ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" жовтня 2023 р. Справа№ 910/873/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Суліма В.В.

Гаврилюка О.М.

за участю секретаря судового засідання Мовчан А.Б.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 26.10.2023:

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж"

на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2023

у справі № 910/873/23 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" (далі - позивач, ТОВ "Подільський Будмонтаж", скаржник) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України, Комітет) про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03.11.2022 № 45-р/тк (далі - Рішення, Рішення № 45-р/тк) в частині пунктів 1,2, а саме:

1) Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Будівництво системи каналізації смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області" (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), проведених Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької обл. (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro - UA-2020-03-10-00307079-a).

2) За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції) накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" у розмірі 825 690,00 гривень.

Короткий зміст рішень суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2023 у справі №910/873/23 у задоволенні позову про визнання недійсним рішення - відмовлено.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції керувався тим, що обставини викладені Товариством з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" у позовній заяві та під час розгляду справи по суті не знайшли свого підтвердження, а отже суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2023 у справі № 910/873/23 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що висновки Комітету щодо пов?язаності Товариств у частині спільної поводінки є виключно припущеннями відповідача, оскільки, вони не грунтуються на належних та допустимих доказах щодо наявності вирішального впливу в одних і тих самих осіб як від позивача так і від ТОВ "Спецбудстроймонтаж" під час формування учасниками тендерних пропозицій для участі в Торгах;

Також скаржник зазначає, що АМК України жодним чином не обгрунтувало, яким саме чином подання податкової звітності або здійснення платежів, не пов?язаних з проведенням Торгів з офісу за адресою вул. Айвазовського, 8 може впливати і обумовлювати антиконкурентні узгоджені дії.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

08.09.2023 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Узагальнені доводи відзиву зводяться до того, що доводи, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими, а твердження є такими, що не відповідають нормам законодавства та дійсним обставинам справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг по суті та клопотання учасників апеляційного провадження

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2023 у справі № 910/873/23передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Ткаченка Б.О., суддів - Євсікова О.О., Буравльова С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2023 витребувано справу №910/873/23 у Господарського суду міста Києва, відкладено вирішення питань пов`язаних з рухом апеляційної скарги.

31.07.2023 справа №910/873/23 надійшла на адресу Північного апеляційного господарського суду.

У зв`язку з перебуванням суддів Євсікова О.О., Буравльова С.І., які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, у відпустці, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.08.2023 справу №910/873/23 було передано колегії суддів в складі головуючого судді - Ткаченка Б.О (суддя-доповідач), суддів: Майданевича А.Г., Суліма В.В.

Однак, у зв`язку з перебуванням судді Майданевича А.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному з 28.08.2023, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2023 справу №910/873/23 було передано колегії суддів в складі головуючого судді - Ткаченка Б.О (суддя-доповідач), суддів: Гаврилюка О.М., Суліма В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2023 у справі №910/873/23 до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2023 у справі №910/873/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 05.10.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2023 відкладено розгляд справи №910/873/23 на 26.10.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2023 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №910/916/23.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

Представники позивача та відповідача з`явивлися в судове засідання 26.10.2023 та надали свої пояснення по суті апеляційної скарги.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вірно вставлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької обл. (далі - Замовник) проведено процедуру відкритих торгів UA-2020-03-10-003079-а щодо закупівлі робіт «Будівництво системи каналізації смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (далі - Торги).

Згідно з оголошенням про проведення Торгів кінцевий термін подання тендерних пропозицій був встановлений до 18 год. 16 хв. 26.03.2020. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, який оголошений Замовником, становить 30 672 638,00 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 153 000,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах свої пропозиції подали TOB "Спецбудстроймонтаж", TOB "Подільський Будмонтаж" (далі -Учасники) та приватне підприємство «АКТИВ-СТРОЙ» (далі - ПП «АКТИВ-СТРОЙ»). Аукціон Торгів завершився 27.03.2020 о 14 год 09 хв.

Згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-03-10-003079-a від 21.04.2020 тендерні пропозиції ПП «АКТИВ-СТРОЙ» та TOB "Подільський Будмонтаж" були відхилені, оскільки не відповідали вимогам тендерної документації.

