ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

08.11.2023 м.Дніпро Справа № 908/1329/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. (доповідач)

суддів: Дарміна М.О., Кощеєва І.М.

при секретарі судового засідання Солодова І.М.

Представники сторін не з`явилися, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 (повне рішення складено 19.01.2023, суддя Горохов І.С.) у справі №908/1329/22

за позовом Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради в особі територіального відділу освіти Шевченківського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, м. Запоріжжя

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект, м. Запоріжжя

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 781 806,16 грн

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2022 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради в особі територіального відділу освіти Шевченківського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект, м. Запоріжжя про визнання додаткових угод № 3 від 05.08.2021, № 4 від 05.08.2021, № 5 від 06.08.2021, № 6 від 06.08.2021, № 7 від 06.08.2021, № 8 від 09.08.2021, № 9 від 09.08.2021 недійсними та застосування наслідків визнання цих додаткових угод недійсними, у вигляді повернення відповідачем надмірно сплачених грошових коштів за договором № 170 від 03.08.2021 в розмірі 781 806,16 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди № 3 від 05.08.2021, № 4 від 05.08.2021, № 6 від 06.08.2021, № 7 від 06.08.2021, № 8 від 09.08.2021, № 9 від 09.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу від 03.08.2021 № 170 укладені між Територіальним відділом освіти Шевченківського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (споживач) та ТОВ "Азовенергопроект" (постачальник) суперечать вимогам законодавства, з огляду на що просить суд визнати недійсними зазначені додаткові угоди та та застосування наслідків визнання цих додаткових угод недійсними, у вигляді повернення відповідачем надмірно сплачених грошових коштів за договором № 170 від 03.08.2021 в розмірі 781 806,16 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22 позов задоволено; визнано недійсними додаткові угоди № 3 від 05.08.2021, №4 від 05.08.2021, №5 від 06.08.2021, №6 від 06.08.2021, №7 від 06.08.2021, №8 від 09.08.2021, №9 від 09.08.2021 до договору № 170 про постачання електричної енергії споживачу від 03.08.2021, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю «Азовенергопроект» та Територіальним відділом освіти Шевченківського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Азовенергопроект» на користь Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради в особі територіального відділу освіти Шевченківського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради грошові кошти в сумі 781 806,16 грн, судовий збір в сумі 29 094,09 грн.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції щодо аналізу положень частини 1 статті 525, статті 526, частини 1 статті 651 ЦК України та положень частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», де суд дійшов висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обгрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 % (незалежно від кількості підписаних додаткових угод), є хибними та юридично необгрунтованими.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2023 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В., судді: Кощеєв І.М., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.03.2023 апеляційну скаргу залишено без руху; Товариству з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект наданий десятиденний строк на усунення недоліки апеляційної скарги та надання до апеляційного господарського суду доказів надіслання копії апеляційної скарги позивачу, клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на оскарження рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2023 (у зв`язку з перебування у відпустці судді Чус О.В., для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження тощо) у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В., судді: Кощеєв І.М., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.03.2023 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22 до свого провадження для вирішення питання його відкриття. Поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22. Зупинено дію рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 13.06.2023 о 10:00 год.

В квітні 2023 позивачем надано відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено про те, що оскаржуване судове рішення є законним, обґрунтованим та прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції є безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Так, позивач наполягає, що аналізуючи відповідні нормативно - правові акти, які регулюють дані специфічні правовідносини юридичних осіб (в яких одна сторона є органом місцевого самоврядування) в сфері публічних закупівель, судову практику, та деякі роз`яснення центральних органів виконавчої влади, зокрема: Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, суд обґрунтовано дійшов висновку, що сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін.

Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару, не більше, ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Але, матеріали справи не містять документального обгрунтування постачальником - ТОВ «Азовенергопроект» підстав для підвищення ціни електроенергії за одиницю товару більш ніж на 10%, тобто ціна за одиницю електричної енергії за ІкВт/год.. яка була визначена в договорі № 170 від 03.08.2021 складала -1,69 грн., і додатковими угодами вартість ІкВт/год була необгрунтовано збільшена до 3,216 за ІкВт/год проти початкової ціни 1,69 грн, тобто ціна за одиницю товару була збільшена більш ніж на 10 % відсотків на 90,3409% від початкової ціни.

Таким чином, збільшення ціни на товар внаслідок підписання оспорюваних додаткових угод відбулося без належного обґрунтування та належних доказів коливання цін на товар та призвело до збільшення загальної ціни договору, тому таке збільшення є прямим порушенням статті 5, пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, а відтак є підставою для визнання цих додаткових угод недійсними на підставі положень статей 203, 205 ЦК України і стягнення надмірно сплаченої суми на користь департаменту освіти і науки Запорізької міської ради.

