ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про закриття апеляційного провадження

"30" жовтня 2023 р. Справа№ 910/1005/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Владимиренко С.В.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача: Сидорчук Р.Д.

від відповідача: Кондрашова А.О.

від скаржника: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

ОСОБА_1

на рішення господарського суду міста Києва від 20.09.2022 (повний текст рішення складено 14.11.2022)

у справі № 910/1005/22 (суддя Мандриченко О. В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів рішення

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" (ТОВ "Еко-Буд-Трейд"; позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (АМКУ; відповідач), в якому просило визнати недійсними пункти 1, 3, 4, 7 резолютивної частини рішення АМКУ від 28.10.2021.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач не погоджується з рішенням АМКУ в частині, що стосується безпосередньо його, вважає вказане рішення незаконним та необґрунтованим, оскільки ним не доведено вчинення антиконкурентих узгоджених дій позивачем, що є підставою для визнання такого рішення АМКУ недійсним в частині.

Стислий виклад фактичних обставин справи

Розпорядженням державного уповноваженого від 13.03.2020 №01/91-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/23-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1 та торгів 2.

Листом Комітету від 13.03.2020 №143-26.13/01-3717 копія розпорядження надіслана ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД».

Листом Комітету від 11.10.2021 № 145-26.13/03-14678 ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» надіслано копію подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/23-20 від 08.10.2021 № 143-26.13/23-20/472-спр.

ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» не надало Комітету зауважень та заперечень на подання про попередні висновки у справі № 143-26.13/23-20.

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 143-26.13/23-20, Комітетом виявлено обставини, які свідчать про вчинення, зокрема ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів 1 та торгів 2, які полягали в наступному.

Відповідно до вимог документації конкурсних торгів, учасниками закупівлі для участі у торгах надано довідки про стан їх кредитної заборгованості, які видані Акціонерним товариством «АЛЬФА-БАНК» (далі - АТ «АЛЬФА-БАНК»). При цьому довідки, які подавалися для участі у торгах 1 і торгах 2, мають однакову дату та послідовні номери (пункт 29 Рішення).

За інформацією, наданою АТ «АЛЬФА-БАНК» листом від 18.12.2019 №15740/БТ-26- б/б, Комітетом виявлено, що обидва учасники подавали запити для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день за послідовними номерами (пункт 30 Рішення). Разом із тим учасники процедури закупівлі входили до системи інтернет-банкінгу для подання запиту, які надавалися для отримання довідок з однієї і тієї ж ІР-адреси (пункт 31 Рішення).

Учасники закупівлі, зокрема і позивач, входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту з одного й того ж пристрою: СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/ Service Pack 3), що додатково підтверджує безпідставність тверджень позивача щодо технічних особливостей роботи провайдера, якими останній обґрунтовує використання учасниками процедури закупівлі у своїй діяльності одних ІР-адрес.

Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у торгах 1 укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:

- договір від 23.02.2017 № 23/02-1 між ТОВ «ФОРМА» і КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва»;

- договір від 24.02.2017 № 24/02 між ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» і КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва».

Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у торгах 2 укладено такі договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів:

- договір від 23.02.2017 № 23/02-2 між ТОВ «ФОРМА» і КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва»;

- договір від 13.03.2017 № 13/03 між ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» і КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва».

На виконання вимог замовника під час участі у торгах 1 учасники процедури закупівлі здійснили перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, а саме 24.02.2017, через систему дистанційного банківського обслуговування з однієї і тієї ж IP-адреси (пункт 36 Рішення).

На виконання вимог замовника під час участі у торгах 2 учасники процедури закупівлі здійснили перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів через систему дистанційного банківського обслуговування з однієї і тієї ж IP-адреси (пункт 37 Рішення).

Разом із тим інший учасник закупівлі здійснював дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів із пристрою СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/Service Pack 3), з якого учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подачі запиту для отримання довідок.

