ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"13" листопада 2023 р. м. Одеса Справа № 923/19/22

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

при секретарі судового засідання Ісаку Д.П.,

розглянувши справу № 923/19/22

за позовом: Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури (73025, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33; )

в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8; )

до відповідача 1: Нововоронцовської селищної ради Херсонської області (74200, Херсонська обл., смт. Нововоронцовка, вул. Воронцова, буд. 10; )

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-УКРАЇНА» (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, узвіз Лоцманський, буд. 21; )

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, визнання недійсним договору;

представники сторін:

від позивача не з`явився,

від відповідача-1 не з`явився,

від відповідача-2 Бойко Г.І. (в режимі відеоконференції),

прокурор Зубік В.В.,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2022 року Перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Нововоронцовської селищної ради Херсонської області (відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСГ-УКРАЇНА" (відповідач-2), в якому просить суд:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель Нововоронцовської селищної ради, оформлене протоколом № 44 від 06.08.2021 у публічній закупівлі UA-2021-08-13-001003-b;

- визнати недійсним договір підряду на виконання будівельних робіт від 22.09.2021, укладений між Нововоронцовською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-УКРАЇНА», вартістю 32 879 538,00 грн.

В обґрунтування позову посилається на встановлення порушення вимог законодавства під час проведення Нововоронцовською селищною радою публічної закупівлі «Реконструкція комплексу громадських будівель, фізкультурно-спортивного комплексу «Стадіону Колос» за адресою: Херсонська область, Нововоронцовський район, смт Нововоронцовка, вул. Гагаріна, 2» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-13-001003-b).

Вказує на проведення Західним офісом Держаудитслужби в Тернопільській області моніторингу закупівлі та встановлення порушень вимог законодавства, зокрема: в порушення ч. 2 ст. 24 Закону замовником разом зі змінами до тендерної документації в окремому документі не оприлюднено перелік змін, що внесено у додаток 1 та додаток 4 «Технічна специфікація» до тендерної документації; в порушення п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону замовником не оприлюднено додаток 2 «Форма тендерної пропозиції» та додаток 3 «Проєкт Договору про закупівлю» до тендерної документації». Зазначає, що замовник за наявності очевидних порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» тендер не відмінив, а натомість визначив переможцем ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА».

Разом з тим, звертає увагу на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА» вимогам тендерної документації, ненадання свідоцтва про реєстрацію самохідної машини SandMatic B1505 ECO. Вказує, що сторонами у Договорі узгоджено умови надання попередньої оплати (авансу), що не відповідає умовам публічної закупівлі та заборонено законодавством України на період дії карантину, а також в порушення вимог законодавства суттєво зменшено гарантійний строк усунення недоліків, виявлених за результатами виконання будівельних робіт підрядником. Більш детально доводи прокурора викладено в уточненій позовній заяві (Т. 1, а.с. 240-253).

Справа розглядалась Господарським судом Херсонської області у складі судді Сулімовської М.Б.

Так, ухвалою від 24.01.2022 судом було відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 22.02.2022, запропоновано учасникам справи подати заяви по суті спору та встановлено відповідні строки для їх подання.

21.02.2022 до Господарського суду Херсонської області надійшов відзив Нововоронцовської селищної ради Херсонської області (Т. 2, а.с. 38-44), згідно з яким відповідач-1 не погоджується з позовними вимогами та вважає їх безпідставними. У відзиві відповідач-1 просить врахувати, що учасники тендеру не були позбавлені інформації про зміни до тендерної документації. Така інформація була наявна в електронній системі закупівель для загального доступу. Крім того, у тендерній документації (перша редакція тендерної документації від 13.08.2021 затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи замовника № 49) наявні/оприлюднені додаток №2 «Тендерна пропозиція» та додаток №3 «Проєкт договору підряду на виконання будівельних робіт». Відповідач-1 зазначає, що встановлені органом Держаудитслужби порушення не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а уповноваженій особі замовника здійснити їх розгляд та визначити переможця, та наведені обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведення публічних торгів. Вважає, що допущені порушення не призвели до негативних наслідків.

