ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2023 р. Справа №909/1003/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Желік М.Б.

суддів Орищин Г.В.

Галушко Н.А.

за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Плутон Іс №14/07 від 14.07.2023 (вх.ЗАГС. №01-05/2332/23 від 18.07.2023)

на ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 29.06.2023 (суддя Стефанів Т.В., повний текст рішення складено 04.07.2023)

у справі № 909/1003/22

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Плутон ІС»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Компанія Міко»

про стягнення заборгованості в сумі 1 997 079 грн. 78 к., з яких: 1 632 992 грн. 40 к. вартість неякісного товару, 326 598 грн. 48 к. 20 % штрафу за порушення умов зобов`язання щодо якості товару та 37488 грн. 90 к. витрат на випробування опор,

за участю представників:

від апелянта (позивача): Крючкова О.В. адвокат (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Сніцаренко А.А. адвокат (в режимі відеоконференції)

Учасникам процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46, Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 29.06.2023 у справі №909/1003/22 повернуто до стадії підготовчого провадження у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Плутон ІС» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Компанія Міко» про стягнення заборгованості в сумі 1997079 грн 78 к., з яких: 1632992 грн 40 к. вартість неякісного товару, 326598 грн 48 к. 20 % штрафу за порушення умов зобов`язання щодо якості товару та 37488 грн 90 к. витрат на випробування опор; задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Компанія Міко» №102 від 15.05.2023 (вх. № 5699/23 від 07.03.2023) про призначення експертизи; призначено комплексну судову металознавчу та будівельно-технічну експертизу; витребувано в Управління капітального будівництва міськвиконкому м. Івано-Франківськ проектно-кошторисну документацію по об`єкту: «Тролейбусна лінія «вул. Мазепи - Південний бульвар - Північний бульвар» в м. Івано-Франківську. Нове будівництво»; витребувано у Комунального підприємства «Електроавтотранс» Івано-Франківської міської ради Контрактну угоду № UPTF-IFT-3 від 15 вересня 2020 року «Будівництво нової тягової підстанції (ТПП-15) потужністю 2x1600 кВА та тролейбусної лінії «вул. Гетьмана Мазепи - Південний Бульвар - Північний Бульвар» зі всіма додатками; проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; витрати за проведення експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Компанія Міко»; зупинено провадження у справі на час проведення експертизи.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 29.06.2023 по справі №909/1003/22 про повернення до стадії підготовчого провадження та призначення комплексної судової металознавчої та будівельної-технічної експертизи та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні клопотання ТзОВ «Торговий дім «Компанія Міко» про призначення експертизи відмовити в повному обсязі.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2023 справу №909/1003/22 передано до розгляду колегії суддів у наступному складі: Желік М.Б. - головуючий суддя (суддя-доповідач), члени колегії судді Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 24.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ «Плутон Іс» на ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 29.06.2023 у справі №909/1003/22 в частині призначення комплексної судової металознавчої та будівельної-технічної експертизи у справі; відмовлено у відкритті апеляційного провадження в частині повернення до стадії підготовчого провадження; призначено розгляд справи на 23.08.2023.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23.08.2023 розгляд справи відкладено на 27.09.2023.

25.08.2023 на адресу суду від ТзОВ ТД «Компанія «Міко» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. №01-04/5688/23), в якому відповідач просить залишити оскаржену ухвалу без змін.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.09.2023 розгляд справи відкладено на 25.10.2023.

24.10.2023 на електронну адресу суду надійшло клопотання апелянта(вх.№01-04/6987/23), в якому він просить поставити на вирішення експертизи ряд додаткових питань, надати сторонам для ознайомлення методику проведення випробувань за сім днів до початку випробувань у лабораторії, скасувати ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 29.06.2023 у справі №909/1003/22 в тому числі щодо витребування в Управління капітального будівництва міськвиконкому м.Івано-Франківськ проектно-кошторисної документації та витребування у КП «Електроавтотранс» Івано-Франківської міської ради контрактної угоди.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 25.10.2023 розгляд справи відкладено на 08.11.2023.

06.11.2023 на електронну адресу суду надійшло заперечення відповідача на клопотання позивача від 24.10.2023, у якому відповідач просить залишити оскаржену ухвалу без змін.