На підставі інформації, наданої листом Головного управління Державної податкової служби у м. Києві (далі - ГУ ДПС у м. Києві) від 04.12.2019 №10560/9/26-15-02-06-19 (вх. № 7-01/1280-кі від 12.12.2019), Комітетом встановлено, що ТОВ «ФОРМА» подавало податкові звіти до вказаного органу ДПС, використовуючи зокрема такі ІР-адреси:

1) НОМЕР_8 - жовтень 2017 - жовтень 2019 років;

2) НОМЕР_3 - червень 2016 - березень 2017 років;

3) НОМЕР_2 - 13.05.2016, 10.05.2016, 17.05.2016;

4) НОМЕР_7 - вересень 2017- жовтень 2017;

5) НОМЕР_13 - 11.06.2019;

6) НОМЕР_6 - серпень 2017 - вересень 2018 років;

7) НОМЕР_14 - 06.06.2018.

При цьому ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» подавало податкові звіти до вказаного органу ДПС, використовуючи ці ж ІР-адреси:

1) НОМЕР_8 - жовтень 2017- жовтень 2019 років;

2) НОМЕР_12 - червень 2016 - березень 2017 років;

3) НОМЕР_2 - березень 2016 - травень 2016 років;

4) НОМЕР_7 - вересень 2017 - жовтень 2017 років;

5) НОМЕР_13 - 31.05.2019, 06.06.2019, 11.06.2019;

6) НОМЕР_6 - травень 2017 - січень 2019 років;

7) НОМЕР_14 - 04.06.2018.

Відповідно до інформації, наданої Акціонерним товариством «УКРСИББАНК», учасники закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування з таких ІР-адрес:

ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД»: 95.67.63.110 - лютий 2017 - листопад 2018 років, січень 218 - червень 2018 року; 95. 67.123.166 - лютий 2016 - лютий 2017 років, травень 2017 року, 14.07.2017;
НОМЕР_10 - грудень 2017 року - січень 2018 року;

НОМЕР_15 - листопад 2017 року.
ТОВ«ФОРМА»:

НОМЕР_1 - квітень 2017 року, червень 2017 року - листопад 2017 року;

НОМЕР_9 - 14.07.2017;

НОМЕР_10 - грудень 2017 року;

НОМЕР_15 - 10.11.2017

Комітетом встановлено, що ТОВ «ФОРМА» подавало звітність до органів Державної податкової служби України з таких електронних адрес: , , а ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД»: , . Вказане підтверджується листом ГУ ДПС у м. Києві від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19 (вх. № 7-01/1280-кі від 12.12.2019).

Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ», листом від 27.12.2019 № 420/01/01-08 (вх. № 8-01/1385-кі від 28.12.2019), доступ до електронної адреси протягом періоду з квітня 2016 по травень 2016 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_2 , протягом періоду з травня 2016 по березень 2017 років - з ІР-адреси НОМЕР_3 , протягом періоду з квітня 2017 по червень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_4 , протягом періоду з березня 2017 по червень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_5 .

Доступ до електронної адреси протягом періоду з липня 2017 по вересень 2017 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_5 , протягом періоду з липня 2017 по вересень 2018 років - з ІР-адреси НОМЕР_6 , протягом періоду з вересня 2017 по жовтень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_7 , протягом періоду з жовтня 2017 по листопад 2019 років - з ІР-адреси НОМЕР_8 .

Доступ до електронної адреси протягом періоду із червня 2017 по вересень 2017 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_5 , протягом періоду з липня 2017 по червень 2019 років - з ІР-адреси НОМЕР_6 , протягом періоду з вересня 2017 по жовтень 2017 року - з ІР-адреси НОМЕР_7 , протягом періоду із жовтня 2017 по листопад 2019 років -з ІР-адреси НОМЕР_8 .

Доступ до електронної адреси протягом періоду із січня 2016 по квітень 2016 року здійснювався з ІР-адреси НОМЕР_9 , протягом періоду з березня 2016 по травень 2016 року - з ІР-адреси НОМЕР_2 , протягом періоду з травня 2016 по березень 2017 років - з ІР-адреси НОМЕР_3 , протягом періоду з березня 2017 по червень 2017 року з ІР-адреси НОМЕР_4 , протягом періоду з березня 2018 по листопад 2019 років - з ІР- адреси НОМЕР_8 , протягом травня 2016 року - з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ» листом від 27.12.2019 № 420/01/01-08, ТОВ «ФОРМА» і ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» для створення електронних адрес та використовували однакові реєстраційні дані, а саме:

ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» - :

Логін:

дата створення: 2017-06-29 19:56:27

ім`я користувача : vs vs

дата народження: 2000-01-01

поточні контакти: НОМЕР_10

Дані під час реєстрації: номер тел.: НОМЕР_10 .