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Стрижавської селищної ради від 03.04.2020 № 5 тендерна пропозиція TOB "Спецбудстроймонтаж" із ціновою пропозицією 30 542 227,61 грн була прийнята, як найбільш економічно вигідна та яка відповідала технічним вимогам, визначеним у тендерній документації.

Замовником було укладено з TOB "Спецбудстроймонтаж" договір про закупівлю товару від 21.04.2020 № 104 на суму 30 542 227,61 грн з ПДВ.

Розпорядженням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2020 № 72/43-рп/к розпочато розгляд справи № 72/42-20 (далі - справа) за ознаками вчинення Учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів.

Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 72/42-20 про порушення Учасниками законодавства про захист економічної конкуренції та подання Відділу досліджень і розслідувань у Вінницькій області Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.10.2021 № 72-03/157-п, прийняла рішення № 45-р/тк від 03.11.2022 (далі - Рішення № 45-р/тк, Рішення) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:

1) Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Будівництво системи каналізації смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області" (код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), проведених Стрижавською селищною радою Вінницького району Вінницької обл. (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro - UA-2020-03-10-00307079-a).

2) За вчинення порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції) накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" у розмірі 825 690,00 гривень.

Доводи Комітету щодо наявності у діях позивача та інших Учасників Торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:

1) пов`язаності Учасників;

2) однаковій адресі перебування, місця реєстрації Учасників до проведення Торгів та фактичне місцезнаходження після;

3) спільних працівниках та їх переході між Учасниками;

4) наявності господарських відносин між Учасниками;

5) комунікації Учасників через здійснення телефонних дзвінків;

6) використанні Учасниками одних і тих же засобів зв`язку під час здійснення господарської діяльності;

6) використанні Учасниками одних і тих же ІР-адрес;

7) спільній характеристиці електронних документів;

8) синхронності дій Учасників у часі під час подання тендерної пропозиції;

9) наявності ідентичного дефекту на документах, поданих Учасниками на Торги.

Позивач вважає, що спірне Рішення № 45-р/тк від 03.11.2022 підлягає скасуванню, адже прийняте з порушенням вимог законодавства, оскільки висновки, які викладені в Рішенні не відповідають дійсним обставинам справи, зроблені при неповному дослідженні всіх обставин та доказів.

Крім того, позивач наголосив на такому:

- висновки Комітету щодо пов`язаності Товариств в частині спільної поведінки є виключно припущеннями відповідача, оскільки вони не ґрунтуються на належних та допустимих доказах щодо наявності вирішального впливу в одних і тих самих осіб як від позивача так і від ТОВ "Спецбудстроймонтаж" під час формування Учасниками тендерних пропозицій для участі в Торгах;

- чинним законодавством не встановлено заборони про те, що особи, які уповноважені юридичною особою на вчинення певних дій, зокрема, введення бухгалтерського обліку на підприємстві, не можуть перебувати в трудових відносинах з іншою юридичною особою;

- висновки АМК України про спільне ведення Учасниками господарської діяльності зроблені при неповному з`ясуванні всіх обставин справи та не можуть свідчити про беззаперечну пов`язаність Учасників в частині ведення спільної господарської діяльності;

- ринок будівництва та надання будівельних послуг у Вінницькій області є специфічним і вузьким, а перелік контрагентів на такому ринку обмежений;

- спілкування між Учасниками щодо врегулювання питань з господарської діяльності кожного з Товариств, з огляду на наявність низки контрактів, не може свідчити про узгодження дій під час участі в Торгах;

- АМК України жодним чином не обґрунтувало, яким саме чином подання податкової звітності або здійснення платежів, не пов`язаних з проведенням Торгів з офісу за адресою вул. Айвазовського, 8 може впливати і обумовлювати антиконкурентні узгоджені дії;

- будь-які комп`ютери, які знаходяться на території одних орендованих приміщень і використовують один і той самий розтер Wi-Fi з виходом в Інтернет, при певних обставинах можуть мати однакові ІР-адреси, які надані провайдером, що не доводить узгодженості дій Учасників;

- вчинення дій Учасниками під час проведення Торгів мали значну розбіжність у часі, а подання документів в останній чи будь-який інший день, наявність 16 або більшої кількості днів для подання пропозицій не може свідчити про узгодженість, оскільки подання пропозицій в будь-який з днів строку є правом, а не обов`язком Учасників.

