ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 рокуСправа № 912/1367/23

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Коваленко Н.М.

при секретарі судового засідання Пастуховій А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу №912/1367/23 від 01.08.2023

за позовом: Першого заступника керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області, код ЄДР 02910025, вул. Братів Лисенків, 5, м. Знам`янка, Кіровоградська обл., 27400 в інтересах держави

позивач 1.: Східний офіс Державної аудиторської служби, код ЄДР 40477689, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600 в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, код ЄДР 40477689, вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006

позивач 2.: Олександрівська селищна рада Кропивницького району Кіровоградської області (далі - Олександрівська селищна рада), код ЄДР 04364035, вул. Незалежності України, 78, смт Олександрівка, Кропивницький район, Кіровоградська обл., 27300

до відповідача 1. Відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області (далі - Відділ містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради), вул. ЄДР 44046971, вул. Незалежності України, 42А, смт Олександрівка, Кропивницький район, Кіровоградська область, 27300

відповідача 2.: Товариства з обмеженою відповідальністю "АРАКА" (далі - ТОВ "АРАКА"), код ЄДР 39232179, вул. Театральна, 13, офіс 209, м. Кропивницький, 25006

про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання недійсним договору про закупівлю робіт,

ПРЕДСТАВНИКИ:

від прокуратури - Петров Т.І., посвідчення №075467 від 01.03.2023;

від позивача 1. - Тодорова О.Л. (в порядку самопредставництва), виписка з ЄДР;

від позивача 2. - участі не брали;

від відповідача 1. - Заїченко А.А. (в порядку самопредставництва) начальник, витяг з ЄДР; Онда В.О. (в порядку самопредставництва), витяг з ЄДР;

від відповідача 2. - Хачатрян Т.С. (в порядку самопредставництва) директор, витяг з ЄДР.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Першого заступника керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави, в особі: Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Олександрівської селищної ради до Відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради, ТОВ "АРАКА" з вимогами:

1. Прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження по справі.

2. Визнати недійсними результати відкритих торгів, проведених щодо закупівлі UА-2023-05-05-011220-а, оформлених протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визнання учасника переможцем та про намір укласти договір про закупівлю №120 від 15.05.2023 року.

3. Визнати недійсним договір про закупівлю робіт №120 від 26.05.2023, укладений між Відділом містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АРАКА" (Підрядник) щодо закупівлі робіт - "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84, в с. Бірки, Кропивницького району, Кіровоградської області" та припинити його виконання на майбутнє.

5. Стягнути з Відповідачів на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу позовної заяви в сумі 5368 гривень (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, , МФО 820172, р/р UА0004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

1. Про день і час розгляду справи повідомити Знам`янську окружну прокуратуру та Кіровоградську обласну прокуратуру, яка забезпечуватиме участь у розгляді справи.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що з огляду на виявлені порушення, виникають обґрунтовані сумніви, що за відсутності належного обладнання, а також відсутності працівників відповідної кваліфікації з достатнім досвідом роботи у ТОВ "АРАКА" буде об`єктивна можливість виконати умови договору про виконання робіт, фінансування якого здійснюється за бюджетні кошти.

Як вбачається з листа Олександрівської селищної ради від 11.07.2023, що надійшов на запит прокурора та пошуково-аналітичної системи 007, наразі, сторони не приступили до виконань своїх зобов`язань за договором №120 від 26.05.2023, розрахункові операції за вказаним договором не проводилися, тож звертаючись до суду з відповідним позовом прокурор діє на упередження витрачання бюджетних коштів, а обраний прокурором спосіб захисту порушених інтересів держави є належним, оскільки наслідки за договором про виконання робіт №120 від 26.05.2023, наразі, не настали.

Ухвалою від 01.08.2023 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/1367/23, ухвалив справу №912/1367/23 розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 31.08.2023 - 11:00, встановив сторонам строки для подачі заяв по суті справи.

18.08.2023 до господарського суду в межах строку, встановленого судом, від відповідача 1. надійшов відзив на позовну заяву №83 від 14.08.2023 з проханням в задоволенні позову про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання недійсним договору про закупівлю робіт відмовити.

В обґрунтування поданого відзиву відповідач 1. зазначає, що у ході проведення тендерної процедури на закупівлю робіт "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84 в с. Бірки, Кропивницького району Кіровоградської області" виявилось, що єдину економічно вигідну пропозицію подав учасник - ТОВ "Арака". Замовник розглянув на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення відкритих торів з особливостями, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Умовами тендерної документації, а саме: підп. 1.2 п. 1 додатка 2 "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника" (далі - Додаток 2) тендерної документації передбачено, що у разі залучення обладнання та матеріально-технічної бази на договірних засадах надаються копії документів, які підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою: копії чинних договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік обладнання та матеріально-технічної бази, яка орендується або копії чинних договорів про надання послуг з механізації будівельно-монтажних робіт, вантажно-транспортних чи інших робіт. Підпунктом 1.3 п. 2 додатку 2 встановлено, що у разі залучення до виконання робіт власного обладнання та матеріально-технічної бази - надаються документи, які підтверджують право власності, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів Якщо будівельні машини, механізми, інструменти не підлягають державній реєстрації, у складі пропозиції учасник повинен надати видаткові накладні або інвентарні картки, складені відповідно до вимог чинного законодавства.

Учасником ТОВ "АРАКА" у складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку від 12.05.2023 №12/05-23-2 про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт та технологій, із зазначенням найменування машин, механізмів, транспортних засобів за II, III розділом підсумкової відомості ресурсів, зокрема, в довідці зазначається, що підприємство має у своєму розпорядженні автогрейдер SDLG G9165, користування яким здійснюється на підставі договору лізингу від 09.08.2021 № ЛІ 101/0821 з АТ "Кредобанк", а також на вимогу підп. 1.3 п. 2 додатку 2 Учасник надає свідоцтво про реєстрацію вищезгаданого транспортного засобу серії НОМЕР_1 .

