ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2023 Справа № 917/871/23

Господарський суд Полтавської області у складі судді Ківшик О.В., після виходу з лікарняного, розглянувши справу

за позовною заявою Виконавчого комітету Сенчанської сільської ради, вул. Героїв України, буд. 8, с. Сенча, Миргородський р-н, Полтавська обл., 37254

до відповідача Дочірнього підприємства "Лохвицький шлях" Приватного акціонерного товариства "Облшляхрембуд", вул. Героїв України, 61, м. Лохвиця, 37200

про стягнення 817 778,53 грн,

Секретар судового засідання Ісенко М.В.

Без виклику учасників справи,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень.

Виконавчий комітет Сенчанської сільської ради просить суд стягнути з Дочірнього підприємства "Лохвицький шлях" Приватного акціонерного товариства "Облшляхрембуд" 472 793,80 грн матеріальних збитків та штрафних санкцій на суму 344 984 грн 73 коп заподіяних неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за укладеним 05.11.2021 року між сторонами договору підряду № 494. В обґрунтування позову Позивач зазначив, що за результатами процедури закупівлі № UA-2021-09-23-013768-Ь 05.11.2021 року між Виконавчим комітетом Сенчанської сільської ради та Дочірнім підприємством «Лохвицький шлях» Приватного акціонерного товариства «Облшляхрембуд» (далі ДП «Лохвицький шлях») укладено договір підряду № 494 на виконання робіт з капітального ремонту покриття проїжджої частини вул. Сінна від будинку № 2 до будинку № 63 в с. Сенча Лохвицького району Полтавської області (далі Договір).

Відповідно до п.1.1. вказаного Договору підрядник зобов`язаний виконати роботи у відповідності до ДБН ДСГУ, ДНІП та інших нормативно правових документів. Посилався на те, що п.3.1. та 3.6. Договору визначають, що договірна ціна є динамічною та становить 1724 923 грн 64 коп.

На підтвердження свої позовних вимог позивач посилався на те, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області в ході перевірки закупівель проведено фактичну перевірку виконання умов договору шляхом контрольних обмірів фактично виконаних ДП «Лохвицький шлях» робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт покриття проїжджої частини вул. Сінна від будинку № 2 до будинку № 63 в с. Сенча Лохвицького району Полтавської області» з проведенням кернування асфальтобетонного покриття залученою на умовах договору організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія». Також позивач зазначив, що відповідно до Акту № 201631-25/42 від 30.12.2021 року про результати перевірки закупівель встановлено:

«Згідно Акту форми КБ-2в № 1 за листопад 2021 року на суму 1724 918 грн 39 коп площа верхнього шару афальтобетонного покриття проїзної частини складає 3921, 14 м2, проектна товщина 5 см.

Зразки (керни) з асфальтобеттоного покриття відібрано 07.12.2021 року (акт відбору № 33/АУД від 07.12.2021) в присутності представника Замовника Заступника сільського голови Батечка Ю.О. та представника підрядника Директора ДП «Лохвицький шлях Степури Г.І. Відповідно до Акту відбору проб № 33/АУД від 07.12.2021 відібрано проби в трьох точках по 3 керни в кожній: проба № 1 (керни № 1, № 2, № 3) ПК 3+00, проба № 2 (керни № 4, № 5, № 6) ПК 6+00, проба № 3 ( керни № 7, № 8, № 9 - ПК 9+00.

Результати випробувань зразків викладені викладені в Протоколі від 15.12.2021 року № 782.

Акт відбору зразків від 07.12.2021 року № 33/АУД, протокол від 15.12.2021 року № 782 у додатку 6 до акту перевірки закупівель.

Відповідно до п.44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1 Проектування. Частина 2 будівництво» зі змінами ( далі по тексту ДБН В.2.3-4:15) не більше 10 % результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10 %, решта 5 % товщини, середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Відповідно до проектно-кошторисної документації та акту форми КБ-2в №№ 1 за листопад 2021 проектна товщина верхнього шару асфальтобетонного покриття 5 см, тип асфальтобетонної суміші гаряча щільна дрібнозерниста, тип Б, марка 1.

Лабораторним вимірюванням середньої товщини шару асфальтобетонного покриття проби № 1, проби № 2 та проби № 3 встановлено, що середня товщина шару асфальтобетону проби № 1 відповідає проектним значенням 5,4 см, проби № 2 відповідає проектним значенням 5, 0 см, проби № 3 не відповідає проектним значенням та становить 2, 8 см. При цьому середнє значення усіх вимірів товщини шару становить 4,4 см, що не відповідає проектним значенням.

Гранулометричний склад та вміст бітуму відібраних зразків відповідає вимогам ДСТУ Б В 2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови (зі змінами) ( далі ДСТУ Б В.2.7-119:2011).

Згідно з результатами випробувань відібрані асфальтобетоні керни та суміш верхнього шару за зерновим складом відносяться до АСГ ДрЩ.Б.НП 1згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011. Керни відповідають за коефіцієнтам ущільнення вимогам В.2.3-4:2015 з врахуванням зміни № 1 за винятком кернів № 7,8 та 9. Також керни відповідають за водонасиченням вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 з врахуванням допустимих відхилень відповідно до п.7.13 за винятком кернів №7,№8 та № 9.

