ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"09" листопада 2023 р. Справа№ 910/3300/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Козир Т.П.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Попович В.В., адвокат;

від відповідача: Данилов К.О., самопредставництво,

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз", м. Івано-Франківськ

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 (повний текст складено 04.04.2022)

у справі № 910/3300/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз", м. Івано-Франківськ

до Антимонопольного комітету України, м. Київ

про визнання частково недійсними пунктів 1, 2 і 15 рішення від 24.12.2020 № 810-р,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3300/21 в позові Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" (далі - Товариство, позивач) до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, відповідач) про визнання недійсним та скасування в частині рішення №810-р від 24.12.2020 відмовлено.

Товариство з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та 05.04.2022 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3300/21 скасувати та постановити нове рішення, яким позов Товариства задовольнити повністю.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2022 апеляційна скарга Товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Кравчука Г.А. - головуючий суддя, суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3300/21; відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21 до надходження матеріалів справи.

24.05.2022 матеріали справи № 910/3300/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/3300/21, справу призначено до розгляду на 26.07.2022 о 15 год. 00 хв.

11.07.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

20.07.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи.

У судовому засіданні 26.07.2022 оголошено перерву у справі №910/3300/21 до 15 год 00 хв 27.09.2022.

22.09.2022 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення на клопотання про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Коробенка Г.П. з 26.09.2022 по 30.09.2022, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 розгляд апеляційної скарги Товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21 призначено на 01.11.2022 о 15 год 15 хв.

З огляду на увільнення головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 31.10.2022 по 18.10.2022 у зв`язку з участю в ДФТГ, судове засідання 01.11.2022 не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 розгляд апеляційної скарги Товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21 призначено на 06.12.2022 о 16 год. 00 хв.

В судовому засіданні 06.12.2022 колегія суддів апеляційного господарського суду, за результатами розгляду клопотання позивача про призначення судової експертизи, його задовольнила, ухвалою від 06.12.2022 призначено у справі №910/3300/21 комплексу судово-економічну та товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

У постановленій ухвалі судом апеляційної інстанції визначено перелік питань, які потребують висновку експерта, попереджено судових експертів про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Витрати по проведенню експертизи покладено на Акціонерного товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз", з подальшим розподілом судових витрат відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційне провадження у справі №910/3300/21 зупинено на час проведення експертизи.

На виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 матеріали справи №910/3300/21 направлено для проведення комплексної судової експертизи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

28.04.2023 від директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Олександра Рувіна надійшов лист про неможливість виконання комплексної економічної та товарознавчої експертизи за ухвалою від 06.12.2022, оскільки поставлені на вирішення питання:

- щодо дослідження і аналізу ринку оптового продажу лічильників в Україні; визначення ступеню впливу учасників ринку на оптовий і роздрібний ринок побутових лічильників та ринок надання України з надання послуг з встановлення лічильників; визначення достатності даних, які наведено АМКУ у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (питання 1-9), не можуть бути вирішені експертами КНДІСЕ, оскільки не відносяться до компетенції експертів інституту;

- щодо особливостей технічних характеристик та можливостей побутових лічильників, виявлених за результатами випробувань за певною програмою (питання 10-14), не відноситься до завдань та компетенції експертів-товарознавців.

У зв`язку з чим КНДІСЕ просить уточнити експертне завдання з урахуванням вимог Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5).

Враховуючи необхідність вирішення питань, викладених у клопотанні директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Олександра Рувіна, суд апеляційної інстанції ухвалою від 09.05.2023 провадження у даній справі поновив, призначив судове засідання з розгляду вказаного клопотання на 23.05.2023 об 11 год 45хв.

Однак, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Козир Т.П. з 15.05.2023 по 25.05.2023, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2023 розгляд клопотання директора КНДІСЕ Олександра Рувіна у даній справі призначено на 13.06.2023 об 11 год 20 хв.

12.06.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи до отримання відповіді від КНДІСЕ та надання позивачу можливості сформувати питання експертизи відповідно до кваліфікації експертів.

