ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року Справа № 924/440/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

від позивача - не з`явився

від відповідача - Несторук О.С.

від прокуратури - Рункевич І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року у справі №924/440/23 (повний текст складено 11 серпня 2023 року, суддя Яроцький А.М.)

за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави

в особі Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про визнання недійсної додаткової угоди №1 від 31 січня 2022 року до договору №20300212 від 20 грудня 2021 року та стягнення коштів в сумі 64 617,34 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року у справі №924/440/23 задоволено позов керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Війтовецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсної додаткової угоди №1 від 31 січня 2022 року до договору №20300212 від 20 грудня 2021 року та стягнення коштів в сумі 64 617,34 грн.

Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 31 січня 2022 року до договору №20300212 від 20 грудня 2021 року про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Війтовецькою селищною радою.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (вул. Свободи, буд. 57/2, м. Хмельницький, Хмельницька обл., ) на користь Війтовецької сільської ради (31256, Хмельницької обл., смт. Війтівці, вул. Героїв України, 4, ) грошові кошти в розмірі 64 617,34 грн.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (вул. Свободи, буд. 57/2, м. Хмельницький, Хмельницька обл., ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29005, м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3, ) 5 368,00 грн. витрат на оплату судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що на момент укладення договору постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 та від 17 грудня 2021 року №2611 щодо тарифу на передачу електричної енергії уже були прийняті та оприлюднені, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), вказані постанови з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могли бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару в договорі. Однак відповідач, будучи обізнаним із положеннями постанов НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 та від 17 грудня 2021 року №2611 щодо рівня тарифу на передачу та розподіл електричної енергії, часу початку дії цього тарифу, уклав договір №20300212 про постачання електричної енергії споживачу, що врахував нижчий тариф, який передбачувано діяв лише до кінця 2021 року. Місцевий господарський суд зазначив, що оскільки зміна тарифу на передачу електричної енергії мала місце та була відома ще до підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 20 грудня 2021 року, постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 та від 17 грудня 2021 року №2611 не можуть вважатись законною підставою для внесення змін до договору, з огляду на що, на переконання суду першої інстанції, додаткова угода №1 від 31 січня 2022 року укладена з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною.

Не погодившись із прийнятим судовим рішенням, ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року у справі №924/440/23 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" у комерційній пропозиції від 26 листопада 2021 року визначила, зокрема ціну товару без ПДВ та тарифів на передачу і розподіл електричної енергії на рівні 3,16797 грн/кВт*год тариф на передачу - 0.29393 грн/кВт*год, тариф на розподіл - 1,12143 грн/кВт*год, базову ціну без ПДВ з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії - 4,58333 грн/кВт*год всього з ПДВ 5,50 грн. У комерційній пропозиції товариство вказало, що тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції затверджено постановою НКРЕКП від 09 грудня 2020 року №2353 та становить 29,393 коп. без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції затверджено постановою НКРЕКП від 09 грудня 2020 року №2381 та становить 112,143 коп. без ПДВ; ціною комерційної пропозиції є ціна електричної енергії, що включає передачу та розподіл електроенергії, маржу, витрати на сплату податків тощо.

На виконання пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовилось, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН) (пункту 5.5 договору). Також на виконання пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони у пункті 5.7 договору домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором. У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пункт 5.7.1 договору).

Як визначено у пункті 13.6 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни. Внесення таких змін здійснюється згідно з пунктом 5.7 договору.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-12-002488-с від 01 липня 2022 року, складеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, вбачається, що "За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо, закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення - порушень не встановлено".

Крім того, апелянт стверджує, що на момент укладення договору про постачання електричної енергії споживачу №20300212 від 20 грудня 2021 року, Постанова НКРЕКП №2611 від 17 грудня 2021 року та Постанова НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2021 року ще не набрали чинності.