Відповідно до п.1.1 Договору від 05.11.2021 року № 494 підрядник зобов`язаний виконати роботи у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Відповідно до п. 5.1. Договору від 05.11.2021 року № 494підрядник повинен виконати передбачені цим договором Роботи, якість яких повинна відповідати умовам цього договору, діючим правилам визначення вартості будівництва до цього договору, проектно-кошторисній документації, державним стандартам та діючим нормативним документам, які регулюють порядок та вимоги до виконання такого виду робіт.

Відповідно до п.44, 45 табл. 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні робіт з улаштування основ і покриття з асфальтобетону перевірка здійснюється за такими параметрами: товщина шару, зерновий склад, вміст бітуму, фізико-механічні властивості. Для перевірки товщини шару кількість вимірів не менше ніж 3 керни (вирубки) на 9000м2, допустимий видхил не більше 10 % результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10 %, решта 5 % товщини, середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення. Для перевірки зернового складу, вмісту бітуму, фізико-механічних властивостей кількість вимірів не менше 3 керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не меншому, ніж потрібно для проведення випробувань, допустимий відхил Відхил згідно з нормативними документами для відповідних матеріалів.

Відповідно до п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 року за № 668 (далі Загальні умови) підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації.

Таким чином, проба № 3 не відповідає вимогам п. 44 табл 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 за середньою товщиною шару.

Відповідно до п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього одягу повинен бути не менше ніж 0,99 для щільного асфальтобетону з гарячих сумішей для дорожнього покриття.

Відповідно до таблиці 8 ДСТУ Б В 2.7-119:2011 ( зі змінами) коефіцієнт водонасичення для кліматичної зони А-3 (Полтавська область) асфальтобетонних сумішей типів Б, Б1, В і Г повинен бути не більше 3.0.

Відповідно до п. 7.13 ДСТУ Б В 2.7-119:2011 контроль якості укладання та ущільнення асфальтної суміші і якості асфальтобетону у покритті здійснюють шляхом відбору кернів або вирубок, що передбачений ДБН В.2.3-4, та їх випробування. У процесі випробування визначають: для зразків-кернів або зразків, відокремлених від вирубки, - середню густину та водонасичення; для зразків, що виготовлені із переформованої суміші у лабораторії згідно з ДСТУ Б В 2.7-89 ( ГОСТ 12801) та цим стандартом водонасичення, границю міцності при стиску при 20 градусах та при 50 градусах, коефіцієнт довготривалої водостійкості. Значення показників вказаних властивостей повинні відповідати вимогам цього стандарту. Допускається відхилення від вимог до значення водонасиченого асфальтобетону кернів або вирубок, якщо зміна цього показника по відношенню до значень водонасичення переформованих у лабораторії зразків не перевищує ніж: для асфальтобетону верхнього шару покриття з гранулометрією типів А1, А і Б1, Б-1,5 :, типу В,Г і Д 1 %, для щільного асфальтобетону нижнього шару покриття та шарів основи 2 %.

Таким чином, проба № 3 не відповідає вимогам п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 за коефіцієнтом ущільнення та табл. 8 з урахуванням п.7.13 ДСТУ Б В.2.7-119:2011 (зі змінами) за коефіцієнтом водонасичення.

Враховуючі те, що відбір зразків проведено у відповідності до ДСТУ Б В.2.7-319:2016 та ДБН В.2.3-4:2015 ( а саме щодо відбору не менше 3-х кернів (вирубок) на 9000 м2 на всій ділянці проїзду приблизно на рівній відстані одна від одної), вартість робіт з влаштування верхнього шару покриття із асфальтобетонної суміші, що не відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДБН В.2.3-4:15, становить 472 793, 80 грн з пдв.

Розрахунок вартості улаштування покриття верхнього шару із асфальтобетону на об`єкті «Капітальний ремонт покриття проїжджої частини вул. Сінна від будинку № 2 до будинку № 63 в с.Сенча Лохвицького району Полтавської області», який відповідно до висновків ТОВ «Міська будівельна лабораторія» викладених в протоколі випробування матеріалів № 782 від 15.12.2021 року, не відповідає за фактичною товщиною шару проектним значенням та за коефіцієнтом ущільнення та водонасичення (керни № 7, № 8 та № 9) вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням зміни № 1 та вимогам ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 з урахуванням допустимих відхилень відповідно до п. 7.13 , копія акту форми № КБ-2в № 1 за листопад 2021 у додатку 7 до акту перевірки»

Тому позивач вважає, що невиконання ДП «Лохвицький шлях» зобов`язань п.1.1 та п.5.1 договору від 05.11.2021 за № 494 в частині виконання робіт, якість яких не відповідає умовам та вимогам нормативних документів і діючим нормативно-правовим актам ( а саме вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДБН В.2.3.-4:15), виконання ДП «Лохвицький шлях» робіт не у відповідності до затвердженої проектної документації, які згодом прийнято до оплати та оплачено, в порушення вимог п.44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:15 , п.1.1 Договору від 05.11.2011 року № 494, п. 31 Загальних умов, ст.193 Господарського Кодексу України, а також п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 ( в частині визначення вартості робіт виходячи з фізичних обсягів виконання робіт), завдано Виконавчому комітету Сенчаківської сільської Ради матеріальної шкоди (збитків) на суму 472 793 грн 80 коп та призвело до завищення касових видатків за КПКВК на цю ж суму.

