ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"09" листопада 2023 р. м. Одеса Справа № 916/394/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Погребної К.Ф. при секретарі судового засідання Фатєєвої Г.В. розглянувши справу №916/394/23

за позовом Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" (7300, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, )

до відповідача Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (73036, м. Херсон, вул. Поповича, 23, )

за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Антоновича, № 51, м. Київ, 03150)

про стягнення 2 805 517,90грн.

Представник:

Від позивача: Федоренко Є.М. довіреність;

Від відповідача: не з`явився;

Від третьої особи: Фрейдун О.М. довіреність;

ВСТАНОВИВ:

Державна установа "Місцеві дороги Херсонщини" звернулась до Господарського суду Одеської області із позовом до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про стягнення 2 805 517,90грн.

Ухвалою від 08.02.2023р. судом, у порядку ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, позовну заяву Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" було залишено без руху.

15.02.2023р. до господарського суду надійшла заява (вх. №4744/23) від Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.02.2023р. провадження по справі №916/394/23 було відкрито. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

03.03.2023р. за вх. №6785/23 до суду від Акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання, згідно якого останній серед іншого просить суд залучити його до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. При цьому в обґрунтування необхідності залучення зазначає що він є засновником відповідача.

Ухвалою суду 10.04.2023р. клопотання Акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" від 03.03.2023р. за вх. №6785/23 про залучення третьої особи було задоволено, залучено до участі у справі, в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України".

Крім того в клопотанні від 03.03.2023р. за вх. №6785/23 Акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" просило суд провадження по справі зупинити до деокупації території Херсонської області, чи зміни обставин щодо можливості облаштування участі відповідача у розгляді справи.

Судом в задоволенні відповідного клопотання було відмовлено, оскільки положеннями Господарського-процесуального кодексу не передбачено, як право так і обов`язок суду зупинити провадження по справі з підстав наведених третьої особою у відповідному клопотанні та деокупацію м. Херсон 11.11.2022р.

26.05.2023р. за вх. №17425/23 до суду від Акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" надійшли письмові пояснення третьої особи щодо позову, які серед іншого містили низку клопотань.

По -перше третьою особою було заявлено клопотання про витребування у позивача отриману від відповідача мотивовану заяву щодо придбання матеріалів задля дослідження, співпадіння і встановлення обставин закупівлі матеріалів.

Судом з урахуванням пояснень наданих представником позивача в судовому засіданні, в задоволені відповідного клопотання було відмовлено.

По-друге третьою особою було заявлено клопотання про виклик свідків: ОСОБА_1 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 працівники позивача (особи які підписували Акт обстеження від 21.11.2022р)

Відповідно до ст. 88 ГПК України показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. Суд має право зобов`язати учасника справи, який подав заяву свідка, забезпечити явку свідка до суду або його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Якщо свідок без поважних причин не з`явився в судове засідання або не взяв участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, суд не бере до уваги його показання. В ухвалі про виклик свідка суд попереджає свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання (ст. 89 ГПК України).

Судом з урахуванням положень ст.ст. 88, 89 ГПК України в задоволенні відповідного клопотання було відмовлено, оскільки відповідне клопотання не містило письмових заяв свідків, про виклик яких третя особа клопотала.

По-трете третьою особою було заявлено клопотання про витребування у позивача оригіналів документів, долучених до позовної заяви, та Положення про державну установу.

Судом з урахування пояснень наданих представником позивача в судовому засіданні, відповідне клопотання протокольно було задоволено.

По четверте, третьою особою було заявлено клопотання в порядку ст. 90 ГПК України в якому просила поставити позивачу питання в порядку ст. 90 ГПК України про обставини, які мають значення для справи.

08.06.2023р. за вх. №18960/23 до суду від Акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання згідно якого останній просить суд зобов`язати позивача надати відповіді на 10 питань поставлених відповідачем в своїх поясненнях.

25.09.2023р. за вх. №33304/23 до суду від Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" надійшла відмова від надання відповіді на поставлені запитання в порядку с.5 ст. 90ГПК України.

