ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
______________________________________________________________________
УХВАЛА

20 листопада 2023 року м. ХарківСправа № 911/2113/22

Господарський суд Харківської області у складі

судді Чистякової І.О.

за участю секретаря судового засідання Татаурова В.А.

розглянувши в підготовчому засіданні матеріали справи

за позовом Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова (61099, м. Харків, бул. Богдана Хмельницького, 36-А) в інтересах держави, в особі: 1. Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, буд. 7, ідентифікаційний код 04059243) 2. Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, буд. 7, ідентифікаційний код 34861610)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" (08130, Київська область, Києво-Святошинський район, село Петропавлівська Борщагівка, вул. Львівська, буд. 3, офіс 46, ідентифікаційний код 40121960)
про стягнення збитків у розмірі 2608439,60 грн.
за участю представників учасників справи:

прокурора - Трофіменко О.О.

1-го позивача - Василенка І.Ю.

2-го позивача - не з`явився

відповідача - адвоката Тищенка А.В.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави, в особі Харківської міської ради (позивач-1) та Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (позивач-2) звернувся до Господарського суду Київської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" (відповідача) про стягнення з відповідача на користь Харківської територіальної громади в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради збитків, завданих державі неналежним виконанням умов договорів підряду в сумі 2608439,60 грн.

Свої вимоги прокурор обгрунтовує зокрема тим, що у провадженні СВ відділу поліції № 1 ХРУП № 2 ГУ НП в Харківській області перебуває кримінальне провадження № 0000041 від 06.05.2021, за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, процесуальне керівництво у якому забезпечується Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова.

Досудовим розслідуванням, яке на цей час триває, встановлено, що відповідачем (Підрядником) неналежним чином виконано підрядні роботи за укладеними з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовником) договорами про закупівлю робіт за № 853 від 09.10.2020 з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові, № 899 від 30.10.2020 з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі № 15-А по вул. Олімпійській у місті Харкові, № 919 від 05.11.2020 з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у місті Харкові, № 924 від 06.11.2020 з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у місті Харкові, № 925 від 06.11.2020 з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у місті Харкові, внаслідок чого відповідачем завдано збитки в сумі 2608439,60 грн, що за твердженням прокурора підтверджується висновком комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" в рамках кримінального провадження № 0000041 від 06.05.2021 та висновком судово-економічної експертизи Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 05.05.2022 за № СЕ-19/121-22/4844-ЕК, які пов`язані між собою та проведені в рамках одного кримінального провадження № 0000041 від 06.05.2021.

На підставі викладеного, збитки в сумі 2608439,60 грн прокурор просить стягнути з відповідача на користь Харківської територіальної громади в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, як розпоряднику бюджетних коштів територіальної громади міста.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2022 позовну заяву передано для розгляду судді Смірнову О.Г.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 31.10.2022 відмовлено у відкритті провадження у справі за позовною заявою Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" про стягнення збитків.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 ухвалу Господарського суду Київської області від 31.10.2022 у справі №911/2113/22 скасовано, постановлено повернути матеріали справи №911/2113/22 до Господарського суду Київської області на стадію вирішення питання відкриття провадження у даній справі.

25.05.2023 на адресу Господарського суду Київської області надійшли матеріали справи №911/2113/22.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 25.05.2023 справу №911/2113/22 передано для розгляду судді Смірнову О.Г.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 01.06.2023 позовну заяву залишено без руху.

13.06.2023 від керівника Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова на електронну адресу Господарського суду Київської області без електронного цифрового підпису надійшла заява про усунення недоліків.

21.06.2022 на адресу Господарського суду Київської області від керівника Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова надійшов оригінал заяви, відповідно до якої усунуто недоліки, які зумовили залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 27.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №911/2113/22, вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 27.07.2023 о 14:00.

24.07.2023 до Господарського суду Київської області у встановлений строк від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

27.07.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, яке мотивовано тим, що відповідач має намір звернутись до суду з клопотанням про призначення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи з метою встановлення реальних обставин щодо виконання будівельних робіт відповідачем.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 27.07.2023 відкладено підготовче засідання на 31.08.2023 о 15:00.

10.08.2023 до Господарського суду Київської області у встановлений строк від Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова надійшла відповідь на відзив.

