ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" жовтня 2023 р. Справа№ 910/2323/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Сітайло Л.Г.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з`явились

від відповідача: Кондрашова А.О.

від третьої особи: не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства "Харківспецбудмеханізація-7"

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023, повний текст якого складено та підписано 30.06.2023

у справі № 910/2323/23 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Приватного підприємства "Харківспецбудмеханізація-7"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне підприємство "Будгарант-7"

про визнання недійсним рішення,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2023 року Приватне підприємство «Харківспецбудмеханізація-7» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 272-р від 24.11.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2323/23 у позові відмовлено повністю.

Суд виходив з того, що

- в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась;

- наведені в рішенні факти пов`язаності ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7", а також перехід працівників від одного з Відповідачів до іншого, а також до пов`язаних із Відповідачами товариств, та факти спільного місцезнаходження ТОВ "ДБП Лідер" і ТОВ "Техдор" свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності. У зв`язку із цим ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" не могли бути не обізнані з інформацією щодо господарської діяльності один одного, а також стосовно участі один одного в Торгах 1, 2 та 3;

- надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними;

- факти керування ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" рахунками за допомогою сервісу "Internet-banking" та здійснення входу до електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес свідчать про спільне здійснення господарської діяльності та про єдність економічних інтересів, при цьому позивач не заперечує проти доводів відповідача, які викладені у Рішенні у цій частині;

- факти наявності телефонних дзвінків між телефонними номерами, які використовують у своїй господарській діяльності ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7", свідчать про тісну комунікацію між ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7" як до, так і після виходу оголошення про Торги 1, 2 та 3;

- позивач не спростовує встановлених Комітетом обставин здійснення комунікації та електронного листування між ним та ПП "Будгарант-7" як до так і під час участі у процедурах закупівлі та не надає доказів на спростування доводів відповідача;

- синхронність дій ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" щодо одночасного звернення до АТ "Банк інвестицій та заощаджень" стосовно продовження терміну дії банківської гарантії та договору банківської гарантії вказує на системний погоджений характер їх поведінки та про обмін інформацією, а також про узгодженість дій між Відповідачами під час підготовки та участі в Торгах 3;

- наявність схожостей у документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій Відповідачів під час участі в Торгах 1, 2 та 3, були б неможливими за умови, якби ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" самостійно готували свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між Відповідачами ще до проведення цих торгів, а також про їх обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, що, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах 1, 2 та 3;

- позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 272-р від 24.11.2022 у справі № 143-26.13/62-19 повністю, тобто, як щодо ПП "Харківспецбудмеханізація-7", так і щодо ПП "Будгарант-7", однак, не обґрунтовує порушення своїх прав саме в частині притягнення до відповідальності іншої особи - ПП "Будгарант-7".

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з цим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати повністю та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції неправильно було встановлено обставини справи, надано їм неналежна правова оцінка. Рішення прийнято з порушенням вимог матеріального та процесуального права.

Так, апелянт зазначає, що:

- усі переходи працівників, здійснені після 17.09.2018 не стосуються участі скаржника у зазначених закупівля та виконання третьою особою за їх результатами, не підтверджують спотворення результатів цих торгів, оскільки відбулися після зазначених процедур, визначення переможців та підписання з ним договорів;

- на дату подання тендерних пропозицій, проведення аукціону та укладення договорів про закупівлю усіх трьох торгів позивач та третя особа не мали спільних учасників та керівника, також участь у підготовці та поданні тендерних пропозицій брали різні особи;

- сам факт наявності господарських відносин між позивачем та третьою особою не є достатнім доказом змови цих осіб щодо участі у торгах;

- господарські правовідносини, що склались після завершення процедури закупівлі, не мають ретроспективного впливу на оцінку дій позивача за ознаками антиконкурентних;

- відповідач у своєму рішенні стверджує, що у період виходу оголошень про торги та всього періоду підготовки ОСОБА_1 був єдиним власником обох товариств, однак це не доводить пов`язаність позивача та третьої особи, оскільки він не мав жодного відношення до процесу підготовки та участі у зазначених торгах;

- договір про надання фінансової допомоги не містить посилань на мету використання грошових коштів, пов`язану з виконанням договорів про закупівлю;

- подання учасниками конкурсних пропозицій в останній день строку є наслідком співпадіння та встановленого обмеження у часовому періоді для їх подання.

Доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у своєму відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін, посилаючись на те, що суд першої інстанції повно дослідив усі обставини справи, надав їм належну правову оцінку, та правильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи відзиву зводяться до встановлених в рішенні Комітету обставин, які доводять наявність в діях позивача ознак антиконкурентної узгодженої поведінки.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2023, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2023 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2323/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду першої інстанції.

31.07.2023 матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2023, у зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І., який входить до складу колегії суддів, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/2323/23.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Харківспецбудмеханізація-7" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2323/23. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 13.09.2023, явку визнано не обов`язковою. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 06.09.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 06.09.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023, у зв`язку з неявкою позивача та третьої особи, розгляд справи відкладено до 10.10.2023.

В судовому засіданні 11.10.2023 оголошено перерву до 25.10.2023.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

Під час розгляду справи, 11.10.2023 позивач подав заяву про забезпечення позову, в якій просив:

- зупинити дію рішення Антимонопольного комітету України « 272-р від 24.11.2022 до вирішення справи №910/2323/23 по суті Господарським судом міста Києва;

- вилучити інформацію про Приватне підприємство "Харківспецбудмеханізація-7" (код 36224983) зі зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів, в тому числі розміщених на сайті Антимонопольного комітету України amcu.gov.ua.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2023 відмовлено у задоволенні заяви Приватного підприємства "Харківспецбудмеханізація-7" від 11.10.2023 про забезпечення позову.