Умовами тендерної документації, а саме Додатком 2 тендерної документації передбачалось надання підтвердження саме договорів оренди з визначенням переліку обладнання та матеріально-технічної бази, яка орендується копії або договорів про надання послуг з механізації будівельно-монтажних робіт, вантажно-транспортних чи інших робіт, а не лізингу. Договір лізингу із викупом відноситься, у разі виконання, до договорів про передачу майна у власність. Відмінність полягає у тому, що договір оренди є двостороннім, а договір лізингу є багатостороннім, різний суб`єктний та об`єктний склад цих договорів, відмінні цілі використання майна, що переслідуються укладанням цих договорів. Відмінності між цими договорами також полягають у питаннях відповідальності та переходу ризику. Підтвердження договорів лізингу умовами тендерної документації не вимагалося, отже, підстави щодо порушення вимог Додатку 2 тендерної документації відсутні.

Умовами тендерної документації, а саме: підп. 1.3 п. 2 Додатка 2 тендерної документації встановлено, що досвід роботи, в галузі будівництва, працівників задіяних для виконання робіт стосовно даного предмету закупівлі повинен становити не менше 1 року до дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу даного Оголошення. Учасник обов`язково включає до інформаційної довідки фахівця за посадою "виконавець робіт".

Для фахівців за посадою: "виконавець робіт" є обов`язковою наявність повної або базової вищої освіти (бакалавр, спеціаліст, магістр) будівельної кваліфікації (спеціальність) - будівельник, інженер-будівельник, тощо. Стосовно фахівців за посадою "Виконавець робіт" для підтвердження кваліфікації в складі пропозиції мають додаватися копії дипломів про закінчення учбових закладів (зокрема сторона на якій міститься інформація щодо кваліфікації"). Загальний стаж роботи в будівництві на інженерно-технічних посадах для "виконавця робіт" має становити не менше 2-х років. Стосовно "виконавця робіт" в складі пропозиції надається копія трудової книжки, або копія наказів про призначення на посаду, або інших документів, які підтверджують інформацію що підтверджують трудові відносини між працівником і Учасником та стаж роботи.

Виходячи з умов тендерної документації, замовником чітко була встановлена та конкретизована вимога, щодо підтвердження інформації про трудові відносини та стаж роботи лише щодо особи, за посадою "виконавця робіт", а саме: вимагається копія трудової книжки. Інформація, щодо працівників робітничих спеціальностей зазначена у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №12/05-23-3 від 12.05.2023 відповідає вимогам тендерної документації.

Умовами тендерної документації, а саме: підп. 1.2 п. 2 Додатка 2 тендерної документації передбачено, що для підтвердження кваліфікації спеціаліста, що відповідатиме за охорону праці в складі тендерної пропозиції надається сканована копія оригіналу посвідчення та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань, що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці.

Види та порядок проведення навчання з охорони праці визначені Типовим положенням про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженим наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці №15 від 26.01.2005 (далі - Типове положення). Типовим положенням не встановлено строку дії посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, а також не передбачено кількість аркушів для розділу "Відомості про періодичну перевірку знань" цього посвідчення.

На підтвердження вимог у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "АРАКА" надано копію посвідчення №24-23 про результати перевірки знань з охорони праці, виданого ТОВ "Учбово-курсовий комбінат".

Відповідно до Постанови КМУ від 28.02.2022 №165 Документи дозвільного характеру та ліцензії, термін дії яких закінчується в період воєнного стану, вважатимуться такими, що продовжили свою дію на всій території України на період дії воєнного стану та протягом двох місяців з дня його закінчення. Це стосується як паперових, так і електронних документів. На час здійснення процедури закупівлі та укладення договору воєнний стан в Україні було продовжено до 18.08.2023.

Отже, у замовника були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Учасник ТОВ "АРАКА" на вимогу підп. 1.3 п. 2 Додатка 2 надав у складі своєї тендерної документації копії наказів про призначення на посаду на кожного наявного працівника учасника, а також Повідомлення про прийняття на роботу, складене відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" від 17.06.2015 №413 разом з квитанцією №2 про прийняття пакету на кожного такого працівника, зазначеного в довідці.

Відповідно до чинного законодавства, відсутня обов`язкова, чітко регламентована форма наказу (розпорядження) про прийняття на роботу. Існує типова форма №П-1, затверджена наказом від 05.12.2008 року №489 "Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці".

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "АРАКА" було виявлено, що в документах, які складаються учасником самостійно в довільній формі, а саме: в наказах на призначення №11/05-23/1 та №11/05-23/2 від 11.05.2023 про прийняття на роботу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 штукатуром відповідно, зазначено, що вказані працівники приймаються на роботу з 12.03.2023, причому, що підпис на документі про ознайомлення працівника з наказом датований 11.05.2023 (як і дата складання наказу), а згідно Повідомлення про прийняття вказаних працівників на роботу/укладення rir-контракту відповідно до Постанови КМУ від 17.06.2015 №413 вказано, що датою початку роботи є 12.05.2023. Замовник дійшов висновку, що має місце механічна помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа, а саме переставлення цифр місцями (03 замість 05).

Оскільки, рішення щодо визначення помилки формальною чи неформальною приймається замовником, то, керуючись п. 2 Переліку неформальних помилок, що затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №710 "Про затвердження Переліку формальних помилок", замовник прийняв рішення, що така помилка відноситься до формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст тендерної пропозиції, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, а також коректно відображена у документі, що були направлені до контролюючого органу.

У висновку управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зазначено, що за результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.

Отже, при проведені тендерної процедури закупівлі порушень діючого законодавства не встановлено.

Крім того, на думку відповідача 1. у даному випадку жодним чином не доведено порушення інтересів держави.

