ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2023 року м.Дніпро Справа № 912/111/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від прокуратури: Богомол О.М., посвідчення №069928 від 01.03.2023;

від позивача-1: Бут Н.М.;

від позивача-2: Варданян Г.С.,

від відповідача-1: Богушевич Є.А.,

від відповідача-2: Салюк С.М.,

від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 01.05.2023 (суддя Бестаченко О.Л., повний текст якого підписаний 09.05.2023) у справі № 912/111/23

за позовом Заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Кіровоградської обласної військової адміністрації, м. Кропивницький

та Державної аудиторської служби України, м. Київ

до відповідача-1: Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, м. Кропивницький

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой", м. Кропивницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів: Антимонопольного комітету України, м. Київ

про визнання недійсним рішення, договору підряду, стягнення 5 728 772,69 грн,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника Генерального прокурора, в інтересах держави в особі Кіровоградської обласної військової адміністрації та Державної аудиторської служби України, яка містить вимоги до Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" про наступне:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018, про визнання переможцем і акцепт пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой";

- визнати недійсним договір підряду від 01.08.2018 №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області", укладений між Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на користь Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації 5 728 772,69 грн, а з Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації одержані ним за рішенням суду 5 728 772,69 грн стягнути в дохід держави, з покладанням на відповідачів судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації, оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018, завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу однієї сторони - Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" та укладений в результаті прийняття спірного рішення Договір підряду від 01.08.2018 №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області", підлягають визнанню недійсними на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 та ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України.

Крім того, враховуючи наявність умислу лише у Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой", як сторони оспорюваного договору, одержані ним 5 728 772,69 грн за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 01.05.2023 у справі № 912/111/23 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" судові витрати у справі № 912/111/23.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на користь Офісу Генерального прокурора 91 299,59 грн сплаченого судового збору.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Заступник Генерального прокурора, який, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення у частині відмови в позові та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити.

При цьому, заявник апеляційної скарги посилається на те, що порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави щодо здійснення права державної власності, тобто права держави володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і у своїх інтересах коштами, що належать їй як безпосередньо, так і через органи державної влади, і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу. Виконання зобов`язань за оскаржуваним правочином, укладеним із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

Порушення ТОВ «Кіровограджилстрой» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного тендеру, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки воно є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України «Про публічні закупівлі», нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси в державі і суспільстві.

Через вчинення ТОВ «Кіровограджилстрой» та ПП «НІФА» антиконкурентних узгоджених дій, змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Унаслідок цього замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки.

З огляду на викладене дії ТОВ «Кіровограджилстрой» спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору із замовником не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а, навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Неправомірна поведінка ТОВ «Кіровограджилстрой», що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного рішення тендерного комітету, не може мати правомірного наслідку - укладення договору.

Недобросовісність дій ТОВ «Кіровограджилстрой» доводяться фактичними обставинами справи, у тому числі рішеннями судів щодо правомірності рішення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо узгодження поведінки учасників конкурсних торгів.

Ураховуючи зазначене, спірний договір укладено в результаті прийняття спірного рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації, оформленого протоколом його засідання від 16.07.2018, також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про недоведеність того, що зміст правочину та мета, з якою він вчинений, завідомо суперечать інтересам держави і суспільства, не відповідають фактичним обставинам справи.

За таких обставин, встановивши та погодившись із доводами прокурора про те, що ТОВ «Кіровограджилстрой» порушив законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного Управлінням капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації тендера; уникнув установлених Законом України «Про публічні закупівлі» обмежень; протиправно усунув конкуренцію під час проведення публічної закупівлі; у незаконний спосіб одержав право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах, суд мав би визнати, що така поведінка суб`єкта господарювання не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Позивач, Державна аудиторська служба України, у відзиві на апеляційну скаргу підтримала доводи Заступника Генерального прокурора та просила апеляційну скаргу задовольнити.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" проти доводів апеляційної скарги заперечило, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін. Зазначило, що обраний прокурором спосіб захисту порушеного права та інтересу (визнання правочину недійсним), передбачений ч. 2 ст. 20 ГК України та п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України. Натомість, правові наслідки недійсності правочину і правові наслідки виконання недійсного правочину є відмінними. Визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не зможе повернути все, отримане за таким договором та буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору). Тому, у задоволенні основної позовної вимоги (недійсність рішення тендерного комітету та договору підряду) мало бути відмовлено з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту, що, в свою чергу, має наслідком відмову в задоволенні похідної вимоги (застосування наслідків недійсності).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.06.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Іванова О.Г. (доповідач), судді - Березкіна О.В., Антонік С.Г.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 02.06.2023 здійснено запит матеріалів справи №912/111/23 із Господарського суду Кіровоградської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

14.06.2023 матеріали справи №912/111/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.06.2023 (колегія суддів: головуючий-доповідач - Іванов О.Г., судді - Березкіна О.В., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 01.05.2023 у справі № 912/111/23; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 02.08.2023.

01.08.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №912/111/23 у зв`язку з відставкою судді Антоніка С.Г.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2023, справу №912/111/23 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Верхогляд Т.А.

З урахуванням зайнятості судді - члена колегії суддів Верхогляд Т.А. 02.08.2023 об 11:00 годині у інших судових засіданнях, розгляд справи відкладено на 09.10.2023.

06.10.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №912/111/23 у зв`язку з відставкою судді Березкіної О.В.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2023, справу №912/111/23 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.

В судовому засіданні 09.10.2023 оголошено перерву до 06.11.2023.

В судовому засіданні 06.11.2023 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

21.06.2018 Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області" (ідентифікатор публічної закупівлі UА-2018-06-21-002963-а).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 07.07.2018. Початок аукціону - 09.07.2018. Очікувана вартість - 5 732 349,80 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 28 661,75 грн.