Крім того, позивач послався на п.13.1, 13.2, та 13.3 розділу 13 «Відповідальність сторін» Договору та зазначив, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором Підрядник і Замовник несуть відповідальність, передбачену цим договором та чинним законодавством України. У разі якщо Підрядник порушив умови договору та/або використовував у роботі неякісні матеріали, що погіршили результат робіт, або з його вини виникли інші недоліки в роботі, Замовник вправі вимагати безоплатного виправлення недоліків у погоджений Сторонами строк та/або заміни неякісних матеріалів. Крім того, Підрядник зобов`язується виплатити замовнику штраф у розмірі 20 % від вартості Робіт, що на думку позивача складає сума 344 984 грн 73 коп.

Як основу правового обґрунтування позовних вимог позивач зазначає главу 61 Цивільного Кодексу України, та ч.1 ст. 837, ст. 853 ч.1 ст. 877, ст. 882, частину 1 статті 1166 Цивільного Кодексу України, ч.3 ст.147, 224, ч.1 225 Господарського Кодексу України та практику ВП Верховного суду України по справам № 920/715/17 та 925/1196/18, які, на його думку, регулюють спірні відносини.

Відповідач надіслав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про те, що не погоджується з позовними вимогами позивача, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.

Відповідач зазначає, що не погоджується з тим, що на підставі того, що Північно-Східним офісом Держаудитслужби в Полтавській області за результатами проведення перевірки було складено Акт № 201631-25/42 від 30.12.2021 року, який, є доказом та нібито встановив наявність порушення, а також з тим, що відповідач в ході переписки гарантував виправлення (усунення) недоліків.

Відповідач підтверджує, що між сторонами було укладено договір № 494 від 05.11.2021 року з предметом договору «Капітальний ремонт покриття проїзжої частини вул. Сінна від будинку № 2 до будинку № 63 в с. Сенча (пункт 1.1 договору). На підтвердження якісного та своєчасно виконання капітального ремонту сторонами було підписано АКТ № 1 приймання виконаних робіт від 17.11.2021 року без будь яких доповнень та зауважень чи претензій зі сторони Замовника, як і інша технічна документація.

Крім того, відповідач посилається на те, що також сторони в договорі передбачили порядок дій в разі виявлення недоліків протягом дії гарантійного строку.

Пунктом 5.3 встановлено, що якщо протягом дії гарантійного терміну Замовником будуть виявлені недоліки (дефекти) Робіт, Замовником на адресу Підрядника надсилається відповідне повідомлення із зазначенням дати, часу та місця для складення Дефектного акт. Повідомлення направляється Підрядникові не менше, як за 10 днів до запланованої дати складання дефектного акту. У випадку, якщо представник Підрядника з будь-яких причин не буде брати участі у складанні Дефектного акту, Дефектний акт складається Замовником із залученням незалежного спеціаліста та/або експерта за вибором Замовника, при цьому вважається, що дефектний акт погоджено підрядником.

Пунктом 5.3.1 встановлено, що у дефектному акті фіксуються всі виявлені недоліки (дефекти) Робіт, визначаються строки їх усунення….. Зафіксовані в дефектному акті недоліки та дефекти усуваються в обумовлені строки за рахунок Підрядника.

Пункт 6.2 договору зазначає, що замовник має право вимагати від Підрядника усунення виявлених недоліків та відхилень від проектної документації в порядку передбаченому в договорі.

Пункт 13.2 вказує на те, що якщо підрядник порушив умови договору та/або використовував у роботі неякісні матеріали, що погіршили результат робіт, або з його вини виникли інші недоліки в роботі, Замовник вправі вимагати безоплатного виправлення вказаних недоліків у погоджений сторонами строк. Крім того, виплатити замовнику штраф у розмірі 20 відсотків від вартості робіт.

Одним з аргументів відповідача вказано також те, що згідно умов договору та діючого законодавства, зокрема статті 553 ЦК України, то у Замовника, який прийняв виконання договору шляхом підписання акту № 1 приймання виконаних робіт 17.11.2021 року без зауважень та претензій відсутнє право на стягнення збитків, без складення дефектного акту з зазначенням недоліків, який складено у відповідності до умов договору.

На думку відповідача, Замовник не вчинив жодної дії передбаченої договором на підтвердження вказаних обставин, а акт проведення перевірки від 30.12.2021 року не може буті доказом у справи виходячи з усталеної судової практики.

Щодо позовної вимоги про стягнення збитків, то Відповідач зазначив, що позивачем не вчинено дії на отримання права вимагати збитки, також взагалі не можливо зрозуміти як розраховувалися збитки, оскільки відсутній розрахунок.

