить вимогам законодавства, не порушує прав та інтересів інших осіб, заявлено повноважною особою, визнання позову товариства приймається до розгляду, відповідно в підготовчому засіданні 20.11.2023 судом з виходом у нарадчу кімнату, прийнято вступну та резолютивну частини рішення в порядку ч.3 ст.185 ГПК України.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Закупівля UA-2021-03-04-012086-c проводилась за переговорною процедурою відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: якщо двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. Зокрема, вищевказана переговорна процедура була проведена після відміни двох процедур відкритих торгів.

За результатами переговорної процедури між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (далі Постачальник) та Великогаївською сільською радою (далі Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №129 від 12.03.2021 (далі Договір), відповідно до п.2.1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Найменування товару: код ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія). Кількість товару: 240 000 кВт/год (240 МВт/год) (п.2.3. Договору).

Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору (п.3.1. Договору).

Ціна 1 кВт/год електричної енергії, спожитої станом на дату укладення цього Договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі 2,46 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії 2,05 грн; ПДВ у розмірі 20% до ціни електричної енергії 0,41 грн (п.5.1. Договору).

Пунктом 5.2. Договору сторони визначили, що загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 590 400 грн, з урахуванням ПДВ 98 400 грн.

Умови цього Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни на одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни в бік збільшення за одиницю електричної енергії не більше ніж на 10% у разі коливання ціни на ринку за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.5.2.2. Договору).

Сторони домовились, що ціна електричної енергії, розрахована відповідно до п.5.1. Договору, є обов`язковою для Сторін з дати набрання нею чинності. Визначена на її основі вартість електричної енергії буде застосовуватись сторонами при складанні актів приймання-передачі електричної енергії та розрахунках за товар згідно умовами Договору (п.5.6. Договору).

Відповідно до п.5.8. Договору, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутися до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення мін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП "Держзовнішінформ", біржами та іншими повноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", Сторони також можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць (п.5.18. Договору).

Пунктом 13.1. Договору сторони погодили, що останній набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх обов`язків за Договором.

Відповідно до п.13.2 Договору, Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Згідно розділу 14 Договору, невід`ємними частинами цього договору є: Заява приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (Додаток 1); Комерційна пропозиція (Додаток 2); Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії по кожному об`єкту на 2021 (Додаток 3).

12.03.2021 Великогаївська сільська рада шляхом підписання Заяви-приєднання (Додаток 1 до договору №129 від 12.03.2021) приєдналася до умов договору на умовах комерційної пропозиції Постачальника "Індивідуальна", вказавши персоніфіковані дані, зокрема вид та адреси об`єктів електропостачання (додаток "А" до Заяви-приєднання).

У додатку №2 до договору №129 від 12.03.2021 "Комерційна пропозиція "Індивідуальна" передбачено, що ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 2,05 грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

Також, у додатку №2 до договору визначено, що у разі зміни (коливання) закупівельної ціни на ринку електричної енергії, що відбувається протягом розрахункового періоду, зміна ціни за одиницю електричної енергії, спожитої в даному розрахунковому періоді, допускається за умови надання Постачальником документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Документ, що підтверджує коливання ціни, повинен бути наданий у формі довідки (висновку), виданої уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", Сторони також можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Термін дії Комерційної пропозиції визначений до 31.12.2021.

У додатку №3 до договору сторонами погоджено щомісячні обсяги споживання електричної енергії на 2021 рік.

В подальшому, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" та Великогаївською сільською радою укладено ряд додаткових угод до договору №129 від 12.03.2021 про внесення змін до договору.

Так, Додатковою угодою №1 від 28.09.2021, сторони зокрема:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в п.5.1. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток 2 до договору Комерційну пропозицію до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 2,22385 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

Ця додаткова угода вважається укладеною з 01.08.2021 до 31.12.2021 (п.7 додаткової угоди).

Підставою для підписання додаткової угоди №1 від 28.09.2021 слугував лист ТОВ "Тернопільелектропостач" №530/12 від 20.08.2021, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №121/150 від 10.08.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 47,30%.

Додатковою угодою №2 від 30.09.2021, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в п.5.1. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 2,41491 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2021 до 31.12.2021 (п.7 додаткової угоди).

