ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2023 року м.Дніпро Справа № 904/4267/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Бурчак А.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Шарамок Поліна Сергіївна, паспорт № НОМЕР_1 від 22.06.2020 р., директор;

від позивача: Гейко Валерій Іванович, посвідчення №1374 від 15.03.2005 р., адвокат;

від відповідача-1: Чимбар Андрій Дмитрович, посвідчення №1561 від 13.01.2004 р., адвокат;

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Маньковський Владислав Леонідович, посвідчення №337 від 15.01.2018 р., представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства Фірма ФБМ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 (суддя Бажанова Ю.А.; повне рішення складено 11.07.2023) у справі № 904/4267/22

за позовом Приватного підприємства Фірма ФБМ, м. Дніпро

до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю КП Центральний ринок, м. Дніпро

відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Сагайдак Олени Віталіївни, м. Дніпро

відповідача-3 Фізичної особи-підприємця Басанової Лідії Гаврилівни, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Дніпровська міська рада, м. Дніпро

про усунення перешкод у користуванні майном

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Приватне підприємство "Фірма "ФБМ" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок", відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Сагайдак Олени Віталіївни, відповідача-3 Фізичної особи-підприємця Басанової Лідії Гаврилівни про:

- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме приміщенням магазину "Авангард", приміщенням павільйону № 44 "Промтовари", кіоском з інвентарним номером № 00019 (торговельні місця № 7, 8, 9) торговельного майданчику, біля магазину "Авангард", шляхом: демонтажу (знесення) власними силами та за власний кошт

1) металевого паркану (огорожі) біля магазину "Авангард", розміщеному між кіосками з інвентарними номерами № 00018 та № 00016;

2) усіх металевих кіосків (торгових рядів), які розміщені впритул до стіни магазину "Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард", які помічені на детальній план-схемі ФО-П Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91 м та від точки 3 до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м;

3) металевих пересувних прилавків (торгових місць) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари";

4) усіх металевих кіосків (торгових рядів), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФО-П Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4;

5) звільнення на торговельному майданчику біля магазину "Авангард" приміщення кіоску з інвентарним номером № 00019 (торговельні місця № 7, 8, 9) від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка Приватному підприємству "Фірма "ФБМ".

6) Заборони Товариству з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" чинити в майбутньому перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме: приміщенням магазину "Авангард", приміщенням павільйону № 44 "Промтовари", кіоском з інвентарним номером № 00016, 00017, 00018, 00019, які розташовані на торговельному майданчику, біля магазину "Авангард".

7) Зобов`язання Фізични особу-підприємця Сагайдак Олену Віталіївну усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме: кіоском з інвентарним номером № 00017 (торговельні місця № 1, 2, 3) торговельного майданчика біля магазину "Авангард", шляхом звільнення приміщення кіоску від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка кіоска Приватному підприємству "Фірма "ФБМ".

8) Зобов`язання Фізичної особи-підприємця Басанову Лідію Гаврилівну усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме: кіоском з інвентарним номером № 00016 (торговельні місця № 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16) торговельного майданчика біля магазину "Авангард", шляхом звільнення приміщення кіоску від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка кіоску Приватному підприємству "Фірма "ФБМ".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 у справі № 904/4267/22 в задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що у постійному користуванні Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" перебувають земельні ділянки:

- з кадастровим номером №:06:090:0353 загальною площею 0,0635 га на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 30.12.1997 серії ДПД №75

- та з кадастровим номером №:06:090:0354 загальною площею 0,01 га на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 02.02.1998 серії ДПД №75, які

розташовані на території центрального ринку в м. Дніпро "Озерка" за адресою вул. Степана Бандери (стара назва Шмідта), 2 у м. Дніпро,

на яких в свою чергу, розміщено павільйон №44 "Промтовари", будівля магазину "Авангард", кіоски з інвентарними номерами 00016, 00017, 00018, 00019.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 у справі №904/2651/20 встановлені обставини здійснення відповідачем перешкод у користування майном Приватного підприємства "Фірма "ФБМ".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 у справі №904/2651/20 зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" в користуванні:

- приміщенням магазину "Авангард", загальною площею 911,8 м.кв., який належить ПП "Фірма "ФБМ" на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності САА № 806256 від 08.08.2006 виконкому Дніпропетровської міської ради та розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, на земельній ділянці площею 0,0635га з кадастровим номером №:06:090:0353, яка перебуває в постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ";

- приміщенням павільйону № 44 "Промтовари", загальною площею 79,4 м.кв., який належить ПП "Фірма "ФБМ" на праві власності на підставі договору купівлі-продажу ВСР № 784987, реєстровий №950, від 21.04.2006, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Вербою В.М. та який розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, на земельній ділянці площею 0,01га з кадастровим номером №:06:090:0354, яка перебуває в постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ";

- земельною ділянкою загальною площею 0,0635га з кадастровим номером №:06:090:0353, яка розташована за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро та знаходиться у постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ" на підставі державного акту на право постійного користування землею від 30.12.1997 серії ДПД № 75, виданого на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради № 1952 від 18.12.1997, за місцем розташування магазину "Авангард";