Від позивача надійшло клопотання про призначення у справі судової телекомунікаційної експертизи.

Колегія суддів, розглянувши заявлене клопотання, заслухавши думку присутнього в засіданні суду представника відповідача, протокольною ухвалою від 25.10.2023 відмовила у його задоволенні, оскільки матеріали справи містять достатню кількість доказів для повного та об`єктивного вирішення спору, а позивачем не доведено сукупності умов, визначених статтею 99 ГПК України, необхідних для призначення у справі відповідної експертизи.

Крім того, відповідно до статей 86, 99, 104 ГПК України призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду. Питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.

Явка представників учасників справи

Представник позивача та третьої особи в судове засідання 25.10.2023 не з`явився, про час та місце судового засідання належним чином повідомлений у відповідності до ст. 120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучено до справи довідки про доставку електронного документа до їх електронних скриньок.

Абзацом 5 пункту 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС передбачено, що особам, які не мають зареєстрованих "Електронних кабінетів", документи у передбачених цим пунктом випадках можуть надсилатися засобами підсистем ЄСІТС на адресу електронної пошти, вказану такими особами під час подання документів до суду.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи те, що явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника третьої особи, який належним чином повідомлені про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Представник відповідача в судовому засіданні 25.10.2023 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутнього представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

24.11.2022 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 143-26.13/62-19 постановлено рішення №272-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 24.11.2022 №272-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» Комітетом визнано, що Приватне підприємство "Будгарант-7" і Приватне підприємство "Харківспецбудмеханізація-7" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі послуг "Капітальний ремонт вулиці Чураївни у місті Полтава (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)" з використанням електронних засобів відбору учасників з допомогою електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-07-27-001173-a).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватне підприємство "Будгарант-7" штраф у розмірі 5 737 298 гривень, а на Приватне підприємство "Харківспецбудмеханізація-7" - у розмірі 1 155 092 гривні (п. п. 2, 3 резолютивної частини рішення АМК України).

За змістом п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 24.11.2022 №272-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» Комітетом визнано, що Приватне підприємство "Будгарант-7" і Приватне підприємство "Харківспецбудмеханізація-7" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі послуг "Капітальний ремонт вулиці Гетьмана у місті Полтава (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)" з використанням електронних засобів відбору учасників з допомогою електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2018-07-27-001216-a).

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватне підприємство "Будгарант-7" штраф у розмірі 2 111 947 гривень, а на Приватне підприємство "Харківспецбудмеханізація-7" - у розмірі 425 199 гривень (п. п. 5, 6 резолютивної частини рішення АМК України).

Згідно п. 7 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 24.11.2022 №272-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» Комітетом визнано, що Приватне підприємство "Будгарант-7" і Приватне підприємство "Харківспецбудмеханізація-7" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі послуг "Послуги з утримання в належному санітарно-технічному стані об`єктів благоустрою, зелених насаджень, у т.ч. утримання вулично-дорожньої мережі міста Полтави (код ДК 021:2015: 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць" з використанням електронних засобів відбору учасників з допомогою електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2015-07-31-000925-a).

За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватне підприємство "Будгарант-7" штраф у розмірі 35 490 554 гривні, а на Приватне підприємство "Харківспецбудмеханізація-7" - у розмірі 7 145 327 гривень (п. п. 8, 9 резолютивної частини рішення АМК України).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки до участі у торгах №UA-2018-07-27-001173-a (далі - Торги 1) у Рішенні Комітетом встановлено наступне: пов`язаність ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7", перехід працівників від одного з Відповідачів у справі Комітету, до іншого, а також перехід працівників від Відповідачів у справі Комітету до пов`язаних із ними товариств та спільне місцезнаходження пов`язаних із ними товариств; спільна господарська діяльність ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та "ПП "Будгарант-7", а також ПП "Будгарант-7" та інших, зокрема й пов`язаних із Відповідачами у справі Комітету, товариствами; надання фінансової допомоги; керування ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7" своїми рахунками в банку за допомогою системи "Internet-banking" та здійснення входу до відповідних електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес; наявність фактів електронного листування; наявність тісної комунікації; спільна підготовка до участі в Торгах 1; синхронність дій під час завантаження своїх тендерних пропозицій на Торги 1; схожість в оформленні своїх тендерних пропозицій на Торги 1 та наявністю однакових помилок.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки до участі у торгах № UA-2018-07-27-001216-a (далі - Торги 2) у Рішенні Комітетом встановлено наступне: пов`язаність ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7", перехід працівників від одного з Відповідачів у справі Комітету, до іншого, а також перехід працівників від Відповідачів у справі Комітету до пов`язаних із ними товариств та спільне місцезнаходження пов`язаних із ними товариств; спільна господарська діяльність ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7", а також ПП "Будгарант-7" та інших, зокрема й пов`язаних із Відповідачами у справі Комітету, товариствами; надання фінансової допомоги; керування своїми рахунками в банку за допомогою системи "Internet-banking" та здійсненням входу до відповідних електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес; наявність фактів електронного листування; наявність тісної комунікації між; спільною підготовкою до участі в Торгах 2; синхронність дій під час завантаження своїх тендерних пропозицій на Торги 2; схожість в оформленні своїх тендерних пропозицій на Торги 2 та наявністю однакових помилок.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, під час підготовки до участі у торгах № UA-2015-07-31-000925-a (далі - Торги 3) у Рішенні Комітетом встановлено наступне: пов`язаність ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7", перехід працівників від одного з Відповідачів у справі Комітету, до іншого, а також перехід працівників від Відповідачів у справі Комітету до пов`язаних із ними товариств та спільне місцезнаходження пов`язаних із ними товариств; спільна господарська діяльність ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7", а також ПП "Будгарант-7" та інших, зокрема й пов`язаних із Відповідачами у справі Комітету, товариствами; надання фінансової допомоги; керування своїми рахунками в банку за допомогою системи "Internet-banking" та здійсненням входу до відповідних електронних поштових скриньок, а також створенням ПП "Будгарант-7" своєї тендерної пропозиції на Торги 3 з використанням одних і тих же ІР-адрес; наявність фактів електронного листування; наявність тісної комунікації; спільна підготовка до участі в Торгах 3; синхронність дій під час завантаження своїх тендерних пропозицій на Торги 3; схожість в оформленні своїх тендерних пропозицій на Торги 3 та наявністю однакових помилок.