Для участі у торгах свої пропозиції надали два суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" (далі - ТОВ "Кіровограджилстрой"), дата подання тендерної пропозиції - 06.07.2018; час подання тендерної пропозиції - 16:49; первинна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 728 772,69; остаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 728 772,69;

- Приватне підприємство "Ніфа" (далі - ПП "НІФА"), дата подання тендерної пропозиції - 06.07.2018; час подання тендерної пропозиції - 18:05; первинна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 732 306,40; остаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 732 306,40.

Вказані обставини підтверджуються формою реєстру отриманих тендерних пропозицій.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій тендерна пропозиція ТОВ "Кіровограджилстрой" розкрита електронною системою закупівель першою, оскільки відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації.

Рішенням тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, оформленим протоколом засідання його тендерного комітету від 16.07.2018, переможцем торгів визначено ТОВ "Кіровограджилстрой", тендерна пропозиція якого із сумою 5 728 772,69 грн відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим у тендерній документації замовника. Цим рішенням із вказаним товариством вирішено укласти відповідний договір.

У зв`язку з викладеним електронною системою закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.

01.08.2018 між Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації (далі - замовник) та ТОВ "Кіровограджилстрой" (далі - підрядник) укладено договір підряду №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області" (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого замовник на підставі протоколу засідання тендерного комітету від 16.07.2018 доручає, а підрядник бере на себе зобов`язання на свій ризик, власними силами/засобами за завданням замовника відповідно до проектно - кошторисної документації виконати роботи по об`єкту: "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області" та усунення недоліків впродовж гарантійного періоду.

Пунктом 5.1. договору передбачено, що загальна вартість робіт погоджена за договірними цінами, відповідно до пропозиції учасника публічних торгів, на момент укладення цього договору складає 5 728 772,69 грн, у тому числі ПДВ.

Вартість робіт, які доручаються підряднику для виконання у 2018 році становила 5 718 772,69 грн, у тому числі ПДВ, з них: за рахунок коштів на виконання інвестиційних проектів у межах реалізації заходів, спрямованих на розвиток охорони здоров`я у сільській місцевості, а саме: 4 612 778,01 грн, у тому числі ПДВ - залишок субвенцій з державного бюджету на початок року, 1 105 994,68 грн, у тому числі ПДВ - кошти субвенцій з інших місцевих бюджетів.

Пунктом 6.6. договору передбачено, що підставою для здійснення розрахунків з підрядником є підписані сторонами акти приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) та довідка про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-3), які складаються підрядником.

За п. 7.1. договору, загальний термін виконання робіт, передбачених договором, відповідно до тендерної пропозиції публічних торгів, складає 180 календарних днів. Загальне виконання робіт передбачено у 2018 - 2019 роках. Виконання робіт у 2018 році - згідно з календарним графіком.

У п. 7.2. договору визначено місце виконання робіт: вул. Центральна, 2А, с. Панчево, Новомиргородський район, Кіровоградської області.

Положеннями п. 22.1. Договору передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2019, а за невиконаними зобов`язаннями - до їх повного виконання.

Договір підписано сторонами та скріплено їх печатками.

На підставі розпорядження голови Кіровоградської облдержадміністрації від 08.08.2018 №579-р сторони договору дійшли згоди змінити розподіл коштів за джерелами фінансування для виконання робіт у 2018 році по вказаному об`єкту, у зв`язку з чим п. 5.1. договору додатковою угодою від 09.08.2018 №56/18/60 викладено в новій редакції.

Так, відповідно до нової редакції вартість робіт, яка доручається підряднику для виконання в 2018 році становить 5 718 772,69 грн, у тому числі ПДВ, з них за рахунок коштів на виконання інвестиційних проектів у межах реалізації заходів, спрямованих на розвиток охорони здоров`я у сільській місцевості, а саме: 5 192 778,01 грн, у тому числі ПДВ - залишок субвенцій з державного бюджету на початок року, 525 994,68 грн, у тому числі ПДВ - кошти субвенцій з інших місцевих бюджетів.

Додатковою угодою від 27.11.2018 №58/18/122 сторони дійшли згоди збільшити вартість робіт, яка доручається підряднику для виконання у 2018 році, на 10 000,00 грн, у зв`язку з чим п. 5.1. договору викладено в новій редакції.

Загальна вартість робіт, яка доручається підряднику для виконання у 2018 році, становить 5 728 772,69 грн, у тому числі ПДВ, з них: за рахунок коштів на виконання інвестиційних проектів у межах реалізації заходів, спрямованих на розвиток охорони здоров`я у сільській місцевості, а саме: 5 192 778,01 грн, у тому числі ПДВ, - залишок субвенцій з державного бюджету на початок року, 535 994,68 грн, у тому числі ПДВ, - кошти субвенцій з інших місцевих бюджетів.

Також цією додатковою угодою внесено зміни до п. п. 7.1. та 22.1. договору.

Пункт 7.1. договору в новій редакції передбачає, що загальний термін виконання робіт у 2018 році здійснюється згідно з календарним графіком до 31.12.2018.

За новою редакцією п. 22.1. договору, він набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2018, а за невиконаними зобов`язаннями - до їх повного виконання.

Згідно з листом Головного управління Державної казначейської служби України у Кіровоградській області від 08.07.2022 №07-12-06/3321 фінансування об`єкта "Будівництво сільської лікарні амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області" здійснювалось за рахунок коштів субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію заходів, спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я у сільській місцевості відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України від 26.07.2018 №187 "Про затвердження Переліку проектів та заходів, що фінансуються за рахунок субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетом за здійснення заходів, спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я у сільській місцевості".