Межі, мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межа повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначалось вище, Законом України "Про захист економічної конкуренції", а саме частиною 1 ст. 3 встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийняти відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захист конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель та відповідно до статті даного Закону, одним із основних завдань Комітету участь формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавств про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Частиною другою статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

1) Щодо пов`язаності Учасників колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, статуту TOB "Подільський Будмонтаж" ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) з 07.03.2019 є єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) TOB "Подільський Будмонтаж" зі 100 відсотками частки статутного капіталу.

Управління Служби безпеки України у Вінницькій області листом від 26.01.2021 № 53/8/52-457ві повідомило, що в ході допиту ОСОБА_1 повідомила, що з 01.07.2018 по теперішній час обіймає посаду головного бухгалтера TOB "Спецбудстроймонтаж" і, водночас, є засновником TOB "Подільський Будмонтаж" (згідно з протоколом допиту свідка від 27.10.2020).

Зазначене підтверджується також листом Головного управління ДПС у Вінницькій області від 01.06.2020 № 13070/9/02-3202-01.52-02/750.

При цьому, ОСОБА_1 є підписантом нової редакції Статуту TOB "Спецбудстроймонтаж" від 12.02.2020, завантаженого серед документів, поданих TOB "Спецбудстроймонтаж" для участі в Торгах. Вона на підставі довіреності від 27.07.2018 № 924 має право представляти інтереси одного із засновників TOB "Спецбудстроймонтаж" - ОСОБА_2 .

Надання повноважень підписанта від імені TOB "Спецбудстроймонтаж" засновнику іншого учасника Торгів свідчить про наявність тісних відносин між засновниками Учасників, які сприяють координації поведінки між ними.

2) Стосовно однакової адреси перебування, місця реєстрації Учасників до проведення Торгів та фактичне місцезнаходження після суд наголошує на такому.

Згідно з даними щодо TOB "Спецбудстроймонтаж" з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, 13.05.2019 адреса місця реєстрації TOB «Мікс Лайт» (колишня назва TOB "Спецбудстроймонтаж" до 24.02.2020) була змінена з АДРЕСА_2 .

07.03.2019 - дата реєстрації TOB "Подільський Будмонтаж", як суб`єкта господарювання, місцезнаходження: АДРЕСА_3 .

Також адреса TOB "Подільський Будмонтаж" вул. Гліба Успенського, буд. 55, м. Вінниця зазначена в:

- довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки, ліцензії ДАБІ на господарську діяльність з будівництва від 12.06.2019 № 32-Л, завантажених TOB "Подільський Будмонтаж" для участі в Торгах;

- договорі про надання послуг від 15.01.2020 № 15-01/19/АП, договорі поставки від 08.01.2020 № 08012020/1 укладеному між TOB "Спецбудстроймонтаж" та TOB "Подільський Будмонтаж" (надано листом TOB "Спецбудстроймонтаж" від 06.01.2021 № 1-В/2703;

- в Рішенні учасника від 19.02.2020 № 1 про зміну місцезнаходження TOB "Подільський Будмонтаж".

З наведеного вбачається, що до проведення Торгів Учасники були зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_3 .

Крім того, Служба безпеки України у Вінницькій області листом від 12.04.2021 № 53/6/7-776 к повідомила, що в ході проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0001896 від 03.08.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 368-3 КК України, 04-05.07.2019 за фактичною адресою офісного приміщення TOB "Спецбудстроймонтаж": АДРЕСА_4 , у службовому кабінеті головного бухгалтера ОСОБА_1. виявлено печатку і штамп TOB "Подільський Будмонтаж".

Згідно зі статутом, завантаженим TOB "Подільський Будмонтаж" для участі в Торгах, рішенням учасника ОСОБА_1 19.02.2020, за 20 днів до оголошення Торгів, змінено адресу місцезнаходження на АДРЕСА_5 .

Листом від 13.01.2021 № 4 TOB "Подільський Будмонтаж" повідомило, що його фактична адреса в період проведення Торгів була АДРЕСА_5 , окрім того, працівники виконували роботу дистанційно.

Згідно з договором оренди від 17.02.2020 № 17022020/1 TOB "Подільський Будмонтаж" орендує за адресою: АДРЕСА_5 складські та нежитлові приміщення в ПП «СервісТрансПлюс» загальною площею 444,95 м2.