За наведених обставин Комітет дійшов висновку, що наведені вище факти в їх сукупності свідчать про вчинення ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України № 272-р від 24.11.2022 є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення.

Зокрема, позивач зазначає, що наявність одного власника у ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7" під час торгів 1 та 2, а також перехід працівників між підприємствами не доводить пов`язаності підприємств; перебування підприємств у фінансових та господарських відносинах та надання фінансової допомоги не свідчить про узгодженість дій між особами та що Комітетом не було досліджено підстав виникнення даних відносин; активна комунікація між підприємствами та керування банківськими рахунками за допомогою системи "Internet-banking", здійсненням входу до відповідних електронних поштових скриньок з використанням одних і тих же ІР-адрес зумовлені виконанням підприємствами 24-ьох договорів; одночасне подання пропозицій в останній день та одночасне замовлення та оплата банківських гарантій є наслідком співпадіння та встановленого обмеження в часовому періоді для надання пропозицій; зовнішні ознаки в оформленні та зовнішньому вигляді документів не можуть свідчити про те, що між підприємствами відбувся обмін інформацією та про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при прийнятті судового рішення

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України №272-р від 24.11.2022 у справі № 143-26.13/62-19 за частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі- Закон) щодо кваліфікування дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.

Відповідно до приписів цього Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи № 910/1667/21 і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21, на які посилається скаржник.

На підставі наявних у справі доказів судом першої інстанції вірно встановлено, що 27.07.2018 Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради (далі - УЖКГ ВК Полтавської міської ради, Замовник) на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення № UA-2018-07-27-001173-a щодо проведення Торгів 1. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 15 серпня 2018 року о 15 год 00 хв. Початок аукціону: 16 серпня 2018 року о 13 год 40 хв.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 подані тендерні пропозиції від ПП "Будгарант-7", ТОВ "Полтавабудсервіс плюс", ПП "Харківспецбудмеханізація-7", ТОВ "Будівельник 2016" і ТОВ "Асфер Груп".

Із ПП "Будгарант-7" Замовник уклав договір від 04.09.2018 № 24 на загальну суму 25 257 142,85 грн із ПДВ.

Також, судом встановлено, що 27.07.2018 Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель опублікувало оголошення № UA-2018-07-27-001216-a щодо проведення Торгів 2. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 15 серпня 2018 року о 15 год 00 хв. Початок аукціону:16 серпня 2018 року о 15 год 01 хв.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 подані тендерні пропозиції від ПП "Харківспецбудмеханізація-7" і ПП "Будгарант-7".

Із ПП "Будгарант-7" Замовник уклав договір від 04.09.2018 № 25 на загальну суму 10 538 813,28 грн із ПДВ.

Також, судом встановлено, що 31.07.2018 Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Полтавської міської ради на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель опублікувало оголошення № UA-2018-07-31-000925-a щодо проведення Торгів 3. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 07 вересня 2018 року о 09 год 00 хв. Початок аукціону: 17 вересня 2018 року о 15 год 38 хв.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 подані тендерні пропозиції від ПП "Харківспецбудмеханізація-7" і ПП "Будгарант-7".

Із ПП "Будгарант-7" Замовник уклав договір від 09.10.2018 № 28 на загальну суму 177 777 522,96 грн із ПДВ.

У Рішенні Комітетом зазначено, що За результатами аналізу інформації, наданої листами Пенсійного фонду України від 14.12.2020 N 2800-050202-5/43655 (вх. N 7-05/16675 від 15.12.2020), від 05.07.2021 N 2800-050202-5/31800 (вх. N 7-05/9448 від 06.07.2021), та інформації, що міститься в ЄДР (витяг від 22.08.2019 N станом на 27.07.2018 (дата виходу оголошення про Торги 1)), єдиним засновником ПП "Будгарант-7" із часткою 100 відсотків на час проведення, зокрема й Торгів 1 (додаток 1 до рішення), був ОСОБА_1 .

Керівником та підписантом ПП "Будгарант-7", починаючи з 06.05.2016 є ОСОБА_2 (згідно зі статутом), який з 06.05.2016 по 19.07.2018 також був єдиним засновником (учасником) цього підприємства.

