ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 рокуСправа № 912/1094/23

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г., за участю секретаря судового засідання Лупенко А.І., розглянувши у судовому засіданні матеріали справи №912/1094/23

за позовом Керівника Кіровоградської обласної прокуратури, пр-т Європейський, 4, м. Кропивницький, 25006, в інтересах держави в особі

Міністерства освіти і науки України, пр-т Берестейський (Перемоги), 10, м. Київ, 01135,

Східного офісу Державної аудиторської служби України, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, вул. архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006,

до відповідачів

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС", вул. Петра Сагайдачного, буд. 25, літ. Б, офіс 5, м. Київ, 04070

2. Національного авіаційного університету, в особі відокремленого підрозділу Льотної академії Національного авіаційного університету, вул. Степана Чобану, 1, м. Кропивницький, 25005

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 1 192 970,50 грн

Представники

Прокурор Топонар Н.С., посвідчення №075395 видане 01.03.2023,

від позивача (Міністерства освіти і науки України) участі не брали

від позивача (Східний офіс Державної аудиторської служби України) - Тодорова О.Л., витяг з ЄДР (самопредставництво),

від відповідача 1 - Шайко С.В., адвокат, ордер серії АА № 1280979 від 04.05.2023 (в режимі відеоконференції),

від відповідача 2 - участі не брали.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника Кіровоградської обласної прокуратури, в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, Національного авіаційного університету, в особі відокремленого підрозділу Льотної академії Національного авіаційного університету та Східного офісу Державної аудиторської служби України, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" з такими вимогами про

- визнати недійсною додаткову угоду від 16.02.2022 № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021, укладеного між Льотною академією Національного авіаційного університету та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС",

- визнати недійсною додаткову угоду від 18.08.2022 № 6 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021, укладеного між Льотною академією Національного авіаційного університету та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС",

- визнати недійсною додаткову угоду від 29.09.2022 № 9 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021, укладеного між Льотною академією Національного авіаційного університету та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС",

- визнати недійсною додаткову угоду від 04.10.2022 № 10 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021, укладеного між Льотною академією Національного авіаційного університету та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС",

- визнати недійсною додаткову угоду від 02.11.2022 № 12 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021, укладеного між Льотною академією Національного авіаційного університету та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС",

- стягнути з ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" кошти у розмірі 1 192 970,50 грн на користь бюджету з одержувачем коштів Льотна академія Національного авіаційного університету,

- покласти на відповідача судові витрати.

Ухвалою від 26.06.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 912/1094/23 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 03.08.2023 о 14:00 год та встановив учасникам справи строки для подання заяв по суті справи.

19.07.2023 відповідач подав суду відзив на позов з запереченнями позовних вимог.

24.07.2023 Національний авіаційний університет в особі відокремленого підрозділу Льотної академії подав суду пояснення по справі, в яких зазначив про відсутність порушень ЗУ "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод.

24.07.2023 Міністерство освіти і науки України через систему "Електронний суд" подало суду відповідь на відзив, в якій вказало на дотримання вимог закону під час укладення додаткової угоди № 1. Щодо інших додаткових угод вказано на можливість зміни ціни але в межах 10%.

25.07.2023 Східний офіс Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області подало суду пояснення по справі, за змістом яких вказано про обґрунтованість позову.

26.07.2023 Керівник Кіровоградської обласної прокуратури подав суду відповідь на відзив, а також клопотання від 25.07.2023 про часткове залишення без розгляду позовної заяви та залучення співвідповідача.

Ухвалою від 03.08.2023 суд відклав підготовче засідання, відмовив в задоволенні клопотання ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" від 27.06.2023 про передачу справи за територіальною підсудністю. Задовольнив клопотання Керівника Кіровоградської обласної прокуратури від 25.07.2023 про часткове залишення без розгляду позовної заяви та залучення співвідповідача. Позовну заяву Керівник Кіровоградської обласної прокуратури в частині звернення з позовом в інтересах Національного авіаційного університету в особі відокремленого підрозділу Льотної академії Національного авіаційного університету залишив без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. Залучив Національний авіаційний університет, в особі відокремленого підрозділу Льотної академії Національного авіаційного університету співвідповідачем у справі №912/1094/23 в порядку ч. 1 ст. 48 ГПК України.

15.08.2023 Національний авіаційний університет, в особі відокремленого підрозділу Льотної академії Національного авіаційного університету подав суду відзив на позов з запереченнями позовних вимог.

23.08.2023 Прокурор подав суду відповідь на відзив.

В підготовчому засіданні 23.08.2023 суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 12.09.2023 об 11:15 год.

28.08.2023 Національний авіаційний університет, в особі відокремленого підрозділу Льотної академії Національного авіаційного університету подав суду заперечення на відповідь на відзив.

В підготовчому засіданні 12.09.2023 учасники справи інших заяв та клопотань суду не подали.

Ухвалою від 12.09.2023 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 03.10.2023 о 14:00.

В засіданні оголошено перерву до 25.10.2023 о 09:00.

В засіданні 25.10.2023 оголошено перерву до 02.11.2023 о 08:50.

В засіданні присутні представники підтримали раніше оголошені позиції, від відповідача 2 надійшло клопотання про проведення засідання без його участі та підтримання доводів наведених у відзиві та у запереченні.

Заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд встановив такі обставини справи

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Під час здійснення представництва інтересів держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відтак, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Прокурор зазначає, що у даному випадку сторони уклали оспорювані додаткові угоди всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки, тобто порушення інтересів держави, а саме принципів ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, максимальної ефективності та економії, що призвело до нераціонального та неефективного витрачання коштів бюджету та заподіяння прямих збитків державі.

Отже, підстава реалізації прокурором представницьких повноважень є усвідомлена пасивна поведінка позивачів щодо захисту порушених інтересів держави (п. 63-64 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Укладення додаткових угод до договору закупівлі всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону.

Отже правильне, в порядку, визначеному законодавством, використання бюджетних коштів беззаперечно становить державний інтерес.

Суперечності, які виникають у бюджетних правовідносинах, зачіпають як інтереси держави, так і суспільні інтереси, тож порушення інтересів держави у цій сфері є порушенням загальнодержавних інтересів, що у відповідності до ст. 131-1 Конституції України покладає на прокурора обов`язок представництва в суді.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Слід зазначити, що у судовому процесі держава бере участь як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач і визначив стороною у справі певний орган (така позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 20.08.2020 у справі №913/152/19, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 27.02.2019 у справі №761/3884/18).

Прокурор звернувся до господарського суду в інтересах Східного офісу Держаудитслужби, Міністерства освіти і науки України з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 7 Закону регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють, в тому числі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1,7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, під час моніторингу публічних закупівель має право, при виявлені випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 року "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно з додатком 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до п. 1 Положення у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Таким чином, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Водночас, Східним офісом Держаудитслужби до цього часу, зазначає прокурор, не вжито заходів щодо стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів, не зважаючи на очевидний характер порушень, що свідчить про їх бездіяльність, тобто нездійснення захисту інтересів держави та територіальної громади органами, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження.

Так, у п. 58 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 вказано, що з листа Держуадитслужби дійсно випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі не планував проводити перевірку і не збирався звертатися до суду, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу.

Кіровоградською обласною прокуратурою до Східного офісу Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області спрямовувався лист від 27.01.2023 за №24-34вих-23 з пропозицією звернутися до суду самостійно про визнання додаткових угод недійними та стягнення сплачених на їх підставі коштів.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом від 16.03.2023 за №041131-17/958-2023 повідомлено, що в Управління наразі відсутні правові підстави для звернення до суду з позовом.

Окрім цього, прокурор пред`являє цей позов також в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України з наступних підстав.

Законом України "Про центральні органи виконавчої влади" визначені повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про вищу освіту" управління у сфері вищої освіти у межах своїх повноважень здійснюється центральним органом виконавчої влади у сфері освіти і науки.

Міністерство освіти і науки України, як центральний орган виконавчої влади, згідно зі ст. ст. 1, 6 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної та інноваційної діяльності, трансферу (передачі) технологій. Повноваження міністерств, інших центральних органів виконавчої влади поширюються на всю територію держави.

Як передбачено ст. 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" міністерства звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до Положення "Льотна академія Національного авіаційного університету", затвердженого ректором Національного авіаційного університету 03.02.2018, Льотна академія Національного авіаційного університету є відокремленим структурним підрозділом (філією) Національного авіаційного університету - державного вищого навчального закладу четвертого рівня акредитації, що має статус неприбуткового згідно з чинним законодавством України.

Пунктом 3.2 Положення закріплено, що Льотна академія Національного авіаційного університету несе обов`язки та відповідальність в межах кошторису, затвердженому Міністерством освіти і науки України.

Відповідно до Статуту Національного авіаційного університету, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 05.09.2022 № 781, Університет належить до сфери управління Міністерства освіти і науки України.

Пунктом 4.2.4 Статуту Національного авіаційного університету Міністерство освіти і науки України здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю університету.

Відповідно до ст. 71 Закону України "Про вищу освіту" фінансування державних закладів вищої освіти здійснюється за рахунок коштів державного бюджету на умовах державного замовлення на оплату послуг з підготовки фахівців, наукових і науково-педагогічних кадрів та за рахунок інших джерел, не заборонених законодавством, з дотриманням принципів цільового та ефективного використання коштів, публічності та прозорості у прийнятті рішень.

Положенням про Міністерство освіти і науки України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 630 (далі Положення про МОН України) визначено, що Міністерство освіти і науки є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, яке забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, юрисдикція якого поширюється на всю територію України.

Пунктом 1 Положення про МОН України передбачено, що Міністерство освіти і науки України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної та інноваційної діяльності, трансферу (передачі) технологій, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю навчальних закладів, підприємств, установ та організацій, які надають послуги у сфері освіти або провадять іншу діяльність, пов`язану з наданням таких послуг, незалежно від їх підпорядкування і форми власності.

Підпунктом 772 пункту 4 Положення про МОН України визначено, що Міністерство освіти і науки України розподіляє освітні субвенції та державне фінансування середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти та стипендійний фонд закладів освіти, що перебувають у сфері його управління.

Відповідно до підпунктів 3-5 пункту 5 Положення про МОН України Міністерство освіти і науки України контролює діяльність підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління; організовує планово-фінансову роботу в апараті МОН, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку; забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів.

Таким чином, у розумінні частини 1 статті 22 Бюджетного кодексу України Міністерство освіти і науки України є головним розпорядником бюджетних коштів у сфері освіти та розпорядником вищого рівня по відношенню до Університету.