Крім того, відповідач зазначив Позивачем заявлено вимогу про стягнення збитків за результатами проведеної Північно-східним офісом Держаудитслужби Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області за результатами проведення перевірки закупівель, на підставі ст. 224 ГК України та формально посилаються на ст. 22 Цивільного Кодексу України, що само по собі не може бути підтвердженням завдання збитків та не відповідає вимогам як укладеного між сторонами договору, так і діючого законодавства, виходячи з того, що для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відповідач у відзиві вказав, що свої зобов`язання за договорами виконав у повному обсязі, відповідно до умов договорів та погодженої сторонами кошторисної документації, що свідчить про відсутність в діях Відповідача такого обов`язкового елементу складу правопорушення, як протиправна поведінка, та відповідно виключає підстави для застосування до Відповідача відповідальності у вигляді обов`язку відшкодувати збитки, крім того, посилання позивача на акт, як на беззаперечну підставу для задоволення позовних вимог, є необґрунтованим, оскільки акт є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ньому висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт перевірки не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Положенням «Про державну аудиторську службу», яке затверджено постановою КМУ №43 від 03.02.2016, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Загальне поняття акта перевірки наведено у пункті 3 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01 серпня 2012 року з подальшими змінами (далі - Порядок), згідно з яким акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта. У цьому випадку акт перевірки закупівель, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень (що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акта) не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії.

Сам по собі акт перевірки складений за наслідками проведення перевірки діяльності позивача, не визначений законодавством як безумовний доказ господарського чи цивільно-правового правопорушення. Такий акт не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб робота (діяльність) яких перевірялися. Цей документ є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. При цьому, обставини вказані в такому Акті перевірки закупівель в господарському судочинстві повинні підтверджуватися належними доказами у відповідності до статей 73, 74, 76-79 ГПК України.

У той же час, виявлення вказаних порушень може бути підставою для притягнення до відповідальності посадових осіб у встановленому чинним законодавством України порядку.

Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору, який було виконано сторонами і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт проведення перевірки закупівель фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати, отже не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.

Також відповідач зазначив, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами, що відповідач порушив вимоги умов договору та проектної документації, а тому позов не підлягає до задоволення в частині стягнення коштів за договором № 494 від 05.11.2021 року, як збитків, оскільки не надано доказів на підтвердження цього факту.

2. Процесуальні питання, вирішені судом.

29.05.2023 року до Господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява Виконавчого комітету Сенчанської сільської ради до відповідача Дочірнього підприємства "Лохвицький шлях" Приватного акціонерного товариства "Облшляхрембуд" про стягнення 1 044 721,74 грн, з яких : 472 793,80 грн матеріальних збитків, заподіяних неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за укладеним 05.11.2021 року між сторонами договору підряду № 494 і 344 984,73 грн штрафних санкцій (штраф у розмірі 20% відповідно до п. 13.23 договору), та 226 943,21 грн матеріальних збитків, заподіяних неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за укладеним 15.04.2020 року між сторонами договору підряду № 171.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.05.2023 справу № 917/871/23 розподілено судді Ківшик О.В.

Суд ухвалою від 05.06.2023 позовну заяву Виконавчого комітету Сенчанської сільської ради вх. № 939/23 від 29.05.2023 залишив без руху; надав строк для усунення недоліків та встановив спосіб їх усунення.

12.06.2023 від позивача надійшла заява про усунення недоліків (вх № 7329).

Суд ухвалою від 12.06.2023 прийняв позовну заяву до розгляду і відкрив провадження у справі, ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (без проведення судового засідання); встановив відповідачам строк для подання відзиву на позов - 15 днів з дня вручення ухвали.

Судом встановлено, що в позовній заяві позивачем зазначено, що позовні вимоги ґрунтуються на 2 (двох) різних договорах, які укладені між сторонами, а саме : Договорі підряду № 494 від 05.11.2021 року та Договорі підряду № 171 від 15.04.2020 року.

Ухвалою від 10.07.2023 року роз`єднано позовні вимоги Виконавчого комітету Сенчанської сільської ради до відповідача Дочірнього підприємства "Лохвицький шлях" Приватного акціонерного товариства "Облшляхрембуд" про стягнення 1 044 721,74 грн, шляхом виділення в самостійні провадження позовних вимог, а саме:

1) позовні вимоги про стягнення з Дочірнього підприємства "Лохвицький шлях" Приватного акціонерного товариства "Облшляхрембуд" 472 793,80 грн матеріальних збитків та штрафних санкцій на суму 344 984 грн 73 коп заподіяних неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за укладеним 05.11.2021 року між сторонами договору підряду № 494 у справі № 917/871/23;

2) позовні вимоги про стягнення з Дочірнього підприємства "Лохвицький шлях" Приватного акціонерного товариства "Облшляхрембуд" 226 943,21 грн матеріальних збитків, заподіяних неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за укладеним 15.04.2020 року між сторонами договору підряду № 171 виділено в самостійне провадження.