До додаткової угоди №2 від 30.09.2021 долучено повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" №5941/12 від 15.09.2021, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №121/174 від 26.08.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 45,57%.

Додатковою угодою №3 від 28.10.2021, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в п.5.1. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 2,65398 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який, становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з укладена з 01.09.2021 до 31.12.2021 (п.7 додаткової угоди).

До додаткової угоди №3 від 28.10.2021 долучено повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" №6246/12 від 27.09.2021, в якому зазначено, що у відповідності до довідки виданої Торгово-промисловою палатою України №2417/08.0-7.3 від 16.09.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 53,53%. Згідно долученої довідки зміна середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку "на добу наперед" (РДН ОЕС) за періоди липень 2021 року склала 1444,05 грн/МВт/год. та 01-10 вересня 2021 року склала 2 217,07 грн/МВт/год.

Додатковою угодою №3/1 без дати, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в п.5.1. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 2,85063 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який, становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.10.2021 (п.7 додаткової угоди).

Підставою підписання додаткової угоди №3/1 слугувало повідомлення ТОВ "Тернопільелектропосгач" №6644/12 від 22.10.2021 до якого долучено довідку Торгово-промислової палати України № 2704/08.0-7.3 від 13.10.2021, в якій вказано, що зміна середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку "на добу наперед" (РДН ОЕС) за періоди серпня 2021 року склала 2 076,95 грн/МВт/год.; вересня 2021 року - 2 230,78 грн/МВт/год.

Додатковою угодою №4 від 30.11.2021, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в п.5.1. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 3,13284 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021 до 31.12.2021 (п.7 додаткової угоди).

Підставою для підписання додаткової угоди №4 від 30.11.2021 слугувало повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" №7864/12 від 18.11.2021, до якого долучено довідку Торгово-промислової палати України № 2978/08.0-7.3 від 09.11.2021, в якій вказано, що зміна середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку "на добу наперед" (РДН ОЕС) за періоди вересня 2021 року склала 2 230,78 грн/МВт/год.; жовтня 2021 року - 2 793,44 грн/МВт/год.

Додатковою угодою №5 від 30.11.2021, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в п.5.1. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 3,44299 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год.;

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021 (п.5 додаткової угоди).

До додаткової угоди №5 від 30.11.2021 долучено повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" №8075/12 від 25.11.2021, в якому зазначено, що у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку", середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 31,40 %. Зокрема, за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 3,37495 грн кВт/год., що на 31,40 % більше ціни за 1 декаду жовтня 2021 року.

Окрім того, сторонами укладено Додаткову угоду №1 від 30.12.2021, якою зменшили загальну суму договору до 532 969,16 грн, зокрема, п.5.2 Договору викладено в новій редакції: ціна даного Договору на 2021 з врахуванням ПДВ становить 532 969,16 грн.

Тобто, з урахуванням всіх додаткових угод, ціна за 1 кВт/год електричної енергії зросла з 2,46 грн з ПДВ до 4,131588 грн з ПДВ (тобто збільшилась на 67,95%), а обсяг поставленої електричної енергії суттєво зменшився.

На виконання взятих на себе договірних обов`язків Постачальником поставлено, а Споживачем спожито в період з березня по грудень 2021 року 174301 кВт/год на загальну суму 532 969,16 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів прийняття-передавання товарної продукції.

Оплата одержаної електричної енергії Великогаївською сільською радою у повному обсязі, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень та звітом про виконання договору про закупівлю від 15.04.2022.

Як вбачається з довідки (висновку) від 08.06.2023 головного державного аудитора відділу контролю в галузі освіти, науки, спорту та інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області наданої в межах кримінального провадження №0000041 від 10.05.2023 встановлено, що додаткові угоди укладено з порушенням норми п.2 ч.5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIІІ, в частині збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку після укладання договору (додаткових угод) та до моменту письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни та як наслідок перевищення ціни за одиницю товару більш як на 10% в послідуючих додаткових угодах у порівнянні з Договором; з недотриманням норм пункту 4 частини 3 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 №2019-VII, п.п. 3.1.1, 3.2,4 розділу III Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 щодо початку дати їх застосування.