З аналізу положень ч. ч. 1, 3 ст. 3 Господарського кодексу України, вбачається, що укладення Льотною академією Національного авіаційного університету додаткових угод до Договору за результатами проведеної процедури відповідно до Закону є господарською діяльністю останнього. Разом з цим, контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу здійснює засновник - Міністерство освіти і науки України, а тому вказане питання віднесено до його компетенції.

Таким чином, згідно з наведеними нормативно-правовими актами Міністерство освіти і науки України є центральним органом виконавчої влади, яке здійснює повноваження органу управління відносно Національного авіаційного університету та виступає головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері освіти і науки, є уповноваженим органом на здійснення контролю за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечення організації та вдосконалення бухгалтерського обліку, ефективного і цільового використання бюджетних коштів.

При цьому, за умови існування декількох органів, що можуть здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, законодавство не визначає перевагу одних над іншими при виборі відповідного органу прокурором.

Враховуючи наведене, Міністерство освіти і науки України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах.

Кіровоградською обласною прокуратурою до Міністерства освіти і науки України спрямовувався лист від 16.05.2023 за № 24-178вих-23 з пропозицією звернутися до суду самостійно про визнання додаткових угод недійсними та стягнення сплачених на їх підставі коштів.

Міністерством освіти і науки України листом від 24.05.2023 повідомлено, що Міністерством заходів, спрямованих на забезпечення дотримання вимог законодавства під час укладення додаткових угод до договору постачання електричної енергії не вживалось та просить вжити заходів спрямованих на захист інтересів держави.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, подаючи до суду позов, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Зважаючи на викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необгрунтованим.

Відсутність позовної роботи з відповідачами у справі вказує на нездійснення захисту законних інтересів уповноваженими органами.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 26.02.2019 у справі № 905/803/18.

Вказане свідчить про нездійснення захисту інтересів держави уповноваженим органом (бездіяльність), яке полягає в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави та їх усвідомлює, має відповідні повноваження для їх захисту, але свідомо ігнорує їх виконання та за захистом до суду не звертається.

Наведене утворює собою передбачений вимогами Конституції України та Закону України "Про прокуратуру" винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій щодо їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини сторонами судового розгляду є позивач і відповідач, які мають рівні права, включаючи право на правову допомогу. Підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту державні інтереси або майно ("Корольов проти Російської Федерації" у справі № 5447/03 від 01.04.2010, "Менчинська проти Російської Федерації" у справі 42454/02 від 15.01.2009).

Також, у п. 5.6 постанови Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 вказано, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Факт незвернення до суду уповноваженого суб`єкту з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18.

Таким чином, прокурор здійснюючи представництво інтересів держави, з метою їх захисту, які полягають у недопущенні незаконних витрат бюджетних коштів, а також порушення законодавчої процедури зміни істотних умов договору закупівлі, для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, правомірно звернувся до суду з даним позовом в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Міністерства освіти і науки України.

На офіційному веб-порталі "Рrоzorro" Льотною Академією Національного авіаційного університету опубліковано оголошення № UA-2021-10-21-008758-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі електричної енергії, а саме: за ЛОТОМ 1 (промислова) запланований обсяг електричної енергії: 2 942 900 кВт*год, очікувана вартість предмета закупівлі: 17 092 363,20 грн; за ЛОТОМ 2 (гуртожитки) запланований обсяг електричної енергії: 1 300 340 кВт*год, очікувана вартість предмета закупівлі: 7 552 374,72 грн. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі: 24 644 737,92 грн з ПДВ. Строк поставки визначений до 31 грудня 2022 року.

Закупівля у подальшому здійснювалася за Лотом 1.

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі від 29.12.2021, розміщеного на офіційному веб-порталі "Рrоzorro" за посиланням https://prоzorro.gov.uа/tender/UА-2021-10-21-008758-b, визначено найменування учасників процедури закупівлі, які запропонували найнижчу ціну, серед яких:

ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з ціною пропозицій учасника до початку аукціону - 15 538 512,00 грн з ПДВ, ціна пропозицій учасника після закінчення аукціону: 15 008 780,00 грн з ПДВ;

ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" з ціною пропозицій учасника до початку аукціону - 15 709 682,84 грн з ПДВ. ціна пропозицій учасника після закінчення аукціону: 15 008 790,00 грн з ПДВ;

ТОВ Миколаївська електропостачальна компанія з ціною пропозицій учасника до початку аукціону - 15 715 086,00 грн з ПДВ, ціна пропозицій учасника після закінчення аукціону: 15 715 086,00 грн. з ПДВ.

Тобто, за результатами проведених відкритих торгів переможцем процедури закупівлі визначено учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією 15 008 780,00 грн з ПДВ.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" та Льотною академією Національного авіаційного університету було укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021.

Відповідно до п. 2.1 Договору ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" (Постачальник) зобов`язувався поставити Національному авіаційному університету в особі відокремленого структурного підрозділу Льотна академія Національного авіаційного університету (Споживач) промислову електричну енергію, а Споживач зобов`язувався прийняти та оплатити вартість використаної електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами, що визначені Договором.

Початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в комерційній пропозиції, яка є додатком № 1 до цього Договору (п. 3.1. Договору).