25.08.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи.

31.08.2023 до Господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи (уточнене).

Ухвалою Господарського суду Київської області від 31.08.2023 передано матеріали справи №911/2113/22 за підсудністю до Господарського суду Харківської області (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 8-й під`їзд).

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2023 для розгляду справи №911/2113/22 визначено суддю Чистякову І.О.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 09.10.2023 прийнято справу №911/2113/22 до провадження, призначено підготовче засідання у справі №911/2113/22 на "23" жовтня 2023 р. о 12:30.

В судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання від 23.10.2023 відкладення підготовчого засідання на 20 листопада 2023 року о 10:00.

17.11.2023 через підсистему "Електронний суд" від позивача-1 надійшла заява про відмову від позову в порядку ст.191 ГПК України (вх.№31568), в якій він просить прийняти відмову від позову та закрити провадження у справі, обгрунтовуючи своє клопотання зокрема тим, що за твердженням прокурора розмір заподіяних державі збитків підтверджуються висновком експертизи Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 та висновком судово-економічної експертизи Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 05.05.2022 за № СЕ-19/121-22/4844-ЕК, які є пов`язаними між собою та проведені в рамках одного кримінального провадження № 0000041 від 06.05.2021, однак такі відносини на думку позивача-1 виникли з приводу збирання й оцінки на предмет належності та допустимості доказів, отриманих у кримінальному провадженні, а тому належність і недопустимість доказів прокурор має довести саме у кримінальному провадженні на відповідній стадії кримінального процесу, а не заявляючи позовні вимоги до господарського суду. На підставі викладеного, позивач-1 вважає, що заявлений у цій справі позов є необгрунтованим та передчасним, оскільки відсутній вирок у кримінальному провадженні. Позивачем-1 також зазначено, що за результатами розгляду листа Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова від 27.07.2022 № 51-107-901вих-22, з урахуванням інформації Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради від 08.09.2022 №439/0/66-22, прокурору доведено до відома, що у вказаному листі жодним чином не зазначено та не доведено того факту, що Харківська міська рада або її виконавчі органи не здійснюють або належним чином здійснюють захист своїх інтересів. Харківська міська рада у випадку встановлення фактів порушення інтересів Харківської міської територіальної громади та за наявності підстав в змозі самостійно захистити їх у суді, реалізувавши принцип судового захисту у порядку та спосіб, передбачений законодавством. Матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про протиправне витрачання позивачем чи відповідачами коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, відповідними контролюючими органами також не виявлено та не встановлено. На теперішній час орган державного фінансового контролю Держаудитслужби не вчиняв дії щодо притягнення до відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель посадових осіб позивача, що у свою чергу свідчить про законність дій Замовника та його посадових осіб під час проведення даної процедури закупівель та в подальшому укладення договору про закупівлю з додатковими угодами. За таких умов, позивач-1 вважає, що виконавчими органами міської ради не допущено жодних порушень вимог законодавства в сфері державних закупівель, не завдана шкода інтересам Харківської міської територіальної громади. Підстави для звернення Харківської міської ради до суду для захисту порушених прав та інтересів Харківської міської територіальної громади відсутні, а відповідно не вбачається виключних підстав для представництва прокурором інтересів міської ради в суді. Таким чином, на думку позивача-1 керівником Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова не обґрунтовані та не доведені підстави представництва інтересів держави в суді в особі Харківської міської ради, а тому позовна заява підлягає залишенню без розгляду. Позивач-1 також вважає, що прокурором не надано належних, допустимих, достовірних та вірогідних доказів в обґрунтування понесення позивачем збитків, завданих неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором підряду, на підставі яких суд встановив би наявність або відсутність усього складу завданих збитків, у тому числі протиправної поведінки, доведеного розміру збитків, спричинених відповідними діями або бездіяльністю підрядника, причинно-наслідкового зв`язку та вини заподіювача.

Присутній у судовому засіданні прокурор підтримує заявлений позов та просив розглядати справу по суті.

