ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м. Черкаси справа № 925/666/23

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Костянтина ДОВГАНЯ, з секретарем судового засідання Тетяною ДЯЧЕНКО, за участю прокурора Віталіни Бутар, представників: позивача не з`явилися, відповідача Олександра Зінченка, за довіреністю, співвідповідача - не з`явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Керівника Фастівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Боярської міської ради Фастівського району Київської області до Товариства з обмеженою відповідальністю Єврогаз ЛТД та співвідповідача Закладу дошкільної освіти (ясла садок) комбінованого типу Спадкоємець про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 51 929,99 грн,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Фастівської окружної прокуратури звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 08.04.2021, № 2 від 15.04.2021, № 3 від 07.05.2021, № 4 від 09.05.2021, № 5івід 12.07.2021, № 6 від 15.07.2021, № 7 від 20.07.2021, № 8 від 31.08.2021, №; 9 від 02.09.2021, № 10 від 08.09.2021 до договору за № ЕГ-44/2021 від 01.02.2021, укладеного між Дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) комбінованого типу Спадкоємець Боярської міської ради Києво - Святошинського району Київської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) ЄВРОГАЗ ЛТД ();

- стягнути з ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД () на користь Боярської міської ради () кошти в сумі 51 929,99 гривень, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору за № ЕГ-44/2021 від 01.02.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Фастівською окружною прокуратурою за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель товарів, робіт та послуг було встановлено порушення інтересів держави у сфері охорони дитинства, зокрема в бюджетній сфері.

Прокурор зазначив, що додаткові угоди № 1 від 08.04.2021, № 2 від 15.04.2021, № 3 від 07.05.2021, № 4 від 09.05.2021, № 5івід 12.07.2021, № 6 від 15.07.2021, № 7 від 20.07.2021, № 8 від 31.08.2021, №; 9 від 02.09.2021, № 10 від 08.09.2021, якими внесено зміни до істотних умов основного договору ЕГ-44/2021 від 01.02.2021, укладені сторонами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни, тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання, у зв`язку з чим вони суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор вказав, що внаслідок укладених вищевказаних додаткових угод за постачання природного газу споживачем безпідставно сплачено надмірну суму грошових коштів на загальну суму 51 929,99 грн.

Суд, враховуючи доводи прокурора щодо його представницьких повноважень, викладені у позові, та враховуючи норми ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України «Про прокуратуру» вважає обґрунтованими підстави для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

02.06.2023 від відповідача - ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД надійшов відзив на позов, в якому відповідач заперечував участь Керівника Фастівської окружної прокуратури у цій справі та просив суд у задоволенні позову відмовити повністю вважаючи заявлені вимоги безпідставними.

Відповідач здійснив власний розрахунок по відсотковому збільшенню ціни природного газу у додаткових угодах по вище вказаному Договору, в якому зазначив різницю, яка є меншою, ніж і розрахунках прокурора.

10.07.2023 прокурор подав до суду відповідь на відзив, в якій не погодився із доводами відповідача, виклавши по кожній спірній додатковій угоді пояснення щодо збільшення ціни природного газу.

28.07.2023 відповідач подав до суду письмове заперечення на відповідь на відзив, в якому посилався на умови п. 2.6 Договору ЕГ-44/2021 поставки природного газу від 01.02.2021, якими прямо передбачено право змінити ціну за одиницю товару не більше 10% у разі коливання ціни природного газу на ринку що закуповується за умови надання постачальником відповідних підтверджуючих документів, а саме: довідки із Управління статистики про стан цін або Торгово-промислової палати, або іншого компетентного на це установою про стан цін із зазначеним коефіцієнтом підвищення цін. Підвищення здійснюється не більше ніж на розмір коефіцієнту підвищення ринкової ціни.

Відповідач посилався на перший Експертний висновок № 0-310/01 від 22 березня 2021р. Черкаської торгово-промислової палати, який був проведений за його заявою від 22.03.2021 наряд №0-310, де вказано, що коливання вартості на європейських хабах до кордону України, станом на 15.03.2021 відносно 01.03.2021 становить - 11,44%.

