ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" жовтня 2023 р. Справа№ 910/3795/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Шапрана В.В.

Корсака В.А.

секретар

судового засідання Рибчич А.В.

за участю

представників:

від позивача - Пархоменко О.О.

від відповідача - Харченко М.В.

від третьої особи - не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг"

на рішення Господарського суду м. Києва від 27.06.2023 р. (повний текст складено 11.07.2023 р.)

у справі № 910/3795/23 (суддя - Бойко Р.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг"

до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Акціонерного товариства "Асвіо Банк"

про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину

ВСТАНОВИВ:

У березні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину - договору про надання послуг № 01-000005-23/4 від 28.12.2022 р., а саме зобов`язання відповідача повернути позивачу забезпечення договору-банківську гарантію у сумі 489831,69 грн.

Вимоги позивача обгрунтовані тим, що оскільки договір про надання послуг №01-000005-23/4 від 28.12.2022 р. укладений з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому такий договір у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемним, у зв`язку з чим позивач просить застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину, а саме зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" повернути забезпечення договору - банківську гарантію у сумі 498831,69 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 27.06.2023 р. у справі № 910/3795/23 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг".

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" подало апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що приймаючи участь в процедурі спірної закупівлі та надаючи Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" тендерну пропозицію, будучи ознайомленим заздалегідь з умовами проекту договору, він розраховував на регулярність та визначеність щомісячних оплат наданих послуг. Проте, на стадії подання тендерних пропозицій учасниками процедури закупівлі не передбачалося включення такого розрахунку вартості до умов договору, що укладається з переможцем процедури закупівлі, а також не передбачалося щомісячне коливання вартості послуг у зв`язку із калькулюванням відповідно до такого розрахунку. Відтак, на думку позивача, умови тендерної документації відрізняються від умов укладеного сторонами договору, у зв`язку з чим такий договір є нікчемним.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2023 р. апеляційну скаргу у справі № 910/3795/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2023 р. відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" на рішення Господарського суду м. Києва від 27.06.2023 р. до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи № 910/3795/23.

До суду 07.08.2023 р. надійшли матеріали справи № 910/3795/23.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2023 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" та призначено розгляд справи № 910/3795/23 на 17.10.2023 р.

У судовому засіданні 17.10.2023 р. представники сторін надали усні пояснення по суті апеляційної скарги, представник третьої особи у судове засідання не з`явився, хоча повідомлявся належним чином про час і місце розгляду скарги електронною поштою відповідно до ч. ч. 6, 7, 8 ст. 120 ГПК України та в порядку ч. 4 ст. 122 ГПК України через оголошення на офіційному вебсайті судової влади України.

Також згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень ухвала про відкриття апеляційного провадження від 20.09.2023 р. оприлюднена у реєстрі 22.09.2023 р.

Доказів поважності відсутності вказаного представника суду не надано.

Також у матеріалах справи відсутні докази про те, що представник третьої особи був позбавлений можливості через будь-які перешкоди бути присутнім у судовому засіданні.

При цьому третя особа не наполягала на обов`язковій участі її представника у судовому засіданні, відповідного клопотання від неї не було подано апеляційному суду.

Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання представника третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

25.11.2022 р. на офіційному вебмайданчику Prozorro було розміщено інформацію про процедуру закупівлі № UA-2022-11-25-005758-a на закупівлю послуг за предметом закупівлі: лот № 1 послуги з прибирання Східного ТУОМ (ДК 021:2015 - 90910000-9 послуги з прибирання), лот № 2 послуги з прибирання Північного ТУОМ (ДК 021:2015 - 90910000-9 послуги з прибирання), лот № 3 послуги з прибирання Західного ТУОМ (ДК 021:2015 - 90910000-9 послуги з прибирання), лот № 4 послуги з прибирання Південного ТУОМ (ДК 021:2015 - 90910000-9 Послуги з прибирання). Замовником закупівлі виступило Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго". Очікувана вартість закупівлі зазначена у сумі 53243561,99 грн.

Умовами закупівлі № UA-2022-11-25-005758-a передбачали надання учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії згідно додатку 5 тендерної документації або у вигляді грошових коштів (завдатку). У разі подання забезпечення у вигляді безумовної та безвідкличної банківської гарантії: безумовною гарантією вважається гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен бути не менше строку повного виконання учасником-переможцем своїх зобов`язань за договором.

За результатами процедури закупівлі № UA-2022-11-25-005758-a переможцем торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг".

28.12.2022 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" (далі - виконавець) та Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - замовник) було укладено договір про надання послуг № 01-000005-23/4 (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору виконавець зобов`язався за завданням замовника, на інших умовах договору (щодо порядку, строків, якості тощо), з застосуванням своїх ресурсів надати послуги з прибирання приміщень за ціною згідно з розрахунком вартості надання послуги, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити виконавцю належно надані послуги на умовах договору. Склад, характер, обсяги, вимоги до якості наданих послуг, до виконавця, інші показники (характеристики) послуги визначені в завданні на надання послуг додатку 1 до договору.