Під час розгляду справи по суті судом були досліджені всі письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

У разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення (ч. 4 ст. 240 ГПК України). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення (ч. 5 ст. 240 ГПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 233 ГПК України дане рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті.

3. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи.

За результатами процедури закупівлі № UA-2021-09-23-013768-Ь 05.11.2021 року між Виконавчим комітетом Сенчанської сільської ради та Дочірнім підприємством «Лохвицький шлях» Приватного акціонерного товариства «Облшляхрембуд» (далі по тексту ДП «Лохвицький шлях» укладено договір підряду № 494 на виконання робіт з капітального ремонту покриття проїжджої частини вул. Сінна від будинку № 2 до будинку № 63 в с. Сенча Лохвицького району Полтавської області (далі по тексту Договір).

При цьому сторони узгодили, зокрема, наступне :

- Замовник доручає, а Підрядник в межах ціни та проектно-кошторисної документації, приймає на себе зобов`язання виконати власними силами та засобами всі передбачені Договором роботи «Капітальний ремонт покриття проїжджої частини вул. Сінна від будинку № 2 до будинку № 63 в с. Сенча Лохвицького району Полтавської області (далі по тексту Роботи), ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»- 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь згідно переліку, наведеному у Додатку № 1 до Договору, у відповідності до ДБН, ДСТУ, ДНІП та інших нормативних документів (п. 1.1 Договору);

- ціна договору відповідно до вартості Робіт згідно з Додатком № 3 до Договору становить 1 724 923 грн 64 коп, в тому числі ПДВ 287487 грн 27 коп. та включає витрати підрядника на необхідні матеріали. Розрахунок договірної ціни є невід`ємною частиною цього договору ( пункт 3.1. Договору);

- за договірною ціною (динамічною) взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості (у відповідності до норм, стандартів, розцінок, ДБН). Оплата вартості робіт здійснюється за Договором наступним чином: Оплата виконаних робіт здійснюється Замовником протягом 7 (семи) банківських днів з моменту підписання Сторонами акту пріймання-передачі виконаніх робіт ( п. 4.1.1 Договору);

- підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акти приймання виконаних робіт по формі КБ-2В, Довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 (п. 4.1.2 Договору);

- Підрядник зобов`язується виконати передбачені цим договором Роботи, якість яких повинна відповідати умовам цього договору, діючим правилам визначення вартості будівництва до цього Договору, проектно-кошторисній документації, державним стандартам та діючим нормативним документам, які регулюють порядок та вимоги до виконання робіт такого виду. Приймання-здавання робіт за якістю проводиться з документами, які підтверджують якість матеріалів (п.5.1 Договору);

- гарантійні строки якості робіт та експлуатації їх результатів встановлюється з урахуванням нормативно-технічних вимог, визначених законодавством України. Гарантійний термін складає 10 років (пункт 5.2. Договору);

- якщо протягом гарантійного терміну Замовником будуть виявлені недоліки (дефекти) Робіт, Замовником на адресу Підрядника надсилається відповідне повідомлення із зазначенням дати, часу та місця для складання Дефектного акту. Повідомлення надсилається Підрядникові не менше, як за 10 (десять) календарних днів до запланованої дати складання Дефектного акту. Підрядник зобов`язується направити свого уповноваженого представника для складення Дефектного акту. У випадку, якщо представник Підрядника з будь-яких причин не буде брати участі у складанні дефектного акту, дефектний акт складається замовником із залученням незалежного спеціаліста та/або експерта за участі замовника, при цьому вважається, що Дефектний акт погоджений підрядником (п. 5.3 Договору);

- у дефектному акті фіксується всі виявлені недоліки (дефекти) Робіт, визначаються строки їх усунення. Дефектний акт підписується уповноваженими представниками Замовника та Підрядника, а у випадку передбаченому в пункті 2.3 цього Договору представниками Замовника із залученим спеціалістом та/або експертом. Зафіксовані у Дефектному акті недоліки усуваються в обумовлені строки за рахунок Підрядника (п. 5.3.1 Договору);

- замовник має право вимагати від Підрядника усунення виявлених недоліків та відхилень від проектної документації в Порядку передбаченому цим Договором та вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інакше не передбачено договором підряду. У такому разі збитки, завдані Замовнику, відшкодовуються Підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження Договірної ціни (п. 6.4.2 Договору);

Замовник прийняв виконання робіт по договору шляхом підписання Акту приймання виконаних робіт від 17.11.2021 року форми КБ-2в № 1 за листопад 2021 року на суму 1 724 918 грн 39 коп (наявний у матеріалах справи) без зауважень та претензій та будь яких інших застережень. Вказані обставини сторонами не оспорюються.

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, в ході перевірки закупівель проведено фактичну перевірку виконання умов договору шляхом контрольних обмірів фактично виконаних ДП «Лохвицький шлях» робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт покриття проїжджої частини вул. Сінна від будинку № 2 до будинку № 63 в с. Сенча Лохвицького району Полтавської області» з проведенням кернування асфальтобетонного покриття залученою на умовах договору організацією ТОВ «Міська будівельна лабораторія». Також зазначав, що відповідно до Акту № 201631-25/42 від 30.12.2021 року про результати перевірки закупівель встановлено:

«Згідно Акту форми КБ-2в № 1 за листопад 2021 року на суму 1724 918 грн 39 коп площа верхнього шару асфальтобетонного покриття проїзної частини складає 3921, 14 м2, проектна товщина 5 см.