ТОВ «ФОРМА» - :

Логін:

дата створення: 2017-06-29 19:48:13

ім`я користувача: vs vs

дата народження: 2000-01-01

поточні контакти: НОМЕР_10

Дані під час реєстрації: номер тел.: НОМЕР_10 .

Разом із тим, згідно з інформацією, наданою ТОВ «УКРНЕТ», листом від 09.09.2021 № 517/01/01-08 (вх. № 8-05/1365-кі від 14.09.2021), активація зазначених вище електронних адрес відбувалася шляхом введення кодів активації, які відправлялися повідомленнями SMS на номер мобільного телефону НОМЕР_10 , що свідчить про створення електронних адрес однією і тією ж особою, яка діяла в інтересах обох учасників процедури закупівлі.

Відповідно до відомостей, наданих ПАТ «Укртелеком», листом від 31.03.2020 № 1663-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. № 8-01/396-кі від 03.04.2020), Комітетом виявлено, що між учасниками процедури закупівлі під час участі у торгах періодично відбувалися телефонні розмови (пункт 86 Рішення).

На підставі інформації наданої листом Головного управління ДПС у м. Києві від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19 встановлено, що відповідно до розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (додаток 5 до податкової декларації з податку на додану вартість), обсяг постачань за жовтень 2018 року між ТОВ «ФОРМА» і ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» становить 178 163,8 грн.

Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м.Києві, наданою листом від 19.12.2019 № 307180/06, Комітетом встановлено, що учасники процедури закупівлі здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування щодо фізичної особи ОСОБА_2 за період травень 2017 - вересень 2017 року (ТОВ «ФОРМА»), за період жовтень 2017 - жовтень 2019 років (ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД»), щодо фізичної особи ОСОБА_3 за період березень 2017 - серпень 2017 року (ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД»), за період серпень 2017 - вересень 2019 років (ТОВ «ФОРМА»).

ОСОБА_2 працював:

- з 18.05.2017 по 30.09.2017 на посаді виконроба у ТОВ «ФОРМА» (лист ТОВ «ФОРМА» від 17.01.2020 № 01);

- з 02.10.2017 по теперішній час на посаді начальника виробничо-технічного відділу у ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (лист ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» від 20.01.2020 № 30).

ОСОБА_3 працювала:

- з 28.08.2017 по 30.09.2019 на посаді головного бухгалтера у ТОВ «ФОРМА» (лист ТОВ «ФОРМА» від 17.01.2020 № 01);

- з 24.03.2017 по 09.08.2017 на посаді головного бухгалтера у ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (лист ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» від 20.01.2020 № 30).

Учасники закупівлі під час участі у торгах подавали у складі тендерних пропозицій копії дозволів, виданих Головним управлінням Держпраці у Київській області:

- ТОВ «ФОРМА» надало копію дозволу від 01.02.2017 № 269.17.32;

- ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» надало копію дозволу від 13.04.2016 № 887.16.32.

Головне управління Держпраці у Київській області листом від 16.09.2020 №11/3/10/14097 (вх. № 7-01/12248 від 22.09.2020) надало Комітету заяви про надання дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, в яких уповноваженою особою зазначено одну й ту ж особу, а саме - ОСОБА_4 та вказано контактний номер телефону НОМЕР_11 .

Комітетом встановлено, відповідно до реєстрів отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, наданих КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» листом від 10.10.2019 № 31-2644 (вх. № 8-01/11777 від 10.10.2019), що учасники торгів подавали свої пропозиції конкурсних торгів особисто в такі дати та час:

Торги 1:

ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» - 01.03.2017, 09:15;

ТОВ «ФОРМА» - 01.03.2017, 09:27.

Торги 2:

ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» - 27.03.2017, 09:30;

ТОВ «ФОРМА» - 27.03.2017, 09:35.

Рішенням Комітету № 597-р від 28.10.2021 у справі № 143-26.13/23-20 визнано, що, зокрема ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

- «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві. Від дамби Русанівських садів (ПК 48+50.83) до бульвару Перова (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи» [оголошення про результат закупівлі № 1, оприлюднене в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 18.04.2017 №61(18.04.2017)№000328]), проведених КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.Києва (далі - торги № 1).