Відповідач зауважив, що Додаткова угода №1 до Договору поставки природного газу від 01.02.2021 № ЕГ-44/2021 була підписана вже потім - 08.04.2021р.

Відповідач вказував, що платіжним дорученням №95 від « 16» березня 2021р. Державною Казначейською службою України « 17» березня 2021р. здійснено повну оплату рахунку-Акта №90 від 16.03.2021 на суму 52 784,12 гри. з ПДВ.

Відповідач наголосив, що він фактично тільки починаючи з березня 2021р. розпочав піднімати ціну на природній газ у зв`язку виникненням реальних, документально підтверджених об`єктивних обставин, які підтверджуються Експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати, але не більше ніж на 9,99% .

Відповідач зазначив, що листом Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики (НКРЕКП) №84.16.3.1/5-22 від 17.01.2022 було погоджено використання інформації про операції, що відбуваються на торговій платформі ТОВ «Українська енергетична біржа» (далі - Біржа) для визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни природного газу з 19.01.2021 визначається відповідно до пункту 10 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.

Відповідач посилався на те, що за інформацією, яка знаходиться у відкритому доступі на офіційному сайті ТОВ "Українська енергетична біржа"

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 1 станом на 01 березня 2021р. становила - 7 549,69 грн;

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 2 станом на 01 квітня 2021р. становила - 8 098,53 грн;

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 3 станом на 01 травня 2021р. становила - 9 301,22 грн;

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 4 станом на 15 травня 2021р. становила-9 301,22 грн;

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 5 станом на 01 червня 2021р. становила - 10 757,73 грн;

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 6 станом на 15 червня 2021р. становила - 10 757,73 грн;

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 7 етапом на 01 липня 2021р. становила - 12 987,06 грн;

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 8 станом па 27 липня 2021р. становила - 12 987,06 грн;

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на дату укладання додаткової угоди № 9 станом на 09 серпня 2021р. становила - 15 669,41 грн;

- середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) на лагу укладання додаткової угоди № 10 станом на 01 вересня 2021р. становила - 18 505,68 грн.

Відповідач вважає, що аналіз цін на природний газ, розміщених на офіційному сайті Української енергетичної біржі, на момент укладення спірних додаткових угод до договору та цін, які зазначені в самих додаткових угодах до договору, свідчить про те, що істотні умови договору, а саме ціна за одиницю товару збільшувалась між відповідачем і Закладом дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу «Спадкоємець» - пропорційно збільшенню ціни такого товару на газовому ринку у 2021 році.

05.09.2023 на адресу суду від Фастівської окружної прокуратури надійшла заява про залучення у справу Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу Спадкоємець в якості співвідповідача.

Ухвалою суду 05.09.2023 залучено співвідповідачем у справі Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу Спадкоємець (, вул. Молодіжна, 78, м. Боярка, Фастівського району, Київської області, 08153); підготовче засідання відкладено на 19 вересня 2023 р.

Ухвалою суду від 19.09.2023 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:30 год. 31 жовтня 2023року.

Прокурор в судовому засіданні заявлені вимоги підтримала, просила суд їх задовольнити повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник Боярської міської ради Фастівського району Київської області в судове засіданні не з`явився, про причини нез`явлення суд не повідомлений.

Представник відповідача в судовому засіданні заявлені вимоги не визнав, просив суд у їх задоволенні відмовити повністю.

Співвідповідач відзиву на позов суду не надав, його представник в судове засідання не з`явився, про причину нез`явлення суд не повідомлений.

Про дату, час і місце розгляду справи сторони повідомлялися судом належним чином.

Суд вважає можливим розглянути справу за відсутністю представника позивача і представника співвідповідача за наявними матеріалами в порядку ст. 202 ГПК України.

Суд, вислухавши прокурора та представника відповідача, оцінивши наявні у справі докази встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що у лютому 2021 року Дошкільним навчальним закладом комбінованого типу «Спадкоємець» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області (далі - Замовник, Споживач) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UА-2020-12-17-006745-С про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (предмет закупівлі природний газ) в кількості 60000 метрів кубічних та очікуваною вартістю 700 000 грн.