Згідно з п. 1.2 договору послуги надаються впродовж 12 календарних місяців з дати надання доступу на об`єкти замовника, але не пізніше 31.12.2023 р. (залежно від того, яка дата настане раніше) з періодичністю згідно з додатком 1 до договору.

Як передбачено п. 1.3 договору, обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені замовником, зокрема залежно від фактичного обсягу видатків замовника.

У відповідності до п. 2.3 договору загальна вартість послуг за цим договором становить: 8163861,53 грн, ПДВ 1632772,31 грн, разом з ПДВ: 9796633,84 грн.

За п. 2.4 договору загальна вартість послуг за цим договором складається з вартості щоденних послуг, періодичних послуг, послуг за потребою, вартості витратних матеріалів, комплектуючих, запасних частин, фурнітури, витратних матеріалів та інших виробів, що необхідні для надання послуг відповідно до Таблиці 1 Додатку 2 до цього Договору.

У п. 3.2 договору сторони погодили, що оплата здійснюється замовником протягом 25 банківських днів з дати підписання ним щомісячного акту приймання-передачі належно наданих послуг та за наданим виконавцем (після підписання зазначеного акту) рахунком-фактурою, а також з урахуванням, що така оплата здійснюється після реєстрації податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до статті 201 Податкового кодексу України.

Відповідно до п. 4.1 договору виконавець повинен надати визначені договором послуги, дотримуючись завдання замовника, інших умов договору, вимог чинного законодавства України з питань надання такого роду послуг. Місце надання послуг, вимоги до порядку їх надання, забезпечення матеріальними ресурсами з метою належного надання послуг, зазначено в завданні. Звітним періодом (для оформлення акту) є кожний календарний місяць протягом визначеного договором строку надання послуг.

Згідно з п. 5.2 договору факт належного надання послуг засвідчується шляхом підписання без зауважень складеного згідно з вимогами щодо складання первинних документів акту, два примірники якого передаються виконавцем після надання послуг протягом 5 робочих днів; при цьому в акті про надання послуг виконавець зобов`язаний окрім інших даних також зазначити дані щодо обсягу послуг за звітний період згідно з завданням, щодо відсутності порушень своєчасності та якості надання послуг, а якщо такі порушення мали місце, - то зазначити їх перелік, а також своєчасність їх виправлення. Звітним періодом приймання-передачі надання послуг є календарний місяць.

Договір набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє по 31.01.2024 р. включно (п. 11.1 договору).

Відповідно до п. 12.4 договору замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, надіславши виконавцю повідомлення про розірвання і пояснивши його причини, якщо виконавець порушив договір.

За п. 12.6 договору надсилання повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку здійснюється в письмовій формі. Виконавець, на адресу якого відправлено повідомлення про розірвання договору, вважається повідомленим про розірвання договору, а договір вважається розірваним після спливу 10 денного строку з дати направлення письмового повідомлення замовником. Ризики неотримання листа, направленого на адресу виконавця, зазначену в договорі, несе виконавець.

Згідно з п. п. 13.1, 13.2 договору виконавець надає замовнику (в порядку та строки, визначені чинним законодавством України, тендерної документації (ТД) на дану закупівлю) забезпечення виконання договору. Забезпечення виконання договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання договору (розмір банківської гарантії) становить 489831,69 грн.

У відповідності до п. 13.3 договору замовник повертає виконавцю забезпечення виконання договору (банківську гарантію) після належного (без порушень) виконання виконавцем умов договору або дострокового розірвання договору сторонами (за їх взаємною згодою та за умови відсутності на дату розірвання договору порушення виконання виконавцем з його вини зобов`язань за договором, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі", але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

За п. 13.4 договору забезпечення виконання договору (банківська гарантія) не повертається виконавцю в разі порушення виконавцем умов договору. У такому випадку замовник направляє банку-гаранту вимогу платежу за банківською гарантією.

На виконання умов укладеного договору виконавець надав замовнику гарантію виконання зобов`язань № 957-22/В1 від 27.12.2022 р., видану Акціонерним товариством "Асвіо Банк" на суму 489831,69 грн.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що договір про надання послуг № 01-000005-23/4 від 28.12.2022 р. є нікчемним, оскільки його умови відрізняються від умов тендерної документації по процедурі закупівлі № UA-2022-11-25-005758-a, а тому наявні правові підстави для визнання банківської гарантії № 957-22/В1 від 27.12.2022 р. такою, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Із розміщеної на офіційному вебмайданчику Prozorro за посиланням https://zakupki.com.ua/tender/18014014 тендерної документації вбачається, що пункт 3.3 Опису та основних вимог до предмету закупівлі (додаток 3 до тендерної документації) передбачав поділ послуг з прибирання та догляду за періодичністю та видом виконання на:

- основне щоденне прибирання - роботи з приведення поверхонь в максимально якісний вигляд клінінговими методами (без ремонтно-будівельних робіт) з 5:00 до 10:30 години та з 18:00 до 22:00 години (окрім вихідних та святкових днів).