- земельною ділянкою загальною площею 0,01 га з кадастровим номером №:06:090:0354, яка розташована за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро та знаходиться у постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ" на підставі державного акту на право постійного користування землею від 02.02.1998 серії ДПД № 75, виданого на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради № 36 від 22.01.1998, за місцем розташування павільйону №44 "Промтовари";

- торговельним майданчиком, організованим ПП "Фірма "ФБМ" на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради №231/1 від 15.02.2001 біля магазину "Авангард", який розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро на земельній ділянці, площею 0,0635га з кадастровим номером №:06:090:0353, яка перебуває в користуванні ПП "Фірма "ФБМ" шляхом демонтажу власними силами, за власний кошт металевого паркану сірого кольору по периметру (навколо) магазину "Авангард" і навколо павільйону № 44 "Промтовари" та демонтажу замків на торговельному майданчику поруч з магазином "Авангард" у строк 5 (п`ять) календарних днів з дня набрання чинності рішення суду в цій справі.

Згідно з актом приватного виконавця від 18.01.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" демонтувало власними силами, за власний кошт металевий паркан сірого кольору навколо павільйону № 44 "Промтовари", проте не демонтувало хвіртку, що знаходиться в кінці павільйону та примикає до фасаду будівлі; не демонтувало замки на торговельних місцях торговельного майданчику поруч з магазином "Авангард".

Станом на 28.01.2022 перед входом до магазину "Авангард" Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" встановлено нову металеву споруду коричневого кольору.

Після часткового демонтування відповідачем-1 паркану сірого кольору навколо павільйону № 44 "Промтовари" Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" в інший спосіб стало чинити позивачу перешкоди в його користуванні - загородив вхід до павільйону № 44 "Промтовари" залізними прилавками (пересувними торговими місцями) з навісами сірого кольору у кількості 3-х штук, що перешкоджає вільному доступу всередину павільйону.

Крім цього, Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" також чиняться перешкоди в користуванні рухомим майном, який без відповідних правових підстав (договірних відносин з позивачем, як їх власником) з кіоску з інвентарним номером № 00019 продає свої товари (продаж сумок, чемоданів та рюкзаків).

Іншими особами Фізичною особою-підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною та Фізичною особою-підприємцем Басановою Лідією Гаврилівною, які також без відповідних правових підстав (договірних відносин з позивачем, як їх власником) з кіосків з інвентарними номерами № 00017, 00016, 00019 продають свої товари (постільна білизна, дитячі іграшки та панчішно-шкарпеткові вироби) також чиняться перешкоди в користуванні рухомим майном позивача.

Фотокартки паркану коричневого кольору (додаток №51 до позову а.с. 194-196, том 1) підтверджують те, що конструкція містить кріплення для розвішування товару, тобто використовується не для огорожі, а для торгівельної діяльності та є спорудою.

З детальної план-схеми фактичних меж та пояснень представників сторін вбачається наявність відстані від стіни магазину "Авангард" до споруди відповідача-1 (який позивач зазначає як паркан) більше 2-х метрів.

Позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни магазину "Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард", які помічені на детальній план-схемі ФО-П Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91 м та від точки 3 до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м; металеві пересувні прилавки (торгові місця) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари"; металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФО-П Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4 (кіоски, які позивач просить знести), розміщені на земельній ділянці Приватного підприємства "Фірма "ФБМ", відведеній для догляду за будинками і здійснення поточного ремонту та перебувають у користуванні позивача саме з метою дотримання відстані в 1,0 м. до межі суміжної земельної ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни будинку.

Також матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження того, що усі металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни магазину "Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард", які помічені на детальній план-схемі ФО-П Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91 м та від точки 3 до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м; металеві пересувні прилавки (торгових місць) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари"; усі металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФО-П Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4 (об`єкти, які просить знести позивач) є будівлями, на які поширюється пункт 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2019

Доказів на підтвердження того, що Фізичною особою-підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною орендовано кіоск з інвентарним номером № 00017; Фізичною особою-підприємцем Басановою Лідією Гаврилівною орендовано кіоск з інвентарним номером № 00016 позивачем до суду не надано.

Доказів звернення до відповідачів-1,2,3 (за доводами позивача відповідачі-2,3 орендують спірні кіоски у відповідача-1) з вимогою / адвокатським запитом /клопотанням про витребування до суду / надати інформацію щодо укладення договорів оренди між Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" з Фізичною особою-підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною та Фізичною особою-підприємцем Басановою Лідією Гаврилівною, а також щодо того, хто користується (орендує) кіоск №00019, позивачем до суду також не надано.

Належних та допустимих доказів на підтвердження того, що кіоск з інвентарним номером № 00019 використовується Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" позивачем також не надано, однак позовні вимоги стосуються саме зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" звільнити приміщення кіоску з інвентарним номером № 00019 (торговельні місця № 7, 8, 9) від будь-яких товарів, речей та передати ключі від навісного замка Приватному підприємству "Фірма "ФБМ"

Як і доказів на підтвердження обставин, зазначених у постанові про задоволення клопотання дізнавача сектору дізнання Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області від 30.05.2022 (доказів перебування допитаних / опитаних реалізаторів у трудових відносинах з Фізичною особою-підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною та Фізичною особою-підприємцем Басановою Лідією Гаврилівною).

