ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2023 року Справа № 906/1087/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Миханюк М.В.

розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи) апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 11.07.23р. суддею Вельмакіною Т.М. у м.Житомирі, у справі № 906/1087/22

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до відповідача Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Болгари"

про стягнення 36549,52 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/1087/22.

1.2 Рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/1087/22 відмовлено у задоволенні позову Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" про стягнення 36549,52 грн.

2. Короткий зміст процесуального рішення суду першої інстанції.

2.1. Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що 05.05.2022 представниками Оператора системи проводилася перевірка дотримання споживачем - ОСББ "Болгари" Правил роздрібного ринку електричної енергії, при цьому на об`єктах електропостачання по вул. Леваневського, 24/2, під`їзд №1, вул. Леваневського, 24/2, під`їзд №3, вул. Рибалка, 9 під`їзд № 3 у м.Новоград-Волинський Житомирської області (освітлення сходів-ліфти) виявлені порушення, пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а саме "зірвана пломба Оператора системи на дверцятах ГРЩ-0,4кВ до облікового обладнання, яка вказана в акті збереження пломб", про що в присутності електрика ОСББ "Болгари Дмитрука О.С. складено відповідно Акти про порушення ПРРЕЕ №00688-20, №000127-20, №01888- 21.

2.2. Судом першої інстанції, серед іншого, встановлено що зазначені дефекти актів, а саме не вірна кваліфікація виявленого порушення і не виявлення та не усунення вказаного недоліку комісією з розгляду актів про порушення, свідчать про те, що ці акти містять такі порушення, які спростовують достовірність та законність, оскільки, не містять достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення, без залучення фахівця у вказаній сфері.

2.3 Судом враховано і доводи відповідача щодо допущених порушень при проведенні пломбування вузла обліку електричної енергії, що відображено в Акті про пломбування та технічну перевірку вузла обліку електричної енергії №21 від 30.03.2022.

2.4. Відповідно до п.5.16.5 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, пломбування ЗВТ та інших пристроїв вузла обліку здійснюється із забезпеченням можливості (за наявності опломбованих захисних конструкцій, які закривають доступ до сигнальних та дооблікових силових струмоведучих частин) виконання заходів щодо експлуатації та технічного обслуговування електроустановок, доступу до пристроїв регулювання напруги, важелів (приводів) і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, візуального контролю всіх установлених пломб, а також зчитування показів лічильників без застосування спеціальних інструментів та порушення цілісності встановлених пломб. При цьому, згідно п. 5.16.6. Кодексу комерційного обліку електричної енергії підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені ЗВТ та інші пристрої вузла обліку згідно з переліком місць, наданим оператором системи. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї зі сторін.

2.5. Також судом враховано, що при здійсненні 30.03.2023 пломбування, не було дотримано вимог пунктів 5.16.16 та 5.16.17зазначеного Кодексу, у яких, на відміну від п. 8.2.5 ПРРЕЕ не міститься приписів про правомірність здійснення пломбування у присутності іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки.

2.6. Посилання позивача на те, що пломбування вузлів обліку відбувалося 30.03.2022 в присутності "уповноваженої особи споживача - електрика Дмитрука О.С.", а також на позиції Верховного Суду у справах №923/832/17 від 19.07.2018, №916/2504/18 від 06.06.2020, №911/26/20 від 16.06.2021, №910/5998/20 від 03.08.2021, №911/1122/20 від 20.09.2021, спростовано тим, що вказані висновки Верховного Суду стосуються виключно тлумачення підпунктів 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ щодо визначення "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)" та щодо особи, яка вважається представником оператора системи у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями щодо складення акту порушення. Натомість п. 5.16.16 та 5.16.17 згаданого Кодексу регулюють відносини сторін виключно щодо складання Акта пломбування/розпломбування, тому наведені висновки на оцінку цих відносин та складеного 30.03.2022 Акту №21 не впливають. Наданий до справи акт пломбування від 30.03.2022, підписаний електриком Дмитруком О.С. не спростовує того, що дане пломбування було проведено без повідомленням споживача та попереднього узгоджене з ним, як це визначено у вищенаведених приписах Кодексу комерційного обліку електричної енергії

2.7. Електрик Дмитрук О.С. не є уповноваженою особою відповідача, ні його представником, а тому не має права підпису на таких документах як акти пломбування. На останнього ні внутрішніми нормативно-правовими документами ОСББ, ні законом чи підзаконними актами не було покладено обов`язку представляти інтереси ОСББ "Болгари" в зносинах з іншими фізичними чи юридичними особами, чи виступати уповноваженою або відповідальною особою ОСББ при проведенні пломбування та підписувати від його імені акти про пломбування. У матеріалах справи відсутні докази видачі довіреності електрику Дмитруку О.С. на представництво інтересів об`єднання. В даному випадку, уповноваженим представником відповідача згідно установчих документів ОСББ "Болгари", виступає виключно голова правління, який, в свою чергу, не передавав будь-яких повноважень іншим особам, зокрема і електрику Дмитруку О.С.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до апеляційного суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 по справі №906/1087/22 і постановити нове рішення, яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги АТ "Житомиробленерго" до ОСББ "Болгари" про стягнення вартості не облікованої електричної енергії в сумі 36549,52грн. Стягнути на користь АТ "Житомиробленерго" витрати пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги.