Листом №924/440/23/5737/23 від 05 вересня 2023 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

11 вересня 2023 року до апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14 вересня 2023 року у справі №924/440/23 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року у справі №924/440/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 27 вересня 2023 р. об 10:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

25 вересня 2023 року від Волочиської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого остання вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. Прокурор стверджує, що відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/373 від 06 червня 2022 року, отриманої на запит Волочиської окружної прокуратури, ціна за 1 МВт/год на ринку на добу наперед (РДН) станом на 20 грудня 2021 року (дата укладення договору) становила 3 308,72 грн, а станом на 31 січня 2021 року (дата укладення додаткової угоди №1) становила 3188,44 грн, тобто фактично ціна на ринку зменшилась на 3,63 %, однак додатковою угодою ціну збільшено на 4,56 %. Із вказаного слідує, що ТОВ "Хмельницькенергозбут", спонукаючи замовника до укладення додаткової угоди, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27 вересня 2023 року у справі №924/440/23 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 25 жовтня 2023 року об 10:00 год.

18 жовтня 2023 року та 27 жовтня 2023 року від ТОВ "Хмельницькенергозбут" надійшли клопотання про проведення засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

В судовому засіданні 25 жовтня 2023 року оголошувалась перерва до 08 листопада 2023 року об 12:00 год.

В судових засіданнях, які проводилися в режимі відеоконференції у відповідності до статті 197 ГПК України, представник відповідача та прокурор повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача та прокурора, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення місцевого господарського суду - скасувати.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Війтовецькою селищною радою оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-12-002488-с із закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 550 000 кВт*год зі строком поставки до 31 грудня 2022 року, очікувана вартість предмета закупівлі - 3 575 000 грн.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції подали п`ять учасників, у тому числі ТОВ "Хмельницькенергозбут".

Рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом №37 від 01 грудня 2021 року, визначено переможцем торгів ТОВ "Хмельницькенергозбут", оскільки за результатами оцінки його пропозиція є найбільш економічно вигідною, за результатами розгляду його пропозиція відповідає оголошенню про проведення закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ "Хмельницькенергозбут" та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір.

ТОВ "Хмельницькенергозбут" у комерційній пропозиції від 26 листопада 2021 року визначила, зокрема ціну товару без ПДВ та тарифів на передачу і розподіл електричної енергії на рівні 3,16797 грн/кВт*год тариф на передачу 0,29393 грн/кВт*год, тариф на розподіл 1,12143 грн/кВт*год, базову ціну без ПДВ з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії 4,58333 грн/кВт*год всього з ПДВ 5,50 грн. У комерційній пропозиції товариство вказало, що тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції затверджено постановою НКРЕКП від 09 грудня 2020 року №2353 та становить 29,393 коп. без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції затверджено постановою НКРЕКП від 09 грудня 2020 року №2381 та становить 112,143 коп. без ПДВ; ціною комерційної пропозиції є ціна електричної енергії, що включає передачу та розподіл електроенергії, маржу, витрати на сплату податків тощо.

Відповідно до пункту 1.1 укладеного між Війтовецькою селищною радою, як споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", як постачальником договору про постачання електричної енергії споживачу №20300212 від 20 грудня 2021 року (далі - договір), останній встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Згідно з пунктом 1.2 договору його умови розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року №312 (ПРРЕЕ).

У пункті 1.4 договору сторони, керуючись пунктом 3.2.6 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання Договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей Договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2021-11-12-002488-с).

За цим договором постачальник продає споживачу із 01 січня 2022 року до 31 грудня 2022 року товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (пункт 2.1 договору).

Відповідно до пункту 2.2 договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Ціна цього договору становить 2771999,99 грн., з урахуванням ПДВ 462000,00 грн. (пункт 5.1 договору).

Згідно з пунктом 5.2 договору ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до Договору "Комерційна пропозиція Постачальника".

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в Додатку №1 до Договору (пункт 5.3 договору).

Пунктом 5.4 договору передбачено, що ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку №1 до Договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

На виконання пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовилось, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН) (пункт 5.5 договору).

Також на виконання пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони у пункті 5.7 договору домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пункт 5.7.1 договору).

Як зазначено у пункті 5.7.2 договору, додаткова угода про внесення змін до Договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну Базової ціни Товару (стовпчик 7 таблиці Додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна Товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці Додатку №1. Ціна Товару без ПДВ та без Тарифів (стовп. 4 таблиці Додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами договору або згідно даних, вказаних в подальших додаткових угодах до договору.