Відповідно до інформації, що міститься в ЄДР (витяг від 22.08.2019 N станом на 27.07.2018 (дата виходу оголошення про Торги 1)), єдиним засновником (учасником) ПП "Харківспецбудмеханізація-7" із часткою 100 відсотків також був вищевказаний ОСОБА_1 , починаючи з 18.07.2018 (витяг від 07.06.2021 за кодом 54).

Згідно з рішенням засновника від 11.07.18 № 5/18 виконання обов`язків директора ПП "Харківспецбудмеханізація-7", починаючи з 12.07.2018 року, було покладено на ОСОБА_3 .

За інформацією ПП "Харківспецбудмеханізація-7", наданою Комітету листами від 30.01.2019 N 15 (вх. N 66-01/180 від 06.02.2019), від 22.01.2019 N 12 (вх. N 66-01/181 від 06.02.2019) та від 22.01.2019 N 13 (вх. N 66-01/182 від 06.02.2019), це товариство зазначило: "У складі тендерної документації, яка подавалася в заявці на участь в Торгах ПП "Будгарант-7" є рішення засновника N 1/18 від 19.07.2018, згідно з яким ОСОБА_1 прийняв 100 % частку у статутному капіталі ПП "Будгарант-7".

У цьому ж листі ПП "Харківспецбудмеханізація-7" зазначено, що відповідно до установчих документів, а саме рішення власника від 14.08.2018 N 14.08/18 (в останній день перед кінцевим строком подання тендерних пропозицій Відповідачами на Торги 1), власник підприємства ПП "Харківспецбудмеханізація-7" ОСОБА_1 відступив 100 % частки у статутному капіталі цього товариства ОСОБА_4 .

Отже, як встановлено Комітетом, у період з 19.07.2018 по 14.08.2018 (період виходу оголошень про Торги та всього періоду підготовки Відповідачами своїх тендерних пропозицій) ОСОБА_1 був єдиним власником обох зазначених товариств.

В контексті встановлених Комітетом обставин, колегія зауважує, що ОСОБА_1 як єдиний власник означених юридичних осіб станом на час оприлюднення оголошень про торги (27.07.2018 та 31.07.2018) мав юридичну та фактичну можливість здійснювати вплив на діяльність товариств у власних інтересах, зокрема, надавати обов`язкові для виконання вказівки директорам щодо участі в торгах та змісту тендерних пропозицій, що виключає самостійність та незалежність дії (поведінку) кожного з цих учасників торгів.

При цьому, посилання апелянта на те, що саме станом на час подання тендерних пропозицій та проведення аукціону позивач та третя особа не мали спільних учасників та керівників, а ОСОБА_1 не мав впливу на оформлення тендерних пропозицій визнаються колегією суддів непереконливими, позаяк не спростовують вищенаведених висновків та підлягають відхиленню також і з урахуванням наступної сукупності встановлених Комітетом обставин та доказів.

Так, у оскаржуваному рішенні встановлено, що ОСОБА_1 разом із вищезгаданим ОСОБА_4 (якому напередодні подання тендерних пропозицій Торгів 1 була відступлено 100 % частки в статутному капіталі позивача) спільно є засновниками (учасниками), а також кінцевими бенефіціарними власниками товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОФІРМА "ДАЛАКС К" (далі - ТОВ "АГРОФІРМА "ДАЛАКС К"), починаючи з 26.10.2012 (витяг із ЄДР від 06.10.2021 за кодом 43).

29.08.2018 ОСОБА_4 заснував товариство з обмеженою відповідальністю "ДБП ЛІДЕР" (далі - ТОВ "ДБП ЛІДЕР"). При цьому керівником призначено ОСОБА_3 (з 29.08.2018 по 11.03.2019), яка з 12.07.2018 була в. о. керівника та з 14.08.2018 керівником ПП "Харківспецбудмеханізація-7" (витяги з ЄДР за кодами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ).

Також за результатами проведеного Комітетом аналізу інформації, наведеної у листах Пенсійного фонду України, відповідачем виявлено перехід ряду працівників між ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7" у справі Комітету та пов`язаними з ними підприємствами, зокрема:

- між ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" відбувся перехід ОСОБА_2 (у певні часові періоди обіймав посаду директора на цих підприємствах) та ОСОБА_5 (з 11.09.2018);

- з 01.02.2019 по 19.03.2019 відбувся перехід 7 працівників від ПП "Будгарант-7" до ТОВ "ДБП Лідер", та 1 працівника від ПП "Будгарант-7" до ПП "Харківспецбудмеханізація-7".

Крім того, 7 працівників ПП "Будгарант-7" з 01.01.2019 по 19.03.2019 розпочали роботу в ПП "Будгарант-7" та 1 працівник - у ПП "Харківспецбудмеханізація-7".

Також працівники ПП "Будгарант-7" розпочали роботу в ТОВ "ДБП Лідер" у такі часові періоди: з 24.11.2018 по 19.03.2019 (2 працівники); з 01.01.2019 по 20.01.2019 (2 працівники); з 01.01.2019 по 01.02.2019 (1 працівник).

У подальшому зазначені працівники здійснили перехід від ТОВ "ДБП Лідер" до ТОВ "Техдор", починаючи з 01.03.2019, 20.03.2019, 01.04.2019.

Крім того, у ці ж дати, а також з 27.05.2019, з 24.06.2019 та з 01.07.2019 відбувся перехід і ряду інших працівників у кількості 51 особи від ПП "Будгарант-7" до ТОВ "Техдор".