3.2. Апеляційна скарга мотивована, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та незаконним, таким, що ухвалене судом за неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та за невідповідності висновків суду обставинам справи. Так, апелянт зазначає, що в процесі розгляду справи в Актах про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022р. виявлена описка в частині виявленого порушення, про що позивачем надано до суду додаткові письмові пояснення, а саме: в Актах про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022р. №00688-20, №000127-20 та №01888-21 виявлено описку в зазначенні пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ, так як зірвана пломба оператора системи на дверцятах ГРЩ-0,4 кВ до облікового обладнання яка вказана в акті збереження пломб відноситься саме до пп.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ. Враховуючи ту обставину, що у Актах про порушення ПРРЕЕ зафіксовано "зірвано пломбу Оператора системи на дверцятах ГРЩ-0,4кВ до облікового обладнання яка вказана в акті збереження пломб», а дверцята ГРЩ -0,4кВ очевидно не є кожухом електричної енергії, то таким чином виявлені порушення передбачено саме пп.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ. (ГРЩ - це щит через який забезпечується живлення електроенергією всього будинку або його відокремленої частини. Роль головного розподільного щита може виконувати ввідно-розподільний пристрій або щит низької напруги підстанції).

3.3. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку стосовно того, що зазначені дефекти актів, а саме не вірна кваліфікація виявленого порушення і не виявлення та не усунення вказаного недоліку комісією з розгляду актів про порушення, свідчать про те, що ці акти містять такі порушення, які спростовують достовірність та законність, оскільки, не містять достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення, без залучення фахівця у вказаній сфері. Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції, що виявлена описка (дефект) в акті не впливає на розмір нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, та не може спростувати факту виявленого порушення, якщо він знайшов своє відображення за сукупністю з іншими доказами та зазначає про правову позицію Верховного Суду у постановах по справі №916/1881/17 від 22.05.2018, по справі №912/1133/21 від 21.06.2022, по справі №903/378/22 від 18.04.2023 та інші. Під час розгляду справи відповідач не спростував/засвідченого Актом правопорушення відсутність пломб ОСР встановлених на дверцятах ГРЩ-0,4 кВ дооблікового обладнання які вказана в акті про пломбування. Предметом позовних вимог у даній справі є стягнення вартості не облікованої електроенергії, у зв`язку з чим визначальним питанням є саме доведеність факту порушення ПРРЕЕ споживачем. Наявність або відсутність такого порушення має бути встановлена судом з урахуванням усіх обставин, пов`язаних із цим порушенням, а тому суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо необхідності відмови в задоволенні позову.

3.4. Сам по собі дефект акта про порушення не може спростовувати факт порушення, якщо цей факт відображено у сукупності інших доказів. Скаржник звертає увагу суду, що ні ПРРЕЕ, ні інші норми чинного законодавства України не визначають дефекти змісту акта про порушення як такі, що мають наслідком його недійсність (позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 05.10.2022 у справі №906/513/18). ПРРЕЕ визначено, Актом про порушення є документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача.

3.5. Так, відмовляючи у задоволенні позову, суд виходить з того, що в матеріалах справи Акти про пломбування вузла обліку електричної енергії від 30.03.2022, а відповідно і відповідальність за збереження пломб, підписані від імені споживача не уповноваженою особою. Оскаржуване судове рішення вказує на те, що позивачем допущено порушення при проведенні пломбування вузла обліку електричної енергії від 30.03.2022 В спростування такої позиції суду скаржник посилається положення п.5.16.16-5.16.17 Кодексу комерційного обліку електричної енергії щодо складання Акту пломбування/розпломбування електроустановки. За Договором про розподіл (передачу) електричної енергії №14-1874 від 30.03.2022 споживачем електричної енергії є ОСББ «Болгари». Тобто замовником послуг згідно Договору є ОСББ, юридична особа, яка здійснює свою діяльність через представників та уповноважених осіб. Пломбування вузлів обліку електричної енергії 30.03.2022 відбувалось в присутності уповноваженої особи Відповідача, електрика Дмитрука О.С., про що свідчать наявні його підписи в Актах про пломбування та технічну перевірку вузла обліку електричної енергії. Електрик ОСББ не заперечував проти підписання даних Актів. Акти про пломбування та відповідальність за збереження пломб від 30.03.2022 не скасовані, споживач їх не оскаржив, а отже є дійсними. Враховуючи те, що Дмитрук О.С. є працівником/електриком ОСББ «Болгари», тобто перебуває із Споживачем, замовником послуг з розподілу електричної енергії, у трудових відносинах (про що Відповідач не заперечує), а тому у АТ «Житомиробленерго» не виникло жодних сумнівів у тому, що електрик Дмитрук О.С. є уповноваженою особою відповідача на підписання акта. Відтак пломбування відбулось відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії

3.6. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку стосовно того, що позивачем не дотримано вимог п. 5.16.5 та п. 5.16.6 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, в результаті чого, після здійсненого пломбування, відповідачу було обмежено доступ до вимикачів по окремих зонах електропостачання, оскільки під час пломбування, позивачем дотримано вимог зазначеного Кодексу, зокрема і п. 5.16.5 та п. 5.16.6. Також, суд не звернув увагу, що відповідно до п.5.16.5. ККО, пломбування ЗВТ та інших пристроїв вузла обліку здійснюється із забезпеченням можливості (за наявності опломбованих захисних конструкцій, які закривають доступ до сигнальних та дооблікових силових струмоведучих частин) виконання заходів щодо експлуатації та технічного обслуговування електроустановок, доступу до пристроїв регулювання напруги, важелів (приводів) і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, візуального контролю всіх установлених пломб, а також зчитування показів лічильників без застосування спеціальних інструментів та порушення цілісності встановлених пломб. Так, 30.03.2022 під час пломбування дооблікових комутаційних апаратів та іншого обладнання були відсутні захисні конструкції, які закривають доступ до сигнальних та дооблікових силових струмоведучих частин. Як заявляв спеціаліст АТ «Житомиробленерго» у своїх поясненнях які надавав у засіданні суду 28.06.2023, споживач не звертався до оператора системи для надання переліку місць для підготовка місць для опломбування. А тому твердження суду про порушення позивачем п.5.16.6. вказаного Кодексу не відповідає дійсності. Навпаки, апелянт зазначає, що відповідно до п.5.16.6. Кодексу комерційного обліку електричної енергії, саме Відповідач мав підготувати місце для пломбування, і так як вже зазначено вище на місці пломбування був відсутній захисна конструкція, яка закриває доступ до сигнальних та дооблікових силових струмоведучих частин, а тому пломбування відбулось саме дверцят ГРЩ. При цьому, під час користування електричною енергією, будь яких заперечень стосовно порушення місця пломбування відповідачем не заявлялось до 30.05.2022, в той час коли порушення ПРРЕЕ виявлено 05.05.2022.

3.7. Стосовно посилання в оскаржуваному рішенні на наказ №6 від 01.12.2021, згідно якого обов`язки особи відповідальної за електрогосподарство ОСББ «Болгари» покладено на голову правління ОСББ «Болгари», скаржник зазначає, що по-перше, станом на момент пломбування дооблікового обладнання відповідача у АТ «Житомиробленерго» були наявні відомості лише про електрика Дмитрука О.С. Вище зазначений наказ №6 від 01.12.2021 станом на дату пломбування до Позивача не надходив, що дає підстави стверджувати, що такий наказ був створений лише під час судового розгляду даної справи. Крім того, Відповідач надав наказ №5 від 01.12.2021, яким за електриком Дмитруком О.С. закріплено обладнання системи електропостачання та електрощитові, що доводить той факт що електрик Дмитрук О.С. є відповідальною особою за електрощитові відповідача. По-друге, останнім не надано документи до суду, які підтверджують, що голова правління ОСББ "Болгари" має відповідну групу з електробезпеки та вищу освіту за відповідним напрямом (спеціальністю) енергетичного профілю, а також стаж роботи за цим напрямом, що в своє чергу дає підстави вважати, що голова правління ОСББ "Болгари" не може бути відповідальним за електрогосподарство.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Відповідач Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" у відзиві на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" просить відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/1082/22 - залишити без змін.

4.2. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.09.2023 поновлено Акціонерному товариству "Житомиробленерго" строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі № 906/1087/22; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/1087/22. Розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

4.3. Відповідно до частини 13 статті 8 та частини 10 статті 270 ГПК України розгляд апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/1087/22 здійснюється без повідомлення учасників справи.

4.4. Станом на 10.11.2023 до початку розгляду даної апеляційної скарги по суті учасниками провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/1087/22 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Кодекс комерційного обліку електричної енергії;

Закон України "Про ринок електричної енергії";

Правила роздрібного ринку електричної енергії які затверджено постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 (далі по тексту постанови - ПРРЕЕ);

Закон України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного буднику"

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 30 березня 2022 року Акціонерним товариством "Житомиробленерго" (далі Оператор системи) та Об`єднанням співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" (далі -Споживач) укладено Договір №14-1879 споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - Договір (а.с. 17-21)), згідно пункту 1.1 якого даний договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам (надалі - Споживач) як послуги Оператора системи. Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно із заявою-приєднанням, що є додатком 1 до цього Договору.

7.3. 30.03.2022 працівниками Оператора системи в присутності електрика Об`єднанням співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" Дмитрука О.С. (Споживача) проведено технічну перевірку та пломбування вузлів обліку електричної енергії, в тому числі за адресами:

1) вул. Леваневського, 24/2, під`їзд № 1, м. Новоград-Волинський, Житомирська обл. (освітлення сходів-ліфти). Відповідно до Акта №317574-21 пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії встановлені пломби в тому числі на дооблікові комутаційні апарати та інше обладнання а саме: на дверцятах ГРЩ-0,4кВ пломба С69772354 (а.с.23-24);

2) вул. Леваневського, 24/2, під`їзд № 3, м. Новоград-Волинський, Житомирська обл. (освітлення сходів-ліфти). Відповідно до Акта №317573-21 пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії встановлені пломби, в тому числі надооблікові комутаційні апарати та інше обладнання а саме: на дверцятах ГРЩ-0.4кВ пломба С69772351 (а.с.35-36);

3) вул. Рибалка, 9 під`їзд № 3, м. Новоград-Волинський, Житомирська обл. (освітлення сходів-ліфти). Відповідно до Акта №109079-21 пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії встановлені пломби в тому числі на дооблікові комутаційні апарати та інше обладнання а саме: на дверцятах ГРЩ-0,4кВ пломба С69772334 (а.с.48-49).