Суд, розглянувши вказану заяву 1-го позивача зазначає наступне.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Одночасно, організація і порядок діяльності органів прокуратури України визначаються законом.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначені підстави представництва прокурором інтересів держави в суді, а саме, у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор набуває право на реалізацію своїх функцій, визначених законом, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захист або здійснює його неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є належною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захист або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

У справах за позовами прокурорів, заявлених в інтересах держави в особі уповноважених органів, позивачами є відповідні уповноважені органи, а прокурор у таких справах здійснює представництво їх інтересів в суді. Статус позивача прокурор набуває лише у випадках, коли звертається з позовом в інтересах держави у разі відсутності уповноваженого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

За приписами статті 53 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. В позовній заяві прокурор визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Частиною 2 статті 2 Цивільного кодексу України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо прокурором визначено стороною у справі певний орган.

Подібний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі №761/3884/18.

Відповідно до вимог статті 55 Господарського процесуального кодексу України органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов`язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.

Поряд з цим, частина 5 статті 55 ГПК України передбачає, що відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Так, у п. 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК передбачає такі правила:

- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;

- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати розгляду справи по суті.

Таким чином, подача позивачем заяви про відмову від позову поданого прокурором в інтересах певного органу не є підставою для закриття провадження по справі на підставі п. 4 ч.1 ст. 231 ГПК України, оскільки прокурор, в такому разі підтримує позовні вимоги самостійно.

Враховуючи вищевикладене, суд відмовляє 1-ому позивачу в задоволенні заяви про закриття провадження у справі у зв`язку з його відмовою від позову.

17.11.2023 до суду від відповідача надійшло клопотання (вх.№31547) про призначення у справі №911/2113/22 судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, проведення якої він просить доручити Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191), на вирішення судових експертів відповідач просить поставити зазначені у клопотанні питання.

Своє клопотання відповідач обгрунтовує зокрема тим, що за результатами виконання робіт та у відповідності до вище зазначених договорів між ТОВ "МІШЕМ" (Підрядником) та Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовником) було погоджено та підписано:

1) Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11,13 у м. Харкові на загальну суму 3 436 340,40 грн.

2) Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові на загальну суму 1 973 834,40 грн.

3) Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові на загальну суму 2 113 368,00 грн.

4) Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові на загальну суму 2 822 810,40 грн.

5) Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської раді" прийнято будівельні роботи з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові на загальну суму 2 843 758,80 грн.

Основним доказом позиції прокурора, щодо начебто завданих державі збитків в сумі 2 608 439,60 грн у зв`язку з неналежним виконанням умов вказаних договорів про закупівлю робіт є висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 та висновок судово-економічної експертизи № СЕ-19/121-22/4844-ЕК від 05.05.2022.

Відповідно до висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022, складеним експертами Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса":

1) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору № 925 від 06.11.2020 "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 73" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт N 1 за лютий 2021 року до Договору № 925 від 06.11.2020 на "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 73".

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 19.02.2021 на суму 2 843 758,80 грн, по об`єкту "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 73", за Договором N 925 від 06.11.2020, складає 461 865,60 грн.

2) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору N 924 від 06.11.2020 "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 77" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за квітень 2021 року до Договору N° 924 від 06.11.2020 на "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 77".

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт № 1 за квітень 2021 року від 26.04.2021 на суму 2 822 810,40 грн, по об`єкту "Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 77", за Договором N924 від 06.11.2020, складає 635 052,00 грн.

3) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору № 919 від 05.11.2020 "Капітальний ремонт вул. Роганської, 142, 146" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт N1 за лютий 2021 року до Договору N919 від 05.11.2020 на "Капітальний ремонт вул. Роганської, 142, 146".

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт N1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 на суму 2113 368,00 грн, по об`єкту "Капітальний ремонт вул. Роганської, 142, 146", за Договором N919 від 05.11.2020, складає 461 886,00 грн.

4) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору N853 від 09.10.2020 "Капітальний ремонт вул. Олімпійської 11, 13" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт N 1 за лютий 2021 року до Договору N853 від 09.10.2020 на "Капітальний ремонт вул. Олімпійської 11, 13".

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт N1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 на суму 3 436 340,40 грн, по об`єкту "Капітальний ремонт вул. Олімпійської 11, 13", за Договором N853 від 09.10.2020, складає 609 745,00 грн.

5) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору N899 від 30.10.2020 "Капітальний ремонт від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові" (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт N° 1 за лютий 2021 року до Договору N° 899 від 30.10.2020 року на Капітальний ремонт від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові.

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт N1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 року на суму 1 973 834,40 грн, по об`єкту "Капітальний ремонт від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м Харкові", за Договором №899 від 30.10.2020 року, складає 439 891,00 грн.

Судові експерти у висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічно експертизи № 24199/571.-5716 від 21.02.2022 дійшли до вище зазначених висновків у зв`язку з встановленням невідповідності товщини шару основи із щебеню обсягам зазначених в Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2021 року та Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договорів про закупівлю робіт №853 від 09.10.2023, № 899 від 30.10.2020, № 919 від 05.11.2020, № 924 від 06.11.2020, № 925 від 06.11.2020 (з урахуванням всіх підписаних Додаткових угод).

Невідповідність товщини шару основи із щебеню обсягам зазначених в Актах приймання виконаних будівельних робіт, експерти визначали шляхом поділу площі укладання двох шарів щебеню фракцій 5-20 та 20-40 за Актами приймання виконаних будівельних робіт на суму об`ємів щебеню фракцій 5-20 та 20-40 використаних згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт (сумарна товщина двох шарів основи із щебеню фракцій 5-20 та 20-40 згідно висновків експертів повинна складати 12 сантиметрів).

На думку відповідача, висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 не є належним доказом на підтвердження неналежного виконання умов вказаних вище договорів про закупівлю робіт, протиправної поведінки відповідача та розміру збитків в сумі 2 608 439,60 грн, оскільки висновок експертів щодо завищення вартості виконаних робіт, грунтується лише на співставленні площі укладання двох шарів щебеню фракцій 5-20 та 20-40 за Актами приймання виконаних будівельних робіт на суму об`ємів щебеню фракцій 5-20 та 20-40 використаних згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт.

Проте, в Актах виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 19.02.2021 № 1 за квітень 2021 року від 26.04.2021, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 та № 1 за лютий 2021 року від 18.02.2021, не зазначена товщина (в сантиметрах) шарів основи дорожнього покриття із щебеню фракцій 5-20 та 20-40. Об`єм даних видів робіт в вище вказаних Актах, зазначений в м3 (метрах кубічних).

Вище зазначене унеможливлює порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи дорожнього покриття із щебеню фракцій 5-20 та 20-40 та зазначених в Актах виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 19.02.2021, № 1 за квітень 2021 року від 26.04.2021, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 та № 1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 до Договорів про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020, № 899 від 30.10.2020, № 919 від 05.11.2020, № 924 від 06.11.2020, №925 від 06.11.2020.

До того ж, станом на сьогодні відсутня розроблена та затверджена методика, за якою б експертами можливо б було провести вимірювання товщини шару основи дорожнього покриття із щебню.

Відповідачем також зазначено, що будівельні роботи, які здійснювались відповідачем в рамках вказаних договорів про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020, № 899 від 30.10.2020, № 919 від 05.11.2020 № 924 від 06.11.2020, № 925 від 06.11.2020, були здані-прийняті Замовником 19.02.2021, 26.04.2021, 11.02.2021, 11.01.2021 та 18.02.2021, а обстеження об`єктів дослідження (ділянки виконання капітального ремонту згідно вище вказаних договорів), були здійснені 08.12.2021 та 16.12.2021. Відносини у сфері нормування у будівництві та організаційні засади розроблення, погодження, затвердження, реєстрації і застосування будівельних норм регулюються Законом України "Про будівельні норми".

Згідно абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про будівельні норми", державні будівельні норми - нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва.

Галузеві будівельні норми - нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади в межах своїх повноважень у разі відсутності державних будівельних норм або необхідності встановлення вимог до будівництва окремих видів споруд, що конкретизують вимоги державних будівельних норм (абз. 6 частини 1 статті 1 ЗУ "Про будівельні норми").

Вимоги до проектування шарів дорожніх одягів з кам`яних матеріалів, відходів промисловості і грунтів, укріплених цементом та будівництва шарів з цих матеріалів, встановлені Галузевими будівельними нормами В.2.3- 4:2013.