23.08.2023 до господарського суду від відповідача 2. в межах строку, встановленого судом, надійшов відзив на позовну заяву №22/08/23-1 від 22.08.2023.

В обґрунтування поданого відзиву зазначено таке.

20.06.2023 у межах проведення моніторингу закупівлі робіт "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84 в с. Бірки, Кропивницького району, Кіровоградської області" (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrоzоrrо за номером UА-2023-05-05-011220-а) та відповідно пп. 6 та 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ч. 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 23 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, пп. 2 та 9 п. 6 Положення про у правління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, були витребувані, через електронну систему закупівель, пояснення (інформації та документів), щодо обґрунтування розміру бюджетного призначення (витрат), технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості.

23.06.2023 Держаудитслужбу, через електронну систему закупівель, було повідомлено про те, що технічні, кількісні, якісні характеристики предмета закупівлі були розроблені на основі Експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84 в с. Бірки, Кропивницького району Кіровоградської області", згідно якого експертиза проведена експертною організацією ТОВ "ЄВРОЕКСПЕРТИЗА" та основі Робочого проекту (проектно-кошторисної документації) №24.2-220816 "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вулиця Шевченка, 84 в с. Бірки, Кропивницького району Кіровоградської області", розробленого ТОВ "ЕКОД ЛТД".

21.06.2023 Держаудитслужбою, через електронну систему закупівель, було направлено запит щодо документального підтвердження права власності щодо автогрейдера SDLG G9165, яким користується ТОВ "Арака"; підтвердження досвіду роботи працівників ОСОБА_2, ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ; підтвердження кваліфікації працівника ОСОБА_5 .

23.06.2023 Відділом надано відповідь на зазначений запит, в якому було зазначено, що умовами тендерної документації, а саме: пп. 1.2 п. І Додатка 2 "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника" (далі - "Додаток 2") тендерної документації передбачено, що у разі залучення обладнання та матеріально-технічної бази на договірних засадах надаються копії документів, які підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою: копії чинних договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік обладнання та матеріально-технічної бази, яка орендується або копії чинних договорів про надання послуг з механізації будівельно-монтажних робіт, вантажно-транспортних чи інших робіт.

Виходячи з умов Тендерної документації, Замовником чітко встановлена та конкретизована вимога, щодо підтвердження інформації про трудові відносини та стаж роботи лише щодо особи, за посадою "Виконавець робіт", а саме вимагається копія трудової книжки.

Інформація, щодо працівників робітничих спеціальностей зазначена ТОВ "Арака" у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №12/05-23-3 від 12.05.2023 і відповідає вимогам Тендерної документації, в зв`язку з чим порушень вимог Додатку 2 Тендерної документації - не було.

Види та порядок проведення навчання з охорони праці визначені Типовим положенням про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженим наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці №15 від 26.01.2005 (далі - "Типове положення").

Типовим положенням не встановлено строку дії посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, а також не передбачено кількість аркушів для розділу "Відомості про періодичну перевірку знань" цього посвідчення.

На підтвердження зазначених вимог, у складі Тендерної пропозиції ТОВ "Арака" було надано копію посвідчення №24-23, про результати перевірки знань з охорони праці, виданого ТОВ "Учбово-курсовий комбінат".

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №165, документи дозвільного характеру та ліцензії, термін дії яких закінчується в період воєнного стану, вважатимуться такими, що продовжили свою дію на всій території України на період дії воєнного стану та протягом двох місяців з дня його закінчення. Це стосується як паперових, так і електронних документів.

Наразі, в Україні і на дату розгляду тендерної пропозиції, і на сьогодні, продовжує дію воєнний стан.

Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Арака" в наказах на призначення №11/05-23/1 та №11/05-23/2 від 13.05.2023 про прийняття на роботу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зазначено, що вказані працівники приймаються на роботу з 12.03.2023, а підпис на документі про ознайомлення працівника з наказом датований 11.05.2023 (як і дата складання наказу). Згідно повідомлення про прийняття вказаних працівників на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" від 17.06.2015 №413, датою початку роботи є 12.05.2023.

Відділ (Замовник) цілком справедливо дійшов до висновку, що мала місце механічна помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа, а саме переставлення цифр місцями (03 замість 05), в зв`язку з тим, що рішення щодо визначення помилки формальною чи неформальною приймається Замовником, то, керуючись п. 2 Переліку неформальних помилок, що затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №730 "Про затвердження Переліку формальних помилок", Замовник прийняв рішення, що така помилка відноситься до формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст тендерної пропозиції, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, а також коректно відображена у документі, що були направлені до контролюючого органу.

26.06.2023 Держаудитслужбою, засобами електронного зв`язку через електронну систему закупівель, був офіційно оприлюднений висновок з питань недотримання формальностей при проведені закупівель та визначенні переможцем ТОВ "Арака", які, на думку вказаного органу державного фінансового контролю, нібито є значущими та які мають наслідком здійснення Замовником заходів щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням наслідків недійсності договору.

ТОВ "Арака" самостійно закупає матеріали, а оплата здійснюється вже після виконаних робіт і їх прийняття, а тому ризиків безпідставного витрачання бюджетних коштів, за захистом яких звернувся прокурор (і визначив це як підставу позову), - не може існувати об`єктивно.

30.06.2023 Відділом були оприлюднені через електронну систему закупівель заперечення до висновку Держаудитслужби.

Матеріали справи не мітять доказів притягнення відповідальних осіб Відділу до адміністративної відповідальності.

Враховуючи наявність факту надання заперечень та відсутності подальших дій з боку Держаудитслужби відповідно до вимог законодавства щодо публічних закупівель, можна дійти висновку, що Держаудитслужба погодилась із доводами Відділу та погодилось з правомірністю наданих заперечень.