7.4. 05.05.2022 представниками Оператора системи АТ "Житомиробленерго" проводилась перевірка дотримання ОСББ "Болгари" Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 при цьому на об`єктах електропостачання по вул. Леваневського, 24/2, під`їзд №1, вул. Леваневського, 24/2, під`їзд №3, вул. Рибалка, 9 під`їзд № 3 у м. Новоград-Волинський Житомирської області (освітлення сходів-ліфти) виявлені порушення, пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а саме "зірвана пломба ОСР на дверцятах ГРЩ-0,4кВ до облікового обладнання, яка вказана в акті збереження пломб", про що в присутності електрика Дмитрука О.С. складено відповідно Акти про порушення ПРРЕЕ №00688-20, №000127-20, №01888- 21 (а.с.25-27, 37-40, 50-53).

7.5. Так, 20.06.2022 за відсутності представника ОСББ "Болгари" відбулося засідання комісії Новоград-Волинського РЕМ з розгляду вказаних актів про порушення та встановлено, що Акти про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022 №00688-20, №000127-20, №01888- 21 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ, тому визнано правомірним, а споживача причетним до порушення, про що свідчать протоколи засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 20.06.2022 №23, №24, №25. Нарахування по акту виконано у відповідності до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ виходячи із дозволеної потужності зазначеної в договорі за період з дня останньої технічної перевірки до дати виявлення порушення. Згідно з розрахунками, які є додатками до протоколу, комісією визначений обсяг та вартість необлікованої електричної енергії на загальну суму 36549,52 грн, відповідно 3758кВт.год на суму 17752,44 грн, 700кВт.год на суму 555,34 грн, 3914кВт.год на суму 18241,74 грн (а.с.28-30, 41-43, 54-56).

7.6. Матеріалами справи встановлено, що Оператор системи - АТ "Житомиробленерго" надіслав Споживачу - ОСББ "Болгари" протоколи засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 20.06.2022 №23, №24, №25; розрахунки по актах порушення від 05.05.2022 №00688-20, №000127-20, №01888- 21; претензії щодо відшкодування завданих збитків від 20.06.2022 №59, №60, №61; рахунки на відшкодування завданих збитків (за не обліковану електроенергію) від 20.06.2022 №4825 по акту про порушення ПРРЕЕ №00688 від 05.05.2022 на суму 17752,44 грн, №4823 по акту про порушення ПРРЕЕ №000127 від 05.05.2022 на суму 555,34 грн, №4824 по акту про порушення ПРРЕЕ №01888 від 05.05.2022 на суму 18241,74 грн (а.с.23-60).

7.7. ОСББ "Болгари" відповіді на вказане звернення Оператора системи не надав. Докази сплати нарахованої вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 36549,52 грн в матеріалах справи відсутні.

7.8. За наведених обставин, у зв`язку з несплатою Споживачем вартості необлікованої електричної енергії, Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" 36549,52 грн.

7.9. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 28.11.2022 відкрито провадження у справі №906/1087/22 за правилами загального позовного провадження, та призначено підготовче засідання суду на 27.12.2022.

7.10. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312. На підтвердженням своїх доводів щодо обґрунтованості позовних вимог, позивач навів правові позиції Верховного Суду у справах №916/1881/17 від 22.05.2018, №912/1133/21 від 21.06.2022, № 903/378/22 від 18.04.2023 та №923/832/17 від 19.07.2018, №916/2504/18 від 06.06.2020, №911/26/20 від 16.06.2021, №910/5998/20 від 03.08.2021.

7.11. Відповідач - Акціонерне товариство "Житомиробленерго" у відзиві на позовну заяву заперечив позовні вимоги, посилаючись на те, що вчиняючи всі описані вище дії, позивач порушив порядок складання актів пломбування та актів про порушення, а також порядок розгляду цих актів на комісії, тому надані на підтвердження позовних вимог документи не можуть вважатися належними та допустимими доказами. Зокрема наголосив, що пломбування 30.03.2022 та акти про порушення від 05.05.2022 були проведені та складені, відповідно, з порушенням норм Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП 14.03.2018 №311, оскільки:

- в порушення п. 5.16.17 Кодексу Комерційного обліку електричної енергії, пломбування було здійснено без повідомлення споживача та попереднього узгодження з ним і на його території;

- електрик Дмитрук О.С. не є уповноваженою особою відповідача або його представником, тому не має права підпису на таких документах як акти пломбування чи акти про порушення;

- згідно наказу №6 від 01.12.2021, обов`язки особи відповідальної за електрогосподарство ОСББ "Болгари" покладено на голову правління останнього;

- відповідач не був повідомлений про місце, час і дату засідання комісії з розгляду актів про порушення.