Крім того, відповідач-1 вказує, що прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужи, оскільки ГПК України не передбачено право прокурора на звернення до господарського суду в інтересах держави в особі органу, якому законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 22.02.2022 відкладено підготовче судове засідання на 24.03.2022.

Проте, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 внаслідок військової агресії Російської Федерації в Україні уведено воєнний стан, який діє по теперішній час.

Відповідно до пункту 1 статті 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», у разі неможливості здійснення правосуддя судами, розташованими на тимчасово окупованих територіях, територіальна підсудність судових справ, що розглядаються у таких судах, визначається в порядку, передбаченому частиною 7 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Відповідно до ч.7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі неможливості здійснення правосуддя судом з об`єктивних причин під час воєнного або надзвичайного стану, у зв`язку зі стихійним лихом, військовими діями, заходами щодо боротьби з тероризмом або іншими надзвичайними обставинами, може бути змінено територіальну підсудність судових справ, що розглядаються в такому суді, за рішенням Вищої ради правосуддя, що ухвалюється за поданням Голови Верховного Суду, шляхом її передачі до суду, який найбільш територіально наближений до суду, який не може здійснювати правосуддя, або іншого визначеного суду. У разі неможливості здійснення Вищою радою правосуддя такого повноваження воно здійснюється за розпорядженням Голови Верховного Суду. Відповідне рішення є також підставою для передачі усіх справ, які перебували на розгляді суду, територіальна підсудність якого змінюється.

Верховний Суд розпорядженням від 18.03.2022 року № 11/0/9-22 в порядку ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус судді» змінив на Господарський суд Одеської області територіальну підсудність судових справ, які підсудні Господарському суду Херсонської області (враховуючи неможливість здійснювати правосуддя під час воєнного стану Господарським судом Херсонської області).

За Актом прийому-передачі евакуйована справа № 923/19/22 була передана Господарському суду Одеської області. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2023 року справу розподіллено судді Волкову Р.В.

Ухвалою від 20.06.2023 справу № 923/19/22 прийнято до провадження, розгляд справи вирішено здійснити спочатку за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 19.07.2023.

06.07.2023 від прокурора до суду надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яка ухвалою від 07.07.2023 була задоволена.

14.07.2023 до суду надійшов відзив відповідача-2 (Т. 2, а.с. 83-93), згідно з яким він заперечує проти позову, просить відмовити у задоволенні позовних вимог, а також поновити строк на подачу відзиву. Вказаний відзив судом залучено до матеріалів справи.

В обґрунтування своєї позиції відповідач-2 посилається, зокрема, на ст. 884 ЦК України, згідно з якою підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Відповідач-2 зауважив, що позивач цю частину норми закону не вказав та відповідно до цієї норми гарантійний термін 10 років є не безумовний, а лише допустимий сторонами і відповідно замовник будівництва мав право визначити цей термін, спираючись на проєктно-кошторисну документацію.

Щодо ненадання свідоцтва про реєстрацію самохідної машини SandMatic B1505 ECO відповідач-2 зазначив, що така самохідна машина (апарат на дистанційному управлінні) не відноситься до категорії транспортного засобу та реєстрація цієї самохідної машини не передбачені діючим законодавством.

Зауважив, що порушення, на які посилається прокурор, жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведення публічних торгів та не призвели до негативних наслідків.

Крім того, на переконання відповідача-2, прокурор не має процесуальної дієздатності звертатись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужи, оскільки ГПК України не передбачено право прокурора на звернення до господарського суду в інтересах держави в особі органу, якому законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб

Протокольною ухвалою від 19.07.2023 суд за клопотанням прокурора про надання часу для ознайомлення з відзивом відклав підготовче судове засідання на 02.08.2023.