Виходячи зі змісту Закону, визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

ТОВ "Арака" надано всі документи та інформацію, які вимагалися Відділом, та його обґрунтовано визнано переможцем процедури закупівлі, факт укладення в подальшому договору про закупівлю робіт від 26.05.2023 №120 узгоджується з вимогами законодавства, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для визнання такого договору недійсним.

24.08.2023 прокурором подано до суду відповідь на відзив (в порядку ст. 166 ГПК України) №52-6202ВИХ-23 від 22.08.2023 на відзив відповідача 1. з відповідним правовим обґрунтуванням.

29.08.2023 прокурором в межах строку, встановленого судом, подано до суду відповідь на відзив (в порядку ст. 166 ГПК України) №52-6386ВИХ-23 від 29.08.2023 на відзив відповідача 2. з відповідним правовим обґрунтуванням.

Ухвалою від 31.08.2023 господарський суд відповідь на відзив (в порядку ст. 166 ГПК України) №52-6202ВИХ-23 від 22.08.2023 прокурора залишив без розгляду; підготовче засідання у справі №912/1367/23 відклав до 26.09.2023 о 14:30 год.

22.09.2023 до господарського суду від Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області надійшли письмові пояснення (в порядку ст. 42 ГПК України) №52-7039ВИХ-23 від 19.09.2023.

01.09.2023 до господарського суду від відповідача 1. надійшов лист №85 від 29.08.2023, відповідно до змісту якого останній доводить до відома суду, що згідно листа Олександрівської селищної ради від 25 серпня 2023 року №2122/02.1-16 щодо ТОВ "АРАКА" надіслано додаткову угоду №1 від 29 серпня 2023 року про розірвання договору №120 від 26 травня 2023 року на виконання робіт на "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вулиця Шевченка, 84 в с. Бірки, Кропивницького району Кіровоградської області".

25.09.2023 до господарського суду від позивача 1. надійшов лист №б/н від 25.09.2023 про проведення судового засідання без участі представника.

26.09.2023 до господарського суду надійшла заява №2382/02-1-16 від 26.09.2023 позивача 2., відповідно до якої в зв`язку з виробничою необхідністю, пов`язаною з запланованими заходами на території громади, Олександрівська селищна рада не має змоги направити свого представника для участі у підготовчому засіданні по справі №912/1367/23, враховуючи вищевикладене, просить перенести підготовче засідання по даній справі на іншу дату.

Прокурор у підготовчому засіданні наполягала на задоволенні заяви №2382/02-1-16 від 26.09.2023 позивача 2.

Така заява від імені позивача 2. підписана заступником селищного голови з питань діяльності виконавчих органів Василем Скляренко, проте, враховуючи що до заяви не додано жодних доказів на підтвердження повноважень такої особи щодо представництва інтересів позивача 2., на думку суду відсутні правові підстави для розгляду такої заяви по суті.

Присутні у підготовчому засіданні представники учасників справи не подали інших заяв чи клопотань, які підлягають розгляду у підготовчому засіданні та не заперечили, крім прокурора, можливості закриття підготовчого провадження та призначення справи №912/1367/23 до судового розгляду по суті. При цьому прокурор обґрунтував неможливість закриття підготовчого провадження лише наявністю вищевказаної заяви позивача 2.

Ухвалою від 26.09.2023 господарський суд продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 12.10.2023 - 12:00 год.

11.10.2023 до господарського суду від Першого заступника керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області надішли додаткові письмові пояснення №52-7564ВИХ-23 від 10.10.2023 (в порядку ст. 42 ГПК України).

Також 11.10.2023 до господарського суду від Першого заступника керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області надійшла заява №52-7565ВИХ-23 від 10.10.2023 про забезпечення позову (в порядку статей 136-139 ГПК України) з вимогами:

1. Заяву про забезпечення позову задовольнити.

2. Вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області (ЄДР 44046971) проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів на користь ТОВ "АРАКА" (ЄДР 39232179) за договором №120 від 26.05.2023 про закупівлю робіт, а саме "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84, с. Бірки, Кропивницького району Кіровоградської області".

3. Вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони ТОВ "АРАКА" (ЄДР 39232179) проводити будь-які роботи за договором №120 від 26.05.2023 про закупівлю робіт, а саме "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84, с. Бірки, Кропивницького району Кіровоградської області".

Ухвалою від 12.10.2023 господарський суд у задоволенні заяви №52-7565ВИХ-23 від 10.10.2023 Першого заступника керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області про забезпечення позову (в порядку статей 136-139 ГПК України) відмовив повністю.

Протокольною ухвалою від 12.10.2023 на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) оголошено перерву в судовому засіданні до 31.10.2023 об 11:00 год.

Протокольною ухвалою від 31.10.2023 на підставі ст. 216 ГПК України, оголошено перерву в судовому засіданні до 09.11.2023 о 14:30 год.

У судовому засіданні прокурор та представник позивача 1. позовні вимоги підтримали у повному обсязі, наполягали на їх задоволенні. Представники відповідачів заперечили проти задоволення позовних вимог.

Позивач 2. належним чином повідомлений про час і місце судового засідання, проте у судове засідання уповноважений представник позивача 2. не з`явився.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на викладене, враховуючи відсутність підстав для відкладення розгляду справи, господарський суд розглядає справу по суті в судовому засіданні 09.11.2023 за відсутності представника позивача 2.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, господарський суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини сторін.

Прокурор зазначає, що Знам`янською окружною прокуратурою з метою реалізації конституційної функції представництва інтересів держави в суді вивчено стан дотримання вимог бюджетного законодавства на території міста Знам`янка, зокрема в частині дотримання Закону України "Про публічні закупівлі". (далі - Закон)

Встановлено, що у травні 2023 року Відділом містобудування, архітектури житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області (ідентифікатор закупівлі UА-2023-05-05-011220-а) проведено відкриті торги щодо закупівлі робіт - "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84, в с. Бірки, Кропивницького району, Кіровоградської області".