Розпорядженням Головного управління Державної казначейської служби України у Кіровоградській області від 07.08.2018 №595 про виділення коштів спеціального фонду місцевих бюджетів із рахунку №0001 Управлінню капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації для фінансування вказаного об`єкта виділено 1 544 068,63 грн, розпорядженням від 07.08.2018 №596 з рахунку №0001 - 171 563,18 грн, розпорядженням від 09.11.2018 №1121 з рахунку №0001 - 64 691,39 грн, розпорядженням від 03.10.2018 №873 з рахунку №0001 - 1 985 414,46 грн, розпорядженням від 03.10.2018 №872 з рахунку №0001 - 215 691,03 грн, розпорядженням від 23.11.2018 №1245 з рахунку №0001 - 8 500 грн, розпорядженням від 28.11.2018 №1283 з рахунку №0001 - 106 835,87 грн, розпорядженням від 28.11.2018 № 1280 з рахунку №0001 - 1 366 425,63 грн, розпорядженням від 09.11.2018 №1118 з рахунку №0001 - 417 294,03 грн.

Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за виконання робіт, визначених договором, ТОВ "Кіровограджилстрой" всього перераховано 5 728 772,69 грн, відповідно до наступних платіжних доручень: від 08.11.2018 №503 - 43 857 32 грн, від 08.11.2018 №502 - 394 715,84 грн, від 27.11.2018 №630 - 10 000 грн, від 27.11.2018 №629 - 94 883,15 грн, від 27.11.2018 №628 - 1 312 774,26 грн, від 01.08.2018 №156 - 1 544 068,63 грн, від 01.08.2018 №177 - 171 563,18 грн, від 03.10.2018 №350 - 215 691,03 грн, від 05.10.2018 - 1 941 219,28 грн.

Рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.2020 №61/3-р/к у справі №03-ВДР/04-19 визнано, що ТОВ "Кіровограджилстрой" () та ПП "НІФА" () вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі робіт "Будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району, Кіровоградської області", проведених Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за допомогою електронних закупівель (ідентифікатор закупівлі в системі UА-2018-06-21-002963-а).

Зазначене рішення (за винятком конфіденційних даних та інформації з обмеженим доступом) оприлюднене на офіційному вебсайті Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та є загальнодоступним.

Відповідно до п. 4 цього рішення антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у вказаних торгах підтверджуються таким:

- спільне використання ІР-адреси та синхронність дій у часі (п. 4.1 рішення);

- одночасне подання тендерних пропозицій (пп. 4.1.2 рішення);

- спільна підготовка тендерних пропозицій (п. 4.2 рішення);

- створення документів на одному комп`ютері (пп. 4.2.1 рішення);

- використання ідентичної редакції програмного комплексу АВК-5 (пп. 4.2.2 рішення);

- схожість внесення змін у кошторисну документацію (пп. 4.2.3 рішення);

- використання одного друкувального та сканувального пристрою (пп. 4.2.4 рішення);

- однакове подання документів, які не передбачені замовником для юридичних осіб (пп. 4.2.5 рішення);

- поведінковий аспект: учасники торгів не знижували свої початкові цінові пропозиції, цінові пропозиції учасників відрізнялись одна від одної лише на 0,062%, який встановлено з аналізу стратегії зниження ціни (п. 4.3 рішення);

- надання поворотної фінансової допомоги (п. 4.4 рішення).

З огляду на вищезазначене адміністративна колегія Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні від 12.05.2020 №61/3-р/к у справі №03-ВДР/04-19 дійшла висновку, що ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" під час підготовки документації та участі у вказаних торгах, які проводило Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за допомогою електронних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівель в системі UА-2018-06-21-002963-а, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Узгодивши свої поведінку та пропозиції конкурсних торгів, вказані суб`єкти господарювання усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

В результаті такої узгодженої поведінки ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" під час участі в торгах не було дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії й ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2020, у справі №912/1692/20 відмовлено в позові ТОВ "Кіровограджилстрой" до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ПП "НІФА", про визнання недійсним рішення адміністративної колегії цього відділення від 12.05.2020 №61/3-р/к.

Оцінивши вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, зокрема встановлені факти використання ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" ІР-адреси, ідентичної редакції програмного комплексу та схожості внесених змін у кошторисну документацію; схожості дефектів друку та внесення змін до тендерної документації за допомогою однієї програми (ilovepdf.com); однакового подання документів, які не передбачені замовником для юридичних осіб; незниження учасниками своєї початкової цінової пропозиції; існування між учасниками закупівлі в минулому правовідносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість та законність оскаржуваного рішення.

Також суд зазначив, що Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оспорюваному рішенні після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА", яка не відповідає меті та змісту змагальності, для забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

При цьому, суд зауважив, що наявні в матеріалах справи докази у своїй сукупності та встановлені у рішенні Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставини свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів, що спростовує посилання позивача на простий збіг дій учасників конкурсних торгів.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час прийняття рішення від 12.05.2020 №61/3-р/к суди дійшли висновку, що відповідачем надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне й обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Отже, рішенням Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 12.05.2020 №61/3-р/к підтверджено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" під час участі в торгах норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Матеріали справи підтверджують, що роботи за договором виконанні в повному об`ємі, об`єкт введено в експлуатацію.

Відповідно до пояснень Державної аудиторської служби України від 07.02.2023 під час проведення ревізії перевірялося питання дотримання підрядником ТОВ "Кіровограджилстрой" вимог чинного законодавства при складанні актів виконаних робіт в частині правильності віднесення витрат, відповідності цін на матеріали за об`єктом "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а с. Панчеве Новомиргородського району".