З огляду на досліджені докази, приєднані до матеріалів справи, суд господарський суд вважає недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" звільнити на торговельному майданчику біля магазину "Авангард" приміщення кіоску з інвентарним номером № 00019 (торговельні місця № 7, 8, 9) від будь-яких товарів, речей та передати ключі від навісного замка Приватному підприємству "Фірма "ФБМ"; зобов`язання Фізичну особу-підприємця Сагайдак Олену Віталіївну усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме: кіоском з інвентарним номером № 00017 (торговельні місця № 1, 2, 3) торговельного майданчика біля магазину "Авангард", шляхом звільнення приміщення кіоску від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка кіоска Приватному підприємству "Фірма "ФБМ"; зобов`язання Фізичну особу-підприємця Басанову Лідію Гаврилівну усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме: кіоском з інвентарним номером № 00016 (торговельні місця № 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16) торговельного майданчика біля магазину "Авангард", шляхом звільнення приміщення кіоску від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка кіоску Приватному підприємству "Фірма "ФБМ".

Враховуючи, що господарський суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача-1 усунути перешкоди у користуванні майном, позовні вимоги про заборону Товариству з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" чинити в майбутньому перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме: приміщенням магазину "Авангард", приміщенням павільйону № 44 "Промтовари", кіоском з інвентарним номером № 00016, 00017, 00018, 00019, які розташовані на торговельному майданчику, біля магазину "Авангард" також не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене господарський суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Приватне підприємство Фірма ФБМ в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 по справі №904/4267/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

Апелянт зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що лише сам по собі факт додаткового облаштування Відповідачем-1 металевої огорожі (паркану), встановленої перед входом до магазину «Авангард», конструкціями з кріпленнями для розвішування товару, унеможливлює факт чинення перешкод в користуванні Позивачу магазином «Авангард», та, відповідно, є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про усунення перешкод у користуванні цим майном.

Висновки суду у цій частині безпідставні та необгрунтовані. Вони є свідченням формального підходу (надмірний формалізм) суду під час оцінки доказів з зазначених обставин, наданих в їх підтвердження.

Сам факт додаткового використання Відповідачем-1 металевої огорожі (паркану), встановленої впритул до сходів, які ведуть до входу в магазин «Авангард», окрім як огорожі, ще й для розвішування на її площині будь-яких речей, не змінює сутності огорожі (паркану) як такої, та не спростовує факту чинення Позивачу перешкод цією металевою огорожею (парканом) у вільному доступі до приміщення магазину.

Суд, порушивши такий стандарт доказування, як вірогідність, дійшов помилкового висновку про те, що Позивачем не доведено чинення йому перешкод Відповідачем-1 у користуванні магазином шляхом встановлення металевого паркану, в той час, як доказів на спростування Відповідачем-1 таких доводів Позивача, Суду не було надано взагалі.

Вважає, що Суд обов`язково повинен був врахувати обставини щодо встановлення паркану (огорожі) перед магазином «Авангард», підтверджені іншими належними доказами Позивача, а саме:

- в акті приватного виконавця від 28.01.2022;

- в матеріалах топографо-геодезичних вишукуваннях ФОП Пітька С.М.;

- в рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 по справі №904/2651/20 за позовом ПП "Фірма "ФБМ" до ТОВ "КП Центральний ринок", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Дніпровська міська рада про усунення перешкод у користуванні майном.

Для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м. При цьому повинно бути забезпечене влаштування необхідних інженерно-технічних заходів, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок.

При цьому норми саме цього нормативно-правового акту - ДБН 360:92 Суд навів в Оскаржуваному рішенні, але з невідомих причин не застосував його під час вирішення справи та дійшов помилкового висновку у цій частині позовних вимог.

А тому Оскаржуване рішення у цій частині є незаконним та підлягає скасуванню, так як Судом не застосовано норми матеріального права, які підлягали застосуванню, а застосовано норми матеріального права, які не підлягали застосуванню.

Доводи суду про те, що Позивач не надав доказів перебування допитаних/опитаних реалізаторів у трудових відносинах з Фізичною особою- підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною та Фізичною особою-підприємцем Басановою Лідією Гаврилівною також є безпідставними та по суті є застосуванням судом такої концепції доказування, як «негативний доказ», що є порушенням принципу змагальності сторін, а тому є недопустимим.

Наявність або відсутність трудових відносин особи, яка протиправно користується чужим майном, з особами, які здійснюють функції реалізаторів товару, взагалі не входять до предмета доказування по справі, адже від цих обставин не залежить прийняття рішення про усунення перешкод у користуванні майном.

А за таких обставин вбачається, що відмова Суду у задоволенні позовних вимог з посиланням на доводи у цій частині є безпідставною.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Відповідачем 1 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо відсутності створення перешкод з боку відповідача-1 позивачу в користуванні останнім магазином «Авангард» за його функціональним призначенням. Оскільки позивач не позбавляєтеся можливості користування належним йому магазином «Авангард» за його функціональним призначенням, тому апеляційна скарга позивача в цій частини не підлягає задоволенню судом апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції правильно встановив, що позивачем не було надано належних і допустимих доказів на підтвердження того, що об`єкти, які просив позивач знести, розміщені на земельній ділянці, яка надана в користування позивачу - Приватному підприємству «Фірма «ФБМ», тому суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні відповідних вимог позову позивача.