Крім того 28.09.2023р. за вх. №34056/23 до суду від Акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" надійшло клопотання згідно якого останній уточнює раніше подане клопотання в порядку ст. 90 ГПК України в частині формулювання поставлених питань та просить суд зобов`язати позивача надати відповіді на 5 питань поставлених питань.

Розглянувши клопотання відповідача про зобов`язання позивача надати відповіді на запитання в порядку ст. 90 ГПК України, судом встановлено наступне.

Згідно з статті 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема є: верховенство права; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; розумність строків розгляду справи судом.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до ст. 7 ГПК України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

Частинами 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 ГПК України, учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи.

Учасник справи, якому поставлено питання іншим учасником справи, зобов`язаний надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання по суті (ч.2 ст. 90 ГПК України).

Відповіді на запитання подаються до суду учасником справи - фізичною особою, керівником або іншою посадовою особою юридичної особи у формі заяви свідка не пізніше як за п`ять днів до підготовчого засідання, а у справі, що розглядається в порядку спрощеного провадження, - за п`ять днів до першого судового засідання. (ч.3 ст. 90 ГПК України).

Учасник справи має право відмовитися від надання відповіді на поставлені запитання зокрема, якщо поставлене запитання не стосується обставин, що мають значення для справи (п. 2 ч.5 ст. 90 ГПК України).

За наявності підстав для відмови від відповіді учасник справи повинен повідомити про відмову іншого учасника та суд у строк для надання відповіді на запитання. Суд за клопотанням іншого учасника справи може визнати підстави для відмови відсутніми та зобов`язати учасника справи надати відповідь. (ч.6 ст. 90 ГПК України).

25.09.2022 року до господарського суду від позивача надійшла вмотивована відмова від надання відповіді на поставлені запитання в порядку ст. 90 ГПК України , в якій позивач повідомив про відмову від відповіді на поставленні відповідачем запитання, оскільки дані запитання не стосуються обставин справи та предмета доказування у даній справі.

Отже приймаючи до уваги предмет та підстави позову, враховуючи обставини даної справи, предмет доказування суд в даному випадку не вбачає підстав для зобов`язання позивача надати відповіді на поставлені запитання, з урахування чого в задоволені клопотання в порядку ст. 90 ГПК України відмовляє.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.10.2023р. підготовче засідання було закрито, розгляд справи призначено по суті в судовому засіданні.

Відповідач - Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", про час та місце розгляду справи повідомлявся своєчасно, проте свого представника в судові засідання не направив, поважність підстав неявки належними та допустимими доказами суду не обґрунтував, своїм процесуальним правом на подання відзиву не скористався, жодних заперечень, проти позову не надав, з огляду на що суд вважає за можливе відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Згідно з п. 4 ч. 6 ст.242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому відділенні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Відповідно до частин третьої та сьомої статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Ухвали у даній справі скеровувались відповідачу за його місцезнаходженням, зазначеним у Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, проте не були отримані останнім та повертались на адресу суду з відміткою на довідці Укрпошти "за закінченням терміну зберігання" та "адресат відсутній за вказаною адресою".

Крім того метою повідомлення відповідача про розгляд справи на офіційній сторінці Господарського суду Одеської області веб-порталу "Судова влада України" (розділ "Оголошення про виклик") розміщені відповідні оголошення, які також долучено судом до матеріалів справи.

Стаття 42 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 ГПК України.

Додатково суд наголошує, що ухвали суду направлялись на всі наявні та відомі суду адреси електронної пошти відповідача, докази чого відповідно містяться в матеріалах справи.

Також, за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про доступ до судових рішень" для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Ухвали Господарського суду Одеської області по справі № 916/394/23 було оприлюднено в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що вбачається за веб-адресою: https://reyestr.court.gov.ua/.

Таким чином, суд зазначає, що відповідач також не був позбавлений права та можливості за власною ініціативою скористатися вільним доступом до електронного реєстру судових рішень в Україні, в силу положень наведеної статті 2, 4 Закону України "Про доступ до судових рішень", та за відомим номером даної справи № 916/394/23 ознайомитися із змістом ухвал Господарського суду Одеської області та визначеними у них датами, часом та місцем розгляду даної справи з метою забезпечення представництва своїх інтересів в судових засіданнях.

Крім того, суд зазначає, що відповідач зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання та в розумні інтервали часу - вживати заходів, щоб дізнатись про стан розгляду справи.

Суд вважає, що ним було виконано умови Господарського процесуального кодексу України стосовно належного повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи.

26.05.2023р. за вх. №17435/23 до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення по суті позову, згідно яких останній серед іншого просить суд в задоволенні позову відмовити.

Так заперечуючи проти позову третя особа просила врахувати форс-мажорні обставини, як підстави для зупинення виконання зобов`язань (строк який не настав або не визначений чи визначений моментом виконання дій позивача). Наявність форс-мажорних обставин, як зазначає третя особа, відтермінує виконання зобов`язань на весь період.

Третя особа, посилаючись на дію форс-мажорних обставин, зауважує, що підприємство не в змозі виконувати зобов`язання за укладеним договорам. При цьому зазначає, що ДП "Херсонський облавтодор" в обґрунтування об`єктивної неможливості своєчасного виконання взятих на себе зобов`язань повідомляє про освоєння попередньої оплати і закупівлю матеріалів, що виключає підставність позовних вимог.

Крім того, за посиланнями третьої особа кожна зі сторін врахувала форс-мажорні обставини, проте порядку розірвання договору, встановленого законом не дотримано, отже договір не розірваний, зобов`язання підрядника зупинені, а підстави для повернення освоєного авансу відсутні.

Також третя особа вказує, що позивачем не вірно визначено підставу позову, оскільки з одного боку підставою позову визначено ч.2 ст. 570 ЦК України як повернення авансу, що не освоєний відповідно до встановлених п.4.5 договору вимог, а з іншого підставою стягнення визначено п.8.4 договору, відповідно до якого позивач повідомив відповідача про розірвання договору та вимагає повернення коштів за п.8.4 договору.

Окрім того, третя особа вказує на відсутність мотивованої заяви та зазначає, що у випадку надання авансу без мотивованої заяви підрядника має місце повернення безпідставно отриманих коштів за ст. 1212 ЦК України, а не стягнення коштів у вигляді наданого авансу.

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

25.06.2021 року між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (Замовник) та Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (Підрядник) було укладено договір про закупівлю № 208/ДУ, за умовами якого підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги з експлуатаційного утримання та поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти належним чином надані згідно із цим договором та чинним законодавством України послуги та сплатити їх вартість но мірі надходження коштів, передбачених на пі цілі па його рахунок.

Пунктом 12.1 передбачено, що Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 30 грудня 2022 року, але в будь-якому випадку - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань. Додатковою угодою №2 від 31.01.2022 сторони домовились викласти п. 12.1 договору, в наступній редакції «Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 30 грудня 2023 року, але в будь-якому випадку - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань».

Відповідно до п.1.2 договору Найменування послуг - Експлуатаційне утримання та поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області (63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту).

Послуги згідно з цим договором мають надаватися відповідно, але не виключно, до діючих норм і правил у дорожньому будівництві. Послуги надаються з урахуванням вимог СОУ 42.1-5:2018 "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту експлуатаційного утримання, автомобільних доріг" в межах виділених фінансових ресурсів, та згідно до вимог Законів України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух", "Про Правила дорожнього руху", Бюджетного кодексу України і відповідно до технічного завдання тендерної документації та діючих нормативних документів, що регламентують правила ремонту доріг загального користування, а саме: "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України" (п.1.4 договору).

Пунктом 3.1 договору передбачено, що ціна цього Договору становить 206 021 547 грн. 61 коп., у тому числі ПДВ - 34 336 924 грн. 60 коп. та підтверджується Договірною ціною (Додаток 1), що є невід`ємною частиною даного Договору Фінансування послуг у 2021 році здійснюється за рахунок: - субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам в сумі 15 255 000 грн. 00 коп. у тому числі ПДВ; - співфінансування з місцевого бюджету в сумі - грн. - коп. ( - грн.- коп.) у тому числі ПДВ. Сума зобов`язань Замовника може коригуватися в межах ціни цього Договору при зміні планів інших напрямків використання коштів державного та місцевих бюджетів відповідно до фінансування (розпоряджень Кабінету Міністрів України, облдержадміністрації, розпорядників коштів), що буде визначатися додатковими угодами

Відповідно до п.4.5 договору, за мотивованою заявою підрядника (з точним формулюванням суми оплати (авансу) на придбання матеріалів, конструкцій, виробів тощо) замовник, керуючись нормами постанов Кабінету Міністрів України № 1070 від 04 грудня 2019 року, №641 від 22 липня 2020 року має право надати підряднику та, у разі наявності звернення підрядника, субпідряднику за рахунок бюджетних коштів попередню оплату (аванс) на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, обладнання, конструкцій, виробів у розмірі не більше ніж 30% від вартості річного обсягу робіт на строк не більше трьох місяців (але в будь якому разі до кінця бюджетного року). По закінченні тримісячного терміну, з дати реєстрації бюджетних фінансових зобов`язань на попередню оплату, невикористані суми авансу повертаються замовнику. У разі надання попередньої оплати у четвертому кварталі поточного року - підрядник зобов`язується використати отриману попередню оплату не пізніше закінчення поточного бюджетного періоду, визначеного Бюджетним кодексом. Замовник має право контролювати використання наданих підряднику сум вимагати від підрядника інформацію щодо його використання. Цільове використання попередньої оплати підтверджується «Актом приймання авансу та виконаних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідкою про вартість виконаних робіт» (форма № КБ-3) підписаними уповноваженими представниками сторін. У випадку, якщо протягом трьох місяців з дати реєстрації бюджетних фінансових зобов`язань на попередню оплату, підрядник не підтвердить цільове використання отриманих коштів у повному обсязі, залишок коштів, використання яких не підтверджено, підлягають поверненню Замовнику не пізніше останнього дня вказаного строку. У випадку не повернення підрядником суми попередньої оплати в цей строк, з наступного дня починається прострочення виконання цього зобов`язання підрядником. У випадку наявності у замовника зауважень щодо якості виконаних робіт, внаслідок чого Замовник не може прийняти виконані підрядником роботи та підписати Акт виконаних робі форми КБ-2в у визначений цим пунктом строк (протягом трьох місяців з моменту надходження коштів підряднику), отримані кошти вважаються такими, що не використані за цільовим призначенням та підлягають поверненню Замовнику не пізніше останнього дня вказаного строку, у випадку несвоєчасного повернення, підрядник додатково сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення та до підрядника застосовуються оперативно-господарські санкції передбачені ст. 236 Господарського кодексу України. Не здійснюються платежі з попередньої оплати виконавцям робіт, якими порушено строки повернення невикористаних сум попередньої оплати або несвоєчасно надано документи, що підтверджують використання попередньої оплати по цьому договору. При цьому, попередня оплата бюджетних коштів здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів Підряднику на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Державної казначейської служби для здійснення платежів.

Позивач вказує, що свої зобов`язання по здійсненню попередньої оплати виконав належним чином та в повному обсязі, перерахував на рахунок відповідача попередню оплату в сумі 2 805 517,90грн., що підтверджується копіями рахунку від 10.02.2022р. виставленого підрядником та платіжним дорученням №884 від 10.02.2022.

Як зазначає позивач 11.11.2022 року на електрону адресу ДП «Херсонський облавтодор» () та в WhatsApp Messenger за номером телефону Директора В. Грачова направлено Завдання на виконання умов Договору № 208/ДУ від 25.06.2021 р. з терміном виконання робіт до 25.11.2022 року

В подальшому, як вказує позивач 19.11.2022 року на електрону адресу ДП «Херсонський облавтодор» () та в WhatsApp Messenger за номером телефону Директора В. Грачова направлено Вимогу про надання інформації, відповідно до якої, вимагалось надати Замовнику детальну інформацію про використання наданої по Договору попередньої оплати та інформацію про причини невиконання умов Договору та заходи які плануються для усунення порушень Графіку надання послуг.

У відповідь на вказану Вимогу ДП «Херсонський облавтодор» листом від 21.11.2022 року проінформувало, що «за рахунок отриманої попередньої оплати підприємством було здійснено закупівлю дорожньо-будівельних та паливно мастильних матеріалів, проте, у зв`язку із збройною агресією рф проти України та введенням військового стану ДП «Херсонський облавтодор» та його філії вимушено призупинили свою діяльність через позбавлення можливості, виконання належним чином своїх зобов`язань через існування загрози життю та здоров`ю працівників».

За посиланнями позивача 21.11.2021 року комісією у складі працівників Замовника проведено обстеження стану виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення, які були визначенні Завданням від 11.11.2022 року та встановлено, що на зазначених дорогах ознак проведення робіт не виявлено, про що складено відповідний Акт.

22.11.2022р., як вказує позивач, на електрону адресу ДП «Херсонський облавтодор» () та в WhatsApp Messenger за номером телефону Директора В. Грачова направлено Вимогу про негайне усунення виявлених недоліки та виконати визначенні завданням роботи в строк до 25.11.2022р. Відповідь на вказану вимогу не надходила.

Пунктом 8.4 договору передбачено, що у разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 10 днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір. У разі попередньої оплати Підрядник повертає Замовнику кошти протягом трьох днів з дня розірвання цього Договору

Так, як зазначає позивач, Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) листом від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.16: «засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)».

За посиланнями позивача, враховуючи, що строк дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) продовжується вже понад десять місяців Замовник скористався своїм правом та 04.01.2023 року направив на адресу ДП «Херсонський облавтодор» Повідомлення про розірвання Договору № 208/ДУ від 25.06.2021 року, з позначкою: Договір вважати розірваним з 10 січня 2023 року.

Разом з тим, як вказує позивач враховуючи, що під час виконання Договору було надано попередню оплату у розмірі 2 805 517,90 грн. Замовником зобов`язано ДП «Херсонський облавтодор» повернути попередню оплату не пізніше 13.01.2023 року. Проте, на момент подання позову до суду відповідач свої зобов`язання по Договору не виконав, попередню оплату не повернув, цільове використання попередньої оплати не підтвердив примірними формами КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Невиконання відповідачем своїх зобов`язань щодо повернення попередньої оплати стало підставою для звернення Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до суду з відповідним позовом для захисту свого порушеного права.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. При цьому, ст.12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема: припинення правовідношення.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Він може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків (ст.ст.202, 205 Цивільного кодексу України).

За приписами ст. 174 Господарського кодексу України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

За ч. 1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як встановлено судом, 25.06.2021 року між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (Замовник) та Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (Підрядник) було укладено договір про закупівлю № 208/ДУ, за умовами якого підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги з експлуатаційного утримання та поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти належним чином надані згідно із цим договором та чинним законодавством України послуги та сплатити їх вартість но мірі надходження коштів, передбачених на пі цілі па його рахунок.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

З огляду на характер робіт, які відповідач, як підрядник, зобов`язався виконати за умовами укладеного між сторонами договору, а саме: надання послуг з експлуатаційного утримання та поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області, зазначений договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконсгрукції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зіст.318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Відповідно до ст.854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 570 ЦК України якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Відповідно до п.4.5 договору, за мотивованою заявою підрядника (з точним формулюванням суми оплати (авансу) на придбання матеріалів, конструкцій, виробів тощо) замовник, керуючись нормами постанов Кабінету Міністрів України № 1070 від 04 грудня 2019 року, №641 від 22 липня 2020 року має право надати підряднику та, у разі наявності звернення підрядника, субпідряднику за рахунок бюджетних коштів попередню оплату (аванс) на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, обладнання, конструкцій, виробів у розмірі не більше ніж 30% від вартості річного обсягу робіт на строк не більше трьох місяців (але в будь якому разі до кінця бюджетного року). По закінченні тримісячного терміну, з дати реєстрації бюджетних фінансових зобов`язань на попередню оплату, невикористані суми авансу повертаються замовнику. У разі надання попередньої оплати у четвертому кварталі поточного року - підрядник зобов`язується використати отриману попередню оплату не пізніше закінчення поточного бюджетного періоду, визначеного Бюджетним кодексом. Замовник має право контролювати використання наданих підряднику сум вимагати від підрядника інформацію щодо його використання. Цільове використання попередньої оплати підтверджується «Актом приймання авансу та виконаних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідкою про вартість виконаних робіт» (форма № КБ-3) підписаними уповноваженими представниками сторін. У випадку, якщо протягом трьох місяців з дати реєстрації бюджетних фінансових зобов`язань на попередню оплату, підрядник не підтвердить цільове використання отриманих коштів у повному обсязі, залишок коштів, використання яких не підтверджено, підлягають поверненню Замовнику не пізніше останнього дня вказаного строку. У випадку не повернення підрядником суми попередньої оплати в цей строк, з наступного дня починається прострочення виконання цього зобов`язання підрядником. У випадку наявності у замовника зауважень щодо якості виконаних робіт, внаслідок чого Замовник не може прийняти виконані підрядником роботи та підписати Акт виконаних робі форми КБ-2в у визначений цим пунктом строк (протягом трьох місяців з моменту надходження коштів підряднику), отримані кошти вважаються такими, що не використані за цільовим призначенням та підлягають поверненню Замовнику не пізніше останнього дня вказаного строку, у випадку несвоєчасного повернення, підрядник додатково сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення та до підрядника застосовуються оперативно-господарські санкції передбачені ст. 236 Господарського кодексу України. Не здійснюються платежі з попередньої оплати виконавцям робіт, якими порушено строки повернення невикористаних сум попередньої оплати або несвоєчасно надано документи, що підтверджують використання попередньої оплати по цьому договору. При цьому, попередня оплата бюджетних коштів здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів Підряднику на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Державної казначейської служби для здійснення платежів.

Тобто Договір передбачає обов`язок повернення авансу у разі невикористання протягом трьох місяців. При цьому, враховуючи, що сторони укладали Договір відповідно до вимог законодавства про закупівлі, така вимога щодо повернення авансу є імперативною, від якої сторони не могли відступити.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач свої зобов`язання по здійсненню попередньої оплати виконав належним чином та в повному обсязі, перерахував на рахунок відповідача попередню оплату в сумі 2 805 517,90грн., що підтверджується копіями рахунку від 10.02.2022р. виставленого підрядником та платіжним дорученням №884 від 10.02.2022.

Відповідно до п. 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 (далі по тексту - Порядок) розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Абзацом 2 п. 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Разом з тим як встановлено судом, відповідач свої зобов`язання за договором щодо використання в передбачений договором строк попередньої оплати належним чином не виконав, доказів цільового використання попередньої оплати, як то передбачено п. 4.5 матеріали справи не містять.

Також, факт невиконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, підтверджується Актом обстеження стану виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення (області) Бериславського району Херсонської області від 21.11.2022, складеного комісією у складі працівників Замовника.

Крім того, відповідно до п 8.4 договору у разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 10 днів, кожна із Сторін в установленому порядку має право розірвати цей Договір. У разі попередньої оплати Підрядник повертає Замовнику кошти протягом трьох днів з дня розірвання цього Договору

Так, як встановлено судом, Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) листом від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.16: «засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)».

Як вбачається з матеріалів справи враховуючи, що строк дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) продовжувався вже понад десять місяців Замовник скористався своїм правом та 04.01.2023 року направив на адресу ДП «Херсонський облавтодор» Повідомлення про розірвання Договору № 208/ДУ від 25.06.2021 року, з позначкою: Договір вважати розірваним з 10 січня 2023 року, в якому серед іншого було висунуто вимогу щодо повернення попередньої оплати в сумі 2 805 517,90грн., яка була залишена останнім без відповіді та задоволення.

Отже вищевикладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, з урахуванням того, що Відповідач належним чином не підтвердив цільове використання попередньої оплати (доказів протилежного матеріали справи не містять), та не повернув попередню оплату, чим порушив умови зобов`язання, позовні вимоги про стягнення з відповідача 2 805 517,90 грн заборгованості з невикористаної попередньої оплати підлягають задоволенню як обґрунтовані, підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.

При цьому заперечення третьої особи до уваги судом не приймаються з огляду на наступне

Так заперечуючи проти позову третя особа просила врахувати форс-мажорні обставини, як підстави для зупинення виконання зобов`язань (строк який не настав або не визначений чи визначений моментом виконання дій позивача). Наявність форс-мажорних обставин, як зазначає третя особа, відтермінує виконання зобов`язань на весь період.

Третя особа, посилаючись на дію форс-мажорних обставин, зауважує, що підприємство не в змозі виконувати зобов`язання за укладеним договорам. При цьому зазначає, що ДП "Херсонський облавтодор" в обґрунтування об`єктивної неможливості своєчасного виконання взятих на себе зобов`язань повідомляє про освоєння попередньої оплати і закупівлю матеріалів, що виключає під ставність позовних вимог.

Судом не приймаються до уваги твердження АТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", щодо неможливості виконання відповідачем зобов`язань в результаті об`єктивних обстави непереборної сили, а саме у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та введенням воєнного стану в Україні, з огляду на наступне.

Згідно із статті 14-1 Закону України "Про Торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Ознаками форс-мажорних обставин є наступні елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов здійснення господарської діяльності.

Форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер. При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона яка посилається на конкретні обставини повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. Те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом.

Невідворотними є обставини, настанню яких учасник правовідносин не міг запобігти, а також не міг запобігти наслідкам таких обставин навіть за умови прояву належного ступеня обачливості та застосуванню розумних заходів із запобігання таким наслідкам. Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (п.38 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20), а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним.

Між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин.

З вищевикладеного вбачається, що на особу, яка порушила зобов`язання, покладається обов`язок доведення того, що відповідне порушення є наслідком дії певної непереборної сили, тобто, що непереборна сила не просто існує, а безпосередньо призводить до порушення стороною свого зобов`язання (необхідність існування причинно-наслідкового зв`язку між виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання стороною своїх зобов`язань).

Наявність форс-мажорних обставин засвідчується Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами відповідно до статей 14, 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати України" шляхом видачі сертифіката.

Господарський суд зазначає, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Вказаний Указ затверджено Верховною Радою України Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX.

Указом Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 годин 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, який затверджений законом України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні".

В подальшому Указами Президента України строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжено та станом на теперішній час строк дії воєнного стану в Україні не припинено.

Крім того, ТПП України на підставі ст. ст. 14,14-1 Закону України "Про торгово - промислові палати в Україні" від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, засвідчила форс - мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні".

Тобто, ТПП України підтвердила, що обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами, як для суб`єктів господарювання так і населення.

Окрім того, згідно ч. 4 ст. 263 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду Касаційного господарського суду від 06.10.2022 у справі №911/1805/21 вказано, що у постановах Верховного Суду від 15.06.2018 у справі №915/531/17, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 17.12.2020 у справі №913/785/17 зроблено висновок про те, що:

- статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" визначено, що засвідчення дії непереборної сили шляхом видачі сертифікату про форс-мажорні обставини покладено на Торгово-промислову палату України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати;

- форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що такі обставини були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку виконання господарського зобов`язання;

- доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Враховуючи вищенаведене, висновки Верховного Суду, підтвердженням існування форс-мажорних обставин є відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України чи уповноваженої нею регіональної торгово-промислової палати.

У матеріалах справи відсутній сертифікат, виданий Торгово-промисловою палатою України чи уповноваженими регіональними торгово-промисловими палатами, що засвідчують наявність форс-мажорних обставин, які впливають на виконання зобов`язань за спірним Договором.

Крім того, системний аналіз положень частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України дає підстави для висновку, що будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Отже, твердження третьої особи про неможливість своєчасного виконання взятих на себе підприємством зобов`язань та неможливість підтвердити виконання зобов`язань за договором з причин настання форс-мажорних обставин, а саме з початком військової агресії Російської федерації проти України та введенням військового стану, є необґрунтованим.

Господарський суд зазначає, що саме посилання третьої особи на наявність обставин непереборної сили, без надання відповідних доказів, в підтвердження своїх доводів, не може вважатися доведенням відповідних обставин, як надзвичайних і невідворотних, що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку, або доведення факту його виконання.

Щодо посилань третьої особи, на відсутність мотивованої заяви, як на підставу для відмови в позові суд зазначає, що обов`язок з направлення заяви покладається саме на відповідача (п. 4.5. договору). Відсутність мотивованої заяви, при наявності в матеріалах справи рахунку від 10.02.2022р. виставленого відповідачем позивачу та платіжного доручення №884 від 10.02.2022 про перерахування останнім на рахунок відповідача попередньої оплати в сумі 2 805 517,90 не спростовує зазначеного факту.

Твердження третьої особи про часткове освоєння попередньої оплати які представник третьої особи робить з аналізу Акту звірки взаємних розрахунків за період з 01.01.22 р. по 01.03.2023 р. з огляду на те, що 17.02.2022 р. мало місце виконання робіт та складання актів на загальну суму 98 431,15 грн. (акти КБ2в і КБ3 №74, КБ2в і КБ3 №75, КБ2в і КБ3 №76) розмір залишку невикористаної попередньої оплати становить 2 707 086,75 грн. суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Так по-перше, Акт звірки не є первинним документом, при цьому відповідний Акт з боку відповідача не підписаний.

По-друге з відповідного Акту звірки взаємних розрахунків за період з 01.01.22 р. по 01.03.23 р. вбачається, що 11.02.2022 року відповідачу надано попередню оплату в сумі 2 805 517,90 грн. (оплата (884 від 11.02.2022), що відображено в графі «Дебет», в подальшому відповідачем 17.02.2022 р. надано «Акти приймання виконаних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідки про вартість виконаних робіт» (форма № КБ-3) на загальну суму 98431,15 грн., що відображено в графі «Кредит», зокрема Відповідачем надано: КБ2 № 74, КБ 3 від 17.02.2022 р. на суму 4855,16 грн., КБ2 № 75, КБ 3 від 17.02.2022 р. на суму 64274,58 грн. КБ2 № 76, КБ 3 від 17.02.2022 р. на суму 29301,41 грн. 23.02.2022 р. державною установою проведено оплату вказаних робіт платіжними дорученнями № 885 на суму 4855,16 грн., № 886 на суму 64274,58 грн., № 887 на суму 29301,41 грн., про що відображено в графі «Дебет».

Отже з урахуванням наведеного, залишок невикористаної попередньої оплати становить 2 805 517,90 грн., а грошові кошти в сумі 98431,15 грн. були оплачені на рахунок відповідача за виконанні роботи по Договору і не можуть вважатись підтвердженням використання попередньої оплати.

Та по-трете, відповідно до умов Договору цільове використання попередньої оплати підтверджується «Актом приймання виконаних робіт» (форма № КБ-2в) та «Довідкою про вартість виконаних робіт» (форма № КБ-3), вказані документи не підлягають додатковій оплаті, а надаються як підтвердження використання вже наданих коштів (попередньої оплати), натомість роботи згідно Актів приймання виконаних робіт» (форма № КБ-2в) № 74,75,76 були оплачені. При цьому доказів на спростування зазначеного сторонами не надано та матеріали справи не містять.

Посилання третьої особи на той факт, що Акт обстеження стану виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення (області) Бериславського району Херсонської області від 21.11.2022 є неналежним доказом оскільки складений в місті Миколаїв, суд оцінює критично оскільки факт складання відповідного Акту в м. Миколаїв з урахування відсутності в матеріалах справи доказів які спростовують зазначені в Акті обставини не свідчить про його неналежність та не допустимість.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Інші посилання третьої особи не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України"

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідачем у встановленому законом порядку позовні вимоги позивача не спростовано.

Підсумовуючи вищезазначене, суд доходить висновку, що позовні вимоги Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" є обґрунтованими, підтверджені належними доказами, наявними в матеріалах справи, а тому підлягають задоволенню.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на відповідача відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" (7300, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, ) до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (73036, м. Херсон, вул. Поповича, 23, ) за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Антоновича, № 51, м. Київ, 03150) - задовольнити повністю.

2. Стягнути Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (73036, м. Херсон, вул. Поповича, 23, ) на користь Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" (7300, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, ) заборгованість з невикористаної попередньої оплати в сумі 2 805 517 (два мільйони вісімсот п`ять тисяч п`ятсот сімнадцять)грн. 90коп. та судовий збір в сумі 42 082 (сорок дві тисячі вісімдесят дві)грн. 77коп.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 20 листопада 2023 р.

Суддя К.Ф. Погребна