У судовому засіданні 13.06.2023 у справі №910/3300/21 судом апеляційної інстанції оголошено перерву до 11 год 00 хв 06.07.2023, про що винесено відповідну ухвалу. Цією ж ухвалою суд апеляційної інстанції витребував від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали даної справи.

28.06.2023 матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

06.07.2023 від представника позивача до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про уточнення питань судово-економічної та товарознавчої експертизи, в якому повідомлено про проведене позивачем листування з декількома експертними установами з питань, що пропонуються до дослідження. В процесі такого листування АТ "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" на повторний свій запит від 04.07.2023 отримало відповідь від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України за № 9161/10896-12-23/70 від 05.07.2023 про можливість вирішення експертами інституту лише поставлених економічних питань. Також Хмельницький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України листом від 05.07.2023 №19/123/15-7667-2023 повідомив заявника про наявність спеціалістів, які можуть надати відповіді на питання товарознавчої експертизи, при цьому для дослідження цих питань експерту не потрібні усі матеріали справи, достатньо лише Рішення Антимонопольного комітету №810-р та протоколи випробувань побутових лічильників, тобто частини матеріалів справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2023 розгляд справи №910/3300/910 відкладено на 07.09.2023 об 11 год 00 хв у зв`язку з технічною неможливістю встановити відеоконференцзв`язок з представником позивача.

Однак, у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. у відпустці з 04.09.2023 по 08.09.2023 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2023 розгляд справи №910/3300/21 призначено на 03.10.2023 об 11 год 00 хв.

У судове засіданні 03.10.2023 з`явились представники сторін, представником позивача заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю додаткового уточнення та підготовки питань для проведення експертизи та вибору експертної установи. Колегія суддів апеляційного господарського суду задовольнила вказане клопотання, оголосила у судовому засіданні у даній справі перерву до 11 год 00 хв 09.11.2023 в режимі відеоконференції.

07.11.2023 від представника позивача надійшло клопотання про уточнення питань судово-економічної та товарознавчої експертизи, в якому просить прийняти перелік уточнених питань, роз`яснення яких потребує висновку експертів, та доручити проведення цієї комплексної експертизи Хмельницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (29000, м. Хмельницький, вул. Молодіжна 12, ), оскільки останній підтвердив можливість проведення такої експертизи.

У зазначеному клопотанні представник позивача просить поставити на вирішення судово-економічної та товарознавчої експертизи такі питання:

Економічні питання :

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 252-253 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 року щодо обсягів товару "побутовий лічильник", що купуються на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників оптовими покупцями? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані саме як обсяги товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників в частині купівлі товару оптовими покупцями?

Чи вірно застосовано до розрахунків цих обсягів формули та правила розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 360-365 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 щодо обсягів товару "побутовий лічильник", які продаються оптовими продавцями на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані саме як обсяги товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників в частині обсягу продажу товару оптовими продавцями?

Чи проведено розрахунок цих обсягів відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджується документально матеріалами справи № 128-26.13/104-19 обсяг ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників та частки оптових продавців на цьому ринку (показники, визначені розділом 8 Методики 49-р)?

Чи проведено розрахунок цих обсягів та часток відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 366-381 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 та чи характеризують ці дані обсяги обороту товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані саме як обсяги товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників?

Чи проведено розрахунок цих обсягів та часток відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 385-386 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 в частині наявності зміни обсягів обороту товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників протягом 2015-2019 років у бік зменшення на цьому ринку частки оптових продавців ДП "Генератор" та ДП "Візар"? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані та динаміка зменшення часток оптових продавців ДП "Генератор" та ДП "Візар" з 2015 по 2019 роки?

Чи проведено розрахунок цих обсягів та часток відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України в Рішенні АМК України №810-р від 24.12.2020, зокрема в пунктах 3.2. підпункти 172-219 та 3.3 підпункти 220-233, пункті 3.4. підпункти 234-236 та інших параграфах даного Рішення?