Відповідач-1 наполягає на тому, що копії договорів купівлі- продажу від 20.02.2007р. (З шт.: з ОСОБА_1 - 1 шт. та ОСОБА_2 - 2 шт.), а також від 25.02.2007р. з ОСОБА_3 та акти приймання-передачі до таких договорів і документи про нібито оплату такого майна не можуть вважатись належними і допустимими доказами по справі, що саме такі контейнер, кіоски та бокс є «торгівельним майданчиком» належним позивачу майном, яке розташовується за фактичним місцерозташуванням нерухомого майна належного відповідачу-1 на праві власності та позначеного літ. 2Р-1 та літ. 2С-1.

Рішення виконавчого комітету №231/1 від 15.02.2001р. не може вважатись належним та допустимим документом на підтвердженням розміщення так званого позивачем «торгівельного майданчика» саме за фактичним місцерозташуванням нерухомого майна належного відповідачу-1 на праві власності та позначеного літ. 2Р-1 та літ. 2С-1, оскільки до відповідного рішення виконкому не додавалася будь-яка схема розташування відповідного майданчика та його склад (з яких елементів мав складатись такий торгівельний майданчик).

Вдповідачем-1 не створюються перешкоди позивачу в користуванні його нерухомим майном, а саме магазином «Авангард» та павільйоном №44, оскільки позивач має доступ до відповідних приміщень та має змогу користуватись останніми. Зокрема, стосовно наявності доступу до приміщення павільйону №44.

Просить апеляційну скаргу Приватного підприємства «Фірма «ФБМ» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023р. у справі №904/4267/22 залишити без задоволення.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач), судді Іванов О.Г., Верхогляд Т.А.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 03.08.2023 здійснено запит матеріалів справи №904/4267/22 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

11.08.2023 матеріали справи №904/4267/22 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.08.2023 відмовлено у задоволенні заяви директора Приватного підприємства Фірма ФБМ Шарамок Поліни. Задоволено заяву судді Паруснікова Юрія Борисовича про самовідвід від розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства Фірма ФБМ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 у справі № 904/4267/22.

Розпорядженням №1760/23 від 22.08.2023 в.о. керівника апарату суду відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010р. №30, зі змінами, внесеними згідно з Рішеннями Ради суддів України, відповідно до пункту 2.7.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18р. зі змінами, у звязку з задоволенням заяви судді Паруснікова Ю.Б. про самовідвід, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 904/4267/22.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Кощеєв І.М., Березкіна О.В.

Ухвалою суду від 05.09.2023 апеляційну скаргу Приватного підприємства Фірма ФБМ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 у справі №904/4267/22 залишено без руху.

Апелянту надано строк протягом 10 днів з дня отримання ухвали усунути вказані недоліки апеляційної скарги, а саме:

- доплатити до встановленого законом розміру судовий збір у сумі 14886,00 грн, докази чого надати суду.

До канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Березкіної О.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду №2239/23 від 18.09.2023, для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження у справі, тощо, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.09.2023 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.

Ухвалою суду від 19.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства Фірма ФБМ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 у справі № 904/4267/22. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 17.10.2023 о 09:00 годин.

Ухвалою суду від 17.10.2023 в судовому засіданні оголошено перерву до 31.10.2023 на 11:30 год.

31.10.2023 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

У постійному користуванні Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" перебувають земельні ділянки з кадастровим номером №:06:090:0353 загальною площею 0,0635 га на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 30.12.1997 серії ДПД №75 та з кадастровим номером №:06:090:0354 загальною площею 0,01 га на підставі Державного акту на право постійного користування землею від 02.02.1998 серії ДПД №75, які розташовані на території центрального ринку в м. Дніпро "Озерка" за адресою вул. Степана Бандери (стара назва Шмідта), 2 у м. Дніпро.

Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" на праві приватної власності належать:

павільйон №44 "Промтовари", загальною площею 79,4 кв.м, на підставі договору купівлі-продажу ВСР № 784987, реєстровий № 950, від 21.04.2006, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Вербою В.М., зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 11712671, що підтверджується інформаційною довідкою № 296431792 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 26.01.2022;

будівля магазину "Авангард", літ S-2, S1-2, об`єкт нежитлової нерухомості на підставі свідоцтва про право власності, серія та номер САА №806256, виданий 08.08.2006 виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради, зареєстрований в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 15660567, що підтверджується інформаційною довідкою № 296430211 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 26.01.2022.

Приватне підприємство "Фірма "ФБМ" зазначає, що у 2001 році біля магазину авангард у 2001 році створені торговельні майданчики у кількості 16 та затверджено схему їх розташування.