За результатами торгів між Відділом містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області та ТОВ "АРАКА" укладено договір №120 від 26.05.2023 про закупівлю робіт, а саме "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84, с. Бірки, Кропивницького району Кіровоградської області".

Згідно з п. 1.1. Договору, Підрядник зобов`язується своїми силами і засобами та на свій ризик, в межах Договірної ціни виконати роботи з "Капітального ремонту громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84, в с. Бірки, Кропивницького району, Кіровоградської області", а Замовник - прийняти та оплатити Роботи в порядку та на умовах, передбачених цим Договором.

Відповідно до п. 1.2. Договору основні параметри, склад та обсяги робіт, які є предметом цього Договору визначаються на підставі кошторисної документації Замовника.

Пунктом 1.3. Договору визначено об`єкт: "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84, в с. Бірки, Кропивницького району, Кіровоградської області" (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт та реставрація).

Пунктом 1.4. Договору визначено місце виконання робіт: вул. Шевченка, 84, с. Бірки, Кропивницького району Кіровоградської області.

Відповідно до п. 2.1. Договору строки виконання робіт до 31.12.2024, визначаються Календарним графіком виконаних робіт (Додаток 3 до договору), який є невід`ємною частиною цього Договору. Календарний графік робіт виконання робіт складає Підрядник та передає його Замовнику для узгодження під час підписання Договору.

Згідно п. 2.2. Договору Підрядник розпочне виконання робіт після набрання чинності цього Договору за наявності необхідних дозвільних документів.

Пунктом 2.3. Договору встановлено, що Підрядник може забезпечити дострокове завершення виконання робіт і здачу їх Замовнику тільки за згодою Замовника.

Пункт 2.4. Договору передбачає, що строки виконання Робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей Договір.

Відповідно до п. 3.1. Договору, ціна договору становить десять мільйонів п`ятсот тридцять дві тисячі гривень 00 копійок з ПДВ, що підтверджується Договірною ціною (Додаток №1), що є невід`ємною частиною Договору.

Вид договірної ціни - тверда. Порядок визначення Договірної ціни проводиться згідно Кошторисних норм України (Настанови, з визначення вартості будівництва), затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

Пунктом 3.1.1. визначено, що фінансові зобов`язання на момент підписання договору становлять 4 983 100 грн.

Пунктом 8.1. Договору передбачено, що розрахунки за даним договором здійснюються поетапно в безготівковій формі, в національній валюті. Замовник здійснює перерахування коштів на розрахунковий рахунок Підрядника протягом 30 календарних днів згідно актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3), рахунку на оплату. Акти приймання виконаних робіт приймаються Замовником по мірі виконання робіт.

Згідно п. 8.2. Договору вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначається із урахуванням обсягів виконаних робіт, по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні, підтверджених відповідними документами.

Пунктом 8.3. Договору визначено, що днем оплати (проведення розрахунків) є дата списання коштів з відповідних рахунків Замовника.

Разом з тим, прокурором встановлено, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області відповідно до п. 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 та ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3 зі змінами, 20.06.2023 видано наказ №43-з Про початок моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-05-011220-а. Відповідний моніторинг було закінчено 26.06.2023.

За результатами проведеного моніторингу уповноваженим органом складено висновок від 26.06.2023 з якого вбачається таке.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) з урахуванням "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами) (далі - Постанова №710), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.05.2023 №106, тендерна пропозиція учасника ТОВ "АРАКА" (далі - ТОВ "АРАКА"), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.05.2023 №120, повідомлення про намір укласти договір від 15.05.2023, договір про закупівлю робіт від 26.05.2023 №120 на суму 10 532 000,00 грн, укладений між Замовником та ТОВ "АРАКА", пояснення надані 23.06.2023 Замовником через електронну систему закупівель.

Прокурор зазначає, що за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що на порушення вимог підп. 2 п. 41 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "АРАКА" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону та автоматично не відмінено електронною системою закупівель процедуру відкритих торгів на підставі підп. 1 п. 48 Особливостей.

Так, п. 1 підп. 1.2 додатка 2 "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника" (далі - п. 1 підп. 1.2 Додаток 2) тендерної документації передбачено, що у разі залучення обладнання та матеріально-технічної бази на договірних засадах надаються копії документів, які підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою: копії чинних договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік обладнання та матеріально-технічної бази, яка орендується або копії чинних договорів про надання послуг з механізації будівельно-монтажних робіт, вантажно-транспортних чи інших робіт. Довідкою від 12.05.2023 №12/05-23-2 про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт та технологій, наданої учасником ТОВ "АРАКА" у складі тендерної пропозиції, зазначені найменування машин, механізмів, транспортних засобів за II, III розділом підсумкової відомості ресурсів, зокрема, автогрейдер SDLG G9165, користування яким здійснюється на підставі договору лізингу від 09.08.2021 №ЛІ 101/0821 з АТ "Кредобанк", який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_1 , є його власником.

Тобто, учасником ТОВ "АРАКА" на договірних засадах з АТ "Кредобанк" на підставі договору лізингу, залучено автомобільний транспорт автогрейдер SDLG G9165.

У п. 1 підп. 1.2 Додатка 2 тендерної документації учасник ТОВ "АРАКА" повинен був надати у складі тендерної пропозиції копію договору лізингу від 09.08.2021 №ЛІ 101/0821, укладеного між учасником ТОВ "АРАКА" та АТ "Кредобанк" на підтвердження права користування вказаним автомобільним транспортом, який зазначений у довідці від 12.05.2023 №12/05-23-2 про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт та технологій.

Однак за твердженням прокурора учасником ТОВ "АРАКА" у складі тендерної пропозиції не надано копію зазначеного договору лізингу, чим не дотримано вимоги п. 1 підп. 1.2 Додатка 2 тендерної документації.