Питання товарознавчої частини експертизи:

- До яких класифікаційних категорій, прийнятих у виробничо-торговельній сфері, належать "побутовий лічильник газу", "послуга розподілу природного газу"? Чи включає за наявними класифікаторами "послуга розподілу природного газу" в себе "побутовий лічильник природного газу"?

- Чи є дані про зміни показників якості побутових лічильників (їх технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик) в протоколах випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристик та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме? Чи є такі зміни - дефектами? Якщо так, наскільки такі дефекти істотні? Якщо ні, чи впливають такі зміни якісних характеристик на збільшення похибки вимірювання побутового лічильника?

- Чи можлива експлуатація побутових лічильників за наявності виявлених дефектів чи інших змін якісних характеристик? Чи дозволяють виявлені при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 зміни якісних характеристик визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику ? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних втрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

- Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших якісних характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

- Як зміни якісних характеристик за результатами випробувань природним газом відображені в протоколах випробувань, впливають на оцінку терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

- Чи є інші якісні зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

У судове засідання 09.11.2023 з`явились представники позивача та відповідача.

Представник позивача підтримав заявлене ним клопотання, просив його задовольнити.

Представник відповідача повідомив суд апеляційної інстанції про ознайомлення його з клопотанням позивача про уточнення питань судово-економічної та товарознавчої експертизи, проте заперечив проти призначення такої експертизи та питань, які мають бути поставлені експерту на вирішення.

Розглянувши подане позивачем клопотання, враховуючи неможливість виконання призначеної у даній справі ухвалою від 06.12.2022 комплексної економічної та товарознавчої експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, про що повідомлено листом від 28.04.2023, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до частини 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (частина 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (частина 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (частини 4, 5, 6 статті 99 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, дослідивши наявні матеріали справи в контексті доводів та нормативного обґрунтування позовних вимог та апеляційної скарги, дійшла висновку про наявність дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, і не можуть бути замінені іншими засобами доказування, аніж відповідний висновок експертного дослідження.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 09.10.2018 у справі №908/2261/17.

Визначення, чи потребує вирішення спірного питання застосування спеціальних знань експерта, чи ні, віднесено до компетенції суду. У разі, коли суд потребує висновків фахівця з питань, що відносяться до предмета доказування, тобто, у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, він вправі призначити експертизу.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

Предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 810-р від 24.12.2010 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується позивача.

Так, рішенням Антимонопольного комітету України №810-р, зокрема, визнано групу суб`єктів господарювання, в тому числі позивача такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей (відповідно до наведеного в п. 1 рішення переліку), де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи, із часткою 100%; визнано дії Групи, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, - порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №810-р в частині, що стосується позивача, є незаконним та необґрунтованим, оскільки, приймаючи вказане рішення, АМК:

- невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика); невірно застосовано спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови її здійснення;

- не проведено належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та хибно зроблено висновок про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників Державного підприємства "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та Державного підприємства заводу "Генератор", інших суб`єктів господарювання;

- не доведено існування всіх елементів правопорушення: у справі №128-26.13/104-19 відсутній сам об`єкт, якому заподіюється шкода порушенням; відповідачем не доведено, що дії позивача дійсно посягають на добросовісну конкуренцію на ринках побутових лічильників, спричиняють її обмеження; АМК невірно встановив наявність відносин контролю між групою з 18 операторів ГРМ; незаконність та необґрунтованість дій позивача з висунення в тендерних закупівлях побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, невірно застосовано законодавство про стандартизацію, не досліджено практику його застосування учасниками ринків; наявність наслідків дій позивача у вигляді ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, а також безпосереднього причинного зв`язку з діями позивача; відповідач не досліджував дійсних об`єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у державного підприємства "Жулянський машинобудівний завод "Візар" та державного підприємства заводу "Генератор"; дії позивача були б неможливими за умов існування значної конкуренції, при цьому, АМК взагалі ухилився від доведення цієї ознаки порушення.

Відповідно до приписів статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Частиною 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (частина 2 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Розроблена відповідно до статті 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Таким чином, виходячи з предмета і підстав позову, у предмет доказування у даній справі входять питання щодо дотримання відповідачем Методики, у тому числі при визначенні меж ринку.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19.