25.07.2023 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив відповідача-2 (Т. 2, а.с. 120-124), де позивачем було деталізовано виявлені під час моніторингу закупівлі порушення. Позивач вказав, що підтримує позов прокурора та вважає, що він підлягає задоволенню.

26.07.2023 відповідачем-2 та 28.07.2023 відповідачем-1 подано до суду заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, які ухвалами від 01.08.2023 були задоволені.

31.07.2023 до суду від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-2 (Т. 2, а.с. 142-148), де прокурором викладено контраргументи проти викладених у відзиві доводів ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА».

Протокольною ухвалою від 02.08.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.08.2023.

25.08.2023 до суду надійшли письмові пояснення відповідача-2 щодо предмета позову (Т. 2., а.с. 183-188).

В подальшому, судове засідання неодноразово відкладалося та було призначено на 13.11.2023.

У судовому засіданні, яке відбулось 13.11.2023, прокурор підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Відповідач-2 заперечував проти задоволення позовних вимог.

Позивач та відповідач-1 явку представників у судове засідання не забезпечили, про розгляд справи повідомлялися належним чином.

13.11.2023, після виходу з нарадчої кімнати, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби у даній справі.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно до частин 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок щодо підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором, визначивши, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх на обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Так, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджувань порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

П. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства тощо.

Враховуючи викладене, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель.

Згідно з п. 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. 3. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18 підтверджено підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Держаудитслужби, яка може і повинна бути позивачем у справах з аналогічних питань.

Листом від 23.10.2021 прокурор повідомив Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про виявлені порушення при здійсненні Нововоронцовською селищною радою публічної закупівлі «Реконструкція комплексу громадських будівель, фізкультурно-спортивного комплексу «Стадіону Колос» за адресою: Херсонська область, Нововоронцовський район, смт Нововоронцовка, вул. Гагаріна, 2» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-13-001003-b) та просив надати інформацію про результати моніторингу закупівлі, а також про вжиті заходи контролю, у тому числі щодо усунення виявлених порушень законодавства (Т. 1, а.с. 221).

Листом від 17.11.2021 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило прокурора про проведення моніторингу спірної процедури закупівлі, виявлення ряду порушень замовника (Нововоронцовської селищної ради) та складення висновку за результатами моніторингу (Т. 1, а.с. 222).

Не дивлячись на наявність повноважень щодо захисту інтересів держави, а також враховуючи, що прокуратура повідомила про виявлені порушення, Західним офісом Держаудитслужби як органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, дій, спрямованих на здійснення відповідного захисту інтересів держави протягом тривалого часу не вчинено, з часу проведення процедури закупівлі не було вжито належних заходів до усунення зазначених прокурором порушень.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у п. 5.6 постанови від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Таким чином, позивач був обізнаний про необхідність захисту інтересів держави та мав відповідні повноваження для їх захисту, проте таких заходів не вжив, що відповідно до вимог ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» є підставою для звернення прокурора до суду з цим позовом в інтересах держави в особі зазначеного уповноваженого органу, що спростовує доводи відповідачів про відсутність у прокурора підстав для звернення до суду з позовом в інтересах держави у даній справі.

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Херсонська обласна прокуратура спрямувала на адресу Західного офісу Держаудитслужби повідомлення про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом (Т. 1, а.с. 224).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача-2, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Нововоронцовською селищною радою здійснювалась публічна закупівля: «Реконструкції комплексу громадських будівель, фізкультурно-спортивного комплексу «Стадіону Колос» за адресою: Херсонська область, Нововоронцовський район, смт Нововоронцовка, вул. Гагаріна, 2». Ідентифікатор закупівлі - UA-2021-08-13-001003-b.

Рішенням уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель Нововоронцовської селищної ради від 06.08.2021, оформленим протоколом № 44, переможцем у вказаній закупівлі визнано ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА». Цим же рішенням затверджено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю товару: ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (Реконструкція комплексу громадських будівель, фізкультурно-спортивного комплексу «Стадіону Колос» за адресою: Херсонська область, Нововоронцовський район, смт Нововоронцовка, вул. Гагаріна, 2) (Т. 1, а.с. 208).