В подальшому у 2007 році Приватним підприємством "Фірма "ФБМ" придбано 4 металеві конструкції на підставі договорів купівлі-продажу від 20.02.2007 з ОСОБА_1 (придбано метало-брезентовий контейнер з ролетами) та з ОСОБА_2 (придбано металевий кіоск з вікнами та дверима; металевий кіоск з тентовою тканиною та ролетами), на підставі договору купівлі-продажу від 25.05.2007 з ОСОБА_3 (придбано металевий бокс з ролетами) (копії договорів, актів приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів, актів приймання-передачі майна, викатко-касових ордерів, платіжних доручень містяться в матеріалах справи а.с. 102-138, том 1).

Наказом керівника Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" №4 від 17.12.2007 основні засоби (придбані кіоски) розміщено замість 16 торговельних місць торговельного майданчика Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" за адресою: вул. Шмідта, 2 біля магазину "Авангард", затверджено схему їх розташування (а.с. 141, 142, том 1).

Наказом керівника Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" від 01.02.2022 №1/22 проведено переоцінку основних засобів Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" з інвентарними номерами 00016, 00017, 00018, 00019 станом на 01.02.2002, в результаті чого визначено актуальну вартість оборотних активів Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" станом на 01.02.2022, про що зазначено в акті переоцінки основних засобів від 02.02.2022 (а.с. 143, 144, том 1).

Таким чином, на земельних ділянках з кадастровими номерами :06:090:0353 та :06:090:0354 Приватним підприємством "Фірма "ФБМ" розміщено павільйон №44 "Промтовари", будівля магазину "Авангард", кіоски з інвентарними номерами 00016, 00017, 00018, 00019.

На підставі договору оренди землі від 19.05.2006 Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" орендує земельні ділянки з кадастровими номерами :06:090:0305, :06:090:0012, :06:090:0014, :06:090:0008, :06:090:0304, :06:090:0013, :06:090:0208. Земельна ділянка з кадастровим номером :06:090:0304 є суміжною із земельними ділянками, які знаходяться у постійному користуванні Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" (з кадастровими номерами :06:090:0353 та :06:090:0354).

Приватне підприємство "Фірма "ФБМ" посилається на здійснення відповідачем перешкод у користування майном.

Так, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 у справі №904/2651/20 за позовом Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Дніпровська міська рада про усунення перешкод у користуванні майном встановлені такі обставини.

У період з 27-28 грудня 2018 року невідомі особи захопили торговельний майданчик позивача шляхом демонтажу замків на торговельних місцях та замінили їх на інші.

29.12.2018 комісія Приватного підприємства "Фірма "ФБМ" обстежила торгівельний майданчик та встановила відсутність доступу власника ПП "Фірма "ФБМ" до усіх 16 торгових місць торговельного майданчику за адресою вул. Шмідта,2 у м. Дніпро.

Згідно Акту № 2 від 02.08.2019 комісією позивача встановлено, що в ніч з 01.08.2019 по 02.08.2019 між торговими місцями торговельного майданчику ПП "Фірма "ФБМ", у місці, де розташовано другий основний вхід у будівлю магазину "Авангард", адміністрацією ТОВ "КП Центральний ринок" самовільно встановлено паркан (металеву огорожу) сірого кольору.

За фактом самоправних дій працівників ТОВ "КП Центральний ринок" та перешкоджання господарської діяльності ПП "Фірма "ФБМ" СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області було зареєстровано кримінальне провадження № 0002168, внесене до ЄРДР 06.09.2019, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 19.05.2020.

В ніч з 16.02.2020 на 17.02.2020 працівниками та адміністрацією ТОВ "КП Центральний ринок" було встановлено паркан (металеву огорожу) сірого кольору навколо іншого приміщення позивача - павільйону № 44 "Промтовари". Цей факт підтверджується Актом № З ПП "Фірма "ФБМ" про відсутність (обмеження) доступу до майна від 17.02.2020.

Заява позивача про цей злочин з належними доказами про цей факт також була долучена слідчим до матеріалів існуючого кримінального провадження № 0002168 та у справі були проведені відповідні слідчі дії.

Факти встановлення огорожі (парканів) впритул до будівлі павільйону № 44 "Промтовари" позивача та впритул до магазину "Авангард" підтверджуються також фотознімками павільйону № 44 "Промтовари" від 17.02.2020 у кількості 3-х штук та фотографіями магазину "Авангард" від 10.03.2020 ( 2 шт).

16 березня 2020 року Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області (надалі - Управління) було проведено перевірку нежитлових приміщень, які належать ПП "Фірма "ФБМ" на праві приватної власності, у тому числі й приміщення, які розташовані за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро на предмет додержання вимог пожежної та техногенної безпеки.