З договору оренди від 01.04.2020 № 01-04-20/4 вбачається, що TOB "Спецбудстроймонтаж" теж розпочало оренду складських та нежитлових приміщень в ПП «СервісТрансПлюс» по АДРЕСА_5 загальною площею 603,75 м2 (у період проведення Торгів).

У результаті аналізу переліків нерухомого майна, що було передано ПП «СервісТрансПлюс» в оренду Учасникам, Комітет встановив, що Учасники разом використовували складські (приміщення виробничого будинку матеріального складу) та нежитлові (приміщення виробничого будинку адміністративного корпусу) по АДРЕСА_5 в одних і тих же будівлях, на одних і тих же поверхах поруч один з одним.

Окрім цього, Управління Служби безпеки України у Вінницькій області листом від 26.01.2021 № 53/8/52-457ві повідомило, що TOB "Подільський Будмонтаж" зареєстроване та фактично здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_5 , на другому поверсі адміністративної будівлі, де також знаходяться робочі кабінети службових осіб TOB "Спецбудстроймонтаж". При цьому, робочі місця бухгалтерів Учасників знаходяться в одному кабінеті.

Листом від 06.01.2021 № 1-В/2703 TOB "Спецбудстроймонтаж" повідомило, що фактична адреса місцезнаходження в період проведення Торгів була: м. Вінниця, вул. Грушевського, 21.

Знаходження Учасників за одними і тими ж адресами як до проведення Торгів, так і під час і після їх завершення, свідчить про спільне ведення господарської діяльності та узгоджену поведінку, у тому числі і під час участі в Торгах.

3) Стосовно спільних працівників та їх перехід між Учасниками суд встановив.

Головне управління Пенсійного фонду України у Вінницькій обл. листом від 19.04.2021 № 0200-0604-6/24663 надало інформацію про фізичних осіб, які в період 2019-2020 років працювали в Учасників.

Як встановлено Комітетом та не було спростовано скаржником у своїй апеляційній скарзі, до створення TOB "Подільський Будмонтаж", частина його працівників перебували у трудових відносинах із TOB "Спецбудстроймонтаж", а потім перейшли в TOB "Подільський Будмонтаж", (до проведення Торгів), зокрема: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Листом від 13.01.2021 № 4 ТОВ "Подільський Будмонтаж" надало перелік осіб, які залучались до підготовки документів, що були подані у складі пропозицій для участі в Торгах, серед яких - ОСОБА_3 (директор), ним готувалися кваліфікаційні документи для тендерної документації.

Тобто, у період проведення Торгів у TOB "Подільський Будмонтаж" працює ряд осіб, у т. ч. директор ОСОБА_3 , уповноважена особа для проведення Торгів, які раніше були пов`язаними трудовими відносинами із TOB "Спецбудстроймонтаж".

Головне управління ДПС у Вінницькій області листом від 01.06.2020 № 13070/9/02-3202-01.52-02/750 надало Комітету інформацію щодо Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь фізичних осіб і сум отриманого з них податку за формою № 1 -ДФ та ознакою доходу « 101» - заробітна плата, « 102» - виплати відповідно до умов цивільно-правового договору TOB "Спецбудстроймонтаж" та TOB "Подільський Будмонтаж".

За результатами аналізу зазначеної вище інформації АМК України було встановлено, що Учасники мають спільного працівника в період до та під час проведення Торгів: ОСОБА_9 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ).

Листом від 13.01.2021 № 4 TOB "Подільський Будмонтаж" надало перелік осіб, які залучались до підготовки документів, що були подані у складі пропозицій для участі в Торгах, серед яких - ОСОБА_9 , головний бухгалтер, яка готувала кваліфікаційні документи для тендерної пропозиції.

У складі тендерної пропозиції TOB "Спецбудстроймонтаж" містяться листи-згоди суб`єктів персональних даних, а саме працівників цього Товариства, у тому числі ОСОБА_9 , якою надавалася згода на обробку персональних даних.

Зазначений вище лист-згода містить інформацію про Замовника Торгів та предмет закупівлі, що свідчить про обізнаність ОСОБА_9 про участь у Торгах обох Учасників.

Також TOB "Спецбудстроймонтаж" для участі в Торгах завантажило Інформацію про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено, що ОСОБА_9 працює на посаді бухгалтера.