22.09.2021 між Новоронцовською селищною радою як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-УКРАЇНА» як підрядником було укладено Договір підряду на виконання будівельних робіт (далі Договір), за яким підрядник зобов`язався на свій ризик, своїми силами та засобами виконати роботи з реконструкції об`єкта (Реконструкція комплексу громадських будівель, фізкультурно-спортивного комплексу «Стадіону Колос» за адресою: Херсонська область, Нововоронцовський район, смт Нововоронцовка, вул. Гагаріна, 2) відповідно до проєктно-кошторисної документації (далі документація) та здати цей об`єкт замовнику у встановлений термін.

Договір набуває чинності з моменту його укладення, у частині зобов`язань щодо будівництва об`єкта та діє до 31.12.2021, у інших частинах до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

Згідно з п. 3.2. Договору загальна вартість робіт та послуг з реконструкції об`єкта складає 32 274 548,21 грн.

Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету та субвенція з державного бюджету на співфінансування (п. 9.1. Договору).

З пояснень учасників справи вбачається, що виконання робіт по спірному Договору відповідачем-2 не розпочато, фінансування підрядних робіт не здійснювалося, доказів протилежного матеріали справи не містять.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у жовтні 2021 року проведено моніторинг спірної закупівлі, яким встановлено порушення вимог законодавства під час проведення публічної закупівлі, та за результатами проведення моніторингу складено висновок (Т. 1, а.с. 205-207), який станом на даний час не оскаржено (доказів інакшого сторонами до матеріали справи не надано).

Моніторингом виявлено, що 13.08.2021 відповідачем-1 оприлюднено тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 13.08.2021 за № 49, та 18.08.2021 оприлюднено зміни до тендерної документації, а саме: додаток 1 та додаток 4 «Технічна специфікація». Проте, в порушення частини другої статті 24 Закону Замовником разом із змінами до тендерної документації в окремому документі не оприлюднено перелік змін, що внесено у додаток 1 та додаток 4 «Технічна специфікація» до тендерної документації.

Моніторингом тендерної документації (із змінами) встановлено, що згідно:

- пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу З «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція що подається Учасником процедури закупівлі, повинна складатися окрім іншого, з тендерною пропозицією за формою, викладеною в Додатку 2;

- пункту 3 «Проект договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовником зазначено, що проект Договору про закупівлю викладено в додатку 3 до цієї тендерної документації;

Однак моніторингом оприлюдненої інформації встановлено, що в порушення пункту 1 частини першої статті 10 Закону Замовником не оприлюднено додаток 2 «Форма тендерної пропозиції» та додаток З «Проект Договору про закупівлю» до тендерної документації.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Замовнику 11.10.2021 та 19.10.2021 надано через електронну систему закупівель запити про надання відповідних пояснень (інформації, документів) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Однак, станом на дату завершення моніторингу процедури закупівлі (25.10.2021) Замовник не надав відповідні пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності через електронну систему закупівель, чим порушив вимоги частини п`ятої статті 8 Закону.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі станом на час проведення процедури закупівлі) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема проект договору про закупівлю.

Статтею 22 цього Закону визначено, що Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості про проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Отже проєкт договору про закупівлю із зазначенням порядку змін його умов є обов`язковою складовою тендерної документації та в силу п.31 ч. 1 ст.1 Закону умовою проведення тендеру.

Посилання на додатки 2 (форма тендерної пропозиції) та 3 (проєкт договору), які не оприлюднено, містяться також в інших розділах тендерної документації.

Зокрема, пунктом 6 Розділу 3 Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що відповідальність за виконання вимог екологічної безпеки несе переможець процедури закупівлі по цьому лоту (п.8 Додатку 2 цієї тендерної документації).