У відповідності до п. 3.3. Договору, місце поставки товару: Україна, 25005, Кіровоградська область, м. Кропивницький (об`єкт ЛА НАУ); Україна, 26200, вул. Польова, м. Мала Виска, Кіровоградська область (посадковий майданчик); Україна, 27630, с. Обознівка, вул. Набережна, 156, Кіровоградська область (учбово-тренувальна база відпочинку).

Згідно з п. 13.7 Договору істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків:

13.7.1 Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням практичного обсягу видатків замовника.

13.7.2 Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в даному Договорі.

У разі коливання ціни електричної енергії на ринку, наявність факту коливання ціни електричної енергії на ринку, підтверджується довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо розміру цін на електричну енергію на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій за розрахунковий період яким є календарний місяць у порівнянні до діючої ціни згідно з Договором.

Підвищення ціни за одиницю товару по даному Договору здійснюється шляхом підписання додаткових угод та з урахуванням вимог п. 5 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Споживач має право відмовитись від внесення змін до Договору, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни товару, передбачене цим пунктом.

13.7.3. Покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в даному договорі.

13.7.4 Продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної в договорі.

13.7.5 Погодження зміни ціни в договорі в бік зменшення (без зменшення кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

13.7.6 Зміни ціни в договорі у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.

13.7.7 Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових котирувань або показників Рlatts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі, при цьому ціна даного договору змінюється як в бік збільшення, так і в бік зменшення без зміни обсягу закупівлі.

В даному договорі застосовуються наступні регульовані ціни (тарифи): тариф на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" та тариф послуги з розподілу електричної енергії відповідно ОСР, які затверджуються Постановами НКРЕКП.

Такі зміни до договору вносяться шляхом підписання додаткових угод, які починають діяти з моменту набрання чинності відповідних Постанов НКРЕКП.

Відповідно до ст. 41 "Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього" ЗУ "Про публічні закупівлі" в редакції 05.12.2021:

1. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

3. Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

6. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

7. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Вищевказані положення Договору повністю відповідають положенням ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо порядку та можливих випадків внесення змін до Договору.

За даними звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-10-21-008758-b, електрична енергія, дата формування звіту: 29 грудня 2021, зазначена закупівлі була оголошена 21.10.2021, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 24.11.2021, завершена 29.12.2021.

Відповідно до п. 5.1. договору, вартість цього договору становить 15008780,00 грн в т.ч. ПДВ 20% - 2501463,33 грн.

Відповідно до п. 5.2 договору, порядок розрахунку, спосіб визначення ціни на електричну енергію та її складові визначаються в комерційній пропозиції.

Відповідно до пунктів 1, 2 комерційної пропозиції, ціна за одиницю товару для Споживача складає: 4,26 грн./кВт*год. без ПДВ та 5,09999660 грн./кВт*год. з ПДВ з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії у розмірі 0,29393 грн без ПДВ (Постанова НРЕКП № 2353 від 09.12.2020) та тарифу на послугу розподілу електричної енергії у розмірі 1,16954 грн без ПДВ (Постанова НРЕКП № 1247 від 06.08.2021).

Ціна за одиницю товару включає в себе наступні складові: вартість закупівлі електричної енергії на організованих сегментах ринку, послугу постачальника, тариф на передачу електричної енергії, тариф на розподіл електричної енергії, всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринку електроенергії, та іншими нормативними документами (зокрема, регуляторні внески, оплата послуг оператора ринку).

Згідно п. 9 Комерційної пропозиції, початком постачання електричної енергії Споживачу є 01.01.2022.

У відповідності до п. 10 Комерційної пропозиції, істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених у Розділі 13 даного Договору.

При цьому, пунктом 11 Комерційної пропозиції визначено, що зміни та доповнення до цього Договору та комерційної пропозиції можливі лише за згодою Сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством та вносяться шляхом складання та підписання Сторонами відповідних письмових угод, які є невід`ємною частиною, у порядку, встановленому чинним законодавством України.

Так, протягом дії Договору між Сторонами укладалися додаткові угоди до Договору, а саме: Додаткова угода № 1 від 16.02.2022, Додаткова угода № 2 від 21.03.2022, Додаткова угода № 3 від 15.04.2022. Додаткова угода № 4 від 23.05.2022, Додаткова угода № 5 від 15.06.2022, Додаткова угода № 6 від 18.08.2022, Додаткова угода № 7 від 01.09.2022, Додаткова угода № 8 від 20.09.2022, Додаткова угода № 9 від 29.09.2022, Додаткова угода № 10 від 04.10.2022, Додаткова угода № 11 від 20.10.2022, Додаткова угода № 12 від 02.11.2022, Додаткова угода № 13 від 02.12.2022, Додаткова угода № 14 від 14.12.2022, Додаткова угода № 15 від 30.12.2022, Додаткова угода № 16 від 30.01.2023 та Додаткова угода № 17 від 31.01.2023.

При цьому, керівником Кіровоградської окружної прокуратури оскаржуються Додаткові угоди № 1 від 16.02.2022, №6 від 18.08.2022, № 9 від 29.09.2022, № 10 від 04.10.2022 та № 12 від 02.11.2022.