Внаслідок внесення змін до істотних умов Договору з порушенням норм чинного законодавства та умов Договору, Великогаївською сільською радою, згідно вказаної довідки, здійснено зайвих витрат бюджетних коштів на суму 87 632,90 грн, чим завдано збитків установі на вказану суму.

Прокурор вважає, що додаткові угоди №2 від 30.09.2021, №3 від 28.10.2021, №3/1 без дати, №4 від 30.11.2021, №5 від 30.11.2021до договору №129 від 12.03.2021 про постачання електричної енергії суперечать вимогам ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому мають бути визнані судом недійсними.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до господарського суду.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд при ухваленні рішення, висновки суду.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, вказаним у ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст.714 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Згідно з ч.1 ст.275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Судом з`ясовано, що між Великогаївською сільською радою, як Споживачем, та ТОВ Тернопільелектропостач, як Постачальником, укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №129 від 12.03.2021, відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався поставити споживачу у період з 21.03.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач - оплатити Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п.5.2. договору до договору №129 від 12.03.2021 ціна цього договору становить 590 400 грн, в т.ч. ПДВ 98 400 грн.

В подальшому між сторонами укладено додаткові угоди до договору, якими збільшено ціну за одиницю товару на 67,95% від визначеної ціни у договорі.

Вважаючи, що вказані додаткові угоди не відповідають вимогам законодавства, прокурор просить визнати їх недійсними.

Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч.2 ст.20 ГК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч.ч.2, 3 ст.215 ЦК України).

Підписавши договір №129 про постачання електричної енергії споживачу від 12.03.2021, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на умовах, передбачених у ньому, в тому числі і в частині здійснення поставок за цінами, визначеними у договорі.

Пунктом 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції, чинній на момент укладення додаткової угоди №2 від 30.09.2021, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2022 у справі 924/674/21, від 19.07.2022 у справі № 927/568/21).

Коливання ціни на ринку повинно мати місце саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища після підписання договору та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

На підтвердження коливання ціни товару на ринку та наявності підстав для укладення оспорюваних додаткових угод відповідач при зверненні до Споживача (позивача у справі) із пропозиціями збільшити ціну за одиницю товару надавав цінові довідки Торгово-промислової палати України, ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" та інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку".

Однак, вказані докази містять інформацію про середньоринкові ціни на електричну енергію у певні періоди, їх відсоткове співвідношення, проте у них не відображено рівня коливання ціни товару на ринку на момент укладення оспорюваних угод, тому такі довідки не можуть бути належними доказами наявності підстав для внесення змін до договору. Будь-яких інших доказів на підтвердження коливання цін матеріали справи не містять.

Тобто, відповідачем документально не підтверджено наявності підстав для укладення оспорюваних угод; при зверненні до Споживача з пропозиціями підвищити ціну, товариство не обґрунтувало, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику у договорі про закупівлю, не навело причин, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником пропозиції).

За таких обставин вищевказані додаткові угоди суперечить нормам п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд зазначає, що внаслідок укладення сторонами оспорюваних додаткових угод ціна за 1 кВт/год електричної енергії збільшилась на 67,95%. В той же час обсяг поставки значно зменшився. Відтак поведінка сторін договору призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Також суд звертає увагу, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Зважаючи на викладене, суд доходить висновку, що відповідачем не доведено виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

Внаслідок виконання Великогаїською сільською радою своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було надмірно отримано грошові кошти в розмірі 87 632,90 грн, яка становить вартість електричної енергії, яка не була поставлена споживачу.

Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором.

Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору, з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1 від 28.09.2021, а саме з розрахунку 2,22385 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ).

Великогаївською сільською радою загалом перераховано 532 969,16 грн ТОВ "Тернопільелектропостач" за поставлену електричну енергію в обсязі 174 30 кВт/год з березня по грудень 2021 року.

Розрахунок надмірно сплачених коштів необхідно здійснювати, виходячи з ціни, зазначеної в додатковій угоді № 1 від 28.09.2021 до договору №129 від 12.03.2021 за 1 кВт/год. - 2,66862 з ПДВ, без урахування послідуючих додаткових угод.

Тобто сільська рада повинна була заплатити за фактично поставлену електричну енергію кошти в сумі 445 336,26 грн, тоді як фактично перераховано 532 969,16 грн.