За результатами перевірки Управлінням виявлено порушення правил пожежної та техногенної безпеки, зокрема захаращення проїздів й проходів до будівлі, споруд, підступів до зовнішніх стаціонарних пожежних драбин парканом (п. 10 Акта № 492 від 16.03.2020), який самочинно встановлений ТОВ КП "Центральний ринок".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 у справі №904/2651/20 зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" в користуванні:

- приміщенням магазину "Авангард", загальною площею 911,8 м.кв., який належить ПП "Фірма "ФБМ" на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності САА № 806256 від 08.08.2006 виконкому Дніпропетровської міської ради та розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, на земельній ділянці площею 0,0635га з кадастровим номером №:06:090:0353, яка перебуває в постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ";

- приміщенням павільйону № 44 "Промтовари", загальною площею 79,4 м.кв., який належить ПП "Фірма "ФБМ" на праві власності на підставі договору купівлі-продажу ВСР № 784987, реєстровий №950, від 21.04.2006, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Вербою В.М. та який розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, на земельній ділянці площею 0,01га з кадастровим номером №:06:090:0354, яка перебуває в постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ";

- земельною ділянкою загальною площею 0,0635га з кадастровим номером №:06:090:0353, яка розташована за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро та знаходиться у постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ" на підставі державного акту на право постійного користування землею від 30.12.1997 серії ДПД № 75, виданого на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради № 1952 від 18.12.1997, за місцем розташування магазину "Авангард";

- земельною ділянкою загальною площею 0,01 га з кадастровим номером №:06:090:0354, яка розташована за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро та знаходиться у постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ" на підставі державного акту на право постійного користування землею від 02.02.1998 серії ДПД № 75, виданого на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради № 36 від 22.01.1998, за місцем розташування павільйону №44 "Промтовари";

- торговельним майданчиком, організованим ПП "Фірма "ФБМ" на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради №231/1 від 15.02.2001 біля магазину "Авангард", який розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро на земельній ділянці, площею 0,0635га з кадастровим номером №:06:090:0353, яка перебуває в користуванні ПП "Фірма "ФБМ" шляхом демонтажу власними силами, за власний кошт металевого паркану сірого кольору по периметру (навколо) магазину "Авангард" і навколо павільйону № 44 "Промтовари" та демонтажу замків на торговельному майданчику поруч з магазином "Авангард" у строк 5 (п`ять) календарних днів з дня набрання чинності рішення суду в цій справі.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

13.01.2022 приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Приходько Альоною Анатоліївною відкрито виконавче провадження (надалі - ВП) № 68156121 з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області виданого 06.01.2022 у справі № 904/2651/20 про Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" в користуванні майном (а.с. 181-184, том 1).

Згідно з актом приватного виконавця від 18.01.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" демонтувало власними силами, за власний кошт металевий паркан сірого кольору навколо павільйону № 44 "Промтовари", проте не демонтувало хвіртку, що знаходиться в кінці павільйону та примикає до фасаду будівлі; не демонтувало замки на торговельних місцях торговельного майданчику поруч з магазином "Авангард".

Приватне підприємство "Фірма "ФБМ" зазначає, що станом на 28.01.2022 перед входом до магазину "Авангард" Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" встановлено нову металеву споруду коричневого кольору.

Приватне підприємство "Фірма "ФБМ" зазначає, що після часткового демонтування відповідачем-1 паркану сірого кольору навколо павільйону № 44 "Промтовари" Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" в інший спосіб стало чинити позивачу перешкоди в його користуванні - загородив вхід до павільйону № 44 "Промтовари" залізними прилавками (пересувними торговими місцями) з навісами сірого кольору у кількості 3-х штук, що перешкоджає вільному доступу всередину павільйону.

Крім цього, Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" також чиняться перешкоди в користуванні рухомим майном, який без відповідних правових підстав (договірних відносин з позивачем, як їх власником) з кіоску з інвентарним номером № 00019 продає свої товари (продаж сумок, чемоданів та рюкзаків).

Приватне підприємство "Фірма "ФБМ" стверджує, що йому чиняться перешкоди в користуванні рухомим майном і іншими особами Фізичною особою-підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною та Фізичною особою-підприємцем Басановою Лідією Гаврилівною, які також без відповідних правових підстав (договірних відносин з позивачем, як їх власником) з кіосків з інвентарними номерами № 00017, 00016, 00019 продають свої товари (постільна білизна, дитячі іграшки та панчішно-шкарпеткові вироби).

На підтвердження вказаних обставин позивачем подано суду копію акту Приватного підприємства "Фірма ФБМ" огляду торговельного майданчика №4/22 від 23.02.2022 та копію постанови дізнавача сектору дізнання ДРУП ГУНП Дніпропетровської області ст. л-та поліції Гапонова В.В. від 30.05.2022 та протоколу огляду слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції Токар-Донцової Д.С. від 09.02.2022 (а.с. 201-202, 211, 212-213, том 1).

На замовлення Приватного підприємства "Фірма "ФБМ", Фізичною особою підприємцем Пітько С.М. станом на серпень 2022 року виготовлені матеріали топографо-геодезичних вишукувань щодо павільйону № 44 "Промтовари" та магазину "Авангард", відповідно до яких: щодо павільйону № 44 "Промтовари": наявність металевої огорожі висотою понад 2 метри та присутність торгових рядів з лівого боку павільйону від входу, що знаходяться на відстані ближче одного метру висотою понад 3-х метрів та пересувних торгових рядів перед входом до павільйону, що унеможливлює догляд та поточний ремонт павільйона № 44 "Промтовари"; щодо магазину "Авангард": наявність глухого металевого паркану висотою понад 2 м., довжиною 6,1 м, що перешкоджає вільному доступу до магазину, а тому унеможливлює доступ до входу в будівлю зі сторони торгових рядів, присутність на західній частині земельної ділянки навантажувальної рампи, аварійний вихід та пожежна драбина доступ до яких відсутній за рахунок присутніх металевих торгових рядів, та металевої огорожі висотою понад 3-х метрів, а також присутність торгових рядів, що знаходяться на відстані ближче одного метру, що унеможливлює догляд та поточний ремонт на земельній ділянці по вул. Шмідта, 2 двоповерхового магазину "Авангард".