У відкритих торгах взяли участь три постачальника: ТОВ «Єврогаз ЛТД» з остаточною пропозицією 437 400 грн; ТОВ «Київоблгаз ЗБУТ» з остаточною пропозицією 501 000 грн та ТОВ «АС» з остаточною пропозицією 543 600 грн.

Рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом від 11.01.2021, було визначено переможцем закупівлі пропозицію ТОВ «Єврогаз ЛТД», з яким прийнято рішення укласти договір поставки природного газу.

01.02.2021 між Дошкільним навчальним закладом комбінованого типу «Спадкоємець» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області та ТОВ «Єврогаз ЛТД» був укладений договір поставки природного газу за № ЕГ-44/2021 (далі - Договір), предметом якого визначено Природній газ (код ДК021:2015: 09120000-6 Газове паливо (Природній газ) в кількості 60 000 кубічних метрів на загальну суму 437 400 грн, тобто ціна за 1000 кубічних метрів газу на момент укладення договору, з врахуванням вартості плати за потужність з ПДВ становила 7 290,00 грн.(п.п. Договору 1.1, 1.2. ,2.1, 2.2).

Відповідно до умов договору, відповідач (Постачальник) зобов`язався поставити співвідповідачу (Споживачу) у 2021 році товар «Природній газ (код ДК021:2015: 09120000-6 Газове паливо (Природній газ)» для забезпечення потреб Споживача за адресою Київська область, Києво-Святошинський район, м.Боярка, вул. Молодіжна 78, а Споживач зобов`язався оплачувати Постачальнику вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором.

Згідно п.2.1 ціна Договору становила 437 400 гривень.

У подальшому сторони укладали додаткові угоди до цього Договору, відповідно до яких ними було узгоджено:

- додатковою угодою від 08.04.2021 № 1 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 8018,22 грн;

- додатковою угодою від 15.04.2021 № 2 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 8819,22 грн;

- додатковою угодою від 07.05.2021 № 3 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 9700,26 грн;

- додатковою угодою від 09.05.2021 № 4 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 10669,32 грн;

- додатковою угодою від 12.07.2021 № 5 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 11735,16 грн;

- додатковою угодою від 15.07.2021 № 6 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 12907,50 грн;

- додатковою угодою від 20.07.2021 № 7 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 14196,96 грн;

- додатковою угодою від 31.08.2021 № 8 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 15615,24 грн;

- додатковою угодою від 02.09.2021 № 9 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 17175,18 грн;

- додатковою угодою від 08.09.2021 № 10 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 18890,94 грн.

Підставою для укладення додаткових угод, якими внесено зміни істотних умов договору, як зазначив Постачальник, було коливання ціни природного газу на ринку України в період з березня по вересень 2021 року.

В якості обґрунтування вказаних підстав відповідач направляв співвідповідачу:

- листи щодо підвищення ціни на природний газ: (на березень 2021 р.) від 23.03.2021 № 23/03/01; (на квітень 2021 р.) від 05.04.2021 № 05/04/01; (на травень 2021 р.) від 06.05.2021 № 06/05/01; (на липень 2021 р.) від 08.07.2021 № 08/07/01; (з 8 по 27 липня 2021 р.) від 29.07.2021 № 28/07; (з 27.07.2021 по 09.08.2021рр.) від 10.08.2021 № 10/08; (з 09.08.2021 по 30.08.2021) від 02.09.2021 № 01/09-ТП;

- експертними висновками Черкаської Торгово-промислової палати: від 22.03.2021 № О-310/01; від 02.04.2021 № О-355; від 05.05.2021 № О-443; від 07.07.2021 № О-643; від 28.07.2021 № О-701; від 09.08.2021 № О-738; від 01.09.2021 № О-835;

Також, відповідач, заперечуючи проти заявлених вимог, посилався на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики (НКРЕКП) №84.16.3.1/5-22 від 17.01.2022, яким погоджено використання інформації про операції, що відбуваються на торговій платформі ТОВ «Українська енергетична біржа» (далі - Біржа) для визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни природного газу з 19.01.2021 визначається відповідно до пункту 10 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.