Отже, різниця між сумою коштів, яка перерахована ТОВ Тернопільелектропостач за отриману електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням усіх додаткових угод та сумою, яку мала сплатити за отриману електроенергію по ціні, зазначеній у додатковій угоді №1 від 28.09.2021 до договору (без урахування наступних додаткових угод), становить 87 632 грн. Розмір недоотриманої електричної енергії становить 65 699 кВт/год.

Відповідно кошти у сумі 87 632,90 грн отримані відповідачем за товар, який не був поставлений споживачу, а тому підлягають стягненню у судовому порядку.

Дана правова позиція є сталою та послідовною, підтримана Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, ухваленій саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

Разом з тим, 17.11.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" через систему "Електронний суд" надійшла заява від 17.11.2023 (вх.№9324) про визнання в повному обсязі позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод та про стягнення 87 632,90 грн.

Згідно з п.1 ч.2 ст.46 ГПК України відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до ч.1 ст.191 ГПК України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.

Згідно з ч.2 ст.191 ГПК України до ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення.

У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд (п.4 ст.191 ГПК України).

Відповідно до ч.3 ст.185 ГПК України за результатами підготовчого провадження суд ухвалює рішення суду у випадку визнання позову відповідачем.

Суд враховує, що заява про визнання позову підписана уповноваженою особою - керівником відповідача; заява не суперечать закону та не порушує права чи інтереси інших осіб, тому роз`яснивши сторонам правові наслідки таких процесуальних дій, дійшов висновку про наявність підстав для ухвалення рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Розподіл судових витрат.

Згідно вимог частини 1 статті 130 ГПК України, частини 3 статті 7 Закону України "Про судовий збір" у разі укладення мирової угоди до прийняття рішення у справі судом першої інстанції, відмови позивача від позову, визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті, суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.

Приймаючи до уваги, що відповідач визнав позов до початку розгляду справи по суті про стягнення коштів, позивачу належить повернути 50% від сплачених ним 16 104 грн судового збору при поданні позову та заяви про зміну предмета позову.

Решта сплаченого судового збору в розмірі 8 052 грн покладається на відповідача відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.2, 4, 46, 73, 74, 86, 123, 129, 130, ч.3 ст.185, ст.ст.191, 219, 220, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, ст.7 Закону України "Про судовий збір" суд, -

ВИРІШИВ:

1.Позовні вимоги задовольнити.

2.Визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 30.09.2021 до Договору №129 від 12.03.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Великогаївською сільською радою (код 04394875).

3.Визнати недійсною Додаткову угоду №3 від 28.10.2021 до Договору №129 від 12.03.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Великогаївською сільською радою (код 04394875).

4.Визнати недійсною Додаткову угоду №3/1 без дати до Договору №129 від 12.03.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Великогаївською сільською радою (код 04394875).

5.Визнати недійсною Додаткову угоду №4 від 30.11.2021 до Договору №129 від 12.03.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Великогаївською сільською радою (код 04394875).

6.Визнати недійсною Додаткову угоду №5 від 30.11.2021 до Договору №129 від 12.03.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Великогаївською сільською радою (код 04394875).

7.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", м.Тернопіль, проспект Злуки, 2 "В" (код 42145798) на користь Великогаївської сільської ради, Тернопільська область, Тернопільський район,село Великі Гаї, вул. Галицька 37 (код 04394875) 87 632 (вісімдесят сім тисяч шістсот тридцять дві) грн. 90 коп.

Наказ видати.

8.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", м.Тернопіль, проспект Злуки, 2 "В" (код 42145798) на користь Тернопільської обласної прокуратури, м.Тернопіль, вул. Листопадова, 4 (код 02910098) 8 052 (вісім тисяч п`ятдесят дві) грн. судового збору.

Наказ видати.

9.Повернути з Державного бюджету України Тернопільській обласній прокуратурі, м.Тернопіль, вул. Листопадова, 4 (код 02910098) 8 052 (вісім тисяч п`ятдесят дві) грн. зайво сплаченого судового збору.

Протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту рішення прокурор, сторони вправі оскаржити його до Західного апеляційного господарського суду.

Повний текст рішення виготовлено 27 листопада 2023 року.

Суддя Ю.О. Чопко