Так, у позовній заяві прокурор зазначає: "проявивши розумну обачність, ознайомившись зі змістом постанов НКРЕКП № 1247 від 06.08.2021 та № 2454 від 01.12.2021, відповідач міг та повинен був знати про встановлені регулятором ціни...", "відповідач не міг не знати про набуття чинності постановами НКРЕКП, якими встановлено з 01.01.2022 нові тарифи на послуги з розподілу та передачі електричної енергії та, відповідно, відповідач мусів врахувати їх при розрахунку ціни на товар в договорі".

В Додатковій угоді № 1 від 16.02.2022 зазначено, що сторони керуючись Постановою НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2022 рік та п.п. 7 п. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", Сторони домовились внести зміни до п. 1 Додатку 2 до Договору "Комерційна пропозиція", виклавши його в наступній редакції:

"1. Ціна за одиницю товару для споживача складає: 4,42747 грн./кВт*год. без ПДВ і 5,312964 грн./кВт*год. з ПДВ, з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії у розмірі 0,34564 грн./кВт*год. без ПДВ (Постанова НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021) та тарифу на послугу з розподілу електричної енергії у розмірі 0,12577 грн/кВт*год без ПДВ (постанова НКРЕКП 17.12.2021 № 2600)".

5. Загальна сума Договору становить 15 635 521,75 гри., в т.ч. ПДВ 20% - 2 605 920,29 грн"

Внесені зміни до п. 5.1. Договору. Інші умови Договору залишилися без змін.

З укладенням Сторонами Додаткової угоди № 1 ціна за одиницю товару збільшилась на 0,2122998 грн./кВт*год. з ПДВ (5,3122964 грн./кВт*год. з ПДВ - 5,09999660 грн./кВт*год. з ПДВ) через зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії та тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, що є безумовною підставою для збільшення ціни за одиницю товару.

Співвідповідачем було встановлено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 24.11.2021 о 10:00 год.

Умовами тендерної документації замовника по закупівлі встановлено, що вартість тендерної пропозиції розраховується учасником включно із затвердженням у встановленому законодавством порядку тарифу на послуги з передачі електричної енергії та з урахуванням вартості послуг з розподілу електричної енергії. Тобто при формуванні ціни тендерної пропозиції та її розрахунку учасникам необхідно враховувати тариф, що затверджений і діє на момент подання тендерної пропозиції.

Відповідач при розробці та поданні тендерної пропозиції врахував тарифи, які діяли на момент подання такої тендерної пропозиції тобто до 24.11.2021.

Договір про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 укладений між Позивачем 2 - Національним авіаційним університетом в особі Льотної академії НАУ (Споживач) та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" (Постачальник) 29.12.2021, коли регульовані тарифи, згідно постанов НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 та № 2600 від 17.12.2021 ще не діяли, а тому застосування їх у Договорі було не можливе. Тарифи почали діяти з 01.01.2022 року.

Так, постановою НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік", установлено Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВТ год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком.

Постановою НКРЕКП № 2600 від 17.12.2021 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ "Кіровоградобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", установлено ПРАТ "Кіровоградобленерго": 1) тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на рівні: для 1 класу напруги - 284,99 грн/МВттод (без урахування податку на додану вартість); для 2 класу напруги - 1 295,31 грн/МВт год (без урахування податку на додану вартість).

Відповідачі не могли врахувати постанови НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 та № 2600 від 17.12.2021, оскільки вони на 24 листопада 2021 року ще не були затверджені.

А постанова НКРЕКП № 2600 була затверджена взагалі 17.12.2021 після проведення аукціону 15.12.2021.

Тому твердження прокурора про те, що відповідач міг та повинен був знати про нові тарифи та врахувати їх при формуванні ціни на товар в договорі, є безпідставними.

Крім того, прокурор у позовній заяві стверджує, що "цією ж додатковою угодою, сторонами збільшено вартість всього договору до 15635521,75 грн, не пропорційно до збільшення тарифу відповідно до постанови НКРЕКП".

5,312964 грн/кВт*год з ПДВ (ціна за одиницю товару, вказана в додатковій угоді № 1 від 16.02.2022) - 5,09999660 грн/кВт*год з ПДВ (ціна за одиницю товару, вказана в договорі) =0,2129674 грн/кВт*год (різниця) х 2942900 кВт*год (загальний обсяг постачання електричної енергії) = 626741,761 грн (сума, на яку збільшилась ціна договору внаслідок укладення додатково угоди № 1 від 16.02.2022 + 15008780,00 грн (загальна сума договору, вказана в договорі) = 15635521,75 грн (загальна сума договору, вказана в додатковій угоді № 1 від 16.02.2022).

Будь-яких доказів непропорційності збільшення ціни договору прокурором не наведено.

Крім того, суд вважає, що правовідносини сторін у наведених прокурором постановах Верховного суду від 15.05.2018 у справі № 372/2180/15-ц, від 22.05.2018 у справі № 469/1203/15-ц, від 30.05.2018 № 469/1393/16, від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17, від 27.07.2022 у справі № 908/3468/13 не є подібними з даною справою.

У відповідності до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підпункту 13.7.7 пункту 13.7. Розділу 13, ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" правомірно та в установленому законом порядку внесені зміни до Договору, шляхом укладення Додаткової угоди № 1 від 16.02.2022, у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) на послуги з розподілу та передачі електричної енергії.

При цьому, у п. 6 Додаткової угоди № 1 від 16.02.2022 визначено, Додаткова угода розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між Сторонами з 01.01.2022.