Відповідач зазначив, що відповідно до положень ч.2.п.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», зміна істотних умов Договору (збільшення ціни) є правомірною, оскільки за інформацією, яка знаходиться у відкритому доступі на офіційному сайті ТОВ "Українська енергетична біржа" середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) підтверджує середньозважену ціну природного газу по всіх умовах оплати на дату укладання вище перелічених додаткових угод за №№1-10.

Із Статуту Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу «Спадкоємець» Боярської міської ради, затвердженого рішенням Боярської міської ради від 07.10.2022 № 27/1717 вбачається, що Заклад заснований на комунальній формі власності, його засновником є Боярська міська рада, Заклад підзвітний та підпорядкований уповноваженому органу Управлінню освіти, є юридичною особою публічного права, бюджетним закладом.

За приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, аналогічна вимога передбачена також і п. 2.5. Договору.

Відповідно п.2.4 Договору, зміна ціни природного газу визначається в додаткових угодах до Договору з урахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

За умовами п. 2.5 Договору сторони мають право змінити ціну за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а також з інших підстав визначених законодавством України.

За приписами п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Стаття 41 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, згідно ч. 1 даної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- збільшення ціни відбувається виключно пропорційно коливанню такої ціни на ринку;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Фактично, законодавством визначено можливість вносити зміни до договорів про закупівлю за сукупністю вищезазначених умов.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За правилами ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Суд враховує, що у документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Відтак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Отже, аналізуючи вище викладене та враховуючи норми ст. 180 ГК України, ст. 631 ЦК України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» коливання цін за одиницю товару при внесенні змін до договору від 01.02.2021 № ЕГ-44/2021 необхідно враховувати упродовж періоду дії зазначеного договору.

Суд бере до уваги, що законодавством про публічні закупівлі та установленою судовою практикою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків можливо у разі коливання ціни такого товару на ринку і тільки якщо таке коливання буде обґрунтоване та документально підтверджене постачальником.

Лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (наявний у відкритому доступі на веб-сайті Мінекономіки) передбачає, що зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

У зазначеному листі з приводу застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 вищевказаного Закону вказано, що під пропорційністю збільшенню ціни розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше 10 відсотків.

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

Також, суд враховує правову позицію щодо незаконності укладення додаткових угод за відсутності коливання цін на ринку, викладену у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21 про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Суд, також, бере до уваги правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин, де вказано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Аналізуючи вище викладене, суд приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, Договір № ЕГ-44/2021, укладений між Дошкільним навчальним закладом комбінованого типу «Спадкоємець» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області та ТОВ «Єврогаз ЛТД» в порядку процедури публічних закупівель в формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.

Предметом цього договору є поставка Природного газу (код ДК021:2015: 09120000-6 Газове паливо (Природній газ) в кількості 60 000 кубічних метрів на загальну суму 437 400 грн, тобто ціна за 1000 кубічних метрів газу на момент укладення договору, з врахуванням вартості плати за потужність з ПДВ становила 7 290,00 грн.

Після цього, сторонами укладено 10 (десять) додаткових угод, згідно яких неодноразово підвищено ціну на природний газ.

Дослідивши вище вказані додаткові угоди за №№ 1-10 щодо їх законності, судом з`ясовано, що ціну за одиницю товару фактично збільшено з 7290,00 грн. за 1000 метрів кубічних природного газу до 18890,94 грн, за 1000 метрів кубічних природного газу, тобто на 159,13 %.

Документальним підтвердженням коливання ціни на ринку у відповідача це надані вище перелічені експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати (далі - ТПП).

Судом з`ясовано, що вказані висновки Черкаської ТПП не містять належних відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в них відсутній аналіз вартості ціни газу на дату укладення Договору та додаткових угод, чи будь-які інші об`єктивні дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, у цих висновках зазначено, що вказані висновки мають виключно довідковий характер. Тобто, зазначені висновки за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, фактично вибірково наводять відомості із сайту ТБ «Українська товарна біржа» та не містять точної інформації про коливання цін на газ, станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Зокрема, для виконання завдання експертизи експертом ТПП використовувалася інформація середньозважені ціни на природний газ на електронних біржових торгах ТБ «Українська енергетична біржа» та інформація про коливання приведеної вартості природного газу на європейських хабах (NCG, Gaspool, ТТF, СЕGН) до кордону України за інформацією ТБ «Українська енергетична біржа».