- «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи» [оголошення про результат закупівлі № 2, оприлюднене в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 18.04.2017 №61(18.04.2017) №000330]), проведених КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м.Києва (далі - торги № 2).

За вчинення вищезазначених порушень на позивача накладено штраф у загальному розмірі 180 849 490 гривень.

Не погодившись із таким рішенням АМКУ, ТОВ "Еко-Буд-Трейд" звернулося до суду з цим позовом.

Короткий зміст судового рішення

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.09.2022 у справі № 910/1005/22 (залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2023 та постановою Верховного Суду від 04.07.2023 від 04.07.2023), у задоволенні позову відмовлено.

Рішення аргументовано тим, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників, отже пункти 1, 3, 4, 7 резолютивної рішення № 597-р від 28.10.2021 не підлягають визнанню недійсними.

Короткий зміст апеляційної скарги

ОСОБА_1 - особа, яка не була залучена до участі у цій справі, звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить призначити судову комп`ютерно-технічну експертизу у справі та за результатами розгляду апеляційної скарги скасувати рішення господарського суду міста Києва від 20.09.2022 у справі № 910/1005/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Скаржник в обґрунтування підстав для апеляційного оскарження судового рішення зазначає про те, що оскаржуваним рішенням вирішено питання про його права, інтереси та (або) обов`язки, оскільки 14.03.2023 (реєстраційна дія 18.04.2023) набув у власність частку в статутному капіталі ТОВ "Еко-Буд-Трейд" у розмірі 55 %, яка в грошовому еквіваленті становить 3 850 000, 00 грн. Набуваючи право власності на частку в статутному капіталі йому не було відомо про наявний спір з АМКУ, який виник у 2022 році та який має грошові наслідки для ТОВ "Еко-Буд-Трейд". Скаржник перебуває на військовій службі з червня 2022 року і про наявність цієї судової справи дізнався лише в липні 2023 року від директора ТОВ "Еко-Буд-Трейд". Скаржник стверджує, що стягнення з товариства коштів призведе до його банкрутства та застосування до власника корпоративних прав субсидіарної відповідальності, а також унеможливить отримання ним дивідендів.

Скаржник вказує також, що суд першої інстанції при вирішенні справи мав призначити судову комп`ютерно-технічну експертизу у справі з метою встановлення факту збігу ІР-адрес, які використовувалися ТОВ "Еко-Буд-Трейд" та ТОВ "Форма", натомість вирішив спір у справі виключно на підставі інформації, наданої відповідачем.

Узагальнений виклад позицій учасників справи

У відзиві АМКУ просить закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 з підстав відсутності у ОСОБА_1 права на апеляційне оскарження судового рішення. АМКУ вказало також, що клопотання про призначення експертизи виходить за межі апеляційного перегляду справи.

Відзив на апеляційну скаргу від ТОВ "Еко-Буд-Трейд" до суду не надходив.

Процедура апеляційного провадження

Ухвалою Північного апеляційного господарського від 14.08.2023 (судді Ходаківська І.П. - головуюча, Владимиренко С.В., Демидова А.М.) за клопотанням скаржника поновлено строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 20.09.2022 та відкрито апеляційне провадження у справі № 910/1005/22; розгляд апеляційної скарги призначено на 04.10.2023; зупинено дію оскарженого рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського від 04.10.2023 за клопотанням скаржника відкладено розгляд справи на 30.10.2023 та продовжено строк її розгляду; запропоновано скаржнику скористатися правом участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції; явку представників у судове засідання визнано необов`язковою.

У судовому засіданні 30.10.2023 представник позивача підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити.

У судовому засіданні 30.10.2023 представники відповідача просив апеляційну скаргу відхилити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

У судове засідання 30.10.2023 скаржник не з`явився і явку свого представника не забезпечив. Враховуючи, що розгляд справи вже відкладався за клопотанням скаржника і явка представників у судові засідання не визнавалась обов`язковою, з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності скаржника, повідомленого належним чином про дату, час і місце розгляду справи. Суд апеляційної інстанції враховує, що позиція скаржника викладена безпосередньо в поданій ним апеляційній скарзі.

Розгляд заяв, клопотань учасників справи.