7.11.1. Разом з тим, в засіданні суду першої інстанції представник відповідача звернув увагу на те, що порушення, інкримінованого відповідачу в трьох Актах про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022, не існує, оскільки в останніх зазначено, що споживачем порушено облік електричної енергії за пп.1 п.8.4.2 ПРЕЕ, однак, зірвана пломба Оператора системи на дверцятах ГРЩ-0,4кВт до облікового обладнання, яка вказана в акті збереження пломб, до зазначеного порушення не відноситься. Також відповідач вважає, що Акти про порушення складені з не дотриманням п.8.9 Договору, згідно якого погоджено, що у разі встановлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію, шкоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень, який підписується у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акту. Представник відповідача неодноразово наголошував під час розгляду справи, що позивач 30.03.2023 здійснив пломбування з порушенням приписів Кодексу комерційного обліку електричної енергії щодо забезпеченням можливості виконання заходів щодо експлуатації електроустановок без порушення цілісності встановлених пломб. Крім того, не було дотримано п. 5.16.6. щодо підготовки місць для опломбування.

7.11.2. Позивач у відповіді на відзив, зокрема зазначив, що:

- відповідно до положень п. 5.16.17 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, споживач (уповноважена особа) Дмитрук О.С. не заперечував щодо його участі у перевірці, крім того, своїми підписами в Актах засвідчив, що з програмою перевірки та правами під час перевірки ознайомлений, на відповідальне зберігання цілісні та неушкоджені розрахункові засоби обліку та пломби (індикатори), що перелічені у відповідних актах прийняв;

- чинним законодавством чітко не визначено питання представництва у таких правовідносинах, однак, зважаючи на зміст п.8.2.5 ПРРЕЕ, у представників Оператора системи не було підстав сумніватися у повноваженнях Дмитрука О.С., оскільки він є представником ОСББ - електриком, знаходився на території споживача, допустив їх до перевірки, приймав участь у перевірці, був присутній при виявленні порушення та складанні актів про порушення, засвідчив факт виявлених порушень своїми підписами в актах, отримав другі примірники актів, не надав жодних зауважень щодо проведеної перевірки;

- споживач був належним чином повідомлений про час та дату засідання комісії, однак своїм правом на участь не скористався.

7.11.3. При цьому, (як вбачається з матеріалів) зважаючи на твердження відповідача про невідповідність встановленого актами порушення змісту зазначеної в цих актах нормі ПРРЕЕ, позивач у додаткових письмових поясненнях (а.с. 163-166) та під час розгляду справи в усному порядку пояснив, що дійсно виявлене порушення слід кваліфікувати за пп. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, а не за пп.1 цього пункту Правил, як це вказано в Актах про порушення. При цьому наголосив, що дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження за сукупністю з іншими доказами.

7.12. 11.07.2023 за результатами розгляду даного спору, судом першої інстанції ухвалено рішення (пункти 1.1.-1.2. цієї постанови) з підстав, наведених у пунктах 2.1 2.7. цієї постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

8.2. Згідно статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

8.3. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.

8.4. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (стаття 526 ЦК України).

8.5. Статтею 174 ГК України передбачено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

8.6. Згідно статті 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

8.7. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст. 628 ЦК України).

8.8. За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655 ЦК України).

8.9. Правовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником та споживачами, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначені Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджено постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018.

8.10. Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії", споживач зобов`язаний дотримуватись правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації, власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

8.11. Відповідно до статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії згідно даної норми, зокрема, є пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо (пункт 14).

8.12. Частинами 1-3 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

8.13. Відповідно до п.5.1.1 ПРРЕЕ Оператор системи має право, зокрема:

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи; проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; на відшкодування збитків, які виникли через дії чи бездіяльність споживача.

8.14. Згідно пункту 5.1.2 ПРРЕЕ, оператор системи зобов`язаний, зокрема, забезпечувати безпечне, надійне та ефективне функціонування систем розподілу (передачі) електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища.

8.15. Пунктом 2.3.1 ПРРЕЕ встановлено, що на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається.

8.16. Для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (п.2.3.2 ПРРЕЕ).

8.17. Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник (п.2.3.4 ПРРЕЕ).

8.18. Кодексом комерційного обліку електричної енергії, затвердженим Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311 визначено:

- засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) - засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності;

- вузол обліку електричної енергії (вузол обліку) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. До складу вузла обліку можуть входити лічильники електричної енергії, трансформатори струму, трансформатори напруги, устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності, засоби захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинні кола струму і напруги та інші допоміжні засоби (тестові блоки, перетворювачі імпульсів, блоки живлення, обладнання дистанційної передачі даних тощо). Характеристики складових вузла обліку мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії із заданою періодичністю та похибкою.