В судовому засіданні 08.11.2023 представник апелянта (позивача) вимоги апеляційної скарги підтримала з урахуванням клопотання вх.№01-04/6987/23 від 24.10.2023.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги, а також проти задоволення клопотання позивача вх.№01-04/6987/23 від 24.10.2023 заперечив, просив залишити оскаржену ухвалу без змін.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Розгляд справи в суді першої інстанції. Короткий зміст позовних вимог позивача, клопотання відповідача про призначення експертизи та оскарженої ухвали.

05.12.2022 ТзОВ «Плутон ІС» звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до ТзОВ «Торговий дім «Компанія Міко» про стягнення заборгованості в сумі 1997079,78 грн., з яких: 1632992,40 грн вартість неякісного товару, 326598,48 грн 20 % штрафу за порушення умов зобов`язання щодо якості товару та 37488,90 грн витрат на випробування опор.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач зобов`язався поставити позивачу опори контактної мережі та арматуру фундаменту на підставі та на умовах договору поставки №26 від 09.08.2021, однак здійснив поставку неякісного товару, що зумовило додаткові витрати для позивача: на проведення випробувань опор у вимірювальній лабораторії, на роботи по заміні неякісного товару та придбання опор у іншого виробника у скорочені терміни за завищеною ціною.

Відповідач не погодився виконати вимогу забрати неякісний товар, повернути сплачені за товар кошти та відшкодувати витрати, тому позивач звернувся з позовом до суду і просить стягнути з відповідача вартість неякісного товару, штраф за порушення умов договору щодо якості товару та витрати на випробування товару.

У відзиві на позов відповідач стверджує, що виготовлення та постачання товару відбувалось у суворій відповідності до вимог узгодженого сторонами додатку №2 до договору, який містить технічні вимоги та креслення товару, а можлива невідповідність опор контактної мережі вимогам щодо прогину є наслідком невідповідності проектної документації або технічних вимог, які було надано та узгоджено позивачем, вимогам ДБН В2.3-18:2007, а не порушеннями з боку відповідача або виробника товару, визначених у додатку 2 до договору технічних вимог.

07.03.2023 відповідач звернувся до суду з клопотанням про призначення судової будівельно-технічної експертизи, а згодом надав відповідь Міністерства юстиції України про необхідність звернення безпосереднього до науково-дослідних установ судових експертиз щодо можливості проведення такої експертизи та копії адвокатських запитів до ряду установ.

Позивач у клопотанні від 19.04.2023 заперечував проти призначення експертизи, оскільки в Україні відсутні науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України, які мають обладнання для проведення будівельно-технічної експертизи для вирішення питань, заявлених відповідачем у клопотанні про проведення експертизи, що підтвердив відповідним листом Міністерства юстиції України.

Протокольною ухвалою суд першої інстанції закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 19.04.2023 відмовлено у задоволенні клопотання ТзОВ «ТД «Компанія Міко» №34 від 07.03.2023 про призначення експертизи.

15.05.2023 відповідач знову звернувся до суду з клопотанням про повернення на стадію підготовчого провадження та призначення експертизи, у якому просив призначити комплексну судову металознавчу та будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1) Чи відповідають опори контактної мережі марки 13 ASP (d)-1850 F технічним умовам, зазначеним у додатку №2 до договору поставки №26 від 09.08.2021?

2) Чи можливе використання опор контактної мережі марки 13 АSР(d)-1850F з навантаженням 1850 кгс без їх фізичної руйнації чи незворотної деформації?

3) Чи відповідають технічні вимоги, визначені у додатку №2 до договору поставки №26 від 09.08.2021, умовам проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Тролейбусна лінія «вул. Мазепи - Південний бульвар - Північний бульвар» в м. Івано-Франківську. Нове будівництво» та технічній документації і кресленням, що є частиною контрактної угоди №UPTF-IFT-3 від 15 вересня 2020 року «Будівництво нової тягової підстанції (ТПП-15) потужністю 2x1600 кВА та тролейбусної лінії «вул. Гетьмана Мазепи - Південний Бульвар - Північний Бульвар»?

4) Чи могло збирання опори 13 АSР(d)-1850F із порушенням глибини насаджування верхньої частини на нижню під час монтажу, вплинути на її технічні характеристики в частині показника жорсткості (прогину)?

5) Чи відповідають опори контактної мережі марки 13 ASP(d)-1850F вимогам п.8.3. ДБН 2.3.18:2007 «Трамвайні та тролейбусні лінії. Загальні вимоги для проектування»?