Ці Галузеві будівельні норми (далі - норми) встановлюють вимоги до проектування шарів дорожніх одягів з кам`яних матеріалів, відходів промисловості і грунтів, укріплених цементом та будівництва шарів з цих матеріалів.

Ці норми поширюються на проектування та будівництво дорожніх одягів автомобільних доріг загального користування, що влаштовані з кам`яних матеріалів, відходів промисловості і грунтів, укріплених цементом, в усіх дорожньо-кліматичних зонах України згідно з ДБН В.2.3-4.

Застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудування. Будівельні норми, правила іноземних держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 11 Закону України "Про будівельні норми").

21 вересня 2015 року Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України Наказом № 234, затверджено Державні будівельні норми В.2.3- 4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" (далі - ДБН В.2.3- 4:2015).

26 березня 2019 року Мінрегіону Наказом № 84, затверджено Зміна № 1 до ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво".

Відповідно до пункту 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" (з урахуванням змін внесених Наказом Мінрегіону № 84 від 26.03.2019), з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізикомеханічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Відповідач наголошує, що в процесі експлуатації дорожнього одягу, під впливом транспортних навантажень і природно-кліматичних факторів відбувається зміна властивостей асфальтобетону та інших матеріалів дорожнього покриву, що може призвести, зокрема, до його зносу та зміни товщини.

У разі якщо дорожні ремонтно-будівельні роботи з улаштування шарів дорожнього покриття були виконані більше ніж шість місяців тому, встановити відповідність фізико-механічних і експлуатаційних показників таких шарів вимогам національних стандартів на момент їх улаштування не є можливим.

Таким чином, на думку відповідача, обстеження об`єктів дослідження, які були здійснені експертами 08.12.2021 та 16.12.2021 (з попущенням пункту 21.9 ДБН 13.2.3-4:2015), тобто пізніше шести місяців, після влаштування відповідних шарів, згідно Актів виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року від 19.02.2021,№ 1 за квітень 2021 року від 26.04.2021, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021, № 1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 та № 1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 до Договорів про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020, № 899 від 30.10.2020, № 919 віл 05.11.2020, № 924 від 06.11.2020, № 925 від 06.11.2020, ставить під сумнів висновки зазначені в висновку комісійної судової будівельно-технічної дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022.

Враховуючи вищенаведене, наданий прокурором висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022, викликає у відповідача обгрунтовані сумніви щодо його правильності і ураховуючи те, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, відповідач дійшов висновку про достатню обгрунтованість даного клопотання про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи та наявність правових підстав для його задоволення.

Відповідачем також зазначено, що в розпорядженні відповідача є висновок експертів за результатами проведеної комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 31372/13376-13382 від 04.07.2022, який був складений експертами Національного наукового центру інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса" Павлюком С.С. та Ольховим В.С., які здійснювали експертизу, за результатами якої складений висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022, в якому на арк. 19, 26, 33 зазначено: "Згідно переліку робіт шарами основи є щебінь фр. 20-40 та відсів гранітний. Однак в матеріалах наданих на дослідження не вказана ширина даних шарів основи дорожнього покриття, об`єми даних видів робіт зазначені в м3, отже неможливо порівняти об`єми фактично виявлених шарів основи із щебеню та відсіву гранітного зазначених у акті..."

Враховуючи вище викладене, відповідач звертає увагу суду, що одними і тими ж судовими експертами Національного наукового центру "Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса", Павлюком С.С. та Ольховим В.С., у висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 та висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 31372/13376-13382 від 04.07.2022, зазначені суттєві протиріччя щодо можливості/неможливості порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи із щебеню та відсіву з обсягами, які зазначені в актах приймання передачі в метрах кубічних (м3).

До того ж, відповідачем зазначено, що зразки для проведення експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 відбиралися без участі представників відповідача, тобто в односторонньому порядку працівниками правоохоронних органів, що також викликає сумніви в об`єктивності відбору проб та відповідно результатів їх вимірювання.

20.11.2023 за вх.№31637 до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення до клопотання про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи.