Таким чином, перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики, передбачає перевірку судом даних (статистичних та адміністративних), використаних Антимонопольним комітетом України для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта.

До того ж, для правильного розуміння підстав застосування програми РМ 081/39.434-2014 необхідні дослідження та висновки експертів у сфері економіки та спеціалістів у сфері метрологічної діяльності.

Відтак, беручи до уваги те, що в межах даного спору підлягає оцінці питання щодо правомірності визначення дій позивача з висування додаткових вимог обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за програмою РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу, що визнано відповідачем порушенням положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, а також з огляду на заперечення позивача щодо реальної необхідності у висуванні цієї вимоги до учасників торгів задля досягнення Оператором ГРМ можливості провести оцінку термінів повірки, строків експлуатації, спрогнозувати втрати природного газу при вимірюваннях, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає наявною у даній справі необхідність у залученні спеціальних знань експерта, зокрема, для з`ясування обставин того, наскільки дані, що отримуються за наслідками результатів випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, відрізняються від заявлених виробником, та, відповідно, наскільки вимога про їх надання учасниками тендерних торгів є обґрунтовано необхідною при здійсненні закупівлі газових лічильників. Тобто для з`ясування обставин, що мають значення для справи, має місце необхідність залучення спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Отже, для об`єктивного встановлення та розгляду всіх обставин справи, слід дослідити технічні дані, що містяться у протоколах випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014, сутність таких випробувань, оцінити результати випробувань з метрологічної та економічної точки зору.

Зі змісту статей 2, 236 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що з метою забезпечення справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності та ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави на суд покладено обов`язок повно і всебічно з`ясувати і дослідити обставини справи в їх сукупності, що мають значення для її вирішення по суті.

Отже, розглядаючи справу, суд повинен вжити заходів до всебічного й повного встановлення обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов`язків осіб, що беруть участь у справі та реалізується в сукупності з принципами рівності, диспозитивності та безпосередності.

Враховуючи викладене, предмет та підставу позову, положення статей 2, 236, 75-79, 86 Господарського процесуального кодексу України, а також те, що встановлення обставин, що входять до предмета доказування, може бути здійснено лише за наявності спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, колегія суддів визнала за необхідне призначити у даній справі комплексу судову експертизу та відповідно задовольнити відповідне клопотання скаржника.

Наявність в матеріалах справи висновків експертів від 10.09.2021 №9791 за результатами проведення комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи, від 30.08.2021 №9795 за результатами проведення судової комплексної інженерно-технічної та економічної експертизи, не спростовує у даному випаду необхідності призначення відповідної судової експертизи, оскільки, по-перше, висновок експерта №9791 зроблений на замовлення АТ "Харківміськгаз" в межах іншої справи; по-друге, висновки, надані судово-економічними експертами, свідчать про неможливість надати висновки майже з усіх поставлених питань. При цьому, такі висновки експертів, складені на замовлення позивача, зроблені на підставі обмежених матеріалів, які мав позивач, і їх прийняття як доказів не буде в повній мірі відповідати принципам повноти та об`єктивності дослідження всіх обставин справи.

При визначенні питань, які ставляться на вирішення призначеної у даній справі комплексної судової експертизи, судом апеляційної інстанції враховані питання, викладені у клопотанні позивача та відповідність їх вимогам Господарського процесуального кодексу України, Закону України "Про судову експертизу", а також Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5).

Проведення судової експертизи суд апеляційної інстанції вважає за можливе доручити судовим експертам Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичному центру МВС України ( м. Хмельницький, вул. Молодіжна,12), враховуючи клопотання позивача та відсутність можливості у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України виконання такої експертизи, призначеної у даній справі ухвалою від 06.12.2022, а також не наведення відповідачем підстав щодо неможливості доручення проведення експертизи запропонованою позивачем експертною установою та не надання власної пропозиції щодо конкретної експертної установи, якій необхідно доручити проведення призначеної у даній справі судової експертизи.