Також відбувся перехід працівників від ПП "Будгарант-7" до ТОВ "ДБК Квант" у кількості 52 працівників (01.04.2019), одного працівника (05.04.2019), 2 працівників (10.04.2019) та 2 працівників (10.06.2019).

Крім того, перехід одного працівника від ПП "Харківспецбудмеханізація-7" до ТОВ "ДБК КВАНТ" відбувся 12.09.2018.

Також, Комітетом вказано, що в свою чергу, ТОВ "ДБП Лідер" і ТОВ "Техдор" з моменту їх створення й до 04.04.2019 знаходилися за однією і тією ж адресою: Україна, 61145, Харківська обл., м. Харків, пров. Інженерний, буд. 1А.

За встановленого, Комітет дійшов висновку, з яким погодився і суд першої інстанції про те, що наведені вище факти пов`язаності ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7", а також перехід працівників від одного з Відповідачів до іншого, а також до пов`язаних із Відповідачами товариств, та факти спільного місцезнаходження ТОВ "ДБП Лідер" і ТОВ "Техдор" свідчать про спільне здійснення ними господарської діяльності. У зв`язку із цим ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" не могли бути не обізнані з інформацією щодо господарської діяльності один одного, а також стосовно участі один одного в Торгах 1, 2 та 3.

Колегія суддів також не вбачає підстав для визнання помилковими зазначених висновків, оскільки апелянт належними та переконливими доводами з доказовим обґрунтуванням зазначений факт не спростовує. А одне лише посилання на те, що Комітет не довів, що працівники, які здійснювали перехід, брали участь в підготовці цінової пропозиції, не може мати доказового значення.

У Рішенні встановлено, що між ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7" укладено 5 договорів субпідряду, 10 договорів про надання послуг, 1 договір реалізації товару, 1 договір оренди, 7 договорів про надання послуг техніки будівельних машин та механізмів.

Відповідно до інформації, наданої ГУ ДПС у Харківській області з лютого 2017 по жовтень 2018 ПП "Харківспецбудмеханізація-7" реалізувало ПП "Будгарант-7" товарів, робіт та послуг на загальну суму 4 331 135,91 грн із ПДВ.

У свою чергу, протягом періоду з березня 2017 по вересень 2018 року ПП "Харківспецбудмеханізація-7" придбало в ПП "Будгарант-7" товарів, робіт та послуг на загальну суму 9 345 852,15 грн із ПДВ.

При цьому, після укладення Договорів із Замовником за результатами Торгів 1, 2 та 3 між ПП "Будгарант-7" та ТОВ "ДБК Квант" укладено 8 договорів субпідряду, 5 договорів про надання послуг.

За інформацією ГУ ДПС у Харківській області, ТОВ "ДБК Квант" надало ПП "Будгарант-7" послуг на загальну суму 9 342 475,41 грн з ПДВ у період з 02.10.2018 по 04.03.2019.

Водночас, протягом 2017 року та до 02.10.2018 ТОВ "ДБК Квант" не надавало послуг та не реалізовувало товари іншим суб`єктам господарювання.

Також, після укладення Договорів із Замовником за результатами Торгів 1, 2 та 3 ПП "Будгарант-7" уклало з ТОВ "Техдор" договір оренди транспортних засобів і механізмів.

Після укладення Договорів із Замовником за результатами Торгів 1, 2 та 3 ПП "Будгарант-7" уклало ряд договорів з ТОВ "ДБП Лідер", а саме: 2 договори оренди транспортних засобів і механізмів, 1 договір про надання послуг перевезення вантажів, 1 договір про надання послуг та 1 договір суборенди комунального майна.

За інформацією ГУ ДПС у Харківській області ТОВ "ДБП ЛІДЕР" зареєструвало податкових накладних щодо надання послуг ПП "Будгарант-7" на загальну суму 14 856 337,47 грн із ПДВ (у період з 24.11.2018 по 04.03.2019), що становить 97 % від загального обсягу наданих послуг протягом періоду з 24.11.2018 по 30.06.2019.

При цьому, як вказано в Рішенні Комітету, договір зі сторони ТОВ "Техдор" та ТОВ "ДБП Лідер" підписано ОСОБА_3 , яка на час проведення торгів 1, 2 та 3 була керівником ПП "Харківспецбудмеханізація-7".

Відтак, Комітет дійшов висновку, що наведені вище факти наявності ряду укладених договорів між ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" свідчать про тісні господарські відносини між цими підприємствами, які існували до, під час та після проведення Торгів 1, 2 та 3. Крім того, наявність ряду укладених договорів (після проведення Торгів 1, 2 та 3) між ПП "Будгарант-7" і пов`язаними з ПП "Харківспецбудмеханізація-7" підприємствами (ТОВ "ДБК Квант", ТОВ "ДБП Лідер" і ТОВ "Техдор") також свідчить про наявність тісних господарських відносин між цими підприємствами та про взаємну зацікавленість в результатах роботи один одного. Тобто фактично виконання умов договорів, укладених ПП "Будгарант-7" як переможцем Торгів 1, 2 та 3 із Замовником, здійснювалося за допомогою залучення сил свого конкурента (ПП "Харківспецбудмеханізація-7") та пов`язаних із ним підприємств.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що наявність таких правовідносин, зокрема, після укладення договорів з ПП "Будгарант-7" як переможцем є додатковим свідченням безпосередньої зацікавленості у досягненні позитивного результаті в конкурсі саме третьою особою, не виключено, шляхом узгодження конкурентної поведінки цих суб`єктів господарювання через обмін інформацією про цінові пропозиції один одного.