Тому підстави для визнання додаткової угоди № 1 недійсною відсутні.

Прокурор наводить такі підстави для визнання недійсними інших додаткових угод.

В подальшому, між Замовником та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС", укладено додаткову угоду № 6 від 18.08.2022 до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, згідно з якою, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та на підставі цінової довідки Харківської торгово-промислової палати (далі - Харківська ТПП) від 21.07.2022 № 414/22, збільшено ціну за 1 кВт/год електроенергії до 5,647008 грн за 1 кВт/год з ПДВ, тобто збільшено ціну на 6,28 %.

На підтвердження підстав щодо укладання додаткової угоди від 18.08.2022 № 6 до Договору Замовником надано копії листа ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" від 22.07.2022 № 1474/Ю2 та цінової довідки Харківської ТПП від 21.07.2022 №414/22, в якій зазначено інформацію щодо середньозваженої ціни електричної енергії за 1 декаду червня 2022 року (01.06 - 10.06) відносно 1 декади липня 2022 року (01.07 - 10.07) в торговій зоні ОЕС України, за інформацією ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на ринку "на добу наперед" (РДН).

Однак інформація цінової довідки Харківської ТПП від 21.07.2022 № 414/22 не є підставою для збільшення ціни на електричну енергію, оскільки не відповідає умовам, передбаченими пунктом 13.7.2 розділу 13 "Строк дії Договору та інші умови" Договору в частині внесення змін до істотних умов договору, а саме: дата звернення заявника (ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС") до Харківської ТПП - 19.07.2022, тоді як цінова довідка від 21.07.2022. Крім того, за розрахунковий період взято 1 декаду червня та 1 декаду липня 2022, а не календарний місяць, який має бути визначений як розрахунковий період для порівняння до діючої ціни згідно Договору.

Таким чином, зазначає прокурор, додаткова угода від 18.08.2022 № 6 до Договору укладена з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У подальшому, між Замовником та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС", укладено додаткову угоду № 9 від 29.09.2022 до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, згідно з якою, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та на підставі цінової довідки Харківської ТПП від 01.09.2022 № 583-2/22, збільшено ціну за 1 кВт/год електроенергії до 6,014424 грн за 1 кВт/год з ПДВ, тобто збільшено ціну на 6,50 %.

На підтвердження підстав щодо укладання додаткової угоди від 29.09.2022 № 9 до Договору Замовником надано копії листа ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" від 06.09.2022 № 1524/Ю2 та цінової довідки Харківської ТПП від 01.09.2022 № 583-1/22, в якій зазначено інформацію щодо середньозваженої ціни електричної енергії за 3 декаду січня 2022 року (21.01-31.01) відносно 3 декади серпня 2022 року (21.08 - 31.08) в торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на ринку "на добу наперед" (РДН).

На момент здійснення аналізу інформації та документів, отриманих від Замовника на запит, у відповіді замовника не надано цінової довідки Харківської ТПП від 01.09.2022 № 583-2/22, на яку здійснено посилання у додатковій угоді від 29.09.2022 № 9 та у листі ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" до споживача від 06.09.2022 №1524/Ю2. Натомість Замовником надано цінову довідку Харківської ТПП від 01.09.2022 № 583-1/22, що не може бути підставою для документального підтвердження коливання ціни та її збільшення на підставі додаткової угоди від 29.09.2022 № 9.

Також, між Замовником та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду від 04.10.2022 № 10 до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, згідно з якою керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та на підставі цінової довідки Харківської ТПП від 13.09.2022 № 627-1/22 збільшено ціну за 1 кВт/год електроенергії до 6,418548 грн за 1 кВт/год з ПДВ, тобто збільшено ціну на 6,71%.

На підтвердження підстав щодо укладання додаткової угоди від 04.10.2022 № 10 до Договору, Замовником надано копії листа ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" від 23.09.2022 № 1547/Ю2 та цінової довідки Харківської ТПП від 13.09.2022 № 627-1/22, в якій зазначено інформацію щодо середньозваженої ціни електричної енергії за 1 декаду серпня 2022 року (01.08 10.08) відносно 1 декади вересня 2022 року (01.09 - 10.09) в торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на ринку "на добу наперед" (РДН).

Однак збільшення ціни електричної енергії за додатковою угодою від 04.10.2022 № 10 до Договору відбулось з перевищенням на 10 %, оскільки додаткова угода від 18.08.2022 № 6 до Договору укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Крім того, між Замовником та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 12 від 02.11.2022 до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, згідно з якою, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та на підставі цінової довідки Харківської ТПП від 04.10.2022 № 732/22, збільшено ціну за 1 кВт/год електроенергії до 6,863028 грн за 1 кВт/год з ПДВ, тобто збільшено ціну на 6,92 %.

На підтвердження підстав щодо укладання додаткової угоди від 02.11.2022 № 12 до Договору, Замовником надано копії листа 'ГОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" від 04.10.2022 № 1555/Ю2 та цінової довідки Харківської ТПП від 04.10.2022 №732/22, в якій зазначено інформацію щодо середньозваженої ціни електричної енергії за серпень 2022 року (01.08 - 31.08) відносно вересня 2022 року (01.09 - 30.09) в торговій зоні ОЕС України, за інформацією ДП "Оператор ринку", по результатам торгів на РДН.