8.19. Розділ 5.16 Кодексом комерційного обліку електричної енергії визначає порядок пломбування/розпломбування вузлів обліку, а саме: з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують. Лічильники мають бути опломбовані на затискній клемній кришці пломбою оператора системи. Пломби з тавром оператора системи мають бути встановлені також (за можливості) на кришках, боксах та інших пристроях вузла обліку та дооблікових колах, які закривають (5.16.1, 5.16.2, 5.16.3): 1) первинні та вторинні (після вимірювальних трансформаторів) дооблікові кола живлення ЗВТ; 2) кришки важелів та кнопок управління комутаційних апаратів і захисних автоматичних вимикачів, встановлених у колах вимірювальних трансформаторів; 3) двері комірок вимірювальних трансформаторів напруги; 4) клемні кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ; 5) клемні кришки, встановлені у дооблікових силових колах комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів; 6) відкриті дооблікові силові кола живлення; 7) усі інші місця доступу до сигнальних і відкритих дооблікових струмоведучих частин.

8.20. Пунктом 5.16.21 визначено Власник ЗВТ та інших пристроїв вузла обліку та/або суб`єкт господарювання, на території (у приміщенні) якого встановлені ЗВТ, зобов`язані надавати уповноваженим представникам заінтересованих осіб, які мають право на пломбування ЗВТ та пристроїв вузла обліку, необхідний регламентований доступ до ЗВТ та пристроїв вузла обліку, зокрема для проведення перевірки цілісності пломб та пломбувального матеріалу, встановлених на ЗВТ та пристроях вузла обліку.

8.21. Відповідно до пункту 5.16.22 Несанкціоноване пошкодження або фальсифікація встановлених пломб та пломбувального матеріалу на ЗВТ та пристроях вузла обліку, якщо такі дії призвели до викрадення електричної енергії, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законодавством.

8.22. Пунктом 5.5.5 ПРРЕЕ визначено споживач електричної енергії зобов`язаний, в тому числі:

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил;

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору.

8.23. Відповідно до пункту 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

8.24. Відповідно до пункту 8.2.5. ПРРЕЕ (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин - проведення перевірки) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

8.25. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

8.26. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

8.27. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

8.27.1. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

8.27.2. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

8.27.3. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

8.28. У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

8.29. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

8.30. Згідно пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

8.31. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

8.32.Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

8.33. Рішення комісії оформляється протоколом, копія якого видається споживачу.

8.34. У разі причетності споживача до порушення ПРРЕЕ у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. В такому разі разом із протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 ПРРЕЕ та розрахункові документи для оплати не облікованої електричної енергії та/або збитків.

8.35. Визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному Правилами, у разі виявлення порушень передбачених п.8.4.2 ПРРЕЕ.

8.36. Відповідно до положень пункту 8.4.7 Правил, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:

- вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВтгод) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (ІД. грн/кВт год);

- величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб. кВтгод);

- кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

8.37. Пунктом 8.4.8 ПРРЕЕ визначено, що кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), зокрема, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

8.38. Кількість робочих днів електроустановки не побутового споживача визначається виходячи з умов договору споживача з оператором системи.

8.39. У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави, розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії споживачем протягом розрахункового періоду (місяця) має бути зменшений на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем у цьому періоді за точкою (точками) комерційного обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії (п. 8.4.9 ПРРЕЕ).

8.40. Згідноп.8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за відповідною формулою.

8.41. Пунктом 8.2.7 ПРРЕЕ встановлено, що кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

8.42. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

8.43. У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

8.44. Відповідно до п.8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, зокрема, таких порушень:

- пп.1 п.8.4.2 порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

- пп.2 п.8.4.2 (в редакції, чинній на момент виявлення порушень) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

8.45. З Протоколів засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 20.06.2022 №23, №24, №25, вбачається, що комісією встановлено, що акти про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022 №00688-20, №000127-20, №01888-21 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та визнано правомірними, а споживача причетним до порушення обліку електричної енергії: пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ.

8.46. Разом зважаючи на заперечення відповідача та враховуючи доводи позивача, господарськими судами встановлено, що у вказаних актах про порушення ПРЕЕ зафіксовано "зірвану пломбу Оператора системи на дверцятах ГРЩ-0,4кВ до облікового обладнання, яка вказана в акті збереження пломб", тому при перевірці представниками позивача, з урахуванням наведених вище правових норми, було виявлено порушення, що передбачене пп.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а не як зазначено в актах про порушення ПРРЕЕ від 05.05.2022 №00688-20, №000127-20, №01888-21 та у протоколах засідань комісії з розгляду актів про порушення № 23,24,25 від 20.06.22 - пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ.

8.46.1. При цьому, також в даному випадку враховуються, посилання позивача правові позиції у постановах Верховного суду по справі № 916/1881/17 від 22.05.2018, по справі № 912/1133/21 від 21.06.2022, по справі № 903/378/22 від 18.04.2023, щодо того, що дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє підтвердження за сукупністю з іншими доказами.

8.47. Однак, господарськими судами під час розгляду даного спору встановлено, що в даному випадку, знайшли підтвердження факти не вірного відображення - правової кваліфікації виявлених порушень у всіх трьох Актах про порушення..

8.48. Разом з тим, зазначені Акти про порушення були предметом розгляду на засіданнях комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, якою зазначені недоліки виявлені не були, що також свідчить про застосування до відповідача помилково зазначених приписів, у тому числі і із здійсненням йому нарахувань за не вірно встановленою кваліфікацією порушення.