Проведеною зустрічною звіркою у виконавця робіт ТОВ "Кіровограджилстрой" встановлено, що на виконання умов договору підряду від 01.08.2018 № 56/18 підрядником на виконання робіт за об`єктом "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчеве Новомиргородського району" отримано від Замовника коштів на загальну суму 5 728,77 тис. грн та на відповідну суму виконано робіт з будівництва цього об`єкта, про що свідчать акти виконаних робіт за жовтень - листопад 2018 року.

Проведеною зустрічною звіркою у підрядника ТОВ "Кіровограджитлострой" на порушення вимог п. 6.4.4.1 ДСТУ БД.1.1-:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, встановлено завищення вартості робіт за об`єктом "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчеве Новомиргородського району" на загальну суму 38,0 тис. грн через непідтвердження в бухгалтерському обліку підрядника витрат на відрядження та роботи механізмів, що включені до актів виконаних робіт.

Під час проведення ревізії ТОВ "Кіровограджилстрой" здійснено відшкодування завищеної вартості виконаних робіт шляхом виконання додаткових робіт без оплати.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що оскаржувані рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018, та договір підряду від 01.08.2018 №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії, вчинені з порушенням вищевказаних норм Законів України "Про публічні закупівлі" та "Про економічну конкуренцію".

Отже, суд погодився з доводами прокурора, що ТОВ «Кіровограджилстрой» вчинено антиконкурентні узгоджені дії, однак, на думку суду, вони не доводять, що зміст правочину та мета, з якою він вчинений, завідомо суперечать інтересам держави і суспільства, а лише констатують, що заборонені законом антиконкурентні узгодженні дії вчинені товариством з метою укласти договір.

Суд надав правову оцінку відносинам, оцінюючи їх з позиції того, що договір повністю виконаний, об`єкт введений в експлуатацію, а прокурором не доведено ту обставину, що роботи виконано із завищенням цін, та аналогічні роботи могли бути виконані з використанням менших ресурсів, а також не вказано протиправних наслідків укладання та виконання договору.

Крім того, суд врахував, що до ТОВ «Кіровограджилстрой» застосовано відповідальність у вигляді відповідного штрафу та позбавлення права упродовж трьох років брати участь у процедурах закупівель.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Щодо представництва прокуратурою інтересів держави у суді.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор, серед іншого, звертається до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави в позовній, чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У відповідності до п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №3-рп/99 у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

У зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

В обґрунтування порушення інтересів держави Прокурор вказує на те, що вчинення ТОВ "Кіровограджилстрой" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання послуги за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання послуги з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів.

Прокурор зазначає, що Кіровоградська обласна військова адміністрація наділена повноваженнями щодо затвердження та виконання відповідного місцевого бюджету, контролю за його виконанням, здійснює правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права державної власності (зокрема, коштів місцевого бюджету), а її Департамент капітального будівництва - повноваженнями з фінансування видатків з місцевого бюджету, управління в межах майном (зокрема, коштами), що належить до державної власності. Крім того, він наділений і контрольними повноваженнями щодо укладених ним договорів.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцева державна адміністрація складає, схвалює і подає на розгляд ради прогноз відповідного бюджету, складає і подає на затвердження ради проект відповідного бюджету та забезпечує його виконання; звітує перед відповідною радою про його виконання; подає в установленому порядку до органів виконавчої влади вищого рівня фінансові показники і пропозиції до проекту Державного бюджету України, пропозиції щодо обсягу коштів Державного бюджету України для їх розподілу між територіальними громадами, розмірів дотацій і субсидій, дані про зміни складу об`єктів, що підлягають бюджетному фінансуванню, баланс фінансових ресурсів для врахування їх при визначенні розмірів субвенцій, а також для бюджетного вирівнювання виходячи із забезпеченості мінімальних соціальних потреб.

Статтею 16 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" унормовано, що місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль з-поміж іншого і за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

На підставі п. 1 Положення про Управління містобудування, архітектури та капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 10.02.2020 № 145-р, управління підпорядковувалося голові обласної державної адміністрації.

Наразі правонаступник вказаного Управління Департамент капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації також підпорядковується обласній військовій адміністрації відповідно до вимог п. 1 Положення про цей Департамент, затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 30.12.2021 № 1042-р.

Згідно з п. 1 Указу Президента України "Про утворення військових адміністрацій" від 24.02.2022 № 68/2022 на виконання Закону України "Про правовий режим воєнного стану" для здійснення керівництва у сфері забезпечення оборони, громадської безпеки і порядку утворено з-поміж інших Кіровоградську обласну військову адміністрацію. У зв`язку з утворенням військових адміністрацій, зазначених у цій статті, обласні, Київська міська державні адміністрації та голови цих адміністрацій набувають статусу відповідних військових адміністрацій та начальників цих військових адміністрацій.

Таким чином, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Кіровоградська обласна військова адміністрація, як орган, якому підпорядковується відповідна сторона оспорюваного договору, а також, беручи до уваги здійснення цією адміністрацією державного контролю за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №-2939-ХІІ та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Офіс Генерального прокурора на виконання вимог, установлених абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", листом від 29.06.2022 № 15/2/1-36125ВИХ-22 повідомив Кіровоградську обласну державну адміністрацію про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ТОВ "Кіровограджилстрой". Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

У відповідь Кіровоградська обласна військова адміністрація листом від 14.07.2022 № 01-29/3030/0.1 повідомила Офіс Генерального прокурора, що оспорюваний договір виконано в повному обсязі, про що свідчить звіт про його виконання від 02.06.2020. Претензій щодо виконання цього договору у сторін не було, тому заходи щодо визнання договору недійсним з боку замовника не вживалися.