- підтримуюче щоденне прибирання - роботи, що проводяться між основними обслуговуваннями з 08:00 до 18:00 години - роботи з підтримки об`єкта в чистоті протягом робочого дня.

- послуги за потребою або за заявками - роботи з спеціалізованого характеру і обслуговування окремих об`єктів у тому числі у вихідні дні за заявкою замовника. Заявка надається шляхом направлення електронного листа на адміністратора виконавця із зазначенням послуги, яку необхідно надати.

Також розділ 10 "Вимоги до складу та періодичності виконання робіт по прибиранню приміщень" Опису та основних вимог до предмету закупівлі (Додаток 3 до Тендерної документації) поділяв послуги на ті, що надаються два рази на день, щоденно, щодня на період встановлення карантинних обмежень, 1 раз на тиждень, 2 рази на тиждень, 1 раз на місяць, 2 рази на рік та за необхідності.

Крім того, до тендерної документації додано розрахунок вартості послуг (додаток 6) з розбивкою по об`єктам на види та за періодичністю надання таких послуг, який підлягав заповненню учасником закупівлі.

Так, тендерною документацією передбачено надання таких послуг як прибирання при встрановленні крантину та запровадженні обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 та послуги з прибирання з метою усунення наслідків аварій (затоплень тощо) та після поточних ремонтів.

Отже умовами Тендерної документації не передбачено фіксованого розміру щомісячної плати за послуги, оскільки наявність таких видів послуг, надання яких обумовлене потребою замовника та/або наявністю карантинних обмежень, свідчить, що останні взагалі могли не надаватись за відсутності потреби (наприклад, у разі відсутності аварії, припинення карантинних обмежень, незначного опаду снігу, що виключало б необхідність його вивезення).

Умови проекту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проекті є очевидними. За Законом України "Про публічні закупівлі" вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України "Про публічні закупівлі"). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.05.2022 р. у справі № 160/6513/21.

Зі змісту ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання сторонами, зокрема у разі погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Крім цього, несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від умов тендерної документації не мають своїм наслідком нікчемність такого договору.

Отже договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо наявні у ньому умови значно погіршують становище замовника - розпорядника бюджетних коштів, ніж умови тендерної документації.

Вбачається, що умови договору про надання послуг № 01-000005-23/4 від 28.12.2022 р. не погіршують становище Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", як розпорядника бюджетних коштів.

Крім цього, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" підписало із своєї сторони оспорюваний договір без зауважень чи заперечень щодо його змісту, що свідчить про його погодження з умовами цього договору.

Так, за наслідками надання послуг у січні 2023 року сторонами було складено акти надання послуг № 7 від 31.01.2023 р. на суму 437926,68 грн та № 5 від 31.01.2023 р. на суму 449912,52 грн, а також у лютому 2023 року - акт надання послуг № 16 від 28.02.2023 р. на суму 449912,52 грн.

При цьому, саме позивач, як виконавець послуг за договором, складав проекти актів надання послуг, а тому розумів дійсний зміст умов щодо формування ціни послуг у звітний період та його влаштовували такі умови, оскільки акти не містять будь-яких зауважень, в тому числі виконавця щодо вартості послуг.

Таким чином позивач не довів, що умови укладеного договору про надання послуг № 01-000005-23/4 від 28.12.2022 р., виходять за межі тендерної пропозиції позивача (з урахуванням інформації і документації до тендерної пропозиції позивача, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі); що відмінності між проектом договору та укладеним договором є суттєвими та/або такими, що визначають нові (та/або змінюють) істотні умови та, відповідно, договірні зобов`язання, окрім тих, що визначені тендерною документацією, та/або такими, що звужують чи розширюють ті договірні зобов`язання, які витікають з тендерної пропозиції і тендерної документації, або суперечать останнім.

До того ж, з умов укладеного договору вбачається, що вони відповідають змісту тендерної документації і тендерної пропозиції, деталізують зобов`язання в рамках вже визначених тендерною документацією істотних умов, що не зумовлює нікчемність укладеного сторонами договору.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину - договору про надання послуг № 01-000005-23/4 від 28.12.2022 р., є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Аргументи, викладені в апеляційній скарзі, наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 27.06.2023 р. у справі № 910/3795/23 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 27.06.2023 р. у справі № 910/3795/23 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Лайт Консалтинг".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.11.2023 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Шапран

В.А. Корсак