Приватне підприємство "Фірма "ФБМ" стверджує, що йому чиняться перешкоди в користуванні майном Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок", Фізичною особою-підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною та Фізичною особою-підприємцем Басановою Лідією Гаврилівною та просить суд зобов`язати усунути перешкоди, що і є причиною виникнення спору.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

В постанові Верховного Суду від 27.11.2019р. у справі № 923/236/19, викладено наступний правовий висновок:

«Верховний Суд зауважує, що відповідно до п.п. 4, 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити в т.ч. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову».

Звертаючись до суду першої інстанції, позивач у розділі « 4. ЩОДО ОБСТАВИН ЧИНЕННЯ ПОЗИВАЧУ ВІДПОВІДАЧЕМ-1 ПЕРЕШКОД У КОРИСТУВАННІ МАЙНОМ, РОЗТАШОВАНИМ НА ТЕРИТОРІЇ ЦЕНТРАЛЬНОГО РИНКУ М. ДНІПРО «ОЗЕРКА» зазначав наступне:

« …Попри законність набуття Позивачем прав користування на земельні ділянки, прав на рухоме та нерухоме майно на території центрального ринку «Озерка» за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро; законність їх розміщення на території центрального ринку міста Дніпро «Озерка» та використання в своїй підприємницькій діяльності, з грудня 2018 року Відповідач-1 почав безпричинно чинити Позивачу «Фірма «ФБМ» фізичні перешкоди у користуванні цим майном.

Перешкоджаючи здійсненню торговельної діяльності орендарям рухомого майна Позивача, невідомі особи з боку Відповідача-1 у період з 27-28 грудня 2018 року фізично захопили ятки (кіоски) Позивача розміщені на торговельному майданчику біля магазину «Авангард» за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, в яких розміщені 16 торговельних місць Позивача, демонтували замки Позивача ПП «Фірма «ФБМ» на ролетах торговельних місць (яток, кіосків), навісили свої замки та передали ятки (кіоски), а по суті 16 торговельних місць торговельного майданчика Позивача, для використання в підприємницькій діяльності невідомим Позивачу особам, які після цього стали використовувати за цільовим призначенням торгівельні місця в ятках (кіосках) Позивача замість попередніх орендарів, торгуючи з цих місць без оформлення правових орендних відносин з їх власником -Позивачем, та, відповідно, не сплачуючи Позивачу грошові кошти (орендну плату) за використання його майна, чим спричинені значні збитки.

Вночі з 01.08.2019 р. по 02.08.2019 р. між торговими місцями торговельного майданчику 1111 «Фірма «ФБМ», біля другого основного входу у будівлю магазину «Авангард» за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, працівниками Відповідача-1 ТОВ «КП Центральний ринок» самовільно встановлено та міцно закріплено до землі паркан (металеву огорожу) сірого кольору, яким було повністю перекрито вхід в будівлю магазину з цієї сторони.

Вночі з 16.02.2020 р. на 17.02.2020 р. працівниками Відповідача-1 ТОВ «КП Центральний ринок» самовільно встановлено та міцно закріплено до землі паркан (металеву огорожу) сірого кольору навколо будівлі Позивача -впритул до будівлі павільйону № 44 «Промтовари» за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро.

Факт того, що Відповідач-1 вищезазначеними діями чинив Позивачу на території центрального ринку міста Дніпро за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, перешкоди в користуванні таким майном, як-от:

- приміщенням магазину «Авангард»;

- приміщенням павільйону № 44 «Промтовари»;

- земельною ділянкою загальною площею 0,0635 га з кадастровим номером :06:090:0353;

- земельною ділянкою загальною площею 0,01 га з кадастровим номером :06:090:0354;

- торговельним майданчиком біля магазину «Авангард» на якому розміщені 16 торговельних місць підтверджується чинним рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 р. по господарській справі №904/2651/20, залишеним без змін Постановою центральной)/ господарського апеляційного суду від 16.12.2021 р. по справі за позовом Приватного підприємства «Фірма «ФБМ» до Товариства з обмеженою відповідальністю «КП Центральний ринок», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Дніпровська міська рада, про усунення перешкод у користуванні майном (копії рішень судів додаються, оригінал знаходяться в матеріалах господарської справи № 904/2651/20).