Однак збільшення ціни електричної енергії згідно з додатковою угодою від 02.11.2022 № 12 до Договору відбулось з перевищенням на 10 %, оскільки додаткова угода від 04.10.2022 № 10 до Договору укладена з порушенням вимог п. 2 ч.5 ст.41 Закону.

Крім того, за даними сайту ДП "Оператор ринку" середня ціна станом на 01.01.2022 становить 2723,4 грн, що нижче за ціну на дату подання тендерної пропозиції відповідачем.

Прокурор зазначає, що ціна, зазначена у кожній додатковій угоді, є логічно похідною від попередньо збільшеної вартості додатковими угодами. Визнання недійсної будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх наступних додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по наступній угоді фактично перевищуватиме підвищення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 %, визначених у ст. 41 Закону в порівнянні із основним договором.

За даними сайту ДП "Оператор ринку" середня ціна на електричну енергію упродовж дії Договору мала коливання, як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення.

Натомість, відповідачем у розрахунок брався лише період, в який відбувалося збільшення. Період, за який відбувалося зменшення ціни, залишався поза увагою сторін. Також період, вказаний у довідках ТПП, взято не по відношенню до дати укладання Договору та кожної наступної додаткової угоди, тобто вигідний постачальнику для підвищення ціни.

Крім того, на ринку електричної енергії мають місце традиційні сезонні коливання вартості електроенергії з початком осені. Тому, при укладенні договору, який має довготривалий термін дії, відповідач мав знати про це, та враховувати вказану обставину.

Відповідно до ст. ст. 173-175, 193 Господарського кодексу України та ст. ст. 11, 509, 526 Цивільного кодексу України, договір є підставою виникнення зобов`язань, які мають виконуватись належним чином відповідно до договору та закону.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Абзацом 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України встановлено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст. 203 ЦК України, ч. 1 якої встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41).

Як було зазначено вище, суд не встановив підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 1.

Щодо додаткових угод №№ 6, 9, 10, 12.

Параграфом 1 глави 5 розділу 1 ГПК України унормовані основні положення про докази. При цьому Верховний Суд виходить із того, що спеціальним законодавством у сфері публічних закупівель не визначено певний орган чи особу, яку законодавець наділив би повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону №922-У1І1 дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18)".

Отже, під час визначення щодо доказів на підтвердження коливання ціни товару на ринку слід виходити як з аналізу норм чинного законодавства щодо повноважень та функцій суб`єктів надання такої інформації (наприклад, можна віднести, зокрема Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації, тощо) так і положень щодо доказів, які закріплені у главі 5 Розділу 1 ГПК України.

Таким чином, довідки, експертні висновки Торгово-промислової палати України, тощо можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. Втім, судами у порядку статті 86 ГПК України слід їх досліджувати та оцінювати за критеріями належності, допустимості, достовірності, вірогідності з точку зору саме факту коливання ціни на товар.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

В експертному висновку Харківської Торгово-промислової палати № 414/22 від 21.07.2022 порівнювалися ціни станом на першу декаду червня та липня 2022 року.

Таким чином інформація цінової довідки не відповідає умовам, передбаченим пунктом 13.7.2 розділу 13 договору, так як за розрахунковий період взято 1 декаду червня та 1 декаду липня 2022 року, а не календарний місяць, який має бути визначений як розрахунковий період для порівняння до діючої ціни за договором.

Таким чином, вказаний висновок не підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного договору до дати укладання додаткової угоди №6 від 18.08.2022.

Аналогічно, на підтвердження підстав щодо укладання додаткової угоди № 9 від 29.09.2022 до договору відповідачем надано копії цінової довідки Харківської ТПП від 01.09.2022 № 583-1/22, в якій зазначено інформацію щодо середньозваженої ціни електричної енергії за 3 декаду січня 2022 року відносно 3 декади серпня 2022 року у торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією ДП "Оператор ринку", за результатами торгів на ринку "на добу наперед" (РДН).

Тобто вказаний доказ не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону, оскільки у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22).

Виходячи з положень ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", внесення змін до договору є правомірним у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення), а щодо наступних змін - після останньої зміни.

Окрім того, під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків.

Отже, при визначені відсотку збільшення ціни має враховуватись відсоток коливання ціни на ринку після укладення договору чи останньої зміни ціни.

Варто наголосити, що метою регулювання, передбаченої ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Отже, для внесення змін до вже укладеного договору постачальник повинен обґрунтувати, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендерній ціні та довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідний висновок наведено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявність вищеозначених обставин.

Таким чином, слід погодитися з доводами Прокурора, що підвищення ціни за Додатковою угодою № 6 від 18.08.2022 та додатковою угодою № 9 від 29.09.2022 здійснено за відсутності законодавчо визначених підстав, чим порушено п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо Додаткових угод № 10 від 04.10.2022 та № 12 від 02.11.2022, вказані угоді є похідними від Додаткової угоди № 6 від 18.08.2022, а тому також є такими, що укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій перевищує дозволений вказаною нормою відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні із основним договором.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Саме з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника, законодавець вказав у статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" можливість сторін договору змінити його умови шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, враховуючи при цьому і інтереси покупця та запобігаючи безпідставному та необґрунтованому збільшенню ціни товару.

У своїх постановах Касаційний господарський суд неодноразово викладав правову позицію, відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанови Верховного Суду від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).