Відповідно до Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327, посада «Головний бухгалтер» належать до керівних посад.

Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові. У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення, якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Отже, одночасне перебування ОСОБА_9 у трудових відносинах із Учасниками свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, спільні інтереси та про взаємодію через спільного працівника.

4) Доводи Комітету про наявність господарських відносин між Учасниками мотивовані наступним.

Підтвердженням наявності спільних господарських відносин між TOB "Спецбудстроймонтаж" та TOB "Подільський Будмонтаж" є інформація, яка міститься в додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість (Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5), наданій листом Головного управління ДПС у Вінницькій області від 01.06.2020 № 13070/9/02-3202-01.52-02/750.

У розділах «Податкові зобов`язання» та «Податковий кредит» зафіксовані факти здійснення господарських операцій між Учасниками.

Згідно з інформацією, наданою листом ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» від 13.07.2020 № 5-223/01/377/2020 та від 22.02.2021 № 5-233/01/109/2021, між TOB "Подільський Будмонтаж" та TOB "Спецбудстроймонтаж" існували спільні господарські відносини, як до проведення Торгів так і під час їх проведення у період з 03.01.2020 по 24.11.2020, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків.

Також, TOB "Спецбудстроймонтаж" листом від 06.01.2021 № 1-В/2703 надало копії договорів, укладених з TOB "Подільський Будмонтаж":

- договір поставки товарів від 08.01.2020 № 08012020/1;

- договір про надання TOB "Спецбудстроймонтаж" послуг транспортними засобами від 15.01.2020 № 1501-19/АП (термін дії-до 31.12.2020).

На замовлення TOB "Подільський Будмонтаж" та TOB "Спецбудстроймонтаж" виступало як субпідрядник згідно з:

- договором підряду від 08.04.2020 № 04/Р-С, об`єкт «Реконструкція мережі зовнішнього освітлення по АДРЕСА_5 », ціна 117938,14 грн, - термін виконання робіт - до 30.04.2020;

- договором підряду від 22.04.2020 № 1/554-С, об`єкт Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території по вул. Келецька, 115 в м,- Вінниці (коригування) в частині ремонту зовнішнього освітлення, строк - до 30.04.2020;

- договором субпідряду від 07.05.2020 № 1/110, об`єкт «Реконструкція мережі теплопостачання до житлових будинків по просп. Космонавтів, 26, 28, вул. В. Порика 11, 13, 15 в м. Вінниці» (торги UA-2020-03-27-001982-а), ціна 2 454 623,27 грн.

Головне управління ДПС у Вінницькій області листом від 20.08.2021 № 18571/5/02-32- 18-02-13 надало Комітету інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних з 01.01.2019 по 01.08.2021 щодо TOB "Подільський Будмонтаж" та TOB "Спецбудстроймонтаж".

Протягом 2020 року TOB "Подільський Будмонтаж" придбало товари, роботи та послуги на загальну суму 11 324 630 грн, з них - у TOB "Спецбудстроймонтаж" на суму 2 573 650 грн, що становить 23 % від загальної суми, сплаченої усім контрагентам.

Крім того, як встановлено Комітетом, у період до, під час та після проведення Торгів Учасники користувались послугами одних і тих же суб`єктів господарювання, яким сплачували кошти за надані послуги, поставлені товари:

- фізична особа-підприємець Клочковсысий Сергій Вадимович (ідентифікаційний номер НОМЕР_3 );

- фізична особа-підприємець Околот Олександр Миколайович ( АДРЕСА_6 );

- фізична особа-підприємець Миронюк Анатолій Андрійович ( АДРЕСА_7 );

- TOB «Ярмук» (ідентифікаційний код 41771662);

- TOB «Столярний світ» (ідентифікаційний код 42922282);

- TOB «Акцентр» (ідентифікаційний код 37489982);

- TOB «ЛІВАЙН ТОРГ» (ідентифікаційний код 41449359);

- TOB «МЕРЕЖА МАГАЗИНІВ «ДНІПРО-М» (ідентифікаційний код 41609173);

- ПП «СервісТрансПлюс» (ідентифікаційний код 35054877);

- TOB «ВКП «ТЕРЕЗИ» (ідентифікаційний код 20115337).