Зразки (керни) з асфальтобетонного покриття відібрано 07.12.2021 року (акт відбору № 33/АУД від 07.12.2021) в присутності представника Замовника Заступника сільського голови Батечка Ю.О. та представника підрядника Директора ДП «Лохвицький шлях Степури Г.І. Відповідно до Акту відбору проб № 33/АУД від 07.12.2021 відібрано проби в трьох точках по 3 керни в кожній: проба № 1 (керни № 1, № 2, № 3) ПК 3+00, проба № 2 (керни № 4, № 5, № 6) ПК 6+00, проба № 3 ( керни № 7, № 8, № 9 - ПК 9+00.

Результати випробувань зразків викладені в Протоколі від 15.12.2021 року № 782.

Акт відбору зразків від 07.12.2021 року № 33/АУД, протокол від 15.12.2021 року № 782 у додатку 6 до акту перевірки закупівель.

Відповідно до п.44 таблиці 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1 Проектування.Частина 2 будівництво» зі змінами ( далі по тексту ДБН В.2.3-4:15) не більше 10 % результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10 %, решта 5 % товщини, середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення.

Відповідно до проектно-кошторисної документації та акту форми КБ-2в №№ 1 за листопад 2021 проектна товщина верхнього шару асфальтобетонного покриття 5 см, тип асфальтобетонної суміші гаряча щільна дрібнозерниста, тип Б, марка 1.

Лабораторним вимірюванням середньої товщини шару асфальтобетонного покриття проби № 1, проби № 2 та проби № 3 встановлено, що середня товщина шару асфальтобетону проби № 1 відповідає проектним значенням 5,4 см, проби № 2 відповідає проектним значенням 5, 0 см, проби № 3 не відповідає проектним значенням та становить 2, 8 см. При цьому середнє значення усіх вимірів товщини шару становить 4,4 см, що не відповідає проектним значенням.

Гранулометричний склад та вміст бітуму відібраних зразків відповідає вимогам ДСТУ Б В 2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови (зі змінами) ( далі ДСТУ Б В.2.7-119:2011).

Згідно з результатами випробувань відібрані асфальтобетоні керни та суміш верхнього шару за зерновим складом відносяться до АСГ ДрЩ.Б.НП 1згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011. Керни відповідають за коефіцієнтам ущільнення вимогам В.2.3-4:2015 з врахуванням зміни № 1 за винятком кернів № 7,8 та 9. Також керни відповідають за водонасиченням вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 з врахуванням допустимих відхилень відповідно до п.7.13 за винятком кернів №7,№8 та № 9.

Відповідно до п.1.1 Договору від 05.11.2021 року № 494 підрядник зобов`язаний виконати роботи у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Відповідно до п. 5.1. Договору від 05.11.2021 року № 494підрядник повинен виконати передбачені цим договором Роботи, якість яких повинна відповідати умовам цього договору, діючим правилам визначення вартості будівництва до цього договору, проектно-кошторисній документації, державним стандартам та діючим нормативним документам, які регулюють порядок та вимоги до виконання такого виду робіт.

Відповідно до п.44, 45 табл. 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 при прийманні робіт з улаштування основ і покриття з асфальтобетону перевірка здійснюється за такими параметрами: товщина шару, зерновий склад, вміст бітуму, фізико-механічні властивості. Для перевірки товщини шару кількість вимірів не менше ніж 3 керни (вирубки) на 9000м2, допустимий відхил не більше 10 % результатів вимірів можуть мати відхил від проектних значень в бік зменшення в межах 10 %, решта 5 % товщини, середнє значення вимірів товщини шару не повинно бути меншим, ніж проектне значення. Для перевірки зернового складу, вмісту бітуму, фізико-механічних властивостей кількість вимірів не менше 3 керни (вирубки) на 9000 м2, але в обсязі не меншому, ніж потрібно для проведення випробувань, допустимий відхил Відхил згідно з нормативними документами для відповідних матеріалів.

Відповідно до п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 року за № 668 (далі Загальні умови) підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації.

Таким чином, проба № 3 не відповідає вимогам п. 44 табл 21.1 ДБН В.2.3-4:2015 за середньою товщиною шару.

Відповідно до п. 20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 коефіцієнт ущільнення асфальтобетонних сумішей у шарах дорожнього одягу повинен бути не менше ніж 0,99 для щільного асфальтобетону з гарячих сумішей для дорожнього покриття.

Відповідно до таблиці 8 ДСТУ Б В 2.7-119:2011 ( зі змінами) коефіцієнт водонасичення для кліматичної зони А-3 (Полтавська область) асфальтобетонних сумішей тіпів Б, Б1, В і Г повинен бути не більше 3.0.