Офіс Генерального прокурора відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" листом від 29.06.2022 № 15/2/1-36123ВИХ-22 повідомив Державну аудиторську службу України про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ТОВ "Кіровограджилстрой". Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

У відповідь Державна аудиторська служба України листом від 15.07.2022 № 003000-17/5211-2022 повідомила Офіс Генерального прокурора, що відповідно до пп. 4.3.4.1 плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року протягом грудня 2018 року - березня 2019 року здійснювалася ревізія фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за період з 01.02.2017 по 31.12.2018.

Під час цього контрольного заходу не перевірялася закупівля за номером ID UА-2018-06-21-002963-а з питань дотримання вказаним Управлінням вимог законодавства у сфері закупівель.

Доручення щодо проведення перевірки зазначеної закупівлі у відповідного замовника з питань, порушених у листі, надано Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Разом з тим в електронній системі закупівель наразі відсутні відомості щодо результатів проведення вказаної перевірки публічної закупівлі ID UА-2018-06-21-002963-а.

Отже, вищевказане свідчить про бездіяльність органів та не вжиття ними заходів для поновлення порушених інтересів держави.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов`язаних із визнанням правочинів недійсними, а тому, виходячи з вимог ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, крім учасників правочину (сторін за договором), позивачем у такій справі може бути будь-яка особа, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує цей правочин.

Тому звернення прокурора до суду інтересах держави в особі Кіровоградської обласної військової адміністрації та Державної аудиторської служби України є обґрунтованим, беручи до уваги, що спірні правовідносини виникли у 2018 році, однак вказаними особами заходів до усунення порушень та фактичного стягнення коштів не вжито, хоча достеменно було відомо про зазначені порушення, у т.ч. згідно повідомлень Прокурора.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає підтвердженими підстави для представництва Прокурором інтересів держави в суді за поданим у даній справі позовом згідно визначених позивачів.

Щодо суті позовних вимог.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Даючи оцінку правовідносинам, що склались між відповідачами в ході виконання спірного договору, колегія суддів зазначає, що такі містять ознаки договору будівельного підряду, за яким, відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У відповідності до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Заявляючи позов про визнання недійсним договору, позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Відповідно до положень статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 ЦК України.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1). Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2). Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3). Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (ч. 4). Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5). Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч. 6).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Норма аналогічного змісту міститься у ч. 1 ст. 208 ГК України.

Зі змісту ст. 228 ЦК України вбачається, що в ній законодавець передбачив дві окремі обставини, з якими закон пов`язує нікчемність або недійсність правочину, - порушення публічного порядку (ч. ч. 1, 2 цієї статті) та невідповідність інтересам держави та суспільства (ч. 3).

У першому випадку правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним, а тому визнання його недійсним судом не вимагається. При цьому ст. 228 ЦК України не встановлює наслідків такої недійсності правочину.

У п. 68 постанови від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладеними у постанові від 21.11.2018 у справі № 577/5321/17, щодо того, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.

Натомість, у випадку невідповідності правочину інтересам держави та суспільства, він за ч. 3 указаної статті може бути визнаний судом недійсним, що вказує на його оспорюваний характер. Ця ж правова норма передбачає й наслідки такої недійсності правочину.

За змістом ч. 3 ст. 228 ЦК України стягнення в дохід держави одержаного чи належного за зобов`язанням здійснюється лише в тих випадках, коли завідомо суперечний інтересам держави і суспільства договір був повністю або частково виконаний хоча б однією із сторін. Наслідком визнання правочину недійсним не може бути його розірвання, оскільки відповідні вимоги є за своїм правовим характером взаємовиключними.

Наявність умислу у сторони угоди означає, що вона, виходячи з обставин справи, усвідомлювала або повинна була усвідомлювати протиправність укладеного правочину і суперечність його мети інтересам держави та суспільства і прагнула або свідомо допускала настання протиправних наслідків.

Щодо безпосередньо наслідків такої недійсності зобов`язання, то при наявності наміру лише в однієї із сторін зобов`язання, все отримане стороною, яка вчинила протиправний правочин, повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане іншою стороною, яка такого наміру не мала, або належне їй на відшкодування виконаного, стягується за рішенням суду в дохід держави.

Наслідки недійсності правочину підлягають застосуванню лише стосовно сторін цього правочину.

Отже, правові наслідки вчинення правочину з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, є заходом цивільно-правової відповідальності, що полягає у припиненні права власності на майно, яке переходить у власність держави. Фактично це повернення в первісний майновий стан однієї із сторін недійсного правочину, яка не мала умислу вчинити правочин, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, та стягнення за рішенням суду в дохід держави з іншої сторони, яка мала умисел вчинити правочин, визнаний судом недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, одержаного нею за правочином або належного їй на відшкодування виконаного.

Ураховуючи необхідність захисту публічних інтересів держави і суспільства, особливі правові наслідки недійсності правочину, передбачені ч. 3 ст. 228 ЦК України, в умовах боротьби з корупційними явищами в державі є доцільним та обґрунтованим задля забезпечення виконання державою своїх завдань перед суспільством та людиною. Це сприяє більш ефективному захисту цивільних прав та інтересів учасників цивільних правовідносин та захисту інтересів держави і суспільства цивільно-правовими заходами.

У цій справі прокурор звернувся до суду з оскарженням рішення тендерного комітету та договору у зв`язку з їх невідповідністю інтересам держави та суспільства та просив визнати їх недійсними на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203, ч. З ст. 228 ЦК України. При цьому, ураховуючи наявність умислу лише у ТОВ «Кіровограджилстрой» як сторони оспорюваного договору, одержані ним за цим правочином 5 728 772,69 грн на підставі ч. 3 ст. 228 ЦК України необхідно повернути іншій стороні договору, а з неї - стягнути в дохід держави.

У законодавстві відсутні визначення поняття "інтерес" та поняття "інтерес держави і суспільства". Законодавство не містить ні орієнтованого переліку сфер, де існують ці державні інтереси, ні критеріїв чи способів їх визначення.

Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 8 квітня 1999 року у справі про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді певною мірою конкретизував, що державні інтереси - це інтереси, пов`язані з потребою у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

У наукових працях зазначається, що поняття "інтереси держави" має невизначений зміст, і в кожному конкретному випадку необхідно встановити, порушені чи ні інтереси окремої особи або держави. Інтереси держави - це закріплена Конституцією та законами України, міжнародними договорами (іншими правовими актами) система фундаментальних цінностей у найбільш важливих сферах життєдіяльності українського народу і суспільства.

Частиною 3 статті 5 ГК України врегульовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 20.03.2019 № 922/1391/18, ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Питання про те, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом. При цьому вирок суду, постановлений у кримінальній справі, не є єдиним та обов`язковим доказом вини.

Аналогічні правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права викладено і в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 910/1421/16, від 15.02.2018 у справі № 911/1023/17, від 17.04.2018 у справі № 910/1424/16, від 31.05.2018 у справі № 911/639/17, від 09.07.2019 у справі № 911/1113/18, від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 15.12.2021 у справі № 910/6271/17, від 13.01.2022 у справі № 908/3736/15.

Отже, для прийняття рішення зі спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою зі сторін і якою мірою виконано зобов`язання, а також з`ясувати наявність наміру (умислу), яка означає, що сторони (сторона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Бюджетна система України будується на засадах справедливого і неупередженого розподілу суспільного багатства між громадянами і територіальними громадами (ч. 1 ст. 95 Конституції України). Положення ч. З ст. 95 Конституції України, згідно з яким держава прагне до збалансованості бюджету України, Конституційний Суд України розглядає як намагання держави при здійсненні бюджетного процесу дотримуватися рівномірного співвідношення між доходною та видатковою частинами Державного бюджету України і як її завдання та обов`язок при цьому реалізовувати конституційні засади розвитку і зміцнення демократичної, соціальної, правової держави, забезпечення її суверенітету і економічної самостійності, утвердження прав і свобод людини (рішення Конституційного Суду України від 27.11.2008 №26- рп/2008).

Пунктом 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

У свою чергу, практична реалізація вказаного принципу бюджетної системи України під час здійснення видатків бюджету досягається завдяки Закону України «Про публічні закупівлі». Цей Закон, як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Сфера публічних закупівель є функціонально орієнтованим елементом економічної безпеки держави, вбудованим у механізм функціонування бюджетного сектора економіки, ресурсно-економічного і фінансового забезпечення галузей державного управління, освіти, культури та охорони здоров`я. При цьому економічна безпека у сфері закупівель полягає в цільовому та ефективному витрачанні бюджетних коштів, дотриманні необхідної якості товарів, що поставляються, і послуг, максимально повному використанні конкурсних правил при виборі постачальників, протидії кримінально- корупційним загрозам.

Забезпечення економічної безпеки у сфері державних закупівель означає її розвиток відповідно до суспільно необхідних потреб державних інститутів, економічних норм і нормативів забезпеченості та витрачання відповідних ресурсів, встановлених стандартів якості та ефективності та в рамках правового поля.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників. Учасники процедур закупівлі, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону).

Крім того, конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів (п. 13 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону).

Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі України «Про публічні закупівлі». Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

При цьому метою Закону України «Про публічні закупівлі» є саме забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Розглядаючи справу № 910/114/19 про визнання недійсним договору про закупівлю як такого, що зокрема суперечить інтересам держави та суспільства, Верховний Суд у п. п. 32, 33 постанови від 10.06.2021 вказав, що визначене положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, що одночасно слугує захисту інтересів держави. Тому прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом вимог.

Невід`ємною умовою ефективного функціонування економічної системи в Україні є розвиток якісного конкурентного середовища - результату й сукупності умов взаємодії усіх суб`єктів ринку за відповідного рівня економічного змагання й можливості впливу окремих економічних агентів на загальноринкову ситуацію.

Вільне змагання суб`єктів господарювання забезпечує встановлення цін на рівні, що приводить до оптимального розподілу суспільних ресурсів, сприяє підвищенню рівня організації господарської діяльності та здійсненню науково - технічного прогресу.

Держави - учасниці Конвенції ООН проти корупції, прийнятої на 58 сесії Генеральної Асамблеї ООН 31.10.2003, беручи до уваги принципи належного управління державними справами й державним майном, справедливості, відповідальності й рівності перед законом і необхідність забезпечити добропорядність, домовилися про те, що цілями Конвенції є, зокрема, заохочення чесності, відповідальності й належного управління громадськими справами й державним майном (преамбула та ст. 1 Конвенції).

У сфері державних закупівель та управління державними фінансами кожна Держава - учасниця, зокрема й Україна, вживає згідно з основоположними принципами своєї правової системи необхідних заходів для створення належних систем закупівель, які ґрунтуються на прозорості, конкуренції та об`єктивних критеріях прийняття рішень і є ефективними (ч. 1 ст. 9 Конвенції ООН проти корупції).

Отже, порушення законодавства про публічні закупівлі шляхом усунення конкуренції під час проведення тендеру призводять до незабезпечення положень Конвенцій та підриву авторитету України.

Обставини вчинення та наслідки таких діянь для економіки держави свідчать про невідповідність указаних фактів як правовій природі здійснення публічних закупівель у цілому, яка заснована на чесній господарській діяльності учасників тендерів та замовників, так і інтересам держави та суспільства.

Зазначені обставини та наслідки передбачають розпорядження бюджетними коштами з недотриманням принципів максимальної економії, ефективності та результативності їх витрачання, які забезпечуються завдяки добросовісній конкуренції суб`єктів господарювання.