Скаржник звернувся до суду з клопотанням про зупинення провадження у справі, в порядку пункту 3 частини першої статті 227 ГПК України, до припинення його перебування у складі Збройних Сил України. Необхідність зупинення скаржник мотивує перебуванням на військовій службі без можливості прибути у судові засідання та забезпечити явку свого представника.

Суд відмовляє у задоволенні зазначеного клопотання з таких підстав.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 227 ГПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені. Тобто на відміну від відкладення розгляду справи, зупинення провадження у справі, здійснюється без зазначення строку до усунення обставин, які зумовили зупинення провадження. Тому провадження у справі потрібно зупиняти за наявності беззаперечних підстав для цього.

Необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що свідчить про порушення положень частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), що покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку. Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України (далі - ЄСПЛ).

ЄСПЛ зазначає, що обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 Конвенції (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Зважаючи на викладене та враховуючи, що скаржник не має процесуального статусу ні сторони, ні третьої особи у цій справі суд відмовляє у задоволенні його клопотання про зупинення провадження у справі в порядку пункту 3 частини першої статті 227 ГПК України.

Щодо клопотання скаржника про призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи, мотивованого необхідністю спростування аргументів АМКУ щодо використання однієї і тієї ж ІР-адреси одними й тими ж пристроями, суд відмовляє у його задоволенні з таких підстав.

Відповідно до частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Отже, призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому питання щодо призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи. Аналогічний висновок наведений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.04.2021 у справі № 927/685/20.

Суд враховує, що призначення судової експертизи як процесуальна дія суду, яка у будь-якому випадку збільшує строк розгляду справи, що, відповідно, може мати наслідком порушення прав і охоронюваних законом інтересів учасників справи, а тому у кожному разі має бути обґрунтованим. При цьому призначення судової експертизи з порушенням зазначених вимог має наслідком безпідставне збільшення строку розгляду справи, тобто вихід за межі розумного строку розгляду справи, що суперечитиме ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до ч.1 якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

З урахуванням наведеного, колегія дійшла висновку, що скаржником належним чином не доведено наявності обґрунтованих підстав для проведення судової експертизи. Питання, які хоче поставити скаржник на вирішення у експертизі стосується лише одного з фактів наведених у рішенні АМКУ та не може спростувати інших підстав для притягнення до відповідальності.

Позиція Північного апеляційного господарського суду

Відповідно до частини першої статті 254 ГПК України право на подання апеляційної скарги на судове рішення мають учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки.

Згідно із частиною першої статті 272 ГПК України якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави.

Суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, вказану в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи (частина четверта статті 272 ГПК України).

З урахуванням положень частини першої статті 254 ГПК України особи, яких не було залучено до участі у справі, звертаючись до суду апеляційної інстанції, повинні довести, що оскаржуване судове рішення стосується їх прав та обов`язків.

У розумінні положень наведеної процесуальної норми, судове рішення, оскаржуване незалученою особою, повинно безпосередньо стосуватися прав та обов`язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто і вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення судом є скаржник, або міститься судження про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах.

Рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення наявні висновки суду про права та обов`язки цієї особи або у резолютивній частині рішення суд прямо зазначив про права та обов`язки цієї особи. В такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не беруться до уваги.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі № 921/730/13-г/3, об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2020 у справі № 904/897/19, Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №910/9016/16, від 21.07.2020 у справі № 914/1971/18.

При цьому, на відміну від оскарження судового рішення учасником справи, не залучена до участі у справі особа повинна довести наявність у неї правового зв`язку зі сторонами спору або безпосередньо судовим рішенням через обґрунтування наявності трьох критеріїв: вирішення судом питання про її (1) право, (2) інтерес, (3) обов`язок і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним.

Зазначене узгоджується зі сталою і послідовною правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 17.05.2018 у справі № 904/5618/17, від 21.09.2018 у справі № 909/68/18, від 18.12.2018 у справі № 911/1316/17, від 27.02.2019 у справі № 903/825/18, від 26.11.2019 у справі № 911/2284/17, від 18.03.2020 у справі № 910/2030/18.

У справі, яка розглядається, спірні правовідносини виникли за участю АМКУ у зв`язку із вчиненням учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, визначення яких наведено у статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Тож права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі мають стосуватися саме таких правовідносин.