Спільні господарські відносини між Учасниками свідчать про єдність їх економічних інтересів, спільне ведення господарської діяльності та свідчать про наявність умов для обміну інформацією, у тому числі й щодо спільної участі в Торгах.

5) Стосовно комунікації Учасників через здійснення телефонних дзвінків матеріалами справи підтверджено таке.

TOB "Спецбудстроймонтаж" листом від 06.01.2021 № 1-В/2703 надало перелік осіб, які залучались до підготовки документів, що були подані у складі пропозицій для участі в Торгах, серед яких: ОСОБА_10 - директор, ОСОБА_11 - заступник директора.

TOB "Подільський Будмонтаж" листом від 13.01.2021 № 4 повідомило, що, ОСОБА_3 - директор, та ОСОБА_9 - головний бухгалтер, залучались до підготовки документів, що були подані у складі пропозицій для участі в Торгах. Номер телефону - НОМЕР_4 . Цей же номер зазначено на бланках документів, завантажених TOB "Подільський Будмонтаж" для участі в Торгах.

Відповідно до інформації, наданої листом TOB «Смарттендер» від 28.07.2020 № 621, відповідальні особи за закупівлі в Торгах:

- TOB "Спецбудстроймонтаж" - ОСОБА_12 ;

- TOB "Подільський Будмонтаж" - ОСОБА_3 ( НОМЕР_4 ).

AT КБ «Приватбанк» листом від 16.02.2021 № 20.1.0.0/7-210209/11898 надало номери телефонів уповноважених осіб TOB "Спецбудстроймонтаж": ОСОБА_10 - НОМЕР_5 .

Управління Служби безпеки України у Вінницькій області листом від 26.01.2021 № 53/8/52-457ві повідомило, що в ході оперативного супроводу кримінального провадження встановлено, що службові особи Учасників систематично контактують один з одним і надало їх контактні номери телефонів.

Комітетом за результатом аналізу інформації Служби безпеки України у Вінницькій області та інформації про з`єднання між номерами телефонів зазначених вище посадових осіб Учасників (наданих листами ПрАТ «Київстар» від 15.02.2021 № 4245/01, 05.04.2021 № 8930/01 та TOB «Лайфселл» від 05.02.2021 № 530 д було встановлено, що між ними протягом першого півріччя 2020 року відбувалися багаторазові контакти, у тому числі під час проведення Торгів.

ПрАТ «Київстар» листом від 07.12.2020 № 30391/02 повідомило, що номер НОМЕР_6 закріплений за ОСОБА_1 на умовах контракту.

3 огляду на наведене вище, у день оголошення Торгів 10.03.2020 директори Учасників ОСОБА_10 та ОСОБА_3 протягом дня вели переговори, після оголошення Торгів 11.03.2020 головний бухгалтер TOB "Спецбудстроймонтаж" ОСОБА_1 теж вела переговори із ОСОБА_3

27.03.2020, у день проведення Торгів, о 17:26 відбулася телефонна розмова між ОСОБА_11 , заступником директора TOB "Спецбудстроймонтаж", та ОСОБА_3 , директором TOB "Подільський Будмонтаж".

З вищевикладеного можливо дійти висновку, що посадові особи Учасників, відповідальні за підготовку та участь у Торгах, були знайомі один з одним і спілкувалися між собою за допомогою мобільного зв`язку в період проведення Торгів.

Згідно з частиною 1 статті 19 Господарського кодексу України (надалі також - ГК України) суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 ГК України поняття підприємництва.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що єдність інтересів Учасників та регулярні телефонні з`єднання між їхніми посадовими особами можуть свідчити про обізнаність із діяльністю один одного та можливість обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, у тому числі і щодо участі в Торгах.

6) Щодо використання Учасниками одних і тих же засобів зв`язку під час здійснення господарської діяльності необхідно наголосити.

Вінницька обласна дирекція ПАТ АБ «Укргазбанк» листами від 09.08.2021 № 5-223/01/499/2021, від 23.09.2021 № 5-223/01/601/2021 надала копії договорів, оформлених Учасниками щодо розрахункового обслуговування за допомогою інтернет-банкінгу та дані, що були використані при реєстрації в електронному кабінеті в період 2019-2021 років:

AT КБ «Приватбанк» надало дані про осіб, які мають доступ до акаунтів рахунків TOB "Спецбудстроймонтаж" у П24, серед них - ОСОБА_1 із зазначеним номером телефону НОМЕР_6 , електронна пошта ІНФОРМАЦІЯ_1 (лист від 05.08.2021 № 20.1.0.0.0/7-210803/4271).