6) У разі невідповідності опор контактної мережі марки 13 ASP(d)-1850F вимогам п.8.3. ДБН 2.3.18:2007 «Трамвайні та тролейбусні лінії. Загальні вимоги для проектування», зазначити, чи є така невідповідність наслідком неякісного виготовлення зазначених виробів або наслідком того, що вимоги зазначених ДБН не були враховані під час їх проектування?

З метою проведення експертизи відповідач просив також витребувати в Управління капітального будівництва міськвиконкому м. Івано-Франківськ проектно-кошторисну документацію по об`єкту: «Тролейбусна лінія «вул. Мазепи - Південний бульвар - Північний бульвар» в м. Івано-Франківську. Нове будівництво», витребувати у Комунального підприємства «Електроавтотранс» Івано-Франківської міської ради контрактну угоду №UPTF-IFT-3 від 15.09.2020 «Будівництво нової тягової підстанції (ТПП-15) потужністю 2x1600 кВА та тролейбусної лінії «вул. Гетьмана Мазепи - Південний Бульвар - Північний Бульвар» зі всіма додатками.

Проведення експертизи відповідач просив доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. До клопотання додано відповідь Одеського НДІСЕ про можливість проведення експертизи.

Позивач проти задоволення клопотання про призначення експертизи заперечував.

Постановляючи оскаржену ухвалу про призначення судової експертизи, місцевий господарський суд, дійшов висновку про те, що встановлення обставин, які входять до предмету доказування при вирішенні цього спору, потребує спеціальних знань, отже, необхідно призначити комплексну металознавчу та будівельно-технічну експертизу, а також витребувати необхідні для проведення експертизи матеріали в Управління капітального будівництва міськвиконкому м. Івано-Франківськ та в КП «Електроавтотранс» Івано-Франківської міської ради.

Узагальнені доводи апелянта (позивача) та відповідача.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано наступними доводами (із врахуванням відмови у відкритті апеляційного провадження в частині повернення до стадії підготовчого провадження):

- суд помилково та необґрунтовано призначив експертизу, не надавши оцінку вже наявному в матеріалах справи висновку експерта, чим порушив ст.99 ГПК України, адже в матеріалах справи міститься висновок Вимірювальної лабораторії ФОП Кархут І.І., затверджений протоколом №07/2022, від 27.06.2022 відповідно до якого випробувальна опора контактної мережі марки 13 ASP(d) 1850F, що виготовлена фірмою «Mitas Poles» (Туреччина), не відповідає вимогам п.8.3.ДБН В2.3-18:2007 щодо показника жорсткості (прогину), не відповідає вимогам п.11.9 ДСТУ Б В.2.6-199:2014 щодо довжини відправного елемента, однак, суд з незрозумілих причин не взяв до уваги цей висновок;

- суд порушив передбачене у ч.3 ст.99 ГПК України право позивача подати свої запитання експерту та помилково не зазначив про право позивача бути присутність при проведенні експертизи;

- питання, які суд ставить перед експертом стосуються лише опори контактної мережі марки 13 ASP(d) 1850F, тоді як предметом спору є поставка неякісного товару: опора 10 ASP(d)-1850F 13 шт., опора 12 ASP(d)-1850F 6 шт. та арматура фундаменту М36 400х610х770х6h1500 19 шт., тобто навіть якщо судова експертиза буде проведена, то висновок експерта не вирішить спірних питань щодо поставки переліченого неякісного товару, що також є предметом договору;

- суд помилково та незаконно прийняв рішення про витребування контракту, який укладено поза межами правовідносин сторін у справі, та є суто особистою внутрішньою господарською діяльністю позивача зі своїми контрагентами, чим порушив ч.2 ст.237 ГПК України, оскільки контрактна угода №UPTF-IFT-3 від 15.09.2020, її умови та зобов`язання сторін цієї угоди не є предметом спору у цій судовій справі, ні КП «Електроавтотранс» Івано-Франківської міської ради, ні Управління капітального будівництва міськвиконкому м.Івано-Франківськ не є сторонами у справі;

- суд не взяв до уваги те, що у відзиві та листі №03/11 від 03.11.2022 погоджується, що товар не відповідає вимогам ДБН, а отже відсутній спір щодо відповідності опор вимогам будь-яких ДБН чи стандартів визначених в договорі та додатках до нього.

У клопотанні вх.№01-04/6987/23 від 24.10.2023 позивач просить суд поставити питання експерту в наступній редакції:

Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 13 ASP (d)-1850 F під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007?

Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 12 ASP (d)-1850 під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007?

Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 10 ASP (d)-1850 під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007?