Відповідно до п. 7.13 ДСТУ Б В 2.7-119:2011 контроль якості укладання та ущільнення асфальтної суміші і якості асфальтобетону у покритті здійснюють шляхом відбору кернів або вирубок, що передбачений ДБН В.2.3-4, та їх випробування. У процесі випробування визначають: для зразків-кернів або зразків, відокремлених від вирубки, - середню густину та водонасичення; для зразків, що виготовлені із переформованої суміші у лабораторії згідно з ДСТУ Б В 2.7-89 ( ГОСТ 12801) та цим стандартом водонасичення, границю міцності при стиску при 20 градусах та при 50 градусах, коефіцієнт довготривалої водостійкості. Значення показників вказаних властивостей повинні відповідати вимогам цього стандарту. Допускається відхилення від вимог до значення водонасиченого асфальтобетону кернів або вирубок, якщо зміна цього показника по відношенню до значень водонасичення переформованих у лабораторії зразків не перевищує ніж: для асфальтобетону верхнього шару покриття з гранулометрією типів А1, А і Б1, Б-1,5 :, типу В,Г і Д 1 %, для щільного асфальтобетону нижнього шару покриття та шарів основи 2 %.

Таким чином, проба № 3 не відповідає вимогам п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015 за коефіцієнтом ущільнення та табл. 8 з урахуванням п.7.13 ДСТУ Б В.2.7-119:2011 (зі змінами) за коефіцієнтом водонасичення.

Враховуючі те, що відбір зразків проведено у відповідності до ДСТУ Б В.2.7-319:2016 та ДБН В.2.3-4:2015 ( а саме щодо відбору не менше 3-х кернів (вирубок) на 9000 м2 на всій ділянці проїзду приблизно на рівній відстані одна від одної), вартість робіт з влаштування верхнього шару покриття із асфальтобетонної суміші, що не відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДБН В.2.3-4:15, становить 472 793, 80 грн з пдв.

Розрахунок вартості улаштування покриття верхнього шару із асфальтобетону на об`єкті «Капітальний ремонт покриття проїжджої частини вул. Сінна від будинку № 2 до будинку № 63 в с. Сенча Лохвицького району Полтавської області», який відповідно до висновків ТОВ «Міська будівельна лабораторія» викладених в протоколі випробування матеріалів № 782 від 15.12.2021 року, не відповідає за фактичною товщиною шару проектним значенням та за коефіцієнтом ущільнення та водонасичення (керни № 7, № 8 та № 9) вимогам ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги» з урахуванням зміни № 1 та вимогам ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 з урахуванням допустимих відхилень відповідно до п. 7.13 , копія акту форми № КБ-2в № 1 за листопад 2021 у додатку 7 до акту перевірки».

Тобто фактично, на думку Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області за результатами проведення перевірки було складено Акт № 201631-25/42 від 30.12.2021 року в якому зазначено, що улаштування покриття було виконано неякісно, в частині невідповідності товщини шару. Будь якої невідповідності проектної документації зафіксовано не було.

На виконання Акту № 201631-25/42 від 30.12.2021 року Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на адресу Позивача надіслало лист на адресу Позивача від 20.01.2022 року « Про усунення порушень» в якому вимагало від Позивача: розглянути результати проведеної перевірки закупівель та питання притягнення до відповідальності працівників, які винні у порушенні та забезпечити усунення недоліків дефектного дорожнього покриття та неякісно виконаних робіт або забезпечити на відшкодування матеріальної шкоди завданої внаслідок порушення умов договору;

На виконання вказаного листа Виконавчий Комітет Сенчаківської Сільської Ради надіслало листа від 27.01.2022 року за вих № 02-15/150 в якому вимагало вирішити питання шляхом усунення недоліків, дефектів дорожнього покриття встановлених під час перевірки.

Листом від 04.02.2022 року за вих № 7 відповідач надав відповідь Позивачу, в якій гарантував, що при настанні сприятливих погодних умов, а саме температури не нижче +5 відібрання повторних зразків для з`ясування ситуації та виявлення точних місць, на яких треба усунути недоліки.

4. Норми права, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення, та висновки господарського суду за результатами вирішення спору.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача завданої через неправомірне завищення вартості робіт, встановлених під час здійснення перевірки Державною аудиторською службою спрощеної закупівлі в Виконавчому Комітеті Сенчаківської сільської ради.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до ч. 1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 629 ЦК України визначає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

З аналізу укладених договорів вбачається, що за своєю правовою природою правовідносини, між позивачем та відповідачами є підрядними.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник заявив про відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що умисно приховані підрядником, він зобовязаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого із них має бути призначена експертиза.

Факт виконання сторонами умов договору підряду № 494 від 05.11.2021, підтверджений матеріалами справи та сторонами не оспорений.

Водночас, судом встановлено, що за результатами проведених робіт сторонами було підписано:

- акт виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість робіт форми КБ-3 між замовником та Дочірнім Підприємством «Лохвицький шлях» на виконання умов Договору підряду № 494 від 05.11.2021;

Вказаний акт був підписаний та скріплений печатками сторін без будь-яких зауважень і претензій, а в подальшому і оплачений в повному обсязі Замовником. Даний факт свідчить про належне прийняття Замовником виконаних робіт відповідачем.