Окрім того, п. 2 підп. 1.2 Додатка 2 тендерної документації передбачено, що досвід роботи в галузі будівництва працівників задіяних для виконання робіт стосовно даного предмету закупівлі повинен становити не менше 1 року до дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення.

В довідці від 12.05.2023 №12/05-23-3 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наданої учасником ТОВ "АРАКА" у складі тендерної пропозиції, вказані працівники, зокрема, штукатур - ОСОБА_2 , слюсар-сантехнік - ОСОБА_1 , лицювальник - ОСОБА_3 , маляр - ОСОБА_4 .

Відповідно до наказів про прийняття на роботу від 11.05.2023 №11/05-23/2, №11/05-23/1, №11/05-23/4, від 05.05.2023 №11/05-23/3 та повідомлень про прийняття працівників на роботу/укладення rіr-контракту вищевказані працівники прийняті на роботу учасником ТОВ "АРАКА" з 12.05.2023.

При цьому, учасником ТОВ "АРАКА" у складі тендерної пропозиції не надано жодних документів, які б підтвердили досвід роботи вказаних працівників в галузі будівництва не менше 1 року до дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення про вказану закупівлю, чим не дотримано вимоги п. 2 підп. 1.2 Додатка 2 тендерної документації.

Крім того, п. 2 підп. 1.2 Додатка 2 тендерної документації передбачено, що для підтвердження кваліфікації спеціаліста, що відповідатиме за охорону праці в складі тендерної пропозиції надається сканована копія оригіналу посвідчення та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань, що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці.

В довідці від 12.05.2023 №12/05-23-3 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наданої учасником ТОВ "АРАКА" у складі тендерної пропозиції, зазначено, що ОСОБА_5 є відповідальним за охорону праці.

У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "АРАКА" надано копію посвідчення №24-23 про результати перевірки знань з охорони праці, виданого ТОВ "Учбовокурсовий комбінат", де зазначено в графі "дата наступної перевірки" у працівника ОСОБА_5 знань з охорони праці - 10.01.2023.

Тобто, надане у складі тендерної пропозиції посвідчення містить прострочений термін перевірки знань з охорони праці у працівника ОСОБА_5 .

Слід зазначити, що в пам`ятці вказаного посвідчення зазначено: "Під час виконання службових обов`язків працівник повинен мати це посвідчення з собою. За відсутності цього посвідчення або його наявності з простроченим терміном перевірки знань працівник до роботи не допускається", чим не дотримано вимоги Додатка 2 тендерної документації.

Також, установлено, що в наказах про прийняття на роботу від 11.05.2023 №11/05-23/1, №11/05-23/2 слюсаря-сантехніка ОСОБА_1 , штукатура ОСОБА_2 , надані учасником ТОВ "АРАКА" у складі тендерної пропозиції, зазначено, що вказані працівники приймаються на роботу з 12.03.2023, а згідно повідомлення про прийняття вказаних працівників на роботу/укладення rіr-контракту вказано, що датою початку роботи є 12.05.2023.

За результатами аналізу питання виконання вимог Постанови №710, на запит Держаудитслужби про надання пояснень від 20.06.2023 щодо, зокрема, посилання на сторінку власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, Замовник у відповіді від 23.06.2023 не повідомив про оприлюднення відповідної інформації на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника коштів, чим порушено вимоги п. 4-1 Постанови №710. 2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

Крім того, аналізуючи питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог підп. 2 п. 41, підп. 1 п. 48 Особливостей, а також порушення вимог п. 4-1 Постанови №710.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів з особливостями, керуючись ст. 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку необхідно оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

Разом з тим, прокурором встановлено, що Замовником результати моніторингу публічної закупівлі UА-2023-05-05-011220-а не оскаржено, однак і не вчинено жодних дій на усунення виявлених порушень.

Вказане свідчить на думку прокурора про те, що Замовник не має наміру здійснити заходи щодо усунення виявлених Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області порушень, зокрема, не має наміру на припинення зобов`язань за договором №120 від 26.05.2023.

З огляду на викладене, на даний час вказаний договір продовжує діяти, а отже буде виконуватись сторонами, чим безумовно порушуються інтереси держави.

За таких обставин, на думку прокурора, є достатні підстави для визнання недійсними результатів відкритих торгів, а саме рішення уповноваженої особи про визнання учасника переможцем та про намір укласти договір про закупівлю, оформленого протоколом №120 від 15.05.2023, а також: визнання недійсним укладеного договору про закупівлю робіт №120 від 26.05.2023.

Неправомірна поведінка, що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного протоколу, не може мати правомірного наслідку укладення договору.

Отже, недійсність результатів спірної закупівлі свідчить про незаконність укладеного за підсумками її проведення договору (аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №910/16309/18).

Прокурор зазначає, що як вбачається з листа Олександрійської селищної ради від 11.07.2023, що надійшов на запит прокурора та пошуково-аналітичної системи 007, наразі, сторони не приступили до виконань своїх зобов`язань за договором №120 від 26.05.2023, розрахункові операції за вказаним договором не проводилися, авансові платежі не вносились, тож звертаючись до суду з відповідним позовом прокурор діє на упередження витрачання бюджетних коштів, а обраний прокурором спосіб захисту порушених інтересів держави є належним, оскільки наслідки за договором про виконання робіт №120 від 26.05.2023, наразі, не настали.

Щодо органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, господарський суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", селищна рада є органом місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

За змістом п.п. 23, 27 ч. І ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить вирішення питань розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Відповідно до п.п. 1.1 Положення про відділ містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області, затвердженого рішенням Олександрівської селищної ради від 26.02.2021 №159, Відділ містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області є відокремленим структурним підрозділом Олександрівської селищної ради, що утворюється Олександрівською селищною радою відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Відділ підзвітний і підконтрольний Олександрівській селищній раді Кропивницького району Кіровоградської області та її виконавчому комітету.