У цьому зв`язку підлягають відхиленню як необґрунтовані доводи апелянта про те, що наявність господарських відносин не є достатнім доказом змови позивача та третьої особи у цій справі щодо участі у торгах. При цьому, суд звертає увагу на те, що не лише один факт тісних взаємовідносин між ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7" покладений в основу висновку Комітету про кваліфікацію дій позивача за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону.

Також за результатом здійсненого Комітетом аналізу банківських виписок ПП "Будгарант-7", АТ "ПУМБ" та інформацією ПП "Харківспецбудмеханізація-7", у Рішенні встановлено, що протягом періоду з листопада 2018 по грудень 2019 року це підприємство надавало поворотну фінансову допомогу, зокрема ПП "Будгарант-7" і ТОВ "ДБК Квант".

За інформацією АТ "ПУМБ" та ПП "Будгарант-7", Комітетом встановлено, що протягом січня - травня 2019 року ПП "Будгарант-7" надавало поворотну фінансову допомогу ТОВ "ДБК Квант" згідно з 3 договорами та ТОВ "Техдор" згідно 1 договору.

В свою чергу, ПП "Харківспецбудмеханізація-7" з березня 2019 по червень 2020 року отримувало фінансову допомогу від ТОВ "ДБК Квант".

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

За змістом абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Отже, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Тоді як, згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Комітет у Рішенні дійшов висновку, що ПП "Харківспецбудмеханізація-7" підтримувало фінансово свого конкурента на Торгах 1, 2 та 3 - ПП "Будгарант-7", шляхом надання поворотної фінансової допомоги. У свою чергу, ПП "Будгарант-7" також підтримувало фінансово ТОВ "Техдор", яке має з ПП "Харківспецбудмеханізація-7" спільного керівника (ОСОБА_3,). Крім того, обидва підприємства надавали поворотну фінансову допомогу одним і тим же суб`єктам господарювання - ТОВ "ДБК Квант" і ТОВ "Сімкор", що, у свою чергу, свідчить про фінансову підтримку в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

За встановлених обставин, суд першої інстанції цілком обґрунтовано погодився з твердженням відповідача про те, що надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.

При цьому, колегія суддів додатково зауважує, що послідовні дії Відповідачів у справі № 143-26.13/62-19 з приховування фінансового, господарського та корпоративного зв`язку між цими юридичними особами станом на час їх участі в тогах не надають беззаперечних підстав для ствердження про порушення положень Закону. Натомість наступні дії цих юридичних осіб після завершення торгів, зокрема, з надання фінансової допомоги переконливо доводять наявність між названими учасниками аукціону спільних економічних інтересів, а відтак і більшої вірогідності існування факту обміну між ними інформацію щодо участі торгах та змісту тендерних пропозицій задля їх досягнення. Тож доводи апелянта про те, що не мають ретроспективного впливу на оцінку дій позивача за ознаками антиконкурентних господарські правовідносини, що склались після завершення процедури закупівлі, не заслуговують на увагу.

У Рішенні АМК встановлено, що за інформацією АТ "ПУМБ" ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" почергово здійснювали вхід до системи "Internet-banking", зокрема, починаючи з 01.10.2018 по 30.01.2019, використовуючи одну й ту ж саму ІР-адресу: НОМЕР_4.

Крім того, цю ж ІР-адресу ПП "Будгарант-7" також використовувало під час входу до системи "Internet-banking" протягом періоду із 29.08.2018 по 01.10.2018 та до поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1.

Згідно з інформацією АТ "ПУМБ", Комітетом виявлено, що ПП "Будгарант-7" використовувало ІР-адресу НОМЕР_3 під час входу до системи "Internet-banking" протягом періоду з 02.03.2017 по 23.10.2017.

АТ "Альфа-Банк" повідомило, що ПП "Харківспецбудмеханізація-7", також використовувало ІР-адресу НОМЕР_3 протягом періоду з 05.01.2017 по 19.09.2017 для входу до системи інтернет-банкінгу для здійснення платежів, отримання довідок тощо.

За інформацією ТОВ "Укрнет", ІР-адресу НОМЕР_3 ПП "Харківспецбудмеханізація-7" використовувало для доступу до поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема в окремі дати протягом періоду з 25.01.2017 по 20.09.2017, а також використовував ОСОБА_2 для входу до поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 зокрема протягом періоду з 14.06.2017 по 06.09.2017.

За інформацією АТ "ПУМБ", ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7" продовжили почергово входити до системи "Internet-banking" АТ "ПУМБ" використовуючи ІР-адресу НОМЕР_4 та НОМЕР_3 . Черговість входу до системи наведена Комітетом у відповідній таблиці, яка, на думку відповідача у цій справі, не може бути пояснена звичайним збігом обставин, а свідчить про те, що ПП «Будгарант-7» і ПП «Харківспецбудмеханізація-7» координували свою діяльність під час входу до цієї системи.

За результатами аналізу тендерних пропозицій ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7", поданих на Торги 1 та 3, а також за інформацією, наданою АТ "ПУМБ", АТ "Банк Інвестицій та Заощаджень" та ТОВ "Укрнет", Комітетом встановлено, що під час здійснення своєї господарської діяльності ПП "Будгарант-7" використовувало електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , а ПП "Харківспецбудмеханізація-7" - ІНФОРМАЦІЯ_1.

За результатами аналізу інформації наданої ТОВ "Укрнет" у Рішенні встановлено, що з скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 на скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 надіслано листи 07.08.2017 та 11.08.2017 ,надалі листування здійснювалось у період з 27.08.2018 по 11.04.2019.