8.49. Також слід відмітити, що у позовній заяві позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, також посилається на вчинення відповідачем порушення пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ із наведеною редакцією останнього. При цьому, помилку у здійсненій кваліфікації порушення позивач виявив лише під час розгляду справи, коли на це звернув увагу представник відповідача.

8.49.1. Крім того, як встановлено за матеріалами справи представнику позивача був необхідним та надавався під час розгляду даного спору надавався час для з`ясування зазначених обставин та для надання пояснень щодо вірної кваліфікації зафіксованих в Актах порушень, внаслідок чого, після оголошеної в судовому засіданні 05.06.2023 перерви, позивачем подано додаткові письмові пояснення по справі від 22.06.2023 (163, 166), які були підтримані представником позивача при подальшому розгляді справи та якими було підтверджено помилковість зазначення в Актах, пп.1 п.8.4.2 ПРРЕЕ. Також у цих поясненнях було роз`яснено, що 30.03.2022 відповідачу були встановлені пломби з тавром оператора системи на дооблікові комутаційні апарати та інше обладнання, а саме: дверцята ГРЩ-0,4 кВ, відповідно до пп.5 п. 5.16.3 Кодексу комерційного обліку електричної енергії. Такі роз`яснення були необхідними і у зв`язку з тим, що відповідач стверджував про неправомірність проведеного пломбування, оскільки внаслідок останнього, в порушення п.5.16.5 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, відповідачу було створено перешкоди у доступі до вимикачів по окремих зонах електропостачання (сходові клітини, підвал, ліфти), в результаті не дотримання п.5.16.6. Кодексу комерційного обліку електричної енергії.

8.50. Враховуючи наведене, що зазначені дефекти актів, а саме не вірна кваліфікація виявленого порушення і не виявлення та не усунення вказаного недоліку комісією з розгляду актів про порушення, свідчать про те, що ці акти містять такі порушення, які спростовують достовірність та законність, оскільки, не містять достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення, без залучення фахівця у вказаній сфері. При цьому дотримання при складанні цих актів інших, визначених ПРРЕЕ та Кодексом комерційного обліку електричної енергії вимог, зокрема процедури їх складання, не спростовують вказані вище висновки господарських судів.

8.51. При цьому, надаючи оцінку вищевказаним актам про порушення, господарськими судами враховано і доводи відповідача щодо допущених порушень при проведенні пломбування вузла обліку електричної енергії, що відображено в Акті про пломбування та технічну перевірку вузла обліку електричної енергії №21 від 30.03.2022.

8.51.1. Так, відповідно до п.5.16.5 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, пломбування ЗВТ та інших пристроїв вузла обліку здійснюється із забезпеченням можливості (за наявності опломбованих захисних конструкцій, які закривають доступ до сигнальних та дооблікових силових струмоведучих частин) виконання заходів щодо експлуатації та технічного обслуговування електроустановок, доступу до пристроїв регулювання напруги, важелів (приводів) і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, візуального контролю всіх установлених пломб, а також зчитування показів лічильників без застосування спеціальних інструментів та порушення цілісності встановлених пломб.

8.51.2. При цьому, згідно п. 5.16.6. Кодексу комерційного обліку електричної енергії, підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені ЗВТ та інші пристрої вузла обліку згідно з переліком місць, наданим оператором системи. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї зі сторін.

8.51.3. Однак під час розгляду, даного спору встановлено та не спростовано сторонами, що недотримання вимог п.5.16.5 та п. 5.16.6. Кодексу комерційного обліку електричної енергії, в результаті чого, після здійсненого пломбування, відповідачу було обмежено доступ до вимикачів по окремих зонах електропостачання (сходові клітини, підвал, ліфти)

8.51.4. Так, відповідач 31.05.2022 звертався до позивача з листом від 30.05.2022 вих.№41, у якому повідомляв, що пломбування вузлів обліку проводиться позивачем таким чином, що заважає відповідачу виконувати ремонтні роботи та обслуговування щитових. Пломбування щитових спеціалістами РЕМ не дає можливості виконати вимоги п.5.16.5 згаданого Кодексу, що приводить до постійних звернень до інспектора РЕМ, написання листів та витрат на пломбування (а.с.146).

8.51.5. Також враховується, що при здійсненні 30.03.2023 пломбування, не було дотримано вимог пунктів 5.16.16 та 5.16.17 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, у яких, на відміну від п. 8.2.5 ПРРЕЕ не міститься приписів про правомірність здійснення пломбування у присутності іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки.