Підпунктом 1.4. визначено, що Відділ є юридичною особою, має печатку та кутовий штамп зі своїм найменуванням, власні бланки.

Згідно п.п. 1.7. Засновником відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради є Олександрівська селищна рада Кропивницького району Кіровоградської області.

Відповідно до п.п. 1.7.1. Органом управління є виконавчий комітет Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області.

Згідно п.п. 1.10. Відділ фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету, інших бюджетів, передбачених чинним законодавством.

Верховний суд у постанові у справі №905/1907/21 від 21.06.2023 дійшов висновку, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади.

Оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі №904/123/22, від 26.10.2022 у справі №904/5558/20 (підп. 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі №904/8332/21 (п. 33).

Проте, Олександрівською селищною радою заходів претензійно-позовного характеру з метою захисту порушених інтересів держави та недопущення незаконного витрачання бюджетних коштів не вжито.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю серед інших є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі (ст. 2 цього Закону).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ст. 5 цього Закону). При цьому на підставі п. п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 зазначеного Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів (пп. пп. 1, 3 п. 3 указаного Положення).

Згідно з пп. 20 п. 6 зазначеного Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до п. 7 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №906/296/18, від 20.02.2019 у справі №912/894/18, від 10.04.2019 у справі №909/569/18, від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 21.05.2019 у справі №912/895/18, від 29.05.2019 у справі №909/545/18, від 20.11.2019 у справі №912/2887/18, від 29.07.2020 у справі №924/316/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19, від 06.10.2020 у справі №905/121/19 неодноразово вказував на наявність у Державної аудиторської служби України права на звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю та сформував однозначний правовий висновок, згідно з яким ця служба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у таких правовідносинах.

Олександрійська селищна рада Кропивницького району Кіровоградської області та Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, уповноважені державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, однак, такого захисту не здійснюють, до суду з відповідним позовом не звертаються.

Обґрунтування наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

На підставі ч. 1, 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист таких інтересів, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді за одночасної наявності двох елементів: порушення або загрози порушення інтересів держави та нездійснення чи неналежного здійснення захисту таких інтересів відповідним суб`єктом владних повноважень, а також у разі його відсутності.

Згідно з ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених до його компетенції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

З викладеним корелюються й положення ч. 3 та 4 ст. 53 ГПК України, за якими у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, передбачені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також указує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №1-1/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Видатками бюджету є кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом (п. 13 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України (далі - БК України)).

П. 6 ч. 1 ст. 7 БК України визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Згідно з абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Так, Знам`янською окружною прокуратурою листом від 04.07.2023 повідомлено Олександрівську селищну раду та листом від 04.07.2023 повідомлено Східний офіс Держаудитслужби у Кіровоградській області про виявлені порушення під час проведення закупівлі UА-2023-05-05-011220-а з проханням зазначити про заходи до поновлення державних інтересів та інтересів територіальної громади, які вживались або планують вживатись.

З листа Відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради від 10.07.2023 вбачається, що результати моніторингу закупівлі UА-2023-05-05-011220-а ними не оскаржувались.

З листа Олександрівської селищної ради від 11.07.2023, що надійшов на запит прокурора вбачається, що уповноважений на захист інтересів держави орган не вживає заходів для їх поновлення та не планує вживати в майбутньому.

Також Східний офіс Держаудитслужби України, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Олександрівську селищну раду Кропивницького району Кіровоградської області прокурор попередньо повідомив про намір подання позовної заяви до суду, відповідно до п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, господарський суд доходить висновку, що прокурором доведено наявність підстав представництва у спірних правовідносинах.

Щодо суті спору господарський суд виходить з такого.

Законом України "Про державні закупівлі" визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі" слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Згідно з підп. 2 п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до підп. 1 п. 48 Особливостей відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.

У позовній заяві прокурор вказує про те, що замовником порушено вимоги підп. 2. п. 41 Особливостей в частині не відхилення пропозиції учасника ТОВ "АРАКА" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону та автоматично не відмінено електронною системою закупівель процедуру відкритих торгів на підставі підп. 1 п. 48 Особливостей.

При цьому, прокурором до позовної заяви не додано ані копії тендерної документації на закупівлю "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними будівлями) та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84, в с. Бірки, Кропивницького району, Кіровоградської області, з усіма додатками, ані тендерної пропозиції переможця тендеру ТОВ "АРАКА".

Доводи прокурора щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця тендеру базуються виключно на висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-05-011220-а, органом державного фінансового контролю.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.05.2023 №106, тендерна пропозиція учасника товариство з обмеженою відповідальністю "АРАКА", протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.05.2023 №120, повідомлення про намір укласти договір від 15.05.2023, договір про закупівлю робіт від 26.05.2023 №120 на суму 10 532 000,00 грн, укладений між замовником та ТОВ "АРАКА", пояснення надані 23.06.2023 замовником через електронну систему закупівель.

Однак, жодних цих документів, окрім оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-0-05-011220-а, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визнання учасникам переможцем та про намір укласти договір про закупівлю, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, договір про закупівлю робіт від 26.05.2023 №120, щоб суд зміг їх дослідити і надати їм відповідну правову оцінку у спірних правовідносинах, ані прокурор, ані позивачі, в інтересах яких прокурор звернувся з позовом до суду, не надали.

Разом з тим, у разі неможливості надання цих документів (хоча які, виходячи з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, були предметом розгляду Східного офісу Держаудитслужби), прокурор у позові міг про це зазначити та звернутись до суду з відповідним клопотанням про витребування доказів в порядку ст. 81 ГПК України.