20.11.2023 через підсистему "Електронний суд" від прокурора надійшли заперечення на клопотання відповідача про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи (вх.№31634), в яких він просить відмовити у задоволенні клопотання відповідача про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, наполягаючи на тому, що у висновку вже проведеної експертами державної установи Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 по кожному об`єкту дослідження чітко зазначено види та обсяги проведених досліджень фактично виконаних робіт та спосіб вирахування площ, товщин та об`ємів укладання двох шарів щебеню фракцій 5-20 та 20-40, за результатами чого зроблено відповідні висновки на підставі спеціальних знань у даній галузі.

До позовної заяви керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова у справі № 911/2113/22 з метою доведення складу цивільного правопорушення в діях уповноважених осіб ТОВ "МІШЕМ", прокурором подано докази, здобуті в рамках кримінального провадження № 0000041 від 06.05.2021, в тому числі, висновки експерта, що підтверджують протиправність поведінки відповідача та розмір заподіяних збитків, які підлягають оцінці судом на підставі вимог ст. 86 ГПК України в рамках господарського провадження.

Також, представником відповідача у клопотанні поставлено під сумнів висновки, зазначені у висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 виходячи з того, що обстеження об`єктів дослідження були здійснені експертами 08.12.2021 та 16.12.2021, тобто пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів (9 місяців), що, на думку відповідача, унеможливлює проведення об`єктивних досліджень та порушує галузеві будівельні норми, а саме, пункт 21.9 ДБН В.2.3-4:2015.

Поряд з цим, укладаючи вищевказані договори підряду ТОВ "МІШЕМ", як підрядна організація, гарантувала надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом 5 років (п. 2.3. Договорів).

Таким чином, істотна зміна якісних характеристик результату будівельної діяльності Відповідача, в тому числі, істотне зменшення шарів щебеню фракцій 5-20 та 20-40 у результаті, як стверджує представник відповідача, в процесі експлуатації дорожнього одягу, під впливом транспортних навантажень і природно-кліматичних факторів, протягом вже 9 місяців експлуатації, не спростовує доводів позовної заяви, а вкотре підтверджує невідповідність виконаних будівельних робіт умовам будівельних норм та правил.

Поряд з цим, прокурор звертає увагу суду, що п. 1 вищевказаних ДБН В.2.3-4:2015 (Автомобільні дороги) передбачена сфера їх застосування, а саме:

- проектування (Частина І. Проектування) нового будівництва та реконструкції автомобільних доріг загального користування (далі автомобільні дороги);

- будівництва (Частина 11. Будівництво) автомобільних доріг.

Крім того, ці норми встановлюють вимоги до перехрещення інженерних мереж та комунікацій і розміщення об`єктів сервісу в смузі відведення автомобільних доріг загального користування.

Поряд з цим, прокурором зазначено, що норми не поширюються на відомчі (технологічні) автомобільні дороги, вулиці і дороги міст та інших населених пунктів, автомобільні дороги на приватних територіях та тимчасові (об`їзні) дороги.

За приписами ст. 1 Закону України "Про автомобільні дороги" вулиця - автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

Враховуючи те, що між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" укладено вказані вище договори про закупівлю робіт з додатковими угодами, вищевказані об`єкти, що підлягали ремонту, належать до вулиць, доріг та тротуарів міста.

Таким чином, вищевказані будівельні норми не можуть бути застосовані при вирішенні спірних відносин у цій справі, у тому числі, в частині строків здійснення вимірів, що пропонуються при прийманні закінчених робіт.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважає доводи представника відповідача суб`єктивними та такими, що можуть бути спростовані під час отримання пояснень відповідних експертів, тому клопотання щодо призначення повторної комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи у справі № 911/2113/22 є передчасним та таким, що не підлягає задоволенню.

Присутній у судовому засіданні представник відповідач просить суд задовольнити клопотання про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи за вх. № 31547/23 від 17.11.2023 з урахування додаткових пояснень від 20.11.2023 за № 31637/23, на розгляді раніше поданих до суду клопотань відповідача про призначення у цій справі експертизи не наполягає.

Присутній у судовому засіданні прокурор заперечує проти клопотання відповідача про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи.

Присутній у судовому засіданні представник позивача-1 не заперечує проти задоволення клопотання відповідача про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи.