Згідно з пунктом 5.7.3 договору додаткова угода про внесення змін до Договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці Додатку № 1 до Договору.

У пункті 5.8 договору зазначено, що зміна ціни за одиницю товару згідно пунктів 5.5 - 5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами додаткової угоди до договору.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць, протягом якого Споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих Заявок (пункт 5.11 договору).

Згідно з пунктом 5.12 договору по закінченні розрахункового періоду Постачальник зобов`язаний надати для підписання споживачу Акт приймання-передачі електричної енергії. споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю Товару згідно умов цього Договору та іншу інформацію згідно з вимогами Договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. споживач здійснює оплату згідно виставленого Постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами Акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку виставленому за цим пунктом та в Акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається згідно ціни, визначеної в договорі або додатковій угоді (пункт 5.13 договору).

Відповідно до пункту 5.14 договору датою виконання зобов`язань споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування споживачем на банківський рахунок постачальника грошових коштів.

Договір набирає чинності з 01 січня 2022 року, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31 грудня 2022 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (пункт 13.1 договору).

Як визначено у пункті 13.6 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни. Внесення таких змін здійснюється згідно з пунктом 5.7 договору.

Визнання недійсним окремого положення договору не тягне за собою визнання недійним цього договору в цілому (пункт 13.7 договору).

Невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток №1 - Комерційна пропозиція Постачальника; Додаток №2 - Примірна форма Заявки на постачання електричної енергії Споживачу; Додаток №3 - Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника сторони погодили: кількість електричної енергії - 550 000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 2,78464 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,20 грн, всього з ПДВ - 5,04 грн. (всього 2 771 999,99 грн з ПДВ).

У додатку зазначено, що відповідно до пункту 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09 грудня 2020 року, та становить 0,29393 грн; відповідно до пункту 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09 грудня 2020 року, та становить 1,12143 грн; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькенергозбут"; загальна вартість договору - 2 771 999,99 грн.

ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Війтовецької селищної ради з листом (від 31 січня 2021 року №95), в якому з огляду на набуття чинності 01 січня 2022 року постановою НКРЕКП від 17 грудня 2021 року №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростання тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, надав додаткову угоду та зазначив, що з 01 січня 2022 року тариф становитиме 5,27364 грн/кВт*год з ПДВ.

31 січня 2022 року сторони договору уклали додаткову угоду №1, в якій у зв`язку з набуттям з 01 січня 2022 року чинності постановою НКРЕКП від 17 грудня 2021 року №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік 525633 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 2,78464 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл 1,26442 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,39470 гривні, всього з ПДВ - 5,27364 грн. з ПДВ.

У додатку зазначено, що відповідно до пункту 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01 грудня 2021 року, та становить 0,34564 грн; відповідно до пункту 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17 грудня 2021 року, та становить 1,26442 грн; загальна вартість договору - 2 771 999,99 грн.

03 листопада 2022 року сторонами укладено додаткову угоду за №2, якою договір на постачання електричної енергії споживачу за №20300212 від 20 грудня 2021 року розірвано.

03 листопада 2022 року на веб-порталі "РгоZоrrо" опубліковано оголошення про виконання договору про закупівлю №UА-2021-11-12-002488-с.

Відповідачем для Війтовецької селищної ради виставлено рахунки-фактури №20300212 за спожиту електричну енергію (за тарифом 4,394700 грн без ПДВ): від 08.02.2022 в кількості 68779 квт*год на суму 362715,68 грн, від 10.03.2022 в кількості 20769 квт*год на суму 215001,02 грн, від 08.04.2022 в кількості 42517 квт*год на суму 224219,35 грн, від 11.05.2022 в кількості 28311 квт*год на суму 149302,02 грн, від 07.06.2022 в кількості 17328 квт*год на суму 91381,63 грн, від 13.07.2022 в кількості 13721 квт*год на суму 72359,62 грн, від 09.08.2022 в кількості 13904 квт*год на суму 73324,69 грн, від 06.09.2022 в кількості 16205 квт*год на суму 85459,33 грн, від 13.10.2022 в кількості 18914 квт*год на суму 99745,63 грн, від 03.11.2022 в кількості 16120 квт*год на суму 85011,07 грн. (всього на 276568квт*год на загальну суму 1 458 520,06 грн).