Лабораторні дослідження опор провести у присутності сторін у справі;

- надати сторонам методику проведення випробувань за сім днів до початку випробувань у лабораторії.

Також у клопотанні позивач просить скасувати оскаржену ухвалу в частині витребування в Управління капітального будівництва міськвиконкому м. Івано-Франківськ проектно-кошторисну документацію по об`єкту: «Тролейбусна лінія «вул. Мазепи - Південний бульвар - Північний бульвар» в м. Івано-Франківську. Нове будівництво» та витребування у Комунального підприємства «Електроавтотранс» Івано-Франківської міської ради Контрактну угоду № UPTF-IFT-3 від 15 вересня 2020 року «Будівництво нової тягової підстанції (ТПП-15) потужністю 2x1600 кВА та тролейбусної лінії «вул. Гетьмана Мазепи - Південний Бульвар - Північний Бульвар» зі всіма додатками.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наводить наступні аргументи на спростування доводів апеляційної скарги:

- заявляючи позовну вимогу про стягнення вартості неякісного товару, позивач сам провів випробування, висновки якого стали основою позовних вимог, проте в матеріалах справи відсутні докази наявності атестату про акредитацію за стандартом ДСТУ ISO/IEC 17025:2017 у Вимірювальної лабораторії ФОП Кархут І.І., що обґрунтовано ставить під сумнів достовірність і правильність проведених досліджень, на які у позовній заяві покликається позивач;

- вироби, якість яких ставить під сумнів позивач є складними конструкціями, тому у відповідача є об`єктивні підстави вважати, що причиною отримання зазначених у протоколі №07/2022 від 27.06.2022 результатів було неналежне збирання опори, яка випробовувалася, також випробовування було неповним (збільшення до передбаченого договором нормативного навантаження до 1850 кгс не робилося з міркувань безпеки та можливої безповоротної деформації опори) та проводилося без участі представника відповідача;

- клопотання про призначення експертизи було заявлено ще 15.05.2023. розглядалось судом протягом кількох судових засідань, тому позивач мав достатньо часу для подання суду пропозицій щодо експертної установи та питань, які на його думку, потребують вирішення експертом;

- стосовно доводу апелянта про те, що питання, які ставить суд перед експертом стосуються лише опори контактної мережі марки 13 ASP(d) 1850F, тоді як предметом спору є поставка виробів і інших марок, відповідач зазначає, що наявний в матеріалах справи протокол досліджень вимірювальної лабораторії ФОП Кархут І.І. також стосується виключно марки 13 ASP(d) 1850F та обґрунтовано ставиться відповідачем під сумнів, що і стало передумовою подання клопотання про призначення судової експертизи, натомість доказів невідповідності умовам договору або вимогам ДБН В2.3-18:007 щодо показника жорсткості (прогину) опор інших марок матеріали справи не містять взагалі, тому відповідач не ставив перед судом питань щодо експертизи інших виробів;

- проектна документація на опори, які постачалися за договором, була розроблена та затверджена як частина проектно-кошторисної документації об`єкта «Тролейбусна лінія «вул.Мазепи Південний бульвар Північний бульвар» раніше, ніж сторони у цій справі уклали договір поставки, а позивач мав замовити у відповідача товар та зафіксувати у договорі технічні вимоги до нього, які відповідають зазначеній проектно-кошторисній документації, також листом Одеського НДІСЕ повідомляється, що для проведення дослідження обов`язково потрібна проектно-конструкторська документація;

- відповідач не визнає і не визнавав, що товар не відповідає вимогам ДБН В2.3-18:007, натомість відповідач зазначав, що невідповідність опор вимогам ДБН В2.3-18:007 не є порушенням умов договору, але не визнавав факту такої невідповідності, адже цю обставину не доведено належними та допустимими доказами у справі інженерний аналіз виробника Mitas Pole викладено іноземною мовою, без офіційного перекладу, має велику кількість цифрових показників та не містить сформульованих однозначних висновків, з нього не зрозуміло яких саме виробів стосуються ці показники.

У запереченні щодо клопотання позивача вх.№01-04/6987/23 від 24.10.2023 відповідач звертає увагу, що в апеляційній скарзі позивач просив скасувати ухвалу про призначення судової експертизи повністю, проте у заявленому клопотанні фактично просить змінити цю ухвалу і поставити на вирішення експертів інші питання, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції під час вирішення питання про призначення експертизи, при цьому позивач не наводить об`єктивних причин, які перешкоджали поставити такі питання в суді першої інстанції. На переконання позивача, таке клопотання подане з порушенням меж перегляду справи в апеляційній інстанції. Також позивач, заявляючи клопотання про постановлення на вирішення експертизи власних питань, не зазначає про готовність сплатити вартість такої експертизи.