Суд, розглянувши клопотання відповідача про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи дійшов висновку про його задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч. 5 ст. 13 ГПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частин 1-2 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Положеннями частини 2 статті 76 ГПК України визначено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У рішенні ЄСПЛ "Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява № 61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Статтею 1 Закону України Про судову експертизу визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

Відповідно до ст. 106 ГПК України комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожний експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність. За результатами проведених досліджень, узагальнення та оцінки отриманих результатів експертами складається та підписується єдиний висновок, в якому формулюється загальний висновок щодо поставленого на вирішення експертизи питання (питань). У разі виникнення розбіжностей між експертами висновки оформлюються відповідно до частини другої статті 105 цього Кодексу.

Пунктами 1.2.14 пункту 1.2 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5 (далі - Інструкція), передбачено, що згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Підпунктом 1.2.2 пункту 1.2 розділу І Інструкції передбачено, що основними видами експертизи є, зокрема, дорожньо-технічна, будівельно-технічна експертиза.

Згідно з пп. 5.1. п. 5 розділу ІІ Інструкції передбачено, що основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об`єктів; визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів; визначення вартості будівельних робіт, пов`язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо; визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.

Орієнтовний перелік вирішуваних питань будівельно-технічною експертизою передбачено у пп. 5.1.1. п. 5 розділу ІІ Інструкції.

При цьому, судова дорожньо-технічна експертиза виконується в межах експертної спеціальності 10.16 "Дорожньо-технічні дослідження".

Основні завдання судової дорожньо-технічної експертизи є, зокрема, визначення відповідності фактичних техніко-експлуатаційних показників (рівність, коефіцієнт зчеплення, шорсткість тощо) і геометричних параметрів автомобільної дороги вимогам безпеки дорожнього руху та нормативної документації.

Предметом спору є вимога про стягнення з відповідача збитків, завданих державі неналежним виконанням умов вказаних договорів підряду в сумі 2608439,60 грн.

На підтвердження позовних вимог прокурором надано зокрема, висновок судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи експертами Національного наукового центру "Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса" № 24199/5711-5716 від 21.02.2022.

При цьому, відповідачем на підтвердження своїх заперечень проти позову надано висновок судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи експертами Національного наукового центру "Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса" № 31372/13376-13382 від 04.07.2022.

Обгрунтовуючи клопотання про призначення у справі судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи представник відповідача зазначає, що у наданому прокурором висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 та у наданому відповідачем висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 31372/13376-13382 від 04.07.2022 одними і тими ж судовими експертами Національного наукового центру "Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса" Павлюком С.С. та Ольховим В.С. зазначені суттєві протиріччя щодо можливості/неможливості порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи із щебеню та відсіву з обсягами, які зазначені в актах приймання-передачі в метрах кубічних (м3).

Отже, в матеріалах справи містяться два абсолютно протилежні висновки вказаних експертів, що викликає обґрунтований сумнів щодо їх правильності.

Крім того, як зазначає відповідач та вбачається з матеріалів справи у висновку експертів № 24199/5711-5716 від 21.02.2022, зазначено, що 20.10.2021 вони зверталися до слідчого із клопотанням про надання додаткових матеріалів, які необхідні для проведення експертизи та 16.11.2021 отримали лист слідчого про те, що проведення експертизи повинно виконуватися в рамках наданих на дослідження доказів.

Отож, вказане викликає обґрунтований сумнів щодо повноти експертного дослідження та відповідно правильності зроблених висновків.

Ураховуючи вищенаведене та те, що надані висновки експертів, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, суд дійшов висновку, що для з`ясування встановлення необхідних для правильного вирішення даного спору фактичних обставин справи, які входять до предмета доказування, а саме щодо обсягів та вартості виконаних відповідачем підрядних робіт за вказаними договорами, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, у зв`язку з чим суд вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача та призначити по справі судову комплексну будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу.

Згідно з ч. 4 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Ураховуючи вищенаведене, суд вважає за необхідне визначити наступні питання для роз`яснення судовим експертом:

1) Чи можуть з часом експлуатації, під виливом погодно-кліматичних та транспортних факторів, зменшуватися показники товщини шарів дорожнього покриття? Якщо так, то у який період часу з моменту влаштування дорожнього покриття потрібно здійснювати відбирання кернів для встановлення об`єктивних значень показників асфальтобетону та шарів дорожнього покриття?