Згідно з платіжними дорученнями від 08.02.2022 №316 на суму 225460,00 грн, №321 на суму 46717,08 грн, №319 на суму 35309,00 грн, №318 на суму 8959,00 грн, №320 на суму 1054,00 грн, №317 на суму 45216,60 грн., від 18.03.2022 №667 на суму 96180,00 грн, №671 на суму 53910,45 грн, №669 на суму 30039,00 грн, №668 на суму 10629,59 грн, №670 на суму 24242,00 грн, від 12.04.2022 №792 на суму 50009,70 грн, №791 на суму 36626,50 грн, №790 на суму 43376,00 грн, №789 на суму 77707,15 грн, №793 на суму 16500,00 грн, від 13.05.2022 №987 на суму 96180,00 грн, №989 на суму 40384,42 грн, №988 на суму 12737,60 грн, від 09.06.2022 №1184 на суму 61869,63 грн, №1183 на суму 3689,00 грн, №1182 на суму 21607,00 грн, №1181 на суму 4216,00 грн, від 13.07.2022 №1440 на суму 43280,42 грн, №1439 на суму 29079,20 грн, від 15.08.2022 №1675 на суму 73324,69 грн, від 13.10.2022 №2176 на суму 15169,44 грн, №2178 на суму 81830,59 грн, №2177 на суму 2745,60 грн, від 03.11.2022 №2398 на суму 85011,07 грн, від 09.09.2022 №1898 на суму 50031,23 грн, №1897 на суму 4057,90 грн, №1909 на суму 17120,05 грн, №1896 на суму 4136,95 грн, №1895 на суму 10113,20 грн., позивачем на підставі виставлених рахунків-фактур сплачено відповідачу 1 458 520,06 грн. за спожиту електричну енергію.

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2020-11-12-002488-с від 01 липня 2022 року, складеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, вбачається, що "За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації щодо, закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення - порушень не встановлено".

Листом від 10 лютого 2023 року керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Війтовецького селищного голови та повідомивши про допущені порушення при підписанні додаткової угоди №1 від 31 січня 2022 року №1 до договору від 20 грудня 2021 року №20300212 про постачання електричної енергії споживачу і безпідставну сплату радою коштів згідно з укладеною додатковою угодою, у порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" просив надати інформацію про вжиті заходи щодо усунення порушень, зокрема, визнання додаткової угоди недійсною; повідомити, чи вживались та чи будуть вживатись заходи претензійно-позовного характеру щодо стягнення з ТОВ "Хмельницькенергозбут" надміру сплачених коштів за договором.

Війтовецька селищна рада листом від 14 лютого 2023 року відповіла, що нею не вживались заходи претензійно-позовного характеру щодо стягнення з ТОВ "Хмельницькенергозбут" надміру сплачених коштів за договором №20300212 від 20 грудня 2021 року та на даний час не планується вживати такі заходи.

Перший заступник керівника Хмельницької окружної прокуратури звернувся до Війтовецької селищної ради з повідомленнями від 15 березня 2023 року, в якому на підставі частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" попередньо повідомив про намір здійснювати представництво в суді інтересів держави в особі Війтовецької селищної ради шляхом пред`явлення до суду позову до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів.

У матеріали справи надано копію інформаційно-цінової довідки від 06 червня 2023 року, складеної Хмельницькою торгово-промисловою палатою на запит прокурора, згідно з якою середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку на добу наперед (РДН) станом на 20 грудня 2021 року становила 3308,72 грн, станом на 31 січня 2022 року 3188,44 грн, на внутрішньодобовому ринку (ВДР) станом на 20 грудня 2021 року становила 3120,43 грн, станом на 31 січня 2022 року 3119,44 грн. /а.с.34/.