Підстави позову та докази, на які покликається позивач. Заперечення відповідача та докази, на які він покликається.

Підставами заявленого позову є обставини поставки неякісного товару, на підтвердження чого позивач подав суду:

- договір поставки №26 від 09.08.2021, відповідно до якого ТзОВ «Торговий дім «Компанія Міко» (постачальник) зобов`язався поставити опори контактної мережі: 12 ASP(d)-1850F, 10 ASP(d)-1850F, 13 ASP(d) 1850F та арматуру фундаменту М36 400х610х770х6 h1500, відповідно до технічних умов, зазначених у додатку №2 до договору (п.1 договору); загальна сума договору складає 1 632 992,40 грн. (п.1.3.); поставка товару здійснюється за адресою м.Івано-Франківськ, вул. Тролейбусна, 40; постачальник гарантує якість і відповідність товару якості, нормам, стандартам або технічним умовам, що діють в Україні (включаючи п.8.3. ДБН В.2.3-18:2007) (п.4.2.); постачальник зобов`язаний у разі виявлення невідповідності товару за якістю здійснити заміну неякісного товару (п.4.5.);

- специфікацію №1 до договору поставки №26 від 09.08.2021, відповідно до якої узгоджено кількість, ціну товару, порядок оплати;

- специфікацію №2 до договору поставки №26 від 09.08.2021, відповідно до якої узгоджено технічні вимоги (технічні паспорти опор контактної мережі 12 ASP(d)-1850F, 10 ASP(d)-1850F, 13 ASP(d) 1850F, у яких вказано: навантаження на опору Р=1850 кгс, металоконструкція відповідає наступним стандартам ДСТУ Б В.2.6-75:2008 та ДСТУ Б В.2.6-199:2014, та арматури фундаменту з цинкуванням верхньої частини арматури фундаменту);

- видаткову накладну №266 від 24.09.2021 про поставку арматури фундаменту в кількості 19 шт. загальною вартістю 301 142,40 грн. (з ПДВ), товаро-транспортну накладну №369 від 24.09.2021 та довіреність №135 від 23.09.2021, видану ТзОВ «Плутон ІС» менеджеру зі збуту на отримання товару, паспорт арматури фундаменту №216 ТзОВ «Торговий дім «Компанія Міко», у якому вказано загальні відомості про виріб, основні технічні дані і характеристики;

- копію електронного листа позивача LS_241 від 14.12.2021, адресованого відповідачу, з повідомленням про наявність слідів корозії на арматурі (тобто відсутність цинкування) з доданими фото;

- видаткову накладну №458 від 14.12.2021 про поставку опор 10 ASP(d)-1850F 13 шт., 12 ASP(d)-1850F 3 шт., 13 ASP(d) 1850F 6 шт. загальною вартістю 1331850,00 грн. (з ПДВ), товаро-транспортну накладну №562 від 14.12.2021, довіреність №172 від 10.12.2021, видану ТзОВ «Плутон ІС» менеджеру зі збуту на отримання товару, технічні паспорти опор, сертифікат відповідності металоконструкцій конічних ТМ «Fortis», виробник Mitas Industry Inc.;

- акт звірки взаємних розрахунків станом за 2021 рік, підписаний сторонами, та платіжні доручення на підтвердження того, що розрахунки між сторонами проведено в повному обсязі;

- копії електронних листів позивача, адресованих відповідачу з повідомленням про прогин опор (в тому числі з розрахунками виробника Mitas Industrу, які за твердженням позивача підтверджують невідповідність виробів п.4.2. договору поставки у частині відповідності ДБН В.2.3-18:2007);