Обґрунтовуючи свої доводи, позивач зазначав, що через неправомірне завищення вартості що зазначено Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, в ході перевірки закупівель проведено фактичну перевірку виконання умов договору шляхом контрольних обмірів фактично виконаних ДП «Лохвицький шлях» робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт покриття проїжджої частини вул. Сінна від будинку № 2 до будинку № 63 в с. Сенча Лохвицького району Полтавської області» з проведенням кернування асфальтобетонного покриття та складеного за результатами Акту № 201631-25/42 від 30.12.2021 року про результати перевірки закупівель, у відповідача виникло зобов`язання відшкодувати збитки позивачу в розмірі 472 793 грн 80 коп.

Статтею 224 Господарського кодексу України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини першої статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Посилання позивача на Акт перевірки, як на підставу для задоволення позовних вимог, є необґрунтованим, оскільки акт є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень та містить лише думку органу, який його склав.

Як встановлено судом та було зазначено вище, акт був підписаний позивачем без зауважень та заперечень щодо обсягу та вартості відображених в ньому робіт, виконання таких робіт було ним погоджено. Відтак, враховуючи договірний характер правовідносин сторін, за наявності чинних умов договору щодо вартості робіт, висновки Акту перевірки №№ 201631-25/42 від 30.12.2021 року не можуть змінювати умов договору, який є обов`язковими для контрагентів, оскільки договір недійсним не визнавався, а відповідно такі висновки Акту перевірки не можуть змінювати і правовідносин сторін щодо ціни договору, вони не можуть встановлювати інші, ніж визначені умовами договору, умови зобов`язання порівняно із договірними.

Суд зауважує, що акт перевірки Державної аудиторської служби України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ньому висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт перевірки не є підставою для стягнення з відповідачів коштів, одержаних відповідно до умов договору.

Загальне поняття акта ревізії наведено у пункті 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КабінетуМіністрів України №550 від 20 квітня 2006 року з подальшими змінами (далі - Порядок), згідно з яким акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта. У цьому випадку акт ревізії, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень (що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акта ревізії) не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії.

Сам по собі акт ревізії складений за наслідками проведення перевірки діяльності позивача, не визначений законодавством як безумовний доказ господарського чи цивільно-правового правопорушення. Такий акт не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб робота (діяльність) яких перевірялися. Цей документ є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. При цьому, обставини вказані в такому Акті ревізії в господарському судочинстві повинні підтверджуватися належними доказами у відповідності до статей 73, 74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України.

У той же час, виявлення вказаних порушень може бути підставою для притягнення до відповідальності посадових осіб у встановленому чинним законодавством України порядку.

Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору, який було виконано сторонами і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати, отже не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.07.2018 у справі №904/7287/17, від 20.06.2019 у справі №916/1906/18, від 26.12.2019 у справі №908/2711/18.

Виходячи з наведеного та вимог ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача, який звернувся з позовом, покладено обов`язок доведення факту спричинення збитків, обґрунтування їх розміру, доведення безпосереднього причинного зв`язку між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір збитків. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою та збитками потерпілої сторони.

Однак, позивачем не надано докази на підтвердження неправомірної поведінки відповідачів при виконанні договорів, що мала виявитись у завищенні вартості виконаних робіт за договором підряду, не доведено також і фактичних обставин заподіяння збитків на заявлену до відшкодування суму, відповідно, і відсутній причинно-наслідковий зв`язок між збитками та поведінкою відповідача, тобто, під час розгляду справи позивачем не доведено, а судом не встановлено наявність повного складу цивільного правопорушення, що свідчить про відсутність підстав для покладення на відповідачів відповідальності з відшкодування збитків у заявленому розмірі.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Судом досліджено всі докази, наявні у матеріалах справи.

Допустимих доказів в спростування вищевикладеного чи будь-яких обґрунтованих заперечень на відзив на позов позивач суду не надав.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено суду порушення договірних зобов`язань з боку відповідача та наявність обставин, пов`язаних з виникненням у відповідача зобов`язань щодо відшкодування збитків в сумі 472 793, 80 грн, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Не підлягає стягненню з відповідача і сума штрафних санкцій в сумі 344 984 грн 73 коп виходячи з того, що позивачем не підтверджено в належний та допустимий спосіб доказами щодо порушення виконання зобов`язань відповідачем, оскільки з матеріалів справи не вбачається що позивач вчиняв дії щодо складення дефектного акту, як це визначено умовамі договору, а саме п. 5.3-5.4 та статтею 853 Цивільного Кодексу України.

У відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 129, 232-233, 236, 237-238, 240, 252 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

2. Рішення надіслати учасникам справи в порядку, встановленому статтею 242 ГПК України.

З огляду на перебування судді Ківшик О.В. на лікарняному рішення підписане 27.11.2023 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1,2 ст.241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 256, 257 ГПК України).

Суддя О.В.Ківшик