2) Чи були виконані роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові, № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові?

3) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт, та об`ємів з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі відповідно за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові: № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові обсягам та вартості, що зазначена в Актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09 10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11.2020 року, № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року?

4) Чи відповідали фактично виконані роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеним додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові, про які зазначено в Актах приймання викопаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року, вимогам державних стандартів України на дату їх виконання?

Згідно з ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Ураховуючи, що відповідачем заявлено клопотання про доручення проведення судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи по справі Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191), а також те, що пропозицій від інших учасників справи щодо експертної установи не надійшло, суд вважає за можливе доручити її проведення Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191).

Суд попереджає судових експертів, що проводитимуть судову експертизу у цій справі про передбачену кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Попередню оплату витрат з оплати судової експертизи суд, з огляду на положення статті 125 ГПК України, покладає на відповідача та зазначає, що рахунок на оплату витрат на проведення експертизи експертній установі необхідно надіслати відповідачу, а копію такого рахунку надіслати (надати) до суду протягом 3-х днів з дня його виставлення.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про необхідність зупинення провадження у справі №911/2113/22 на час проведення судової експертизи.

Керуючись п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ст. 1 Закону України Про судову експертизу та ст. 13, 43, 73, 76, 77, 98, 99, 100, 106, 125, 228, 229, 232 -235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви Харківської міської ради про відмову від позову та закриття провадження по справі (вх.№31568 від 17.11.2023) - відмовити.

Задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" (вх.№31547 від 17.11.2023) про призначення у справі №911/2113/22 судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи.

Призначити у справі №911/2113/22 комплексну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191).

На вирішення судових експертів поставити наступні запитання:

1) Чи можуть з часом експлуатації, під виливом погодно-кліматичних та транспортних факторів, зменшуватися показники товщини шарів дорожнього покриття? Якщо так, то у який період часу з моменту влаштування дорожнього покриття потрібно здійснювати відбирання кернів для встановлення об`єктивних значень показників асфальтобетону та шарів дорожнього покриття?

2) Чи були виконані роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові, № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові?

3) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт, та об`ємів з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі відповідно за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові: № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові обсягам та вартості, що зазначена в Актах приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09 10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11.2020 року, № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року?

4) Чи відповідали фактично виконані роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; № 899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; № 919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; № 924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; № 925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеним додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові, про які зазначено в Актах приймання викопаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 853 від 09.10.2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 899 від 30.10 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 919 від 05.11.2020 року; № 1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 924 від 06.11 2020 року; № 1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт № 925 від 06.11.2020 року, вимогам державних стандартів України на дату їх виконання?

Попередити судових експертів, що будуть проводити судову експертизу у даній справі про передбачену кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Для проведення судової експертизи направити експертній установі матеріали справи № 911/2113/22.

Оплату витрат, пов`язаних зі здійсненням судової експертизи, покласти на відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ".

Рахунок на оплату витрат на проведення експертизи, експертній установі надіслати відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" (08130, Київська область, Києво-Святошинський район, село Петропавлівська Борщагівка, вул. Львівська, буд. 3, офіс 46, ідентифікаційний код 40121960), а копію рахунку на оплату надіслати (надати) до суду протягом 3-х днів з дня його виставлення.

Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" надіслати (надати) до суду докази сплати рахунку на оплату витрат на проведення експертизи протягом 3-х днів з дня його оплати.

Зобов`язати експертну установу повідомити суд про закінчення експертизи, а експертний висновок направити на адресу господарського суду Харківської області разом із матеріалами справи.

Провадження у справі №911/2113/22 зупинити на час проведення експертизи.

Ухвала набирає законної сили 20.11.2023 та може бути оскаржена в частині призначення експертизи та зупинення провадження у справі до Східного апеляційного господарського суду відповідно до ст. 255-257 ГПК України та з урахуванням п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень Кодексу.

В іншій частині ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Ухвалу підписано (складено) 27.11.2023.

Суддя І.О. Чистякова

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі - http://reyestr.court.gov.ua.