Відповідно до пункту 2 Розділу 5 Тендерної документації «Оцінка тендерної пропозиції» - учасник, який подав тендерну пропозицію вважається таким, що згодний з проєктом договору, викладеним в Додатку 3.

Пунктом 8 Розділу 4 Додатку 1 до Тендерної документації Замовник зобов`язав учасників подати пропозиції у відповідності до вимог Додатку 2 тендерної документації.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Невідповідність тендерної документації вимогам законодавства, посилання у ній на не опубліковані документи суперечить вказаним принципам щодо відкритості та прозорості публічної закупівлі.

Крім того, суд погоджується з доводами прокурора, що вказані обставини створюють передумови для корупційних ризиків, оскільки невідомо яким чином учасники готували свої тендерні пропозиції та проекти договорів, а також є підставою для відміни торгів.

Так, відповідно до п.2 ч. 1 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Вказана норма є імперативною та не передбачає прийняття Замовником альтернативних рішень.

Водночас, відповідач-1 за наявності вказаних порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» тендер не відмінив, визначивши переможцем ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА».

За наведених обставин, суд погоджується з доводами прокурора відносно того, що прийняте рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель Нововоронцовської селищної ради, оформлене протоколом № 44 від 06.08.2021 у публічній закупівлі UA-2021-08-13-001003-b, прийнято з порушенням вищезазначених приписів Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання його недійсним.

Крім того, п.6 Розділу 3 Тендерної документації визначено, що вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частиною другою статті 22 Закону зазначено в Додатку 4 до цієї тендерної документації.

Згідно Технічної специфікації, яку опубліковано в системі публічних закупівель «Прозорро», Замовником передбачено виконання 6 черг будівельних робіт.

Разом з тим, ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА» у складі тендерної пропозиції надано розрахунки щодо виконання будівельних робіт на 8 черг. Так, у локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-10-1 на загальнобудівельні роботи (Майданчик універсальний (VII черга) у розділі «Демонтажні роботи» Відповідачем-2 здійснено розрахунок витрат на виконання робіт з розбирання цегляних стін, які у Додатку 4 до Тендерної документації відсутні.

П.13.1 Договору сторони узгодили, що Замовник може надавати підряднику аванс в розмірі не більше 30% вартості річного обсягу робіт (на виконання робіт, поставку продукції - обладнання, надання послуг в будівництві. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріально-технічних ресурсів протягом трьох місяців після одержання авансу, що буде підтверджено примірними формами КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», М-15 «Акт про прийняття устаткування», але не пізніше 20 грудня поточного року. По закінченні даного терміну невикористанні суми авансу повертаються замовнику протягом п`яти календарних днів, але не пізніше 25 грудня поточного року. Також, аванс може надаватись замовником протягом договірного періоду за умови закриття попередньої суми авансу, у розмірі не більше 30% залишкової вартості річного обсягу робіт (Постанова КМУ від 27.12.2001 № 1764, Постанова КМУ від 04.12.2019 № 1070).

Водночас, у оголошенні про проведення публічної закупівлі визначено, що умовами оплати договору є 100% післяоплата виконаних робіт.

Більше того, постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.

Таким чином, сторонами у Договорі узгоджено умови надання попередньої оплати (авансу), що не відповідає умовам публічної закупівлі та заборонено законодавством України на період дії карантину, а також в порушення вимог законодавства суттєво зменшено гарантійний строк усунення недоліків, виявлених за результатами виконання будівельних робіт Підрядником.

Відповідно до п.п. 4.4.6 та 14.1 Договору Підрядник гарантує якість виконаних робіт на основні конструктивні елементи та оздоблювальні роботи протягом 3 років.

Між тим, згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Статтею 884 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Отже, приписи ст. 884 Цивільного кодексу України спростовують доводи відповідача-2 стосовно того, що гарантійний строк 10 років не є безумовним, а лише допустимим, та що замовник будівництва мав право визначати цей термін, спираючись на проєктно-кошторисну документацію.