Враховуючи викладені обставини, місцевий господарський суд прийшов до висновку про задоволення вимог про визнання недійсної додаткової угоди №1 від 31 січня 2022 року до договору №20300212 від 20 грудня 2021 року та стягнення коштів в сумі 64 617,34 грн. Суд першої інстанції зазначив, що на момент укладення договору постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 та від 17 грудня 2021 року №2611 щодо тарифу на передачу електричної енергії уже були прийняті та оприлюднені, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), вказані постанови з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могли бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару в договорі. Однак відповідач, будучи обізнаним із положеннями постанов НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 та від 17 грудня 2021 року №2611 щодо рівня тарифу на передачу та розподіл електричної енергії, часу початку дії цього тарифу, уклав договір №20300212 про постачання електричної енергії споживачу, що врахував нижчий тариф, який передбачувано діяв лише до кінця 2021 року.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів не може погодитись з висновками Господарського суду Хмельницької області з огляду на наступне.

Стаття 15 Цивільного кодексу України встановлює право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

За приписами статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною першою статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

З позовної заяви вбачається, що прокурор просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 31 січня 2022 року до договору №2030212 від 20 грудня 2021 року, укладеного між сторонами за результатами проведення процедури публічних закупівель.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 Цивільного кодексу України передбачає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно зі статтею 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Судом встановлено, що 20 грудня 2021 року за результатами проведення процедури закупівлі UA-2021-11-12-002488-с на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції, поданої згідно процедури закупівлі, між Війтовецькою селищною радою, як споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", як постачальником укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №20300212, відповідно до якого постачальник продає споживачу із 01 січня 2022 року до 31 грудня 2022 року електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (пункти 1.4, 2.1 договору).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України та статті 180 Господарського кодексу України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Згідно з частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У пункті 5.1 договору сторони визначили ціну договору - 2771999,99 грн. та в пункті 5.2 встановили, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція Постачальника".

У додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція Постачальника" сторони погодили, з-поміж іншого, кількість електричної енергії - 550 000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 2,78464 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,20 грн.

При цьому у додатку зазначено, що відповідно до пункту 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09 грудня 2020 року, та становить 0,29393 грн; відповідно до пункту 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09 грудня 2020 року, та становить 1,12143 гривні.

Пунктом 5.4 договору передбачено, що ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку №1 до Договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

Тобто станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором.

Разом з тим, у подальшому сторони договору уклали до нього оспорювану додаткову угоду №1 від 31 січня 2022 року, у якій, керуючись пунктами 1, 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з набуттям з 01 січня 2022 року чинності постановою НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ та постановою НКРЕКП від 17 грудня 2021 року №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору, погодивши у ньому, зокрема очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік 525633 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 2,78464 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл 1,26442 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,39470 гривні.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом частин 2, 3 статті 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Як вже зазначалося вище, в обґрунтування підстав підписання додаткової угоди від 31 січня 2022 року №1, якою збільшено ціну на одиницю товару і зменшено його кількість, сторони договору послалися на пункти 1, 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

За приписами пунктів 1, 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, у тому числі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідні положення знайшли своє відображення у пункті 5.8 договору, відповідно до якого на виконання пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів), нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

Згідно з пунктами 1, 2 частини 1 статті 7, частини 5 статті 33, частини 4 статті 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до пункту 5.7.1 договору у випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції.

Зміна ціни за одиницю товару згідно пунктів 5.5 - 5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами додаткової угоди до договору (пункт 5.8 договору).

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних положень законодавства та умов договору слідує, що внесення змін до договору на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Як зазначалося вище, необхідність внесення у порядку пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" змін до договору додатковою угодою від 31 січня 2022 року №1 мотивована набуттям з 01 січня 2022 року чинності постановами НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" і зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ та від 17 грудня 2021 року №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ,

Постановою НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01 січня 2022 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 01 грудня 2021 року.

Постановою НКРЕКП від 17 грудня 2021 року №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" установлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії на рівні 1264,42 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01 січня 2022 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 17 грудня 2021 року.

З дослідженого колегією суддів вбачається, що тендерну пропозицію ТОВ "Хмельницькенергозбут" подало 26 листопада 2021 року.

Постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 та від 17 грудня 2021 року №2611, згідно з якими було збільшено тариф на передачу електричної енергії, були прийняті і оприлюднені 01 грудня 2021 року та 17 грудня 2021 року відповідно.