Близька за змістом правова позиція висловлена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 25.08.2022 у справі № 904/6691/20 (910/18605/19).

Порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави щодо здійснення права державної власності, тобто права держави володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і у своїх інтересах коштами, що належать їй як безпосередньо, так і через органи державної влади, і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу. Виконання зобов`язань за оскаржуваним правочином, укладеним із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

Відповідно до ч. 3 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.

Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави і суспільства (цієї ж позиції дотримується Верховний Суд, про що зазначено у постанові Касаційного господарського суду від 26.10.2022 у справі №904/5558/20).

До загальних засад цивільного законодавства належать справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. З ЦК України).

Як констатує Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

При цьому ч. 5 ст. 13 ЦК України, якою регламентовано цілі реалізації цивільних прав, не допускає їх використання з метою неправомірного обмеження конкуренції, а також недобросовісну конкуренцію.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 указаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 цього Закону).

Оголошуючи проведення відкритих торгів, Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації мало на меті не просто задовольнити потребу в роботі з будівництва сільської лікарської амбулаторії, а здійснити її придбання на засадах конкурентності учасників відповідного тендера.

Натомість Адміністративною колегією Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України своїм рішенням від 12.05.2020 № 61/3-р/к у справі № 03-ВДР/04-19 підтверджено порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні його учасниками, у тому числі ТОВ «Кіровограджилстрой», результатів торгів. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь - якою ціною, зокрема шляхом домовленостей з іншим учасником.

Таким чином, порушення ТОВ «Кіровограджилстрой» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного тендеру, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки воно є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України «Про публічні закупівлі», нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси в державі і суспільстві.

Через вчинення ТОВ «Кіровограджилстрой» та ПП «НІФА» антиконкурентних узгоджених дій, змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Унаслідок цього замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки.

З огляду на викладене дії ТОВ «Кіровограджилстрой» спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору із замовником не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а, навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Завідомо суперечлива мета дій цього товариства полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах.

При цьому ТОВ «Кіровограджилстрой» усвідомлював або повинен був усвідомлювати протиправність вчинення своїх дій та суперечність їх Закону України «Про публічні закупівлі» й інтересам держави і суспільства та прагнув настання таких наслідків.

У силу положень ст. 202 ЦК України рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом засідання його тендерного комітету від 16.07.2018, яким ТОВ «Кіровограджилстрой» визначено переможцем торгів, вирішено акцептувати його пропозицію та укласти з ним угоду, є правочином, учиненим замовником та спрямованим на набуття у нього та вказаного суб`єкта господарювання цивільних прав та обов`язків щодо укладення договору підряду від 01.08.2018 № 56/18 «Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області».

Схожий за змістом висновок щодо застосування ст. 202 ЦК України в подібних правовідносинах також викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 по справі № 910/353/19.

З огляду на викладене рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації, оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018, завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу однієї сторони - ТОВ «Кіровограджилстрой» і підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Згідно з ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, після прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Неправомірна поведінка ТОВ «Кіровограджилстрой», що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного рішення тендерного комітету, не може мати правомірного наслідку - укладення договору.

Недобросовісність дій ТОВ «Кіровограджилстрой» доводяться фактичними обставинами справи, у тому числі рішеннями судів щодо правомірності рішення Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо узгодження поведінки учасників конкурсних торгів.

Ураховуючи зазначене, спірний договір укладено в результаті прийняття спірного рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації, оформленого протоколом його засідання від 16.07.2018, також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про недоведеність того, що зміст правочину та мета, з якою він вчинений, завідомо суперечать інтересам держави і суспільства, не відповідають фактичним обставинам справи.

Отже, ТОВ «Кіровограджилстрой» вчинило порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, а тому договір укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, порушує правові засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг та не сприяє розвитку конкуренції в державі.

Позов прокурора з посиланням на ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203, ч.3 ст. 228 ЦК України обґрунтований тим, що порушення ТОВ «Кіровограджилстрой» законодавства про захист економічної конкуренції не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України «Про публічні закупівлі», нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі.

Натомість доводи суду про те, що прокурором не доведено наявності шкоди, заподіяної внаслідок укладення оспорюваного договору, не спростовують встановлених обставин та правильності правових висновків та не впливають на підстави для задоволення позовних вимог.

У п. 54 постанови від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 Велика Палата Верховного Суду, досліджуючи питання застосування ст. ст. 203, 215 ЦК України, дійшла висновку, що, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними.

Цивільний кодекс України не пов`язує недійсність правочину як приватно-правову категорію з обставинами невиконання чи неналежного виконання господарського договору.

Згідно зі ст. 610, ч. 1 ст. 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від нього, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Отже, обставини щодо невиконання чи неналежного виконання договору підлягають встановленню та доведенню в разі вирішення судом питання щодо застосування встановлених ч. 1 ст. 611 ЦК України правових наслідків порушення його умов.

У цьому випадку прокурор просив визнати недійсними правочини у зв`язку з їх невідповідністю інтересам держави та суспільства не з підстав, зазначених у рішенні, зокрема не через виконання робіт із завищенням цін або через їх можливе виконання з використанням менших ресурсів.

Підставою для позову стало порушення вимог антиконкурентного законодавства, а саме п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Саме ці порушення призвели до спотворення результатів тендеру та порушення інтересів держави і суспільства. І саме ця підстава визначена прокурором у позові для визнання недійсними рішення тендерного комітету і договору. Саме недодержання вимог закону, а не наявність чи відсутність збитків, обумовлює недійсність правочину.

Натомість доводи суду не є ані підставою позову, ані фактичними обставинами, якими прокурор такі підстави позову обґрунтовує, а також не впливають на юридичну оцінку питань, пов`язаних із предметом спору.