8.51.6. Натомість у вказаних п. 5.16.16 та 5.16.17 Кодексу комерційного обліку електричної енергії однозначно вказано, що Акт пломбування/розпломбування складається в необхідній кількості примірників представниками оператора системи у присутності замовника (учасника ринку/споживача) та власника електроустановки, об`єкта або окремого елемента об`єкта, території, приміщення, де встановлюється/встановлений вузол обліку, або уповноважених ними осіб. Акт пломбування/розпломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування/розпломбування. Кожному підписанту надається по одному примірнику акта пломбування/розпломбування (5.16.17 Кодексу комерційного обліку електричної енергії)

8.51.7. Зазначене узгоджується пунктами .2.3.4 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, згідно якого відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

8.52. Щодо доводів та обґрунтувань позивача - ОСББ "Болгари" на те, що пломбування вузлів обліку відбувалося 30.03.2022 в присутності "уповноваженої особи споживача - електрика Дмитрука О.С.", а також на позиції Верховного Суду у справах №923/832/17 від 19.07.2018, №916/2504/18 від 06.06.2020, №911/26/20 від 16.06.2021, №910/5998/20 від 03.08.2021, №911/1122/20 від 20.09.2021, господарські суди звертають увагу позивача на те, що у наведених постановах дійсно зроблено висновки про те, що:

- за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи;

- аналіз наведених вище положень ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії дає підстави дійти висновку, що представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач. Тобто представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень. Тобто в зазначеній нормі визначено вимоги, за наявності яких особа вважається представником оператора системи у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями щодо складення акта про порушення.

8.53. Таким чином, вказані висновки Верховного Суду стосуються виключно тлумачення підпунктів 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ щодо визначення "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)" та щодо особи, яка вважається представником оператора системи у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями щодо складення акта про порушення.

8.54. Натомість п. 5.16.16 та 5.16.17 Кодексу комерційного обліку електричної енергії регулюють відносини сторін виключно щодо складання Акта пломбування/розпломбування, тому наведені висновки на оцінку цих відносин та складеного 30.03.2022 Акту №21 не впливають.

8.55. Тобто, наданий до справи акт пломбування від 30.03.2022, підписаний електриком Дмитруком О.С. не спростовує того, що дане пломбування було проведено без повідомленням споживача та попереднього узгоджене з ним, як це визначено у вищенаведених приписах Кодексу комерційного обліку електричної енергії.

8.56. Відповідно - Електрик Дмитрук О.С. не є уповноваженою особою відповідача, ні його представником, а тому не має права підпису на таких документах як акти пломбування. Це підтверджується, зокрема, посадовою інструкцією електрика № 3, затвердженою 01.12.2021 (а.с.78).

8.56.1. Згідно наказу №6 від 01.12.2021 обов`язки особи відповідальної за електрогосподарство ОСББ "Болгари" покладено на голову правління ОСББ "Болгари" (а.с.79).

8.56.2. Згідно наказу №7 від 01.12.2021, голова правління ОСББ "Болгари" є особою, відповідальною за подання звіту про використану електроенергію (а.с.80). В той же час, згідно наказу № 5 від 01.12.2021 за електриком Дмитруком О.С. лише закріплено обладнання системи електропостачання та електрощитові (а.с.81-82). При цьому, на електрика Дмитрука О.С. ні внутрішніми нормативно-правовими документами ОСББ, ні законом чи підзаконними актами не було покладено обов`язку представляти інтереси ОСББ "Болгари" в зносинах з іншими фізичними чи юридичними особами, чи виступати уповноваженою або відповідальною особою ОСББ при проведенні пломбування та підписувати від його імені акти про пломбування.

8.56.3. Згідно п. 16 Статуту ОСББ "Болгари", затвердженого установчими зборами співвласників ОСББ "Болгари", протокол № 1 від 11.07.2021, саме голова правління діє без доручення від імені об`єднання та укладає в межах своєї компетенції договори і інші правочини відповідно до рішень правління, а також за рішенням правління видає довіреності на представництво інтересів об`єднання іншим особам (а.с.83-93).

8.56.4. У матеріалах справи відсутні докази видачі довіреності електрику Дмитруку О.С. на представництво інтересів об`єднання.

8.56.5. Статтею 1 Закону України "Про об`єднання співвласників багатоквартирного буднику" встановлено, що об`єднання співвласників багатоквартирного будинку як юридичну особу, створену власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна.

8.56.6. Згідно статті 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

8.56.7. Відповідно до статті 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

8.56.8. В даному випадку, уповноваженим представником відповідача згідно установчих документів ОСББ "Болгари", виступає виключно голова правління Об`єднання, який, в свою чергу, не передавав будь-яких повноважень іншим особам, зокрема і електрику Дмитруку О.С.

8.57. Таким чином, заявлена позовна вимога АТ "Житомиробленерго" про стягнення з ОСББ "Болгари" вартості не облікованої електричної енергії в сумі 36549,52грн за наведених вище обставин є безпідставною.

8.58. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.59. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.60. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.61. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

8.62. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.63. Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.64. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.65. Скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

8.66. Господарським судом Житомирської області правомірно прийнято рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Об`єднання співвласників багатоквартирних будинків "Болгари" про стягнення 36549,52 грн.

8.67. Висновок суду першої інстанції про відмову у позові є обґрунтованим та правомірним.

8.68. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення від 11.07.2023 та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.69. За таких обставин апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/1087/22 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.07.2023 у справі №906/1087/22 апелянт сплатив судовий збір у розмірі 4026,00 грн. згідно платіжної інструкції №10328621 від 16.08.2023.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" від 22.08.23р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 11 липня 2023 року у справі №906/1087/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №906/1087/22 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "10" листопада 2023 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Миханюк М.В.