В той час зі скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 на ІНФОРМАЦІЯ_1 10.08.2017-12.08.2017, а в подальшому 05.07.2018, 31.08.2018 та 07.09.2018.

Як зауважено у Рішенні, з наведеного вбачається, що ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7" відновили комунікацію за вказаними електронними адресами через рік після останнього листування, а саме листування почалось за кілька тижнів до оголошення торгів та активно велось протягом всього часу проведення торгів 1, 2 та 3.

В апеляційній скарзі позивач стверджує, що переписка між позивачем та третьою особою у цій справі за 2017 стосувалась договірних правовідносин між сторонами, що склались між сторонами в той період, однак жодними електронними доказами зазначений факт не підтверджено.

Відповідно до інформації АТ "ПУМБ" ПП "Харківспецбудмеханізація-7" за допомогою послуги інтернет-банкінгу вказано наступні контактні дані, а саме тел. НОМЕР_5 (телефон ОСОБА_3 ) та тел. НОМЕР_6 (телефон ПП "Харківспецбудмеханізація-7", а з 01.06.2018).

Відповідно до інформації АТ "Альфа Банк" ПП "Харківспецбудмеханізація-7" під час реєстрації в електронному кабінеті зазначило такі відомості, а саме: НОМЕР_7 (телефон ОСОБА_3 ) та НОМЕР_5 (телефон директора позивача Сакіри М.А. з 01.06.2018 по 07.08.2018).

Відповідно до інформації АТ КБ "Приватбанк" ПП "Харківспецбудмеханізація-7" під час реєстрації в електронному кабінеті 28.10.2016 зазначило такі відомості, а саме: НОМЕР_8 , ОСОБА_2.

За інформацією АТ "ПУМБ" Комітетом встановлено, що під час реєстрації в системі "Internet-banking" щодо ПП "Будгарант-7", як користувача вказано ОСОБА_2 та телефон НОМЕР_8 та НОМЕР_9 .

З інформації, наданої ПрАТ "ВФ Україна" та ПрАТ "Київстар" Комітетом встановлено, що між номерами НОМЕР_8 та НОМЕР_5 13.08.2018 о 16:22 год. відбувся дзвінок; між номерами НОМЕР_8 та НОМЕР_6 виявлено ряд дзвінків та смс повідомлень з 18.07.2018 по 14.08.2018; між номерами НОМЕР_6 та НОМЕР_9 виявлено дзвінки з 14.08.2018 по 30.08.2018; між номерами НОМЕР_9 та НОМЕР_5 виявлено ряд дзвінків та смс повідомлень з 30.07.2017 по 25.09.2018 та між номерами НОМЕР_8 та НОМЕР_7 виявлено дзвінки з 16.07.2018 по 17.07.2018.

Колегія суддів вважає, що суд вірно погодився з доводами відповідача про те, що викладені вище факти наявності телефонних дзвінків між телефонними номерами, які використовують у своїй господарській діяльності ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7", свідчать про тісну комунікацію між ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7" як до, так і після виходу оголошення про Торги 1, 2 та 3.

Доводи апеляційної скарги про те, що між сторонами мали місце лише два дзвінки спростовуються зібраними Комітетом доказами, а тому не можуть бути прийняті в обґрунтування відсутності факту активного спілкування між цими сторонами.

Так у Рішенні встановлено, що відповідно до вимог тендерної документації на Торги 1 та 2 ПП "Будгарант-7" надало банківські гарантії від 15.08.2018 № 5092-18 та №5091-18, видані АТ "Банк Альянс", а ПП "Харківспецбудмеханізація-7" - від 14.08.2018 № 15730/18-ТГ та №15729/18-ТГ, видані ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень".

За інформацією АТ "Банк інвестицій та заощаджень" у Рішенні встановлено, що ПП "Харківспецбудмеханізація-7" сплатило оплату комісійної винагороди 14.08.2018.

При цьому, за інформацією АТ "ПУМБ" Комітет встановив, що 14.08.2018 ПП "Харківспецбудмеханізація-7" на рахунок ПП "Будгарант-7" двічі перерахувало кошти -10 000,00 грн та 40 000,00 грн.

При цьому, як зазначено у Рішенні, ПП "Будгарант-7" сплатило АТ "Банк Альянс" комісію за надані банківські гарантії 15.08.2018.

З наведеного вбачається, що ПП "Будгарант-7" замовило гарантії для участі в Торгах 1 та 2 коли одноосібним власником ПП "Будгарант-7" та ПП "Харківспецбудмеханізація-7" був ОСОБА_1 .

В той же час, ПП "Харківспецбудмеханізація-7" замовило та сплатило за надані гарантії в день останній день перед кінцевим строком подачі тендерних пропозицій та відступлення частки у статутному капіталі ОСОБА_4 .

Відповідно до вимог тендерної документації на Торги 3 ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" надали відповідні банківські гарантії:

- ПП "Будгарант-7" - банківську гарантію від 06.09.2018 № 17019/18 видану ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень";

- ПП "Харківспецбудмеханізація-7" - банківську гарантію від 06.09.2018 № 16726/18-ТГ ТГ видану ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень".

За інформацією АТ "Банк інвестицій та заощаджень" ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" 03.09.2018 звернулися до АТ "Банк інвестицій та заощаджень" листами від 03.09.2018 № 580 та №252-1, у яких висловили прохання продовжити термін дії банківської гарантії (ПП "Будгарант-7") та договору банківської гарантії (ПП "Харківспецбудмеханізація-7") до однієї і тієї ж дати - 13.02.2019 включно.