Як вбачається із матеріалів справи Комітету, ПрАТ «Київстар» листом від 07.12.2020 № 30391/02 повідомило, що номер (НОМЕР_10 закріплений за ОСОБА_1 на умовах контракту.

ТОВ «Укрнет» листом від 25.08.2021 № 490/01/01-08 повідомило, що дата створення електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 - ІНФОРМАЦІЯ_2 , ім`я користувача - ОСОБА_13 .

Отже, використання в період проведення Торгів у господарській діяльності обох Учасників спільної адреси електронної пошти та номера телефону ОСОБА_1 , головного бухгалтера TOB "Спецбудстроймонтаж" та засновника TOB "Подільський Будмонтаж", свідчить про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

6) Колегією суддів прийнято до уваги доводи Комітету про використання Учасниками одних і тих же ІР-адрес та встановлено.

Відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно з інформацією, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 09.06.2020 № 206/1324/03), TOB "Спецбудстроймонтаж", TOB "Подільський Будмонтаж" свої пропозиції для участі в Торгах подавали з електронного майданчика SmartTender.biz TOB «Смарттендер».

Листом TOB «Смарттендер» від 28.07.2020 № 621 Комітет повідомлено, що TOB "Спецбудстроймонтаж", TOB "Подільський Будмонтаж" під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну ІР-адресу 178.74.206.152.

Також, ДП «Прозорро» повідомило Відділенню, що учасники процедури під час участі в Торгах використовували таку ІР-адресу.

Проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів дійшла до переконання, що завантаження та вхід у аукціон з однієї ІР-адреси свідчить, що Учасники поєднані спільною метою щодо участі в Торгах та узгоджено здійснювали підготовку до участі в них.

3 інформації, отриманої Комітетом від Державного підприємства «Національні інформаційні системи» (лист від 10.03.2021 № 1315/19.2-09) встановлено, що TOB "Подільський Будмонтаж" 20.02.2020 о 10.44 замовляло витяг № з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, використовуючи ІР-адресу НОМЕР_7 .

Згідно з інформацією, наданою листом ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» від 13.07.2020 № 5-223/01/377/2020, протягом лютого-червня 2020 року TOB "Спецбудстроймонтаж" та TOB "Подільський Будмонтаж" в одні дні та в близький час (у період до, під час та після проведення Торгів) використовували ІР-адреси НОМЕР_7 та НОМЕР_8 для входження до електронного кабінету для здійснення операцій.

За результатами аналізу інформації ТОВ «Смарттендер» (лист від 28.07.2020 № 621), ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» (листи від 13.07.2020 № 5-223/01/377/2020) та від 22.02.2021 № 5-223/01/109/2021), Комітетом було встановлено ІР-адресу входження до системи клієнт-банк для перерахування коштів Учасниками для участі в Торгах.

Таким чином, у період до та після проведення Торгів Учасники використовували ІР-адреси НОМЕР_7 і НОМЕР_8 для входження до системи клієнт-банк.

Як вбачається з інформації, наданої АМК України Головним управлінням ДПС у Вінницькій області, листом від 01.06.2020 № 13070/9/02-3202-01.52-02/750, при наданні TOB "Спецбудстроймонтаж", TOB "Подільський Будмонтаж" податкової звітності та інших документів використовували ІР-адреси НОМЕР_7 та НОМЕР_9 в одні дні та в близький час (у період до, під час та після проведення Торгів).

Згідно з інформацією, наданою листом АТ КБ «ПриватБанк» від 16.07.2020 № 20.1.0.0.0/7-200710/7051, протягом січня-червня 2020 року ТОВ "Спецбудстроймонтаж" (у період до, під час та після проведення Торгів) використовувало ІР-адреси НОМЕР_9 та 178.74.206.152 для входження до електронного кабінету для здійснення операцій.

TOB «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ ЮАПЕЙ» листом від 11.05.2021 № 05/2021-05к повідомило Комітет, що при оплаті за отримання відомостей з ЄДР щодо TOB "Подільський Будмонтаж", для завантаження для участі в Торгах, зазначалась електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_4.

TOB «МЕТА ЮЕЙ» листом від 25.05.2021 № 25/05-1 вказало реєстраційні дані електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІР-адреси, які використовувалися для входу.

Особа з прізвищем та ім`ям ОСОБА_9 працювала бухгалтером в обох Учасників, для участі в Торгах готувала документи TOB "Подільський Будмонтаж" та надавала згоду на збір та обробку персональних даних від TOB "Спецбудстроймонтаж".

Отже, IP-адреси 178.74.206.152 та 31.42.173.15 також використовувалися для входу до електронної пошти, яка була зазначена TOB "Подільський Будмонтаж" під час оплати за отримання відомостей з ЄДР.

Той факт, що TOB "Подільський Будмонтаж" та TOB "Спецбудстроймонтаж", які виступали конкурентами в Торгах, використовували однакові IP-адреси для надання пропозицій та участі в аукціоні Торгів, подачі документів до органів Державної податкової інспекції, здійснення платежів у банківських установах, замовлення TOB "Подільський Будмонтаж" витягу з ЄДР для участі у Торгах, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі Учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та узгоджували власні дії під час участі у Торгах.

7) Щодо спільної характеристики електронних документів Учасників колегія суддів зазначає таке.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів) Учасників під час участі в Торгах, які були завантажені до електронної системи закупівель Prozorro Комітетом було встановлено, що всі файли TOB "Подільський Будмонтаж" та частина файлів TOB "Спецбудстроймонтаж" створенні з використанням однієї програми HP Scan, виробник HP Scan Extended Application, «Версія PDF»: « 1.7 (Acrobat 8.x)».

8) Стосовно синхронності дій Учасників у часі під час подання тендерної пропозиції колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне.

Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі Торгів Учасники подали свої тендерні пропозиції майже одночасно - в один день.

Як вбачається з оголошення 10.03.2020 про проведення Торгів, кінцевим терміном подання тендерних пропозицій був по 26.03.2020 до 18:16год.

Оскільки Учасники не були обмежені у часі для надання своїх пропозицій від дати оприлюднення Замовником оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, завантаження пропозицій з одного майданчика в останній день подання, на переконання колегії суддів не може бути простим співпадінням.

9) Наявність ідентичного дефекту на документах, поданих Учасниками на Торги підтверджується наступним.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» пропозиції учасників розміщуються в електронній системі публічних закупівель на сайті: prozorro.gov.ua в електронній формі.

Як наголошував відповідач та не було спростовано скаржником у своїй апеляційній скарзі, за результатами порівняльного аналізу документів тендерних пропозицій Учасників, що були надані для участі в Торгах, виявлено однакові дефекти зображення на аналогічних документах, а саме: сірі плями, розташовані на відстані 3,5 см від лівого нижнього краю аркуша та сірі вертикальні смуги на відстані 2,5 см від лівого краю аркуша.

Окрім цього, сірі плями, розташовані на відстані 3,5 см від лівого нижнього краю аркуша були виявлені на документах TOB "Спецбудстроймонтаж", наданих як переможця Торгів 06.04.2020, а саме файли: «Супровідний лист», «Довідка п4 ч1 ст17», «Довідка п2 ч1 ст17».

Вказані обставини наявності дефектів зображення на аналогічних документах Учасників свідчать, зокрема, про використання ними одного й того ж технічного обладнання (пристрою) для виготовлення електронних копій документів.

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак є господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Так, в силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено й у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 за № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, позивач та ТОВ "Спецбудстроймонтаж" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, і Верховний Суд у справі № 910/10212/19 не вбачає підстав відступати від неї.

Також, відхиляючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу скаржника, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18 і Верховний Суд у справі № 910/10212/19 не вбачає підстав відступати від нього.

Підсумовуючи вищенаведене в сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки оскаржуване Рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування Рішення передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на вірне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст. 277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2023 у справі № 910/873/23, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги.

Розподіл судових витрат

Судовий збір розподіляється відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2023 у справі № 910/873/23 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2023 у справі № 910/873/23 - залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Подільський Будмонтаж".

4. Матеріали справи №910/873/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 20.11.2023. (у зв`язку із перебуванням суддів на навчанні в школі суддів)

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді В.В. Сулім

О.М. Гаврилюк