Договір №20300212 про постачання електричної енергії споживачу був укладений 20 грудня 2021 року.

Постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року №2454 та від 17 грудня 2021 року №2611 набрали чинності 01 січня 2022 року.

Оспорювана додаткова угода №1 була укладена 31 січня 2022 року.

Договір про закупівлю має укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації.

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, договір №20300212 про постачання електричної енергії був укладений 20 грудня 2021 року за цінами, які були визначені станом на момент подання тендерної пропозиції 26 листопада 2021 року, що повністю відповідає положенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Постанови НКРЕКП від 01 грудня 2021 року та від 17 грудня 2021 року станом на момент укладення договору 20 грудня 2021 року не набрали чинності, що прямо вбачається з їх змісту. Договором було чітко передбачено можливість вносити зміни до ціни електроенергії у випадку зміни тарифів на її постачання та розподіл, а висновок місцевого суду про те, що постачальник міг відмовитися від укладення договору не впливає на результат вирішення даного спору, оскільки, це лише право сторони.

Визначальним при вирішенні даного спору є врахування того, що тендерна пропозиція була подана 26 листопада 2021 року, тобто до дати прийняття постанов НКРЕКП, якими змінювалися тарифи 01 грудня 2021 року та 17 грудня 2021 року.

Жодних порушень принципів добросовісності, відкритості та прозорості публічних закупівель у даному спорі не вбачається.

Колегією суддів також не прослідковується заниження відповідачем ціни на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах та подальше безпідставне підвищення ціни.

З огляду на наведене, оскільки зазначена в оспореній додатковій угоді з посиланням на пункт 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін, а саме зростання тарифів відповідно до постанов НКРЕКП не була відома сторонам договору станом на момент направлення тендерної пропозиції, а постанови НКРЕКП ще не були чинні на момент укладення договору і не могли бути враховані відповідачем, колегія суддів приходить до висновку, що з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оспорюваної додаткової угоди відбулась істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено статтею 652 Цивільного кодексу України.

За наведеного, беручи до уваги відповідність додаткової угоди від 31 січня 2022 року №1, зокрема вимогам пунктів 1, 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає, що відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України додаткова угода №1 від 31 січня 2022 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №20300212 від 20 грудня 2021 року не підлягає визнанню недійсною.

Крім того, колегія суддів вважає помилковим висновок Господарського суду Хмельницької області про врахування довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/373 від 06 червня 2022 року, отриманої на запит Волочиської окружної прокуратури, оскільки вказана довідка відображає виключно ціну електричної енергії без тарифів на постачання та розподіл, які змінювалися. Вказана довідка лише додатково підтверджує, що вартість електричної енергії на ринку "на добу наперед" станом на 20 грудня 2021 року становила 3,30872 грн. за кВт., а ТОВ "Хмельницькенергозбут" як у тендерній пропозиції так і в договорі вказав ціну 3,16797 грн. за кВт., що є більш вигідною для позивача. Станом на момент укладення додаткової угоди 31 січня 2022 року ціна на ринку "на добу наперед" становила 3,18844 грн. за кВт, а в договорі вона залишилась незмінною 3,16797 грн. за кВт.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 64617,34 грн. безпідставно сплачених коштів суд апеляційної інстанції наступне.

Відповідно до частини 2 статті 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (стаття 669 Цивільного України).

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19.

Згідно з частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Зважаючи на те, що колегія суддів не вбачає підстав для визнання недійсною оспрюваної додаткової угоди щодо зміни ціни, відсутні підстави для стягнення з відповідача 64617,34 грн як безпідставно отриманих коштів.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи. Наведені в апеляційній скарзі аргументи є підставами для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки вони підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на правильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги ТОВ "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року у справі №924/440/23.

Судові витрати розподіляються у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року у справі №924/440/23 задовольнити.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 10 серпня 2023 року у справі №924/440/23 скасувати. Прийняти нове рішення. В позові відмовити.

Стягнути з Хмельницької обласної прокуратури (29005, м.Хмельницький, провулок Військоматівський, 3, ) на користь ТОВ "Хмельницькенергозбут" (вул. Свободи, буд. 57/2, м.Хмельницький, ) 8052 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/440/23 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "20" листопада 2023 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.