Господарський суд зазначає, що відповідно до положень ст. 13, 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

А суд згідно з вимогами ст. 236 ГПК України - ухвалити рішення на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За відсутності довідки від 12.05.2023 №12/05-23-2 про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт та технологій, довідки №12/05-23-3 від 12.05.2023 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, на які посилається прокурор в обґрунтування своїх доводів щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця тендерній документації, безпосередньо тендерної пропозиції, неможливо встановити обставини, про які вказує прокурор.

Також, прокурор вказує, що учасником ТОВ "АРАКА" у складі тендерної пропозиції не надано жодних документів, які б підтвердили досвід роботи працівників в галузі будівництва не менше 1 року до дня оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення про вказану закупівлю, чим не дотримано вимоги пункту 2 підп. 1.2 Додатка 2 тендерної документації.

Крім того за твердженням прокурора учасником ТОВ "АРАКА" у складі тендерної пропозиції не надано копію зазначеного договору лізингу, чим не дотримано вимоги п. 1 підп. 1.2 Додатка 2 тендерної документації.

Однак, жодних документів щодо даних доводів прокурора матеріали справи не містять.

Господарський суд наголошує, що судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Статтею 238 ГПК України, якою встановлено вимоги до змісту рішення, передбачено, що у мотивувальній частині рішення зазначаються перелік обставин, які є предметом доказування у справі; перелік доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів; мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі.

Враховуючи предмет та підстави позову у даній справі, на виконання вимог ст. 86, 236, 237, 238 ГПК України, суд має встановити обставини дотримання/недотримання під час проведення торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та зокрема, дотримання/недотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а відтак і дотримання/недотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" як при самих торгах, так і подальшого прийняття рішення щодо визнання результатів закупівлі відповідно.

Однак, з огляду на те, що прокурор, звертаючись з даним позовом до суду, не додав до позовної заяви належні докази в обґрунтування своїх вимог, у тому числі, і документів, на які прокурор конкретно (із зазначенням номеру та дати) посилається як на такі, що не відповідають тендерній документації, недоведеними та необґрунтованими слід розцінювати доводи прокурора, викладені у позовній заяві.

Відтак, за відсутності доказів на підтвердження своїх доводів, господарський суд розцінює посилання прокурора на імовірність невиконання договору ТОВ "АРАКА" припущеннями.

Прокурор посилається як на встановлені обставини невідповідності певних документів тендерної пропозиції ТОВ "АРАКА" вимогам тендерної документів, однак, цих документів суду не надав.

При цьому, господарський суд наголошує, що за вимогами господарського процесуального законодавства, докази в обґрунтування вимог додаються позивачем до позовної заяви.

Господарський суд зазначає, що за відсутності частини документів, таких визначальних, як повна тендерна документація (із всіма додатками), тендерна пропозиція ТОВ "АРАКА", неможливо надати правову оцінку вказаним висновкам.

Так, наданий прокурором висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-05-011220-а є доказом в обґрунтування доводів позовної заяви, однак, має враховуватись судом у сукупності з іншими належними і допустимими доказами, на які прокурор посилається у позові, у том числі як такі, на підставі яких були, на його думку, були встановлені обставини невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "АРАКА" тендерній документації.

Сам по собі висновок є лише одним із доказів, які підлягають дослідженню при розгляді справи.

З огляду на викладене, господарський суд доходить висновку необґрунтованість вимоги про визнання недійсними результатів відкритих торгів, проведених щодо закупівлі UА-2023-05-05-011220-а, оформлених протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визнання учасника переможцем та про намір укласти договір про закупівлю №120 від 15.05.2023, оскільки прокурором не доведено належними та допустимими доказами доводи щодо невідповідності учасника публічних торгів переможця кваліфікаційним критеріям замовника, як і не доведено, що тендерна документації замовника не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Безпідставними є посилання прокурора, що виконання зобов`язань за договором №120 від 26.05.2023 про закупівлю робіт, який укладений за результатами оскаржуваної процедури публічних закупівель, що проведена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися державні закупівлі, оскільки матеріалами справи не підтверджуються доводи прокурора щодо проведення процедури публічних закупівель з порушенням законодавства.

Також прокурором заявлено вимогу про визнання недійсним договору про закупівлю робіт №120 від 26.05.2023, укладеного між Відділом містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та благоустрою Олександрівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АРАКА" (Підрядник) щодо закупівлі робіт - "Капітальний ремонт громадського будинку з господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: вул. Шевченка, 84, в с. Бірки, Кропивницького району, Кіровоградської області" та припинити його виконання на майбутнє.

Дана вимога мотивована тим, що договір укладено за результатами проведених відкритих торгів з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Господарський суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Оскільки прокурором не доведено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" проведених відкритих торгів, відповідно, не доведено і правових підстав для визнання договору, укладеного за результатом їх проведення, недійсним.

Господарський суд зазначає, що стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23 серпня 2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 ГПК України).

Таким чином суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Однак, сам прокурор в обґрунтування доводів позовної заяви, у тому числі, посилаючись як на встановлену обставину невідповідності конкретних документів тендерної пропозиції учасника публічних закупівель тендерній документації замовника не надав суду на підтвердження цих доводів належних та допустимих доказів, які б надали суду змогу, надавши відповідну оцінку цим доказам, як кожному окремо, так і в їх сукупності, цю обставину встановити.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду в п. 104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 зробила висновок про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд доходить висновку, щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог.

Судовий збір відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на особу, яка звернулась із позовом.

Керуючись ст. 73-74, 76-77, 123, 129, 233, 236-241, 326-327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення направити Знам`янській окружній прокуратурі Кіровоградської області, Кіровоградській обласній прокуратурі, позивачу 1., відповідачу 2., позивачу 2. (засобами поштового зв`язку), відповідачу 1. (засобами поштового зв`язку, а також на e-mail: , ).

Повне рішення складено 21.11.2023.

Суддя Н.М. Коваленко

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про вебадресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Вебадреса сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://court.gov.ua/fair/sud5013.