Предметом спору у цій справі була вимога про визнання недійсним рішення АМКУ № 597-р від 28.10.2021 в частині, що стосується позивача (пункти 1, 3, 4, 7 резолютивної рішення), згідно з яким визнано порушення ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частиною другою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, з накладенням на позивача за вчинення цих порушень штрафу.

В оспорюваному рішенні АМКУ не вирішувалося питання про порушення скаржником антимонопольного законодавства - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на ОСОБА_1 не накладався штраф за порушення антимонопольного законодавства.

Місцевий суд розглянув вимогу позивача про визнання недійсним наведеного вище рішення АМКУ у частині, що стосується позивача.

Рішенням від 20.09.2022 у справі № 910/1005/22 господарський суд міста Києва у задоволенні позову відмовив, оскільки дійшов висновку про відсутність підстав для визнання вказаного рішення АМКУ недійсним в оскарженій частині. До того ж, з таким висновком погодилися суди апеляційної та касаційної інстанції, залишаючи це рішення без змін.

Зі змісту оскарженого судового рішення у цій справі вбачається, що суд першої інстанції не вирішував питання про права, інтереси та/або обов`язки ОСОБА_1 .

Як у мотивувальній, так і в резолютивній частинах оскаржуваного судового рішення відсутні будь-які висновки щодо прав або обов`язків чи інтересів скаржника, а містяться висновки про факт порушення ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Отже, оскільки ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" в позовній заяві вимагало визнання недійсним рішення АМКУ лише в частині, що стосується позивача, судове рішення першої інстанції у справі прийнято виключно в межах позовних вимог та не містить суджень щодо прав, обов`язків та/або інтересів ОСОБА_1 .

Необхідно зазначити, що сама по собі наявність статусу учасника товариства не є достатньою підставою для висновку про те, що ухвалене судове рішення у цій справі, впливає на його права, інтереси та обов`язки.

Як роз`яснив Конституційний Суд України у рішенні від 01.12.2004 у справі № 18-рп/2004 за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

У цьому ж рішенні Конституційного Суду України надано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес", як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Тобто, інтерес особи має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам і відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого надано у резолютивній частині зазначеного рішення Конституційного Суду України.

При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Лише у разі встановлення наявності порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу та відповідності обраного останнім способу захисту такому порушенню або оспоренню суд може прийняти рішення про задоволення позову.

Необхідно розмежовувати звернення учасника до суду від свого імені і звернення від імені товариства.

Оскільки товариство та його учасники є різними суб`єктами права, кожний з яких має власне відокремлене майно, то накладення штрафу на товариство за порушення антимонопольного законодавства спричиняє негативні наслідки саме для товариства, а не для його учасників, в тому числі і щодо можливості отримання (неотримання) дивідендів.

Отже, оскаржувані постанови не обмежують, позбавляють чи припиняють права чи інтереси учасників господарського товариства, у тому числі щодо права на управління справами ТОВ "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" в порядку, передбаченому його статутними документами, чи права на одержання частки прибутку (дивідендів). Також за загальним правилом учасники господарського товариства не вправі звертатися до суду за захистом прав та інтересів інших учасників господарського товариства та самого товариства поза відносинами представництва. Легітимні інтереси господарського товариства формулюються його вищими органами і захищаються в суді виконавчими органами останнього, а не окремим учасником.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 не є учасником цієї справи, не є стороною у спірних правовідносинах, оскаржуваним рішенням місцевого суду питання про права, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_1 не вирішувалося, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження з підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 264 ГПК України.

Судові витрати

У зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про закриття апеляційного провадження, судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника та поверненню відповідно частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір" не підлягає.

Керуючись ст.ст. 234, 235, 264, 275, 281 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В :

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення господарського суду міста Києва від 20.09.2022 у справі №910/1005/22.

Матеріали справи повернути до місцевого господарського суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст ухвали підписано - 20.11.2023 (у зв`язку з: перебуванням судді Ходаківської І.П. у відпустці з 06.11.2023 по 17.11.2023; перебуванням суддів Владимиренко С.В. та Демидової А.М. на навчанні в Національній школі суддів України з 13.11.2023 по 17.11.2023).

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді С.В. Владимиренко

А.М. Демидова