- договір №45-2022 від 20.06.2022 на створення (передання) науково-технічної продукції між ФОП Кархут І.І. (виконавець) та ТзОВ «Плутон ІС» (замовник), технічний акт приймання-здачі робіт згідно з договором №45-2022 від 20.06.2022, критерії випробувань, протокол №07/2022 від 27.06.2022 за результатами контрольних випробувань стояків сталевих опор контактної мережі марки 13 ASP(d) НОМЕР_1 , виготовлених фірмою «Mitas Poles», згідно з яким випробувана опора контактної мережі марки 13 ASP(d) НОМЕР_1 , що виготовлена фірмою «Mitas Poles» (Туреччина) в 2022 році відповідає вимогам п.4.1. ДСТУ Б В.2.6-75:2008 щодо наявності конструкторської документації, не відповідає вимогам п.8.3. ДБН В 2.3.-18:2007 щодо показника жорсткості (прогину), не відповідає не вимогам п.11.9 ДСТУ Б В.2.6-199:2014 щодо довжини відправного елемента та відповідає вимогам щодо товщини деталей, відповідає п.14.12 ДСТУ Б В.2.6-199:2014 щодо товщини цинкового покриття;

- дефектний акт №1 від 10.06.2022 складений представниками будівельної організації ТзОВ «ЗахідніЕнергоТехнології», замовника КП «Електротранс» та генпідрядної організації ТзОВ «Плутон ІС», про те, що у товарі, поставленому ТзОВ «Торговий дім «Компанія «Міко» в рамках виконання договору поставки №26 від 09.08.2021, виявлений недолік при влаштуванні контактної мережі виявлено значний прогин опор, що перевищує вимоги п.8.3. ДБН В 2.3.-18:2007;

- копії перших чотирьох сторінок контрактної документації «Будівництво нової тяглової підстанції (ТПП-15) потужністю 2х1600 кВА та тролейбусної лінії «вул.Гетьмана Мазепи Південий Бульвар Північний бульвар» №UPTF-IFT-3 від 15.09.2020, відповідно до якої КП «Електротранс» Івано-Франківської міської ради (замовник) та ТзОВ «Плутон ІС» (підрядник) погодили умови співпраці щодо проектування, виробництва, випробування, доставки, монтажу, завершення і введення в експлуатацію об`єктів - тяглової підстанції та тролейбусної лінії.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, вказує:

- невідповідність опор вимогам п.8.3. ДБН В 2.3.-18:2007 не може розглядатись як порушення умов договору з боку відповідача;

- протокол №07/2022 від 27.06.2022 за результатами контрольних випробувань стояків сталевих опор контактної мережі марки 13 ASP(d) 1850F, проведених вимірювальною лабораторією ФОП Кархут І.І., містить недоліки, зокрема, випробування проводилося тільки щодо однієї опори однієї марки 13 ASP(d) 1850F, хоча їх було поставлено шість, зазначені у протоколі розміри та прості математичні розрахунки свідчать про те, що позивач виконав збирання опори із порушенням глибини насаджування, при цьому монтаж секцій виробу не належав до договірних зобов`язань відповідача;

- цинкування верхньої частини арматури було виконане силами виробника арматури ТзОВ «Проайт Сервіс» на замовлення відповідача, при прийманні товару покупець претензій не пред`явив (хоча наявність корозії чи відсутність цинкування встановлюються шляхом візуального огляду), акт невідповідності якості не складався, лише 14.12.2021 позивач звернувся до відповідача щодо виявлення слідів корозії на партії товару, поставленій 24.09.2021, тобто майже три місяці товар перебував у володінні розпорядженні позивача.

Для підтвердження зазначених обставин відповідач просив призначити судову експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1) Чи відповідають опори контактної мережі марки 13 АSР(d)-1850F технічним умовам, зазначеним у Додатку № 2 до Договору поставки № 26 від 09.08.2021?

2) Чи можливе використання опор контактної мережі марки 13 АSР(d)-1850F з навантаженням 1850 кгс без їх фізичної руйнації чи незворотної деформації?

3) Чи відповідають технічні вимоги, визначені у Додатку № 2 до Договору поставки № 26 від 09.08.2021, умовам проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Тролейбусна лінія " вул. Мазепи - Південний бульвар - Північний бульвар" в м. Івано-Франківську. Нове будівництво" та технічній документації і кресленням, що є частиною Контрактної угоди № UPTF-IFT-3 від 15 вересня 2020 року "Будівництво нової тягової підстанції (ТПП-15) потужністю 2x1600 кВА та тролейбусної лінії "вул. Гетьмана Мазепи - Південний Бульвар - Північний Бульвар"?

4) Чи могло збирання опори 13 АSР(d)-1850F із порушенням глибини насаджування верхньої частини на нижню під час монтажу, вплинути на її технічні характеристики в частині показника жорсткості (прогину)?

5) Чи відповідають опори контактної мережі марки 13 ASP(d)-1850F вимогам п. 8.3. ДБН 2.3.18:2007 "Трамвайні та тролейбусні лінії. Загальні вимоги для проектування".