Як зазначено Комітетом у Рішенні, незважаючи на те, що підприємства зверталися з відповідними заявами до АТ "Банк інвестицій та заощаджень" за отриманням гарантій на Торги 3 у різні дати, 21.08.2018 та 29.08.2018, та мали договори про надання банківської гарантії, укладені з банком також у різні дати, обоє здійснили оплату комісійної винагороди в розмірі 17 500 грн за отримання вищевказаних банківських гарантій в один і той самий день - 30.08.2018.

Зазначені дії, на думку колегії суддів, вочевидь не можуть пояснюватися лише одним наслідком співпадіння, а тому аргументація апелянта в цій частині відхиляється.

За встановленого, апеляційна інстанція погоджується з висновком Комітету, що синхронність дій ПП "Будгарант-7" і ПП "Харківспецбудмеханізація-7" щодо одночасного звернення до АТ "Банк інвестицій та заощаджень" стосовно продовження терміну дії банківської гарантії та договору банківської гарантії вказує на системний погоджений характер їх поведінки та про обмін інформацією, а також про узгодженість дій між Відповідачами під час підготовки та участі в Торгах 3.

Також у Рішенні встановлено, що відповідно до реєстру тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 ПП "Будгарант-7" подало тендерну пропозицію 15.08.2018 о 14:43 год., а ПП "Харківспецбудмеханізація-7" - 15.08.2018 о 14:10 год - тобто з різницею у часі в 33 хвилини.

Також, у Рішенні встановлено, що відповідно до реєстру тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 ПП "Будгарант-7" подало тендерну пропозицію 15.08.2018 о 14:17 год., а ПП "Харківспецбудмеханізація-7" - 15.08.2018 о 14:05 год - тобто з різницею у часі в 8 хвилин.

Як зазначено Комітетом, ПП "Харківспецбудмеханізація-7" завантажувало тендерну пропозицію на Торги 1 та 2 з ІР-адреси НОМЕР_10 , яка згідно з інформацією ТОВ "ІТЛ", надавалася ТОВ "ДБК Квант" за адресою його місцезнаходження: м. Харків, проспект Московський 199-Б, оф. 617.

При цьому така ситуація має місце за умови, що з 17.08.2018 у ТОВ "ДБК Квант" відбулися зміни у складі засновників: єдиним засновником із часткою 100 % і керівником став працівник ПП "Харківспецбудмеханізація-7" - ОСОБА_6 .

Стосовно Торгів 3 у Рішенні вказано, що відповідно до реєстру тендерних пропозицій для участі в Торгах 3 ПП "Будгарант-7" подало тендерну пропозицію 06.09.2018 о 18:38 год., а ПП "Харківспецбудмеханізація-7" - 06.09.2018 о 18:13 год - тобто з різницею у часі в 25 хвилин.

Як зазначено позивачем, оскільки по Торгам 3 останнім днем подання тендерних пропозицій було 07.09.2018 09:00, пропозиції були завантажені наприкінці робочого дня перед останнім днем на подання - 06.09.2018.

У Рішенні зазначено, що на Торги 3 ПП "Будгарант-7" використовувало ІР-адресу НОМЕР_3 , за умови, що цю ж ІР-адресу обоє підприємств почали використовувати, починаючи з 01.10.2018.

Відносно посилань апелянта на те, що подання учасниками конкурсних пропозицій в останній день строку є наслідком співпадіння та встановленого обмеження у часовому періоді для їх подання, колегія зазначає, що таке твердження могло бути прийнято як підстава для визнання недійсним рішення АМК за умови відсутності іншої сукупності доказів та встановлених Комітетом обставин, які переконливо свідчать про наявність в діях позивача ознак антиконкурентних узгоджених дій.

Як встановлено Комітетом, більшість документів ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7" подані на Торги 1 та 2 в один день - 14.08.2018. При цьому, Комітетом встановлено, що подані документи на Торги 1, 2 та 3 містять однакові орфографічні та пунктуаційні помилки, а також спільні особливості стилістичного оформлення окремих слів. Також у Рішенні вказано, що кошторисні документи були створені за допомогою однакового програмного комплексу "Строительные технологии - Сметатм ред. 7.9.41.", при цьому, за інформацію ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7", до підготовки документів на Торги 1, 2 та 3 підприємства не залучали одних і тих же осіб.

Суд першої інстанції правомірно погодився з висновком відповідача, що наявність схожостей у документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій ПП "Харківспецбудмеханізація-7" та ПП "Будгарант-7" під час участі в Торгах 1, 2 та 3, були б неможливими за умови, якби зазначені юридичні особи самостійно готували свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між ними ще до проведення цих торгів, а також про їх обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, що, у свою чергу, свідчить про їх узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах 1, 2 та 3.

В апеляційній скарзі відсутні будь-які заперечення щодо вказаних висновків.

Таким чином, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд, надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами з урахуванням фактичних обставин справи та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов заснованого на нормах чинного законодавства висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову у цій справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами розгляду справи колегія суддів приходить до висновку, що судом попередньої інстанції було надано скаржникові відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду.

Оскаржене рішення суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства, а тому передбачених законом підстав для його зміни чи скасування в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. В задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Судові витрати

Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 у справі №910/2323/23 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 24.11.2023.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді Л.Г. Сітайло

О.О. Євсіков