У позовній заяві, в основу вимог про визнання додаткових угод № 3 від 05.08.2021, № 4 від 05.08.2021, № 5 від 06.08.2021, № 6 від 06.08.2021, № 7 від 06.08.2021, № 8 від 09.08.2021, № 9 від 09.08.2021 до Договору № 170 від 03.08.2021 недійсними було вказано порушення Сторонами, при їх підписанні, пункту 2 частини 5 ст..41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Тобто, положеннями Закону встановлено, що додаткові угоди, направлені на збільшення ціни за одиницю товару більше як на 10 % не є нікчемними, в силу цього Закону, однак вони можуть бути визнані недійсним в судовому порядку.

В процесі розгляду справи по суті судом першої інстанції було досліджено, що за поставлену електричну енергію в об`ємі 582 507,00 кВт*год у період з серпня 2021 року по жовтень 2021 року позивач сплатив відповідачу кошти у розмірі 1 843 065,45 гри, а повинен був сплатити 1 061 259,29 грн

Таким чином, за поставлену електричну енергію позивачем було незаконно переплачено відповідачу кошти у загальному розмірі - (1 843 065,45 - 1 061 259,29 ) = 781 806,16 грн., і тому суд в резолютивній частині рішення вирішив задовольнити позовні вимоги повністю та стягнути з відповідача на користь позивача надмірно сплачені кошти за поставлену електричну енергію у розмірі 781 806,16 грн.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.05.2023 визначено судове засідання у справі, призначене на 13.06.2023 о 10:00 год, провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради в особі територіального відділу освіти Шевченківського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

12.06.2023 у зв`язку з виходом відпустки судді Чус О.В. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу №908/1329/22 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Кощеєва І.М., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2023, визначеною колегією суддів, прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22 до свого провадження.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2023 відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22 в судове засідання на 12.09.2023 на 10 год. 00 хв.

11.09.2023 у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 з посади судді Центрального апеляційного господарського суду по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого дану справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Чус О.В., суддів Дарміна М.О., Кощеєва І.М.

11.09.2023 представником надано клопотання про залучення додаткових доказів, зокрема, експертний висновок Запорізької ТПП № ОИ-193 від 21.09.2021р.; експертний висновок Запорізької ТПГІ №ОИ-193/1 від 21.09.2021р.; лист ТОВ «АЗОВЕНЕРГОГІРОЕКТ» за вих. № 06/08 від 06.08.2021р. «щодо збільшення ціни на електричну енергію»; лист ТОВ «АЗОВЕНЕРГОПРОЕКТ» за вих. № 06/08-1 від 06.08.2021р. щодо збільшення ціни на електричну енергію»; лист ТОВ «АЗОВЕНЕРГОГІРОЕКТ» за вих. № 08/08 від 08.08.2021р. щодо збільшення ціни на електричну енергію»; лист ТОВ «АЗОВЕНЕРГОГІРОЕКТ» за вих. № 09/08 від 09.08.2021р. щодо збільшення ціни на електричну енергію»; лист ТОВ «АЗОВЕНЕРГОГІРОЕКТ» за вих. № 08/10 від 08.10.2021р. щодо збільшення ціни на електричну енергію»; лист ТОВ «АЗОВЕНЕРГОПРОЕКТ» за вих. № 08/10-1 від 08.10.2021р. щодо збільшення ціни на електричну енергію»; таблиця «Фактичне споживання електроенергії Департамент ТВО Шевченківського району за серпень 2021р. за даними ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» у розрізі точок обліку; таблиця «Фактичне споживання електроенергії Департамент ТВО Шевченківського району за вересень 2021р. за даними ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» розрізі точок обліку таблиця «Фактичне споживання електроенергії Департамент ТВО Шевченківського району за жовтень 2021р. за даними ПАТ«ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО» у розрізі точок обліку.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.09.2023, визначеною колегією суддів, прийнято справу №908/1329/22 до свого провадження. Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22 призначено у судове засідання на 08.11.2023 на 12:00 год.

08.11.2023 секретарем судового засідання Солодовою І.М. було встановлено неможливість проведення відеоконференції з представником Позивача. В призначений час представник Позивача не вийшов на зв`язок для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою програми EasyCon. За таких обставин неможливо провести судове засідання в режимі відеоконференції, про що складений відповідний акт.

08.11.2023 скаржник наданим процесуальним правом не скористався та не забезпечив явку в судове засідання повноважних представників.

Під час дослідження матеріалів справи, колегією суддів апеляційного господарського суду було встановлено наступне.

Наразі, справу щодо застосування ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків) прийнято до розгляду Великою Палатою Верховного Суду (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 11.10.2023 у справі № 922/2321/22).

Відповідно до ч.4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з п.7 ч.1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Пунктом 11 ч.1 ст. 229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

За таких обставин, враховуючи, що Великою Палатою Верховного Суду переглядається судове рішення у правовідносинах, подібних тим, що розглядаються в рамках даної справи, колегія суддів дійшла висновку про наявності підстав для зупинення провадження у справі №908/1329/22 до закінчення перегляду справи №922/2321/22 у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.

Керуючись ст.ст. 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Азовенергопроект на рішення Господарського суду Запорізької області від 19.12.2022 у справі №908/1329/22 до закінчення перегляду справи №922/2321/22 у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст ухвали складено 09.11.2023.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя М.О. Дармін

Суддя І.М. Кощеєв