Наведеним спростовуються твердження відповідачів про те, що неодноразове внесення змін у Договір в частині зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, не суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", а сукупність таких змін може перевищувати 10% від початкової ціни за одиницю товару, що була погоджена сторонами з початку.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Приймаючи участь у відкритих торгах, пропонуючи найнижчу ціну, уклавши Договір, Товариство діяло самостійно, ініціативно та на власний ризик з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Слід зазначити, що перемога у тендері та укладення договору з однією ціною за товар та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод може мати ознаки та кваліфікуватись як нечесна та недобросовісна ділова практика.

Суд виходить з того, що, укладаючи договір поставки товару на певний строк, Товариство як продавець фактично гарантує можливість продати товар за узгодженою ціною та несе ризики зміни такої ціни.

Подібної за змістом позиції дотримується й Верховний Суд у постанові від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22.

Приписи Закону України "Про публічні закупівлі" є зрозумілими та Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, зокрема стосовно пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону.

Відповідач, приймаючи участь у відкритих торгах, був обізнаний, що вони провадяться у відповідності до приписів вказаного закону та про те, що приписи статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначають основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Отже, Додаткова угода № 6 від 18.08.2022, додаткова угода № 9 від 29.09.2022, додаткова угода № 10 від 04.10.2022 та № 12 від 02.11.2022 укладені з порушенням вимог п.п. 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання їх недійсними.

Статтею 217 ЦК України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Згідно вимог ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно з ч. 1 ст. 216 вказаного кодексу, правовими наслідками недійсності правочину є те, що він не створює юридичних наслідків, а також реституція.

Тоді як в силу положень ст. 653 ЦК України, наслідком розірвання договору є припинення зобов`язань сторін з моменту розірвання.

Щодо вимог про стягнення коштів.

За ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина перша статті 670 Цивільного кодексу України, а стаття 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

При цьому суд виходить з того, що позиція застосування у даній категорії справ саме частини першої статті 670 ЦК України є сталою та послідовною (постанови Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22).

Так, згідно з наданими Льотною академією Національного авіаційного університету документами, ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" поставлено 1 624 190,2 кВт/год електричної енергії на загальну суму 9 476 338,89 грн (розрахунок вимог позовної заяви, копії платіжних доручень та рахунків на оплату додаються до позовної заяви).

З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у Додатковій угоді № 1 (5,312964 грн), Льотна академія Національного авіаційного університету повинна була сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 1624190,2 кВт/год кошти у розмірі 8 629 264,06 грн. Натомість сплачено 9 476 338,89 грн.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію, шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата коштів у розмірі 847 074,83 грн (9 476 338,89 грн - 8 629 264,06 грн).

Враховуючи обраний спосіб захисту порушених прав, відсутні порушення ч. 1 ст. 321 ЦК України та ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки у даному випадку судом першої інстанції встановлено, що оспорювані додаткові угоди (№№ 6, 9, 10, 12) є недійсними, оскільки, укладені з порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі" та як наслідок отримані за Договором кошти підлягають поверненню на підставі частини першої статті 670 ЦК України, як надлишкові.

Тобто судом встановлено, що грошові кошти, які стягнуті, є безпідставно отриманими, за результатом недійсних додаткових угод, а відтак не відповідають поняттю "майно" як "існуюче майно", так і активи, включаючи вимоги, стосовно яких особа може стверджувати, що вона має принаймні "легітимні сподівання" на це саме за критерієм легітимних очікувань/сподівань, що є предметом захисту в аспекті статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 252, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

- визнати недійсною додаткову угоду від 18.08.2022 № 6 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021, укладеного між Льотною академією Національного авіаційного університету та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС",

- визнати недійсною додаткову угоду від 29.09.2022 № 9 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021, укладеного між Льотною академією Національного авіаційного університету та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС",

- визнати недійсною додаткову угоду від 04.10.2022 № 10 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021, укладеного між Льотною академією Національного авіаційного університету та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС",

- визнати недійсною додаткову угоду від 02.11.2022 № 12 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 2/22 від 29.12.2021, укладеного між Льотною академією Національного авіаційного університету та ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС",

Стягнути з ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" (вул. Сагайдачного Петра, буд. 25, літ. Б, офіс, 5 м. Київ, 04070, код 41427817) кошти у розмірі 847 074,83 грн на користь бюджету з одержувачем коштів Льотна академія Національного авіаційного університету за наступними реквізитами: код 37939527, банк ДКСУ м. Київ, IBAN UA 0081124.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" (вул. Сагайдачного Петра, буд. 25, літ. Б, офіс, 5 м. Київ, 04070, код 41427817) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (одержувач Кіровоградська обласна прокуратура, код 02910025, р/р UA0004600, банк Державна казначейська служба України м. Київ, МФО 820172, призначення платежу - повернення судового збору) - 18074,12 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з Національного авіаційного університету (код 01132330), в особі відокремленого підрозділу Льотної академії Національного авіаційного університету ( вул. Степана Чобану, 1, м. Кропивницький, 25005, код 37939527) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (одержувач Кіровоградська обласна прокуратура, код 02910025, р/р UA0004600, банк Державна казначейська служба України м. Київ, МФО 820172, призначення платежу - повернення судового збору) 5368,00 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати учасниками (через систему "Електронний суд").

Повне рішення складено 13.11.2023.

Суддя В.Г. Кабакова