Звернення прокурора до суду з позовом спрямовано саме на дотримання встановленого Конституцією України принципу верховенства права, задоволення суспільної потреби у захисті інтересів держави, пов`язаних із забезпеченням дії інституту публічних закупівель як засобу ефективного та прозорого здійснення закупівель, законного і раціонального використання бюджетних коштів.

У даному випадку очевидним є порушення інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки вчинення ТОВ «Кіровограджилстрой» антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання послуги за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання послуги з максимальною економією та ефективністю, вільним змаганням суб`єктів господарювання, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів.

Крім того, очевидним є порушення інтересів держави як гаранта рівності умов для всіх суб`єктів господарювання, однією з яких є конкуренція.

Юридична відповідальність - це застосування в особливому процесуальному порядку до особи, яка вчинила правопорушення, засобів державного примусу, передбачених санкцією правової норми. Метою відповідальності є охорона правопорядку, що здійснюється шляхом примусового поновлення порушених прав, припинення протиправного стану чи покарання правопорушника. Дієвість цього інституту забезпечує реальну можливість безперешкодного здійснення суб`єктивних прав та можливість досягнення правового результату правомірною поведінкою суб`єктів суспільних відносин.

За порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового чи майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення, допущеного суб`єктом господарювання, та ліквідацію його наслідків.

Так, за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення торгів Закон України «Про захист економічної конкуренції» встановлює відповідальність у вигляді штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Також Закон України «Про публічні закупівлі» позбавляє суб`єкта господарювання права протягом трьох років брати участь у процедурах закупівель.

Водночас, ч. 3 ст. 228 ЦК України не передбачає відповідальності за вчинення таких неправомірних дій, а регламентує настання наслідків вчинення правочину, вчиненого з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства.

Тобто наслідки, що настають для порушника за вчинення узгоджених антиконкурентних дій, та наслідки, що застосовуються за результатами визнання правочину недійсним, за своєю юридичною суттю є різними юридичними категоріями.

У зв`язку із тим, що неправомірна поведінка вказаного товариства не може мати правомірного наслідку, прокурор оспорює дійсність правочинів (рішення тендерного комітету та договору) з підстав їх невідповідності інтересам держави і суспільства з умислу однієї сторони - товариства.

При цьому застосування до ТОВ «Кіровограджилстрой» адміністративно- господарських санкцій не впливає на можливість застосувати наслідки недійсності правочинів.

За таких обставин, встановивши та погодившись із доводами прокурора про те, що ТОВ «Кіровограджилстрой» порушив законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного Управлінням капітального будівництва Кіровоградської облдержадміністрації тендера; уникнув установлених Законом України «Про публічні закупівлі» обмежень; протиправно усунув конкуренцію під час проведення публічної закупівлі; у незаконний спосіб одержав право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах, суд мав би визнати, що така поведінка суб`єкта господарювання не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Натомість, встановивши наведені обставини, суд дійшов неправильного висновку про, те що прокурор не довів існування підстав, передбачених ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, для визнання правочинів недійсними, що, на думку суду, виключає можливість застосування наслідків, передбачених ч. 3 ст. 228 ЦК України.

До аналогічного висновку прийшов й Верховний Суд, зазначивши у п. 46 постанови від 15 грудня 2021 року у справі № 922/2645/20, що договір купівлі-продажу спеціального дозволу на користування нафтогазоносними надрами, укладений за результатами аукціону, проведеного за відсутності добросовісної конкуренції серед учасників, є недійсним відповідно до частини першої статті 203, частини третьої статті 215 та частини третьої статті 228 ЦК України, як такий, що суперечить актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства щодо необхідності додержання встановленого законодавством порядку надання надр у користування та забезпечення добросовісної конкуренції при виборі переможця конкурсу на отримання спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами. Взаємовиключні висновки судів щодо нікчемності такого договору (суд першої інстанції визнав такі обставини недоведеними, а суд апеляційної інстанції навпаки доведеними), що мали наслідком відмову у позові, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм статті 228 ЦК України.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, приходить висновку, що доводи апеляційної скарги про не з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду підлягає скасуванню. Слід прийняти нове рішення у справі, яким позов Заступника Генерального прокурора задовольнити; визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018, про визнання переможцем і акцепт пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой"; визнати недійсним договір підряду від 01.08.2018 №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області", укладений між Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой"; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на користь Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації 5 728 772,69 грн, а з Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації одержані ним за рішенням суду 5 728 772,69 грн стягнути в дохід держави.

Зважаючи на задоволення позовної заяви та апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційними оскарженнями, згідно ч. 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой".

З огляду на що клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" про стягнення з Офісу Генерального прокурора 20 000,00 грн витрат на правничу допомогу задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 01.05.2023 у справі № 912/111/23 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 01.05.2023 у справі № 912/111/23 - скасувати.

Прийняти нове рішення у справі, яким позов Заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Кіровоградської обласної військової адміністрації, м. Кропивницький та Державної аудиторської служби України, м. Київ до відповідача-1: Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, м. Кропивницький, відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой", м. Кропивницький, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів: Антимонопольного комітету України, м. Київ про визнання недійсним рішення, договору підряду, стягнення 5 728 772,69 грн, - задовольнити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом його засідання від 16.07.2018, про визнання переможцем і акцепт пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой".

Визнати недійсним договір підряду від 01.08.2018 №56/18 "Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2А, с. Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області", укладений між Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на користь Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації 5 728 772,69 грн, а з Департаменту капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації одержані ним за рішенням суду 5 728 772,69 грн стягнути в дохід держави.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на користь Офісу Генерального прокурора 91299,59 грн. судового збору за подачу позову та 136 949,39 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Кіровоградської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 27.11.2023.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков