ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2023 р. м.Київ Справа№ 910/378/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Щербини А.В.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 14.09.2023

від позивача: Мєльник Д.М.

від відповідача: Грищенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод", Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду м. Києва

від 27.09.2022 (повний текст складено та підписано 04.11.2022)

у справі № 910/378/21 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 10.11.2020

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" звернулось до суду з позовною заявою до Антимонопольного комітету України, в якій просив визнати недійсним та скасувати рішення від 10.11.2020 №691-р про порушення ТОВ "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції (далі - рішення).

Позов мотивовано тим, що відповідачем при прийнятті рішення неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими; висновки, не відповідають викладеним у рішенні, обставинам справи. Також позивач вважає, що відповідачем неправильно застосовані норми матеріального права, а саме положення статей 15-1, 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", частини третьої-сьомої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210) та порушенні норм процесуального права, а саме стаття 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункти 16, 23, 27, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зокрема, позивач наголошував, що відповідачем:

(1) не доведено належність виробництва досліджуваного масла саме ТОВ "Богодухівський молзавод", що є обов`язковою умовою для підтвердження висновків про наявність у діях певного суб`єкту ознак недобросовісної конкуренції. АМК здійснив намагання встановити походження продукту лише щодо двох випадків (Висновок 8 та Висновок 10) з шістнадцяти (пункт 22 оскаржуваного рішення), однак ідентифікувати належність досліджуваного масла позивачу навіть в цих двох випадках неможливо, оскільки, експертні висновки Хмельницької регіональної державної лабораторної державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005319 д.к./19 від 06.12.2019 та №005317 д.к./19 від 06.12.2019 не містять номерів партій масла та номерів пломб досліджуваних зразків.

(2) не з`ясовано, чи є протоколи випробувань та експертні висновки, що покладені в основу оскаржуваного рішення, належними та достовірними доказами. Експертні висновки всупереч вимогам законодавства не містять інформації про досліджувані зразки (номери пломб досліджуваного зразка, номери партій масла);

(3) не доведено, що певна інформація, сукупність текстової інформації, створює або може створити певне уявлення у споживачів та впливає на наміри споживачів щодо придбання товару, в тому числі на формування певного уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту. Сама по собі перевірка якості харчової продукції є об`єктом контролю інших державних служб, а не органів АМКУ;

(4) не обґрунтовано застосований до підприємства розмір штрафу, який не співвідноситься з обсягом виробленої продукції (пункт 78 оскаржуваного рішення). Виручка від усього реалізованого масла (в тому числі 73 % та 83 % жиру) в 2019 році склала 143 505 794, 77 грн, а саме масла 73 % та 83 % жиру (різних видів та об`ємів) - 132 159 634, 30 грн, що складає лише 21, 6 відсотки від загальної виручки підприємства. Отже, максимально можливий для накладення розмір штрафу з розміру доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаної з порушенням про яке стверджує відповідач, складає тільки 6 607 981, 72 грн, а не 20 602 673, 00 грн.

Короткий зміст заперечень проти позову

Відповідач у задоволенні позову просив відмовити повністю, посилаючись на те, що прийняте рішення відповідає Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідач наголошував, що:

(1) згідно із статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, а отже Комітет аналізує зібрані фактичні дані виключно на предмет можливості встановлення наявності або відсутності порушення у діях суб`єкта господарювання, а не перевіряє дії посадової особи державного органу на предмет повноти наданих фактичних даних;

(2) ні під час розгляду справи Комітетом, ні при поданні позовної заяви позивачем не було надано доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що, у свою чергу, вказує на чинність експертних висновків, а отже, експертні висновки про невідповідність ДСТУ продукції ТОВ "Богодухівський молзавод", що була предметом дослідження, зокрема, про наявність у маслі солодковершковому немолочних жирів, є чинними та в основу оскаржуваного рішення Комітету покладені достовірні дослідження;

(3) відповідно до наданої ТОВ "Богодухівський молзавод" інформації листом б/н від 08.02.2019 (вх. Київського відділення №60-01/548 від 15.02.2019), відповідальність за розміщення інформації на етикетці (упаковці) продукції несе ТОВ "Богодухівський молзавод". До складу масла "Селянське" та "Екстра" виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", як зазначено на її упаковці, входять вершки коров`ячі пастеризовані також зазначено, що масло виготовлено відповідно до ДСТУ 4399:2005.

(4) відповідно до експертних висновків у складі масла виявлено жири немолочного походження. Отже, продукція не є маслом солодковершковим, у розумінні законодавства, що свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо експертних зразків, є неправдивою.

(5) для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісна конкуренція, не є обов`язковим з`ясування настання певних наслідків, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливість настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перші статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції");

(6) наявність на ринку продукції ТОВ "Богодухівський молзавод", виготовленої відповідно до вимог ДСТУ щодо масла солодковершкового, не спростовує факту продажу товару неналежної якості невстановленій кількості споживачів, а зазначення неправдивих відомостей щодо складу продукції може надати товариству переваги у конкуренції з іншими виробниками масла та призвести до отримання товариством неправомірного прибутку, оскільки, вартість рослинних жирів значно нижча від вартості масла солодковершкового. Відтак, додавання рослинних жирів до складу продукції дозволяє зменшити її собівартість.

(7) дохід позивача за 2019 рік, за інформацією, наданою Державною фіскальною службою України, становить 610 154 000, 00 грн. У перерахунку на відсотки, сума штрафу становить 3, 37 % від доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за 2019 рік, тобто не перевищує п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

Рух справи

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021, позов задоволено.

Постановою Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.01.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 у справі №910/378/21 скасовано, справу №910/378/21 направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

У постанові від 20.01.2022 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив, що ухвалені у справі судові рішення вимогам законності та обґрунтованості в повній мірі не відповідають, оскільки не з`ясувавши всіх обставин, що мають значення для справи, не дослідивши пов`язані з ними докази та без належного мотивування, залишивши поза увагою доводи відповідача, що стосуються підстав позову та посилання відповідача на повноту встановлених в оскаржуваному рішенні АМК обставин, попередні судові інстанції припустилися порушення вимог статей 86, 236, 269 ГПК України щодо повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а також аргументів сторін, що мають значення для правильного вирішення даної справи.

Під час нового розгляду справи судам необхідно: врахувати викладене у цій постанові; надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду м. Києва від 27.09.2022 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 10.11.2020 задоволено повністю.

Визнано недійсним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" повністю.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) 00 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з урахуванням завдань господарського судочинства, суд вважає, що рішення АМК прийнято при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими щодо визначення розміру штрафу, а висновки Комітету, що викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з постановленим рішенням, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (22.11.2022 згідно відмітки канцелярії Північного апеляційного господарського суду на апеляційній скарзі, яка направлялась до суду засобами електронного зв`язку) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив змінити мотивувальну частину оскаржуваного рішення шляхом виключення з його мотивувальної частини висновків, які не відповідають дійсним обставинам справи та не підтверджуються наявними доказами, а саме:

- з огляду на наявні в матеріалах справи належні, допустимі та достовірні докази, стандарт переваги більш вагомих доказів, суд констатує, що відібрані зразки продукції за результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, містять в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалась Товариством протягом 2018 - 2019 років. Тобто, дії Товариства щодо поширення неправдивої інформації про склад Продукції є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману;

- не знайшли свого підтвердження доводи позивача в частині того, що акти відбору зразків до Висновків від 28.05.2019 №000966 д.к./19 (Висновок 4), від 24.10.2019 №004038 д.к./19 (Висновок 6), від 28.05.2019 №00964 д.к./19 (Висновок 7), від 06.12.2019 №005319 д.к./19 (Висновок 8), від 29.11.2019 №005272 д.к./19 (Висновок 9), від 06.10.2019 №005317 д.к./19 (Висновок 10), від 12.12.2019 №005360 д.к./19 (Висновок 11) не містять номери пломб, в тому числі арбітражних зразків, оскільки така інформація у вказаних документах наявна, а отже позивач не був позбавлений можливості проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) щодо таких зразків.

- відповідачем був встановлений ланцюг постачання вказаної продукції масла на адреси місць відбору зразків від виробника - позивача до постачальників та їх покупців, про що в матеріалах Комітету наявні договори поставок, первинна документація тощо, що були надані продавцями, постачальниками на вимогу Комітету під час розгляду справи. Вказані документи містять ідентифікуючі відомості щодо виробника відібраних зразків масла - позивача, а отже суд вважає встановленим факт належності таких зразків позивачеві;

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, скаржник погоджується з відповідним рішенням суду першої інстанції, проте, вважає вищенаведені висновки - помилковими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами, зокрема з тих підстав, що суд першої інстанції мав обмежитись встановленням наявності або відсутності підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення, а не встановлювати самостійно наявність чи відсутність у діях товариства порушень Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», оскільки це є компетенцією Антимонопольного комітету України, зокрема і в частині висновків про встановлення ланцюга постачання, наявності ідентифікуючих відомостей та те, що у відповідних документах зафіксовано, що саме вироблена продукція містить немолочні жири, зроблені за недоведеності належними доказами.

Короткий зміст відзиву Антимонопольного комітету України на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод"

05.01.2023 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод", який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду згідно ст. ст. 263 ГПК України, в якому скаржник просив залишити апеляційну скаргу - без задоволення, а мотивувальну частину рішення - без змін.

Так, у письмовому відзиві на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод", відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що:

- твердження позивача про перебирання судом першої інстанції на себе повноважень органів Комітету та встановлення наявності акта недобросовісної конкуренції з боку позивача - не підтверджуються наявними матеріалами справи;

- наявними у справі доказами підтверджується, що саме позивач є виробником масла, що було предметом дослідження;

- твердження позивача про відсутність ідентифікуючих ознак у зразках масла було спростовано судом першої інстанції при дослідженні доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги Антимонопольного комітету України та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з постановленим рішенням, відповідач - Антимонопольний комітет України (24.11.2022 згідно відмітки поштового трекера на описі вкладеного у цінний лист, з яким направлено апеляційну скаргу) звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення повністю та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи.

Зокрема, відповідач в обгрунтування підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції зазначав, що прийняте рішення відповідає Закону України "Про захист економічної конкуренції", прийнято з урахуванням вимог Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", зокрема і в частині нарахованого штрафу.

Так, скаржник зазначав, що встановлення розміру штрафу у відсотковому відношенні - є дискреційними повноваженнями Комітету, а тому Комітет наголошує, що суд не може своїм рішенням підміняти рішення Комітету або прямо вказувати суб?єкту владних повноважень на те, які саме рішення останній повинен прийняти в частині встановлення розміру штрафу. При цьому, обгрунтування розміру штрафу наведено Комітетом у абзацах 76-79 оспорюваного рішення.

Також, скаржник наголошував, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що він не погоджується із самим підходом до визначення штрафу та визначення бази для вирахування штрафу, у зв?язку з чим скаржник просив на стадії апеляційного розгляду справи просив приєднати до матеріалів справи копію листа Державної податкової служби від 26.03.2020 № 3154/5/99-00-04-02-01-05, та просив поновити пропущений процесуальний строк на подачу такого доказу.

Короткий зміст відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" на апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

24.01.2023 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, який прийнято судом апеляційної інстанції до розгляду згідно ст. ст. 263 ГПК України, в якому скаржник просив залишити апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - без задоволення

Так, у письмовому відзиві на апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, позивач просив залишити апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України без задоволення, посилаючись на те, що скаржником жодним чином не спростовано висновків суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні стосовно наступного:

- Комітет безпідставно притягнув до відповідальності позивача за порушення за протоколом 2, за яким минув строк давності, а також за правопорушення згідно висновку 1, висновку 12 та висновку 13, за якими відбір зразків було здійснено з порушенням порядку та процедури;

- жодного належного обгрунтування поважності пропуску процесуального строку на подання додаткового доказу - листа Державної податкової служби від 26.03.2020 № 3154/5/99-00-04-02-01-05 - не наведено.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу розподілу судової справи між суддями від 28.11.2022, апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухіський молзавод" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді - Станік С.Р., суддів: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 витребувано у Господарського суду м. Києва матеріали справи № 910/378/21.

07.12.2022 на виконання ухвали з суду першої інстанції до Північного апеляційного суду надійшли матеріали справи № 910/378/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/378/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022. Судове засідання призначено на 02.02.2023 о 10 год. 20 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/378/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022. Об`єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" та Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21, в одне апеляційне провадження. Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21 призначено для спільного розгляду з апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21 в судовому засіданні на 02.02.2023 о 10 год. 20 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 16.02.2023 о 10 год. 30 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 16.03.2023 о 11 год. 00 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 16.03.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 20.04.2023 о 12 год. 10 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2023 справи № 910/378/21 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод", Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022 відкладено до 08.06.2023.

08.06.2023 розгляд апеляційних скарг не відбувся, у зв`язку з перебуванням з 06.06.2023 на лікарняному судді Шаптали Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2023 призначено до розгляду в судовому засіданні 13.07.2023 апеляційні скарги апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод", Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21.

13.07.2023 розгляд апеляційної скарги не відбувся, у зв`язку з перебуванням з 08.07.2023 по 16.07.2023 у відрядженні, судді Тищенко О.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею доповідачем.

В свою чергу, головуючий суддя Станік С.Р. з 27.07.2023 по 28.07.2023 включно перебував у відпустці, суддя Тищенко О.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею доповідачем, з 31.07.2023 по 02.08.2023 включно перебувала у відпустці, суддя Шаптала Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, з 17.07.2023 по 30.07.2023 включно перебував у відпустці і вирішення питання стосовно призначення апеляційної скарги здійснюється після виходу суддів з відпусток.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 призначено до розгляду в судовому засіданні 14.09.2023 апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод", Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21.

Відповідно до статті 64 Конституції України права громадян на звернення до суду та отримання правничої допомоги не можуть бути обмежені, а мають реалізовуватися з урахуванням умов існуючого воєнного стану.

Таким чином, оскільки судова система має забезпечувати дотримання права на доступ до правосуддя і здійснення такого правосуддя, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, дотримання принципу пропорційності, реалізації засад змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи у розумні строки, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав в умовах воєнного стану.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 14.09.2023 з`явились представники позивача та відповідача.

Представник позивача в судовому засіданні 14.09.2023 підтримав доводи апеляційної скарги - Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод", та заперечував проти апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21.

Представник відповідача в судовому засіданні 14.09.2023 підтримав доводи апеляційної скарги Антимонопольного комітету України, та заперечував проти апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" на рішення Господарського суду м. Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджується наявними матеріалами справи та встановлено судом апеляційної інстанції, Розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Комітету (далі - Київське відділення) від 29.01.2019 було розпочато розгляд справи № 11/60/11-рп/к.19 за ознаками вчинення ТОВ "Богодухівський молзавод" порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Дорученням в. о. Голови Комітету від 04.06.2019 № 13-02/554 Управління розслідувань недобросовісної конкуренції уповноважене провести дослідження щодо наявності / відсутності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час виробництва / реалізації молочної продукції.

Розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Комітету (далі - Харківське відділення) від 28.01.2020 № 70/17-рп/к розпочато розгляд справи № 3/20-13-20 за ознаками вчинення ТОВ "Богодухівський молзавод" порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

На виконання доручення Голови Антимонопольного комітету України від 19.02.2020 № 13-01/164, Київським та Харківським обласними територіальними відділеннями Комітету було передано матеріали справи № 11/60/11-рп/к.19 та № 3/20-13-20 щодо дотримання ТОВ "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції до Комітету для подальшого розгляду.

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 21.04.2020 № 09/120-р справи № 11/60/11-рп/к.19 та № 3/20-13-20 об`єднано в одну справу та присвоєно їй № 127-26.4/34-20.

Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 127-26.4/34-20 прийнято рішення № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 10.11.2020 (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:

товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (ідентифікаційний код юридичної особи 36537542) вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення на етикетці (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей:

- "масло солодковершкове селянське 73 % жиру";

- "масло солодковершкове екстра 83 % жиру";

- "ДСТУ 4399:2005",

зокрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення, відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", на товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" накладено штраф у розмірі 20602673 (двадцять мільйонів шістсот дві тисячі шістсот сімдесят три) гривні.

Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

(13) Комітетом у ході проведення дослідження щодо наявності в діях суб`єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час реалізації та/або виробництва масла солодковершкового, виявлено, що в торговельних мережах України здійснюється реалізація масла солодковершкового, виробництва Товариства, що не відповідає ДСТУ 4399:2005 (далі - Продукція).

(14) Зокрема, до Київського Відділення надійшла заява Громадської організації "Всеукраїнська асоціація з питань захисту прав споживачів "Споживча довіра" (далі - ГО "Споживча довіра") від 03.09.2018 № 53/04С (вх. № 60-01/161-АМ від 05.11.2018) щодо наявності в діях ТОВ "Богодухівський молзавод" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зокрема, щодо:

14.1. Масла солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства "Київоблстандартметрологія" від 19.02.2018 № 0117СД (далі - Протокол 1), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.

14.1.1 Відповідно до Протоколу 1 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження.

14.2. Масла солодковершкового "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 09.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства "Київоблстандартметрологія" від 22.02.2018 № 0151ПР (далі - Протокол 2), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ. 14.2.1 Відповідно до Протоколу 2 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження.

(15) Листом від 26.10.2018 № 04.2/16764 (вх. Київського відділення від 30.10.2018 № 60-01/3762) Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", зокрема, щодо:

15.1. Масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018 (Експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 14.09.2018 № 012433 д.к./18 (далі - Висновок 1), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.

15.1.1. Відповідно до Висновку 1 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів, тобто містить немолочні жири.

15.2. Масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 24.08.2018 (Експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 05.09.2018 4 № 011701 д.к./18 (далі - Висновок 2), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.

15.2.1. Відповідно до Висновку 2 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за вмістом стеринів, тобто містить немолочні жири.

(16) Листом від 29.11.2019 № 14.4.1-2-11/4091-19 (вх. № 6326 від 29.11.2019) Головне Управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області повідомило Харківське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", зокрема, щодо:

16.1. Масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 001271 д.к./19 від 03.07.2019 (далі - Висновок 3), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.

16.1.1. Відповідно до Висновку 3 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 25 %.

16.2. Масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000966 д.к./19 від 28.05.2019 (далі - Висновок 4), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;

16.2.1. Відповідно до Висновку 4 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 56,5 %.

16.3. Масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ТМ "Богодухівський молзавод", ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000926 д.к./19 від 24.05.2019 (далі - Висновок 5), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.

16.3.1. Відповідно до Висновку 5 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 37,6 %.

16.4. Масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 004038 д.к./19 від 24.10.2019 (далі - Висновок 6), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.

16.4.1. Відповідно до Висновку 6 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 33,5 %.

16.5. Масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019 (Експертний висновок Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби 5 № 000964 д.к./19 від 28.05.2019 (далі - Висновок 7), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.

16.5.1. Відповідно до Висновку 7 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 59,2 %.

(17) Крім того, листом № 5-/1/267 від 21.01.2020 (вх. № 221 від 22.01.2020) Головне Управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області надало Харківському відділенню відповідь на запит та надало копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", зокрема:

17.1. Масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005319 д.к./19 від 06.12.2019 (далі - Висновок 8), Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005272 д.к./19 від 29.11.2019 (далі - Висновок 9), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область.

17.1.1. Відповідно до Висновку 8 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

17.1.2. Відповідно до Висновку 9 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

17.2. Масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005317 д.к./19 від 06.10.2019 (далі - Висновок 10), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область.

17.2.1. Відповідно до Висновку 10 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

17.3. Масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005360 д.к./19 від 12.12.2019 (далі - Висновок 11), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область.

17.3.1. Відповідно до Висновку 11 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за жиро-кислотним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

(18) Водночас у грудні 2019 року по всій території України, за участю Громадської організації "Громадський контроль захисту прав споживачів" та журналістів телеканалу " 1+1", проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проєкту "СТОП Фальсифікат". Зразки масла було відібрано громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки були направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та Державного підприємства "Укрметртестстандарт".

(19) Результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", а саме:

19.1. Масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019.

19.1.1. Відповідно до Експертного висновку Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області № 004803 д.к./19 від 08.01.2020 (далі - Висновок 12) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60 %.

19.1.2. Відповідно до Протоколу випробувань Державного підприємства "Укрметртестстандарт" № 12862-12938/19-х від 27.12.2019 (далі - Висновок 13) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75 %.

19.2. Масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019.

19.1.1. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 62,15 %.

19.1.2. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 73 %.

(20) До того ж, листом б/н б/д (вх. № 7-09/1965 від 14.02.2020) Держпродспоживслужба надала Комітету відповідь на запит та надала копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод" на території Кіровоградської області, зокрема:

20.1. Масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019 (Експертний висновок Регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 003834д.к./19 від 23.10.2019 (далі - Висновок 14), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область.

20.1.1. Відповідно до Висновку 14 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

20.2. Масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019 (Експертний висновок Регіональної державної 7 лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 004043 д.к./19 від 30.10.2019 (далі - Висновок 15), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область.

20.2.1. Відповідно до Висновку 15 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 за тригліцеридним складом молочного жиру (тобто містить немолочні жири).

(23) Отже, факт наявності жирів немолочного походження, за результатами Висновку 1, Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 12, Висновку 13, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, Протоколу 2 (далі разом - Експертні висновки) свідчить про системність порушення Товариством під час виробництва масла (далі - Продукція).

(30) Відповідно до Експертних висновків у складі Продукції виявлено жири немолочного походження. Отже, Продукція не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства, що свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо Продукції, є неправдивою.

(42) Пунктом 5.3.3 ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.

(71) Відповідно до фактів, викладених вище, у складі Продукції виявлено жири немолочного походження, зокрема у:

1. Маслі солодковершковому "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018.

2. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 09.01.2018.

3. Маслі солодковершковому "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.08.2018.

4. Маслі солодковершковому "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 24.08.2018.

5. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019.

6. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019.

7. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019.

8. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019.

9. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019.

10. Маслі солодковершковому "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019.

11. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019.

12. Маслі солодковершковому "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019.

13. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019.

14. Маслі солодковершковому "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019.

15. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019.

16. Маслі солодковершковому "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019.

(72) Враховуючи частину третю статті 5 та статтю 6 Закону України "Про молоко та молочні продукти", Продукція виробництва Товариства не є молочним продуктом у розумінні законодавства.

(73) Отже, інформація на упаковках Продукції, зокрема "масло солодковершкове селянське 73 % жиру", "масло солодковершкове екстра 83 % жиру", "ДСТУ 4399:2005", є неправдивою.

(74) Тобто, дії Товариства щодо поширення неправдивої інформації про склад Продукції є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

(75) Крім того, факт наявності великої кількості експертних висновків та протоколів випробування, які свідчать про наявність немолочних жирів у Продукції, свідчить про системність порушення Товариством норм законодавства протягом 2018 - 2019 років.

При цьому, штраф у розмірі 20 602 673 (двадцять мільйонів шістсот дві тисячі шістсот сімдесят три) гривні обґрунтовано тим, що за інформацією Державної фіскальної служби України, чистий дохід від реалізації продукції ТОВ "Богодухівський молзавод" за 2019 рік становить 610 154 000 (шістсот десять мільйонів сто п`ятдесят чотири тисячі) гривень пункт 78 оскаржуваного рішення).

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме ст. 15-1, 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", ч. 3-7 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та процесуального права, а саме, ст.. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 1, п. 23, п. 27, п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, у зв`язку з чим наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

За змістом ст. 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення зокрема про: визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається зі змісту оспорюваного рішення, дії позивача кваліфіковано АМК за ознаками частини першої статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення на упаковках виробленого ним продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове селянське 73 % жиру", "масло солодковершкове екстра 83 % жиру", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, що є порушенням.

Основним видом господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) зокрема, є 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру.

Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови", який введено в дію 01.07.2006, в яких також наводяться терміни та визначення понять видів масла, а також його класифікація.

Відповідно до ДСТУ 4399:2005 масло (з коров`ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров`ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами.

Вершкове масло - вироблене з вершків та/або продуктів перероблення молока, яке має специфічний притаманний йому смак, запах та пластичну консистенцію за температури (12+-2)єС, із вмістом молочного жиру не менше ніж 61,5 відсотка, що становить однорідну емульсію типу "вода в жирі".

Солодковершкове масло виробляється з пастеризованих натуральних вершків.

Залежно від масової частки жиру, що є одним з фізико-хімічних показників масла, вершкове масло поділяється на групи:

- вершкове масло "екстра" - з масовою часткою жиру від 80 до 85%;

- вершкове масло "селянське" - з масовою часткою жиру від 72,5 до 79,9%;

- вершкове масло "бутербродне" - з масовою часткою жиру від 61.5 до 72,4%;

- топлене масло (молочний жир) з масовою часткою молочного жиру не менше ніж 99% (99,8).

Пунктом 5.3.3. ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров`ячого молока.

Відповідно до п. 5.1. ДСТУ 4399:2005, масло повинно відповідати вимогам цього стандарту.

Згідно з частиною 3 ст. 5 Закону України "Про молоко та молочні продукти", не допускається використання назв молочних продуктів у власних назвах продуктів та торговельних марках, якщо ці продукти виробляються з використанням сировини немолочного походження.

Відповідно до абзацу десятого статті 1 Закону України "Про молоко та молочні продукти", традиційні молочні продукти - це масло, сири; а також кисломолочні продукти, вироблені із застосуванням заквасок на чистих культурах молочнокислих бактерій - ацидофілін, простокваша, ряжанка, сметана, сир кисломолочний; кефір - із застосуванням заквасок на кефірних грибках. Тобто, у розумінні Закону, масло вершкове є традиційним молочним продуктом.

Статтею 6 Закону України "Про молоко та молочні продукти" заборонено використовувати у виробництві традиційних молочних продуктів жири та білки немолочного походження, а також будь-які стабілізатори і консерванти.

Суб`єкти господарювання зобов`язані додержуватися вимог нормативних документів при виробництві молока, молочної сировини і молочної продукції, а також при їх зберіганні, транспортуванні та реалізації (абз. 2 ч. 2 ст. 13 Закону).

Пунктом 5.4.2. ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови" визначено, що при маркуванні масла вершкового слід зазначати назву й адресу виробника, повну назву продукту, його склад, кінцеву дату зберігання або дату виробництва та строк придатності, умови зберігання, масу нетто, брутто, тару, номер партії, інформаційні дані про харчову цінність 100 г продукту, штрих-код ЕАН та інше.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" інформація про харчовий продукт не повинна вводити в оману, зокрема, щодо: характеристик харчового продукту, у тому числі його категорії, характерних ознак, властивостей, складу, кількості, мінімального терміну придатності або дати "вжити до", країни походження або місця походження, способу виробництва (виготовлення); припущення за допомогою зовнішнього вигляду продукту, опису або графічних зображень про наявність у харчовому продукті певного компонента або інгредієнта, якщо насправді компонент або інгредієнт, який зазвичай присутній або використовується у даному харчовому продукті, замінено іншим компонентом або інгредієнтом.

Відповідно до Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (стаття 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Недобросовісною конкуренцією є такі дії у конкуренції, як, зокрема, поширення інформації, що вводить в оману (стаття 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

За змістом статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на намір цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 7, 11, 13-15 і 19 Закону N 236/96), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону N 2210, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону N 236/96). Така правова позиція викладена у постанові Великої Падати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі N 910/23000/17, у постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі N 910/18025/17, від 20.11.2018 у справі N 915/1253/17, від 02.06.2020 у справі N 915/1889/19, від 18.02.2021 у справі N 910/450/20 та від 05.10.2021 у справі N 910/15594/18, про які також зазначає скаржник у касаційній скарзі.

Таким чином, для кваліфікації дій позивача за ст.15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", і відповідно накладення штрафу, передбаченого ст.21 цього Закону, Комітетом має бути доведено, що позивачем поширюється інформація, яка вводить в оману і те, що такі дії є актом недобросовісної поведінки.

Для встановлення наявності порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", достатнім є встановлення факту повідомлення суб`єктом господарювання неповних, неточних, неправдивих відомостей, незалежно від кількості осіб, яким така інформація була надана.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Вирішуючи направити справу №910/378/21 на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Верховний суд у складі суддів Касаційного господарського суду в постанові від 20.01.2022 зазначив, що приймаючи рішення суди виходили з того, що експертні висновки, а саме: протокол випробувань ДП "Київоблстандартметрологія" N 0117СД від 19.02.2018, N 000964 д.к./19 від 28.05.2019, N 000966 д.к/19 від 28.05.2019, N 004038 д.к./19 від 24.10.2019, N 005272 д.к./19 від 29.11.2019, N 005319 д.к./19 від 06.12.2019, N 005317 д.к./19 від 06.12.2019, N 005360 д.к./19 від 12.12.2019, не містять інформації про досліджувані зразки (номерів партії масла та номерів пломб досліджуваного зразка), що унеможливлює ідентифікувати саме відібрані зразки з тими, щодо яких проводилися лабораторні дослідження, тобто відповідачем не доведено походження дослідженого масла в розрізі кожного окремого факту та не підтверджено наявності зв`язку виявлених зразків з діями позивача. Відтак, такі експертні висновки не можуть доводити вину позивача щодо виявлених порушень. Водночас, з рішення АМК вбачається, що як на підставу наявності в діях ТОВ "Богодухівський молзавод" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції АМК також посилається і на інші експертні дослідження (пункти 14.2, 15.1, 15.2, 16.1, 16.3, 20.1, 20.2 рішення АМК), які судами в оскаржуваних рішеннях не досліджені та не оцінені у їх сукупності, враховуючи вірогідність, з іншими доказами. Тобто, судами попередніх інстанцій "вибірково" надано оцінку деяким експертним дослідження, зазначеним в оскаржуваному рішенні АМК.

Згідно ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої інстанції та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Під час розгляду даної справи, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення АМК.

Надавши оцінку всім наявним в матеріалах справи доказам, під час нового розгляду справи №910/378/21, суд апеляційної інстанції встановив, що в основу оскаржуваного рішення, покладено наступні докази:

- Протокол випробування від 19.02.2018 №0117СД (Протокол 1);

- Протокол випробувань від 22.02.2016 №0151ПР (Протокол 2);

- Експертний висновок від 14.09.2018 №012433 д.к./18 (Висновок 1);

- Експертний висновок від 05.09.2018 №011701 д.к./18(Висновок 2);

- Експертний висновок від 03.07.2019 №01271 д.к./19 (Висновок 3);

- Експертний висновок від 28.05.2019 №000966 д.к./19 (Висновок 4);

- Експертний висновок від 24.05.2019 №000926 д.к./19 (Висновок 5);

- Експертний висновок від 24.10.2019 №004038 д.к./19 (Висновок 6);

- Експертний висновок від 28.05.2019 №00964 д.к./19 (Висновок 7);

- Експертний висновок від 06.12.2019 №005319 д.к./19 (Висновок 8);

- Експертний висновок від 29.11.2019 №005272 д.к./19 (Висновок 9);

- Експертний висновок від 06.10.2019 №005317 д.к./19 (Висновок 10);

- Експертний висновок від 12.12.2019 №005360 д.к./19 (Висновок 11);

- Експертний висновок від 08.01.2020 №004803 д.к./19 (Висновок 12);

- Експертний висновок від 27.12.2019 №12862-12938/19-х (Висновок 13);

- Експертний висновок від 23.10.2019 №003834 д.к./19 (Висновок 14);

- Експертний висновок від 30.10.2019 №004043 д.к./19 (Висновок 15);

Так, дослідивши зміст оскаржуваного рішення АМК, суд апеляційної інстанції встановив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Богодухівський молзавод» вчинено порушення, передбачене ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення на етикетці » (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману , шляхом н невизначеному колу осіб неправдивих відомостей:

- "масло солодковершкове селянське 73 % жиру";

- "масло солодковершкове екстра 83 % жиру";

- "ДСТУ 4399:2005",

зокрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту.

Зокрема, в основу оскаржуваного рішення покладені, зокрема, Протокол випробування від 19.02.2018 №0117СД (Протокол 1); Експертний висновок від 05.09.2018 №011701 д.к./18(Висновок 2); Експертний висновок від 03.07.2019 №01271 д.к./19 (Висновок 3); Експертний висновок від 28.05.2019 №000966 д.к./19 (Висновок 4); Експертний висновок від 24.05.2019 №000926 д.к./19 (Висновок 5); Експертний висновок від 24.10.2019 №004038 д.к./19 (Висновок 6); Експертний висновок від 28.05.2019 №00964 д.к./19 (Висновок 7); Експертний висновок від 06.12.2019 №005319 д.к./19 (Висновок 8); Експертний висновок від 29.11.2019 №005272 д.к./19 (Висновок 9); Експертний висновок від 06.10.2019 №005317 д.к./19 (Висновок 10); Експертний висновок від 12.12.2019 №005360 д.к./19 (Висновок 11); Експертний висновок від 23.10.2019 №003834 д.к./19 (Висновок 14);Експертний висновок від 30.10.2019 №004043 д.к./19 (Висновок 15), і дослідивши матеріали справи Комітету, що надані на диску, суд апеляційної інстанції встановив, що вказаними експертними висновками та протоколом випробування встановлено наявність у відібраних зразках масла солодковершкового "Екстра" 83 % та масла солодковершкового "Селянське" 73 % наявність немолочних жирів.

Також, матеріалами справи підтверджується, що відповідачем був встановлений на підставі належних доказів ланцюг постачання вказаної продукції масла на адреси місць відбору зразків від виробника - позивача до постачальників та їх покупців, про що в матеріалах Комітету наявні договори поставок, первинна документація тощо, що були надані продавцями, постачальниками на вимогу Комітету під час розгляду справи. Вказані документи містять ідентифікуючі відомості щодо виробника відібраних зразків масла - позивача, а отже суд апеляційної інстанції вважає встановленим факт належності таких зразків позивачеві. Доводи позивача в цій частині щодо вимог апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження наявними матеріалами справи.

Крім того, не знайшли свого підтвердження доводи позивача в частині того, що акти відбору зразків до Висновків від 28.05.2019 №000966 д.к./19 (Висновок 4), від 24.10.2019 №004038 д.к./19 (Висновок 6), від 28.05.2019 №00964 д.к./19 (Висновок 7), від 06.12.2019 №005319 д.к./19 (Висновок 8), від 29.11.2019 №005272 д.к./19 (Висновок 9), від 06.10.2019 №005317 д.к./19 (Висновок 10), від 12.12.2019 №005360 д.к./19 (Висновок 11) не містять номери пломб, в тому числі арбітражних зразків, оскільки така інформація у вказаних документах наявна, а отже позивач не був позбавлений можливості проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) щодо таких зразків.

Основні положення про докази та доказування, наведені у главі 5 Господарського процесуального кодексу України, передбачають, що докази мають бути досліджені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

Згідно з статтею 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 зі справи №910/4055/18, від 16.04.2019 зі справи № 925/2301/14).

Тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.

Належність, як змістовна характеристика та допустимість, як характеристика форми, є властивостями доказів, оскільки вони притаманні кожному доказу окремо і без їх одночасної наявності жодний доказ не може бути прийнятий судом.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України, допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні або не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК України).

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18; та від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 08.07.2021 у справі 915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20.

За таких обставин, з огляду на наявні в матеріалах справи належні, допустимі та достовірні докази, стандарт переваги більш вагомих доказів, суд апеляційної інстанції встановив, що відібрані зразки продукції за результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, містять в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", поширена щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалась Товариством протягом 2018 - 2019 років.

При цьому, ні під час розгляду справи Комітетом, ні під час судового розгляду справи, позивачем не було надано доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що, у свою чергу, на думку відповідача, вказує на чинність експертних висновків, а отже, експертні висновки (продукції за результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1) про невідповідність ДСТУ продукції ТОВ "Богодухівський молзавод", що була предметом дослідження, зокрема про наявність в маслі солодковершковому немолочних жирів, є чинними.

Таким чином, дії Товариства щодо поширення неправдивої інформації про склад Продукції (за результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1) є порушенням, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, що в силу приписів наведеної статті є належними доказами в підтвердження допущеного позивачем порушення, що є підставою для застосування до нього обумовлених законом санкцій, а отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку за наслідками апеляційного розгляду справи, що Рішення в цій частині ухвалено з повним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими (зокрема щодо поширення неправдивої інформації, що підтверджено результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, а зроблені Комітетом в цій частині висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи, і зроблені з дотриманням та правильним застосуванням норм матеріального чи процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни, скасування чи визнання недійсним оспорюваного Рішення у відповідності з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", саме за результатами Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, оскільки рішення відповідача в цій частині є обгрунтованим та законним, а отже, відсутні підстави для визнання його недійсним та скасування в судовому порядку.

При цьому, з висновками суду першої інстанції про те, що Комітет неповно з`ясувавши обставини, які мають значення для справи, визнав такі обставини встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13, що стало підставою для визнання недійсним та скасування Рішення - суд апеляційної інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції встановлено, що:

- в пунктах 14, 14.2. оскаржуваного рішення АМК зазначає, що до Київського Відділення надійшла заява Громадської організації "Всеукраїнська асоціація з питань захисту прав споживачів "Споживча довіра" (далі - ГО "Споживча довіра") від 03.09.2018 № 53/04С (вх. № 60-01/161-АМ від 05.11.2018) щодо наявності в діях ТОВ "Богодухівський молзавод" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зокрема, Комітет посилається на те, що відповідно до Протоколу випробувань державного підприємства "Київоблстандартметрологія" від 22.02.2018 №0151ПР (Протокол 2) масло "Селянське" 73 %, дата виготовлення - 09.01.2018 не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст жиру немолочного походження;

У розгляді справ зі спорів про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України про застосування заходів відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції господарським судам необхідно перевіряти додержання строків давності, передбачених статтею 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і статтею 28-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", з урахуванням того, що суб`єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за відповідне порушення, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності;

- згідно статті 28-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" суб`єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності за вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, якщо закінчився строк давності притягнення до відповідальності; строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення; перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про недобросовісну конкуренцію;

- з матеріалів справи №127-26.4/34-20 Комітету, що надані суду листом від 25.02.2021 №300-203/02-3010 (том 1 а.с. 135-136) на диску вбачається, що насправді, Комітет притягнув позивача до відповідальності за поширення оманливої інформації, що кваліфікується як недобросовісна конкуренція на основі Протоколу випробувань №0151ПР від 22.02.2016 масла "Селянське" 73 %, що вчинене 09.01.2016 року (дата виготовлення масла згідно протоколу - 09.01.2016, а отже саме ця дата є датою вчинення правопорушення, а не 09.01.2018), втім вказаних обставин Комітетом не враховано;

- розслідування за вказане правопорушення було розпочато розпорядженням адміністративної колегії Київського відділення у справі № 11/60/11-рп/к.19 від 29.01.2019, а отже, з пропуском трирічного строку притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, що сплив 10.01.2019, а отже Комітет безпідставно керуючись даними, що встановлені Протоколом 2, притягнув позивача до відповідальності за правопорушення, за яким минув строк давності притягнення до відповідальності;

- В пунктах 15, 15.1. оскаржуваного рішення АМК зазначає, що листом від 26.10.2018 № 04.2/16764 (вх. Київського відділення від 30.10.2018 № 60-01/3762) Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", зокрема, щодо масла солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018, що встановлено Експертним висновком Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 14.09.2018 № 012433 д.к./18 (Висновок 1);

- згідно наявного в матеріалах справи Комітету №127-26.4/34-20 Експертного висновку Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 14.09.2018 № 012433 д.к./18 (Висновок 1) вбачається, що об`єктом випробування за Висновком 1 є масло солодковершкове "Селянська", 73 % ТОВ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення 20.08.2018, а не масло "Екстра", 83 %;

- суд встановив невідповідність висновків, викладених у рішенні, дійсним обставинам справи, а саме встановлення Комітетом у оскаржуваному рішенні вчинення позивачем правопорушення у вигляді поширення на етикетці (упаковці) масла солодковершкового "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ "Богодухівський молзавод", дата виготовлення - 20.08.2018, на основі фактичних даних, що встановлені у Висновку 1, в якому об`єктом випробування була інша продукція;

- в пунктах 18, 19 оскаржуваного рішення АМК зазначає, що у грудні 2019 року по всій території України, за участю Громадської організації "Громадський контроль захисту прав споживачів" та журналістів телеканалу "1+1" проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проекту "СТОП фальсифікат";

- зразки масла було відібрано 17.12.2019 та 18.12.2019 громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та Державного підприємства "Укрметртестстандарт";

- результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва TOB "Богодухівський молзавод", а саме: масло солодковершкове "Селянське", 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019. Відповідно до Експертного висновку Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області № 004803 д.к./19 від 08.01.2020 (Висновок 12) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60 %. Відповідно до Протоколу випробувань Державного підприємства Укрметртестстандарт" № 12862-12938/19-х від 27.12.2019 (Висновок 13) масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75 %; масло солодковершкове "Екстра", 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019. Відповідно до Висновку 12 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 62,15 %. Відповідно до Висновку 13 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 73 %;

- з Висновку 12 вбачається, що об`єктами випробування є 77 зразки масла солодковершкового селянського, зразки якого відібрано заступником Голови правління Котехова О. Ю. в присутності кореспондента Ярмоля Н. С. та голови правління ГО "Громадський контроль захисту прав споживачів" Миронової В. В.;

- згідно Висновку 13 вбачається, що заявником є Громадська організація "Громадський контроль захисту прав споживачів", 77 зразків продукції було відібрано і доставлено представниками заявника, тобто громадською організацією.

- відбір зразків масла, що зазначені у Висновку 12 та Висновку 13 було здійснено неуповноваженими на це особами та з порушенням чинного на момент відбору зразків встановленого законодавством України порядку.

- при дослідженні доказів у справі, судом на диску було досліджено акти відбору, відповідно до яких було відібрано 59 зразків та 76 зразків, а отже не зрозумілим залишається дослідження лабораторією при наданні висновків №№ 12 та 13 77 зразків продукції. При цьому, ідентифікувати номер зразку, наданого на дослідження по акту відбору, та присвоєному номеру у висновках дослідження не вбачається за можливе.

- крім того, компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) (ч. 9 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин");

- згідно з п. 12 Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490 "Про затвердження порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акта відбору зразків" відбір зразків засвідчується актом відбору зразків, що складається за формою, встановленою законодавством (форма акту відбору зразків додається);

- відповідно до розділу ІІ акту відбору зразків затвердженого Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490 "Про затвердження порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акта відбору зразків" - для відбору зразків об`єктів необхідно заповнити наступні реквізити (назва об`єктів; потужність - виробник, країна походження; дата виробництва, дата "вжити до", мінімальний термін придатності; номер, серія партії; тип матриці зразка, його вага; вид, вік, ідентифікаційний номер тварини, від якої відібрано зразок; стадо, ферма);

- в подальшому зазначена вище інформація про відібраний зразок для його ідентифікації на всіх стадіях відбору та дослідження з акту відбору зразків переноситься до протоколу випробування або експертного висновку;

- натомість, у Висновку 12 та Висновку 13 відсутні відомості щодо виробника 77 зразків відібраного масла, у зв`язку з чим Комітет не міг встановити приналежність відібраних зразків масла солодковершкового селянського саме виробнику ТОВ "Богодухівський молзавод".

- відбір зразків продукції було виконано з порушенням порядку, визначеного Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", а саме щодо встановлення походження (виробника) конкретного зразку, а отже Комітет не міг встановити порушення позивачем вимог законодавства у сфері захисту від недобросовісної конкуренції на основі таких висновків (саме висновок №12 та № 13);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" є оператором ринку харчових продуктів, оскільки саме в управлінні позивача перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво та реалізація продукції - масла;

- Оператор ринку зобов`язаний забезпечити зберігання зразка, наданого йому на випадок арбітражного лабораторного дослідження (випробування), та поводження з ним у спосіб, що гарантує його юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). У разі втрати (знищення) зазначеного зразка або відмови оператора ринку від направлення його в установленому цим Законом порядку до визначеної акредитованої лабораторії для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) результати основного лабораторного дослідження (випробування) вважаються остаточними (ч. 10 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин");

- оператор ринку повідомляється про результати основного лабораторного дослідження (випробування) не пізніше двох робочих днів з дня їх отримання компетентним органом (ч. 11 ст. 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин");

- при цьому, порушення порядку відбору зразків позбавило позивача можливості провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) масла, оскільки арбітражні зразки масла у Висновках 12 та 13, не містять інформації про відібраний зразок для його ідентифікації на всіх стадіях відбору та дослідження;

- із 77 зразків відібраного масла лише в 15 зразках були виявлені немолочні жири, в інших зразка вміст немолочних жирів не виявлено;

- при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості. Результати повторних досліджень є остаточними (п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень);

- в матеріалах справи відсутні будь-які докази в підтвердження повторного відбору зразків масла з тієї ж самої партії у подвійній кількості, а також результати повторних досліджень, які відповідно до п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень є остаточними.

- Комітет неповно з`ясувавши обставини, які мають значення для справи, визнав такі обставини встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13.

Суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами в частині відсутності підстав притягнення до відповідальності позивача на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13 за порушення передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13.

Проте, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставини того, що Комітет неповно з`ясувавши обставини, які мають значення для справи, визнав такі обставини встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13 - не є підставами для скасування в цілому оспорюваного позивачем Рішення, адже за наслідками результатів експертних досліджень Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, підтверджено, що досліджувана за ними продукція, яка вироблена позивачем, містить в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", а отже, інформація щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалась Товариством протягом 2018 - 2019 років, а тому Комітет лише мав врахувати відповідні висновки на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13, проте, їх результати не свідчать про недійсність Рішення за іншими висновками, результати яких є чинними та не оспорювались (Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1).

При цьому, оспорюваним Рішенням визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Богодухівський молзавод» вчинено єдине порушення, передбачене ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення на етикетці » (упаковці) харчового продукту власного виробництва інформації, що вводить в оману , шляхом н невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове селянське 73 % жиру"; "масло солодковершкове екстра 83 % жиру"; "ДСТУ 4399:2005", зокрема, щодо його назви, складу, споживчих властивостей та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, зокрема, і за експертними дослідженнями Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, і що не спростовує вину позивача за допущене порушення саме за вказаними доказами підтвердження допущеного порушення.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що внаслідок того, що Комітет на основі Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13 неповно з`ясувавши обставини, які мають значення для справи, визнав такі обставини встановленими, що призвело до невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та безпідставно притягнув позивача до відповідальності за порушення передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" саме на підставі зазначених результатів випробувань, це є підставами для врахування таких обставин саме при визначенні штрафу, а не є підставами для скасування Рішення в цілому, чого не було враховано судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення.

Зокрема, позивач просив визнати недійсним та скасувати рішення Комітету з підстав необґрунтованості визначеного відповідачем штрафу в розмірі 20 602 673,00 грн., що покладений на позивача, а відповідач вказував про обгрунтованість застосованого до відповідача штрафу, і оцінюючи доводів учасників справи в цій частині, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення, відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", на товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" накладено штраф у розмірі 20 602 673 (двадцять мільйонів шістсот дві тисячі шістсот сімдесят три) гривні.

Згідно частини 1, 2 статті 20 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В пункті 78 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що за інформацією Державної фіскальної служби України, чистий дохід від реалізації продукції ТОВ "Богодухівський молзавод" за 2019 рік становить 610 154 000 (шістсот десять мільйонів сто п`ятдесят чотири тисячі) гривень.

У відзиві відповідач вказав, що покладений на позивача штраф у розмірі 20 602 673, 00 грн у перерахунку на відсотки становить 3,37 % від доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за 2019 рік, тобто не перевищує п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

Позивач, в свою чергу стверджує, що виручка від всього реалізованого масла в 2019 році склала 143 505 794, 77 грн, а саме масла 73 % та 83 % жиру (різних видів та об`ємів) - 132 159 634, 30 грн, що складає лише 21,6 відсотки від загальної виручки підприємства, про що в тому числі повідомлялось Комітету листом від 07.08.2020 вих. №10-0708 у відповідь на його вимогу №127-26/09-9696 від 10.07.2019 стосовно надання інформації щодо обсягів виробництва та реалізації масла солодковершкового селянського 72 % жиру та масла солодковершкового екстра 83 % за 2018 та 2019 роки.

Так, згідно рекомендаційних роз?яснень Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 № 39-р «Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», які надано відповідно до частини шостої статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) з метою однакового застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону та статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у частині підходів до визначення розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України (далі - Комітет) своїми рішеннями накладають штрафи відповідно до статті 52 Закону та статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

У роз?ясненнях зазначено, що під час розрахунку розміру штрафів за порушення Комітет керується принципами пропорційності, недискримінаційності та розумності:

- пропорційність передбачає співмірність розміру санкцій, які мають на меті не лише покарання за вчинене правопорушення, але й стримування від вчинення чи продовження таких порушень, з масштабом та характером порушення;

- недискримінаційність означає неприпустимість застосування до суб`єктів господарювання різних підходів в аналогічних випадках;

- розумність означає, що розмір штрафу має визначатися з урахуванням значення фактичних обставин кожного випадку для забезпечення справедливого балансу між публічними інтересами та правами й свободами учасників правовідносин.

Застосування штрафних санкцій не повинно призводити до позбавлення суб`єкта господарювання можливості конкурувати або до неможливості задоволення споживчого попиту.

Пунктом 8 Роз?яснення визначено, що під час визначення розрахункового базового розміру штрафу органами Комітету беруться до уваги: розмір доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням, або розмір витрат покупця при придбанні товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов`язаних із порушенням, на відповідній території в Україні, або якщо така реалізація/придбання впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, за час тривання порушення; тяжкість порушення; 3 необхідність забезпечення стримуючого ефекту; витрати покупця на придбання товару, пов`язані з порушенням, - розмір витрат, які були/могли бути понесені покупцем на придбання продукції (товарів, робіт, послуг), що відбулося з порушенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції (наприклад, за меншими цінами, ніж які існували б за умов значної конкуренції між покупцями на ринку), у разі, якщо б такого порушення не було і відповідні товари реалізувалися б за умов значної конкуренції.

При цьому, в матеріалах господарської справи №910/378/21 на момент розгляду справи судом першої інстанції відсутня звітність позивача, що була надана Комітету Державною фіскальною службою України та на яку посилається відповідач у пункті 78 оскаржуваного рішення.

Крім того, така звітність не надавалась відповідачем, в тому числі під час нового розгляду справи, хоча протокольною ухвалою від 04.08.2022 суд першої інстанції в тому числі задовольнив усне клопотання відповідача про надання додаткового строку для надання додаткових пояснень до 30.08.2022, які так і не були подані до суду.

Так, з огляду на надану позивачем інформацію щодо обсягів виробництва та реалізації масла солодковершкового селянського 72 % жиру та масла солодковершкового екстра 83 % різних виробників та різного об`єму за 2019 рік в таблицях (том 1, а.с. 84-85), що в тому числі міститься в матеріалах справи Комітету, суд першої інстанції встановив, що загальний обсяг реалізації позивачем всіх видів масла за 2019 рік становить 143 505 794, 77 грн., а р від реалізації масла 73 та 83 % жиру (різних видів та об`ємів та торгівельних марок) за 2019 рік становила 132 159 634, 30 грн.

Згідно пункту 7 Наказу "Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід" №290 від 29.11.1999: дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо).

Натомість, оскаржуване рішення стосується лише двох видів масла - масла солодковершкового "Селянське" 73 % та масла солодковершкового "Екстра" 83 % виробництва ТОВ "БМЗ", а отже розмір штрафу за вчинене позивачем правопорушення передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" має розраховуватись з урахуванням доходу від реалізації саме цих двох видів продукції виробництва позивача щодо яких встановлено порушення законодавства, а не на сукупний дохід від реалізації всіх видів продукції позивача. Крім того, відповідач при розрахунку відповідного штрафу, також повинен врахувати такі принципи, як пропорційність, недискримінаційність та розумність, оскільки розмір штрафу має визначатися з урахуванням значення фактичних обставин кожного випадку для забезпечення справедливого балансу між публічними інтересами та правами й свободами учасників правовідносин.

При цьому, матеріали справи містять докази, що позивач виробляє не тільки масло "Селянська 73%" та масло "ЕКСТРА 83%" ТМ "Богодухівський молзавод", а і інші види продукції (масло під іншими ТМ), а також іншу молочну продукцію.

Згідно частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

В свою чергу, як встановлено судом апеляційної інстанції, в діях позивача наявне порушення передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (за наслідками результатів експертних досліджень Висновку 2, Висновку 3, Висновку 4, Висновку 5, Висновку 6, Висновку 7, Висновку 8, Висновку 9, Висновку 10, Висновку 11, Висновку 14, Висновку 15, Протоколу 1, підтверджено, що досліджувана за ними продукція, яка вироблена позивачем, містить в своєму складі жири немолочного походження, що не є маслом солодковершковим у розумінні законодавства та свідчить про те, що інформація "масло солодковершкове", "ДСТУ 4399:2005", а отже, інформація щодо такої продукції, є неправдивою та системно поширювалась Товариством протягом 2018 - 2019 років), що тягне за собою накладення штрафу, натомість, враховуючи те, що Комітетом при розрахунку штрафу не враховано висновки Протоколу 2, Висновку 1, Висновку 12 та Висновку 13, а також безпідставно не застосовано такі принципи, як пропорційність, недискримінаційність та розумність, оскільки розмір штрафу має визначатися з урахуванням значення фактичних обставин кожного випадку для забезпечення справедливого балансу між публічними інтересами та правами й свободами учасників правовідносин, а також відсутність доказів, на підставі яких Комітетом визначався штраф, враховуючи те, що суд позбавлений права втручатись у відповідну дискрецію Комітету щодо визначення розміру штрафу, який наділений такою дискрецію в силу приписів вищенавдених норм закону, а тому пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" штрафу у розмірі 20 602 673грн. підлягає визнанню недійсним та скасуванню в судовому порядку.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що Комітет не позбавлений права здійснити відповідний належний розрахунок штрафу, з урахуванням як вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", так і з урахуванням рекомендаційних роз?яснень Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 № 39-р «Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», зокрема, враховуючи і принципи розумності, пропорційності та недискримінаційності, з урахуванням того, що справедливим у даному контексті є нарахування штрафу, виходячи з виручки реалізації продукції, пов?язаної з порушенням, проте, суд апеляційної інстанції наголошує, що у даному випадку він не має права втручатись у відповідну дискрецію позивача щодо визначення розміру штрафу.

В свою чергу, скаржник - Антимонопольний комітет України - наголошував, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що він не погоджується із самим підходом до визначення штрафу та визначення бази для вирахування штрафу, у зв?язку з чим скаржник просив на стадії апеляційного розгляду справи просив приєднати до матеріалів справи копію листа Державної податкової служби від 26.03.2020 № 3154/5/99-00-04-02-01-05, поновивши процесуальний строк на подачу такого доказу.

Отже, відповідачем на стадії апеляційного розгляду справи подано додаткові докази, які він просив врахувати при вирішенні спору, і щодо прийняття зазначеного доказу та їх оцінки суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За приписами частини 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог.

Ч. 1, 2, 3 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України визначено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви, а відповідач - разом з відзивом.

Ч. 4 с. 80 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Відповідно до приписів частин першої та третьої ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Наведені положення передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи", і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою). Близька за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 909/722/14.

Відповідно до висновку щодо застосування приписів статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом, зокрема, у постановах від 06.02.2019 зі справи № 916/3130/17 та від 18.06.2020 зі справи № 909/965/16, від 26.02.2019 зі справи № 913/632/17 єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному разі - позивача).

При цьому за імперативним приписом частини четвертої статті 13 названого Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

З урахуванням викладеного, враховуючи те, що відповідачем не наведено об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, як подання доказу по справі з причин, що не залежали від нього, ні в суді першої інстанції, ні у строк, встановлений судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження у справі за апеляційною скаргою відповідача від 09.12.2022, як не вказано і обгрунтованих підстав пропуску відповідного строку на подання вказаного доказу, а тому прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданого доказу без урахування наведених вище критеріїв у вирішенні питання про прийняття судом апеляційної інстанції такого доказу матиме наслідком порушення приписів статті 269 ГПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції не приймає доказ, поданий скаржником на стадії апеляційного розгляду справи, і здійснює розгляд справи з урахуванням обсягу доказів, поданих суду першої інстанції до ухвалення оскаржуваного рішення.

Крім того, як зазначалось вище, звітність не надавалась відповідачем, в тому числі під час нового розгляду справи, хоча протокольною ухвалою від 04.08.2022 суд першої інстанції в тому числі задовольнив усне клопотання відповідача про надання додаткового строку для надання додаткових пояснень до 30.08.2022, які так і не були подані до суду першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не приймає подані відповідачем додатковий доказ на стадії апеляційного розгляду справи, з огляду на приписи ч. 3 ст. 269 ГПК України, та відмовляє у поновленні пропущеного строку на його подання.

Отже, з урахуванням завдань господарського судочинства, дослідивши наявні у справі докази як кожен окремо, так і в сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" підлягають задоволенню частково, а саме пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" штрафу у розмірі 20 602 673грн. підлягає визнанню недійсним та сксуванню, а в решті позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" - слід відмовити з підстав, наведених у даній постанові.

Інші доводи, обгрунтування, пояснення учасників спору враховані судом апеляційної інстанції, проте, є такими, що не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, з урахуванням мотивів даної постанови.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" підлягають задоволенню частково, а саме пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" штрафу у розмірі 20 602 673грн. підлягає визнанню недійсним та сксуванню, а в решті позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" - слід відмовити з підстав, наведених у даній постанові.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржниками в апеляційних скаргах, знайшли своє часткове підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку (зокрема, в частині доводів позивача про невідповідність висновків у мотивувальній частині стосовно підстав прийняття відповідного рішення, а також в частині доводів відповідача про законність прийнятого рішення в частині пункту 1), у зв?язку з чим оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права (ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України), у зв`язку з чим на підставі п. 1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21 підлягає скасуванню в частині повного скасування та визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, і у скасованій частині приймається нове рішення, а саме: позовні Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" підялгають частковому задоволенню, пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" штрафу у розмірі 20 602 673грн. підлягає визнанню недійсним та скасуванню, а в решті позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" - слід відмовити, з підстав, наведених у даній постанові.

Розподіл судових витрат

Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином: з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" підлягають стягненню витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 135,00 грн. та 1 702,00 грн. за подачу апеляційної скарги. В решті судовий збір за подачу позову та апеляційної скарги слід залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод", а судовий збір за подачу апеляційної скарги Антимонопольним комітетом України - на Антимонопольний комітет України, оскільки спір у справі виник саме внаслідок дій обох сторін.

Керуючись ст. ст. 76-79, 86, 129, 233, 269, 270, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21 - задовольнити частково.

2. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21 - задовольнити частково.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі № 910/378/21 - скасувати в частині повного скасування та визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

4. Прийняти нове рішення у скасованій частині, а саме: позовні Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" задовольнити частково.

5. Визнати недійсним та скасувати пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" штрафу у розмірі 20 602 673грн.

6. В решті позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" - відмовити.

7. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (62103, Харківська обл., м. Богодухів, пров. Харківський, 6; ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 135,00 грн. та 1 702,00 грн. за подачу апеляційної скарги.

8. В решті судовий збір за подачу позову та апеляційної скарги - залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод", а судовий збір за подачу апеляційної скарги Антимонопольним комітетом України - на Антимонопольний комітет України.

9. Матеріали справи № 910/378/21 повернути Господарському суду м. Києва, доручивши видати накази на виконання даної постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата підписання постанови: 17.11.2023.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Є.Ю. Шаптала

О.В. Тищенко