Експертам роз`яснити права та обов`язки, передбачені статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, та попередити їх про кримінальну відповідальність за статтею 385 Кримінального кодексу України за відмову від виконання покладених обов`язків та за статтею 384 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку.

Оплата експертизи покладається на позивача, а за результатами розгляду справи вказані витрати будуть розподілені між сторонами відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Згідно із пунктом 6 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

У зв`язку з призначенням судової земельно-технічної експертизи провадження у даній справі підлягає зупиненню на час проведення експертизи відповідно до статей 228, 229 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що зупинення провадження у справі з метою повноти та всебічності встановлення обставин справи спрямовано саме на дотримання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд), а не на затягування судового процесу у зв`язку з призначенням експертизи.

Керуючись ст. 98, 99, 100, 102, 103, 232, 228, 229, 234, 235, 252, 269, 270, 281 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

У Х В А Л И В:

1. Призначити у справі №910/3300/21 комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизи, проведення яких доручити Хмельницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (м. Хмельницький, вул. Молодіжна, 12).

3. На вирішення судових експертів винести наступні питання:

Економічні питання :

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 252-253 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 року щодо обсягів товару "побутовий лічильник", що купуються на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників оптовими покупцями? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані саме як обсяги товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників в частині купівлі товару оптовими покупцями?

Чи вірно застосовано до розрахунків цих обсягів формули та правила розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 360-365 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 щодо обсягів товару "побутовий лічильник", які продаються оптовими продавцями на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані саме як обсяги товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників в частині обсягу продажу товару оптовими продавцями?

Чи проведено розрахунок цих обсягів відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджується документально матеріалами справи № 128-26.13/104-19 обсяг ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників та частки оптових продавців на цьому ринку (показники, визначені розділом 8 Методики 49-р)?

Чи проведено розрахунок цих обсягів та часток відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 366-381 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 та чи характеризують ці дані обсяги обороту товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані саме як обсяги товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників?

Чи проведено розрахунок цих обсягів та часток відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 385-386 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 в частині наявності зміни обсягів обороту товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників протягом 2015-2019 років у бік зменшення на цьому ринку частки оптових продавців ДП "Генератор" та ДП "Візар"? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані та динаміка зменшення часток оптових продавців ДП "Генератор" та ДП "Візар" з 2015 по 2019 роки?

Чи проведено розрахунок цих обсягів та часток відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України в Рішенні АМК України №810-р від 24.12.2020, зокрема в пунктах 3.2. підпункти 172-219 та 3.3 підпункти 220-233, пункті 3.4. підпункти 234-236 та інших параграфах даного Рішення?

Питання товарознавчої частини експертизи:

- До яких класифікаційних категорій, прийнятих у виробничо-торговельній сфері, належать "побутовий лічильник газу", "послуга розподілу природного газу"? Чи включає за наявними класифікаторами "послуга розподілу природного газу" в себе "побутовий лічильник природного газу"?

- Чи є дані про зміни показників якості побутових лічильників (їх технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик) в протоколах випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристик та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме? Чи є такі зміни - дефектами? Якщо так, наскільки такі дефекти істотні? Якщо ні, чи впливають такі зміни якісних характеристик на збільшення похибки вимірювання побутового лічильника?

- Чи можлива експлуатація побутових лічильників за наявності виявлених дефектів чи інших змін якісних характеристик? Чи дозволяють виявлені при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 зміни якісних характеристик визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику ? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних втрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

- Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших якісних характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

- Як зміни якісних характеристик за результатами випробувань природним газом відображені в протоколах випробувань, впливають на оцінку терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

- Чи є інші якісні зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

4. Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

6. Витрати по проведенню експертизи покласти на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз", з подальшим розподілом судових витрат відповідно до ст.129 ГПК України.

7.Матеріали справи №910/3300/21 направити для проведення комплексної судової експертизи до Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (м. Хмельницький, вул. Молодіжна, 12).

8. Апеляційне провадження у справі №910/3300/21 зупинити на час проведення експертизи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст ухвали складено 23.11.2023.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Т.П. Козир

Г.П. Коробенко