6) У разі невідповідності опор контактної мережі марки 13 ASP(d)-1850F вимогам п. 8.3. ДБН 2.3.18:2007 "Трамвайні та тролейбусні лінії. Загальні вимоги для проектування", зазначити, чи є така невідповідність наслідком неякісного виготовлення зазначених виробів або наслідком того, що вимоги зазначених ДБН не були враховані під час їх проектування?

При цьому, у відповідь на запит адвоката відповідача Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України повідомив, що судовими експертами ОНДІСЕ можливе проведення експертизи за вказаним експертним завданням. Водночас, відповідача повідомлено про те, що виконання експертизи передбачає необхідність сторонам спору визначити випробувальну лабораторію, яка має акредитацію Національного агентства з акредитації України у відповідності з ДСТУ ISO/EC 17025:2017 (ISO/EC 17025:2017, IDT) у сфері дослідження опор контактної мережі або окремих їх показників, відносно яких у сторін виникли суперечності. Організувати випробування в цій лабораторії у присутності судового експерта. Після проведення випробувань у акредитованій лабораторії до ОНДІСЕ необхідно надати протокол випробувань (лист № 231-0-11.34-23 від 11.05.2023).

Державне підприємство «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» повідомило відповідача, що Інститут має всі необхідні дозвільні документи, штат фахівців з сертифікатами та обладнання, що дає можливість виконати роботи з випробувань опор. У складі інституту діє випробувальний центр, який має акредитацію Національного агентства з акредитації України у відповідності з ДСТУ ISO/IEC 17025:2017 (лист № 221-724 від 28.06.2023).

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Положеннями ст.106 ГПК України визначено, що комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожний експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність. За результатами проведених досліджень, узагальнення та оцінки отриманих результатів експертами складається та підписується єдиний висновок, в якому формулюється загальний висновок щодо поставленого на вирішення експертизи питання (питань). У разі виникнення розбіжностей між експертами висновки оформлюються відповідно до ч. 2 ст. 105 цього Кодексу.

Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (стаття 1 Закону України «Про судову експертизу»).

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Слід зазначити, що алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Відповідно до ч.3 ст.2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.

За змістом ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу. Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

Враховуючи те, що предметом позову є стягнення з постачальника сплаченої покупцем вартості неякісного товару та штрафних санкцій, предметом доказування у цьому спорі є відповідність поставленого товару обумовленим у договорі поставки та додатках до нього вимогам.

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження обставин поставки неякісного товару позивач надав суду протокол за результатами контрольних випробувань, проведених вимірювальною лабораторією, натомість, відповідач доводить, що випробування проведені з порушеннями, лабораторія не має відповідної акредитації.

Таким чином, встановлення обставин, які входять до предмету доказування при вирішенні спору, потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про необхідність призначення за клопотанням представника відповідача комплексної металознавчої та будівельно-технічної експертизи.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про порушення місцевим господарським судом вимог ст.99 ГПК України, адже у спірному випадку наявна сукупність умов, необхідна для призначення експертизи: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання, а відповідач заперечує проти задоволення позову в тому числі з підстав неправильності поданого позивачем протоколу за результатами контрольних випробувань. Окрім того, вказаний протокол є доказом у справі, однак в той же час, не відповідає процесуальним вимогам до висновку експерта, встановленим у ч.1 та ч.7 ст.98 ГПК України щодо порядку складання висновку та попередження експерта (обізнаності) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Окрім того, у висновку, викладеному у протоколі №07/2022 від 27.06.2022 за результатами контрольних випробувань, зазначено, що такий висновок розповсюджується тільки на випробуваний зразок (опору контактної мережі марки 13 ASP(d)-1850F), водночас предметом спору є стягнення вартості усього поставленого за договором №26 від 09.08.2021 товару, в тому числі і опор 10 ASP(d)-1850F та 12 ASP(d)-1850F. Також питання, запропоновані відповідачем в суді першої інстанції та визначені судом в оскарженій ухвалі для вирішення експертам, стосуються якості лише опори контактної мережі марки 13 ASP (d)-1850 F. Відтак колегія суддів вважає доречними доводи апелянта в цій частині (зокрема, про те, що в разі проведення судової експертизи буде проведена, то висновок експерта не вирішить спірних питань щодо поставки переліченого неякісного товару, що також є предметом договору) і, з врахуванням клопотання апелянта вх.№01-04/6987/23 від 24.10.2023, вважає за необхідне доповнити питання, поставлені на вирішення експерту, наступними:

Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 13 ASP (d)-1850 F під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007?

Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 12 ASP (d)-1850 під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007?

Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 10 ASP (d)-1850 під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007?

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. Відповідно до ч.4 ст.277 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Апеляційний суд відхиляє доводи позивача щодо необхідності скасування оскарженої ухвали в частині витребування в Управління капітального будівництва міськвиконкому м. Івано-Франківськ проектно-кошторисну документацію по об`єкту: «Тролейбусна лінія «вул. Мазепи - Південний бульвар - Північний бульвар» в м. Івано-Франківську. Нове будівництво» та витребування у Комунального підприємства «Електроавтотранс» Івано-Франківської міської ради Контрактну угоду № UPTF-IFT-3 від 15 вересня 2020 року «Будівництво нової тягової підстанції (ТПП-15) потужністю 2x1600 кВА та тролейбусної лінії «вул. Гетьмана Мазепи - Південний Бульвар - Північний Бульвар» зі всіма додатками.

Так, згідно із ч.1 та ч.3 ст.102 ГПК України, матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Надаючи згоду на проведення експертизи, Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України вказав на необхідність проектно-конструкторської документації. З огляду на зазначене, місцевий господарський суд обґрунтовано постановив витребувати в Управління капітального будівництва міськвиконкому м. Івано-Франківськ проектно-кошторисну документацію по об`єкту: «Тролейбусна лінія «вул. Мазепи - Південний бульвар - Північний бульвар» в м. Івано-Франківську. Нове будівництво» та витребувати у Комунального підприємства «Електроавтотранс» Івано-Франківської міської ради Контрактну угоду № UPTF-IFT-3 від 15 вересня 2020 року «Будівництво нової тягової підстанції (ТПП-15) потужністю 2x1600 кВА та тролейбусної лінії "вул. Гетьмана Мазепи - Південний Бульвар - Північний Бульвар» зі всіма додатками.

Також колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що суд не взяв до уваги те, що у відзиві та листі №03/11 від 03.11.2022 погоджується, що товар не відповідає вимогам ДБН, оскільки в заявах по суті спору, а також у відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошує на тому, що у п.4.2. договору поставки вказано, що постачальник гарантує якість і відповідність товару якості, нормам, стандартам або технічним умова, що діють в Україні (включаючи п.8.3. ДБН В.2.3-18:2007) і, на переконання відповідача, сполучник «або» свідчить про альтернативність конструкції вказаного пункту, тому невідповідність вимогам ДБН не може розглядатись як порушення умов договору. Вказані доводи відповідача не є визнанням факту невідповідності товару умовам ДБН.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимоги апеляційної скарги слід задоволити частково, а оскаржувану ухвалу змінити шляхом доповнення абзацу третього резолютивної частини наступного змісту: « 7) Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 13 ASP (d)-1850 F під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007? 8) Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 12 ASP (d)-1850 під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007? 9) Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 10 ASP (d)-1850 під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007? Лабораторні дослідження опор провести у присутності представників сторін у справі. Надати сторонам для ознайомлення методику проведення випробувань за сім днів до початку випробувань у лабораторії.», в решті оскаржену ухвалу залишити без змін.

В порядку положень ст.129 ГПК України сплачений скаржником за подання апеляційної скарги судовий збір слід покласти на скаржника.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Вимоги апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Плутон Іс» №14/07 від 14.07.2023 (вх.ЗАГС. №01-05/2332/23 від 18.07.2023) задоволити частково.

2. Ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 29.06.2023 у справі №909/1003/22 змінити шляхом доповнення абзацу третього резолютивної частини наступного змісту:

« 7) Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 13 ASP (d)-1850 F під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007?

8) Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 12 ASP (d)-1850 під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007?

9) Чи відповідає прогин опор контактної мережі марки 10 ASP (d)-1850 під дією нормативного навантаження 1850 кгс умовам п.4.2. Договору поставки №26 від 09.08.2021, а саме п.8.3. ДБН 2.3-18:2007?

Лабораторні дослідження опор провести у присутності представників сторін у справі. Надати сторонам для ознайомлення методику проведення випробувань за сім днів до початку випробувань у лабораторії.»

В решті оскаржену ухвалу залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути повернути Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення експертизи.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Повний текст постанови складено 20.11.2023.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.

суддя Галушко Н.А.