Оскільки між сторонами виникли договірні відносини щодо підрядних будівельних робіт, для цих відносин істотною умовою є гарантійний строк, що не може бути меншим десяти років. При цьому, статтею 884 ЦК не передбачено, що сторони договору можуть встановити гарантійний строк виконання робіт за договором будівельного підряду менше десяти років з посиланням на проєктно-кошторисну документацію. В цій нормі йдеться лише про право сторін встановити гарантійний строк більше десяти років.

Зменшення гарантійного строку суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки недоліки в роботі Підрядника, які можуть мати неочевидний характер під час прийняття Замовником виконаних робіт, можуть бути виявлені лише під час тривалої експлуатації предмету закупівлі та виявлені після спливу 3 річного строку, визначеного у Договорі.

Крім того, відповідно до п.4 Розділу 6 Тендерної документації та п.5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» до істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю є погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості робіт), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Разом з тим, вказану обов`язкову умову відповідачами у Договорі не узгоджено, що суперечить інтересам держави та не відповідає принципу максимальної економії під час проведення публічних закупівель (ст. 5 Закону).

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Як встановлено приписами статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частиною першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Відповідно до ст. 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Враховуючи вищевикладене, договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів, який укладено внаслідок із суттєвими порушеннями вищезазначених приписів Закону України «Про публічні закупівлі» з боку відповідачів, підлягає визнанню недійсним.

До посилань відповідача-2 на практику Верховного Суду, наведену ним в письмових поясненнях (вх. № 29104/23 від 25.08.2023; Т. 2, а.с. 183-188), суд відноситься критично, так як дана практика стосується спорів, в яких спірні договори закупівлі є виконаними, або виконаними частково, та позовна вимога про визнання недійсним договору є ефективним способом захисту прав лише тоді, коли вона поєднана із вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Водночас, виходячи з пояснень сторін, вбачається, що підрядні роботи за спірним Договором не виконувалися, грошові кошти за виконані роботи відповідачем-1 не сплачувалися, доказів протилежного матеріали справи не містять. Відтак, за таких обставин відсутні будь-які підстави для заявлення у даній справі позовних вимог, пов`язаних із реституцією.

У відповідності до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч.ч.1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд також зазначає, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічну правову позицію викладено у Постанові ВС від 18.01.2021 по справі №915/646/18.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 р. (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

За вищенаведених обставин, оцінивши докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, як обґрунтовані, підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.

Судовий збір у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на відповідачів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 53, 73-80, 86, 123, 124, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури (73025, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33; ) в особі позивача: Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8; ) до Нововоронцовської селищної ради Херсонської області (74200, Херсонська обл., смт. Нововоронцовка, вул. Воронцова, буд. 10; ), Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-УКРАЇНА» (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, узвіз Лоцманський, буд. 21; ) про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, визнання недійсним договору задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення процедур закупівель Нововоронцовської селищної ради, оформлене протоколом № 44 від 06.08.2021 у публічній закупівлі UA-2021-08-13-001003-b.

3. Визнати недійсним договір підряду на виконання будівельних робіт від 22.09.2021, укладений між Нововоронцовською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-УКРАЇНА», вартістю 32 879 538,00 грн.

4. Стягнути з Нововоронцовської селищної ради Херсонської області (74200, Херсонська обл., смт. Нововоронцовка, вул. Воронцова, буд. 10; ) на користь Херсонської обласної прокуратури (73025, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33; ) 2 481,00 грн витрат по сплаті судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-УКРАЇНА» (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, узвіз Лоцманський, буд. 21; ) на користь Херсонської обласної прокуратури (73025, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33; ) 2 481,00 грн витрат по сплаті судового збору.

6. Видати накази після набранням рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 13 листопада 2023 р. Повний текст рішення складено та підписано 23 листопада 2023 р.

Суддя Р.В. Волков