Суд зауважує, що у листах відповідача, на підставі яких вносилися і зміни до договору, зазначено про довідково-інформаційне завдання експертизи: надання інформації про коливання приведеної вартості природного газу по інформації ТБ «Українська енергетична біржа» на європейських хабах, згідно заявки замовника. Тобто, такі листи за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ТБ «Українська енергетична біржа», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на газ станом, як на момент звернення товариства з листом-пропозицією про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Аналізуючи інформацію, яка була розміщена на офіційному сайті ТБ «Українська товарна біржа», можна дійти висновку, що в період укладення додаткових угод за №№ 1-10 вартість газу залишалася незмінною.

Отже, з метою отримання перемоги у торгах, вказані дії відповідача свідчать про умисне заниження ним ціни під час участі у відкритих торгах на продукцію - природний газ, оскільки в подальшому було безпідставно збільшено ціну з 7290,00 грн. (ціна за договором від 01.02.2021 № ЕГ-44/2021) до 18890,94 грн (ціна за додатковою угодою від 08.09.2021 №10), тобто на 159,13 % від первинної ціни за договором.

Згідно з частиною 1 статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).

За частинами 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд звертає увагу на те, що Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії Договору, та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом січня-грудня 2021 року, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом відхилено аргументи відповідача щодо застосування принципу свободи договору, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Співвідповідач, як сторона Договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

За змістом ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахування вище викладених обставин, суд приходить до переконання про те, що оскільки додаткові угоди № 1 від 08.04.2021, № 2 від 15.04.2021, № 3 від 07.05.2021, № 4 від 09.05.2021, № 5івід 12.07.2021, № 6 від 15.07.2021, № 7 від 20.07.2021, № 8 від 31.08.2021, №; 9 від 02.09.2021, № 10 від 08.09.2021, укладені сторонами договору № ЕГ-44/2021 від 01.02.2021, за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), то вони суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому визнаються судом недійсними.

Згідно здійсненого прокурором та поданого ним до суду розрахунку, розмір надмірно сплачених бюджетних коштів становить 51 929,99 грн.

Досліджений вище вказаний розрахунок суд вважає обґрунтованим і арифметично правильним.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання що доводи прокурора є доведеними та обґрунтованими, тому позов підлягає до повного задоволення.

Відповідно ст.129 ГПК України з відповідача на користь Київської обласної прокуратури підлягають до стягнення витрати на оплату судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, ст.ст.236-241 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 08.04.2021, № 2 від 15.04.2021, № 3 від 07.05.2021, № 4 від 09.05.2021, № 5 від 12.07.2021, № 6 від 15.07.2021, № 7 від 20.07.2021, № 8 від 31.08.2021, № 9 від 02.09.2021, № 10 від 08.09.2021 до договору за № ЕГ-44/2021 від 01.02.2021, укладеного між Дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) комбінованого типу Спадкоємець Боярської міської ради Києво - Святошинського району Київської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю ЄВРОГАЗ ЛТД ().

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОГАЗ ЛТД (; вул.Гоголя,137, м.Черкаси, 18002) на користь Боярської міської ради (; вул.Михайла Грушевського,39, м.Боярка, Фастівський район, Київська область,08150) - 51 929,99 грн (п`ятдесят одна тисяча дев`ятсот двадцять дев`ять грн. 99 коп.) надмірно сплачених бюджетних коштів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОГАЗ ЛТД (; вул.Гоголя,137, м.Черкаси, 18002) на користь Київської обласної прокуратури (м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2) за наступними реквізитами: отримувач - прокуратура Київської області; код ЄДРПОУ - 02909996; назва банку - Державна казначейська служба України м. Київ; МФО банку - 820172; розрахунковий рахунок отримувача - UА0015641 - 5 368 грн. (п`ять тисяч триста шістдесят вісім грн) витрат по сплаті судового збору.

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 10.11.2023.

Суддя Костянтин ДОВГАНЬ