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У зв`язку з тим, що сторонами за цією позовною заявою (Позивач та Відповідач-1) є ті самі сторони, що й сторони у господарській справі № 904/2651/20, яка вже розглянута господарським судом Дніпропетровської області: позивач - ПП «Фірма «ФБМ», відповідач-1 - ТОВ «КП Центральний ринок», на підставі ч. 4 ст. 75 ГПК України вважаємо, що не підлягають доказуванню у справі за цією позовною заявою певні обставини.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 по справі №904/2651/20 позов ПП «Фірма «ФБМ» до ТОВ «КП Центральний ринок», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Дніпровська міська рада, про усунення перешкод у користуванні майном - зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «КП Центральний ринок» (49038, м. Дніпро, вул. Шмідта,2, ідентифікаційний код 01557911) усунути перешкоди Приватному підприємству «Фірма «ФБМ» (49000, м. Дніпро, проспект Гагаріна, буд.8А, ідентифікаційний код 19151859) в користуванні:

- приміщенням магазину «Авангард», загальною площею 911,8 м. кв., який належить 1111 «Фірма «ФБМ» на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності САА № 806256 від 08.08.2006 виконкому Дніпропетровської міської ради та розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, на земельній ділянці площею 0,0635 га з кадастровим номером № :06:090:0353, яка перебуває в постійному користуванні ПП «Фірма «ФБМ»;

- приміщенням павільйону № 44 «Промтовари», загальною площею 79,4 м. кв., який належить ПП «Фірма «ФБМ» на праві власності на підставі договору купівлі-продажу ВСР № 784987, реєстровий № 950, від 21.04.2006, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Вербою В.М. та який розташований за^адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, на земельній ділянці площею 0,01 га з кадастровим номером № :06:090:0354, яка перебуває в постійному користуванні ПП «Фірма «ФБМ»;

- земельною ділянкою загальною площею 0,0635 га з кадастровим номером № :06:090:0353, яка розташована за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро та знаходиться у постійному користуванні ПП «Фірма «ФБМ» на підставі державного акта на право постійного користування землею від 30.12.1997 серії ДПД № 75, виданого на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради № 1952 від 18.12.1997, за місцем розташування магазину «Авангард»;

- земельною ділянкою загальною площею 0,01 га з кадастровим номером № :06:090:0354, яка розташована за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро та знаходиться у постійному користуванні ПП «Фірма «ФБМ» на підставі державного акта на право постійного користування землею від 02.02.1998 серії ДПД № 75, виданого на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради № 36 від 22.01.1998, за місцем розташування павільйону №44 «Промтовари»;

- торговельним майданчиком, організованим ПП «Фірма «ФБМ». на підставі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради №231/1 від 15.02.2001, біля магазину «Авангард», який розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро на земельній ділянці, площею 0,0635 га з кадастровим номером № :06:090:0353, яка перебуває в користуванні ПП «Фірма «ФБМ» шляхом демонтажу власними силами, за власний кошт металевого паркану сірого кольору по периметру (навколо) магазину «Авангард» і навколо павільйону № 44 «Промтовари» та демонтажу замків на торговельному майданчику поруч з магазином «Авангард» у строк 5 (п`ять) календарних днів з дня набрання чинності рішення суду в цій справі, видати наказ.

З січня 2022 року Позивачем ПП «Фірма «ФБМ» вчинялись дії щодо примусового виконання наказу господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/2651/20 від 06.01.2022 стосовно зобов`язання Відповідача-1 ТОВ «КП Центральний ринок» усунути перешкоди Приватному підприємству «Фірма «ФБМ» в користуванні майном, розташованим на території центрального ринку «Озерка» у місті Дніпро.

13.01.2022 р. приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Приходько Альоною Анатоліївною (надалі -приватний виконавець) відкрито виконавче провадження (надалі - ВП) № 68156121 з примусового виконання наказу Господарського суду Дніпропетровської області виданого 06.01.2022 р. у справі № 904/2651/20 про зобов`язання Відповідача-1 усунути перешкоди Позивачу в користуванні майном (копія постанови приватного виконавця додається, оригінал у виконавчому провадженні).

Згідно з актом приватного виконавця від 18.01.2022 р. вбачається, що ТОВ «КП Центральний ринок» не виконало рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 - демонтувало власними силами, за власний кошт металевий паркан сірого кольору навколо павільйону № 44 «Промтовари», проте не демонтувало хвіртку, що знаходиться в кінці павільйону та примикає до фасаду будівлі (копія акта додається, оригінал у Позивача).

Згідно з актом приватного виконавця від 18.01.2022 р. складеного об 16-30 год. вбачається, що ТОВ «КП Центральний ринок» не виконало, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2021 - не демонтувало замки на торговельних місцях торговельного майданчику поруч з магазином «Авангард», позаяк боржник заперечував взагалі існування у позивача торговельного майданчику з 16-тьма торговельними місцями, а вважає, що фактично розташовано 5 торговельних боксів, які замкнуті на 5 замків. Боксами Боржник не користується, відповідно і замки навішені на них належать фактичним користувачам, яких виконавець не зміг встановити (копія акта додається, оригінал у Позивача).

Згідно з актом приватного виконавця від 28.01.2022 р. вбачається, що Боржником не усунуто перешкод в користуванні торговельним майданчиком, а саме на 5-ти боксах, розташованих на майданчику встановлені ролети із вбудованими замками. На час проведення виконавчих дій на 4-х боксах ролети були відчинені, один торговельний бокс замкнуто на навісний замок.

Станом на 28.01.2022 р. перед входом до магазину «Авангард» встановлено нову металеву споруду коричневого кольору.

Цікавим є те, що після нібито виконання Відповідачем-1 наказу господарського суду, виданого 06.01.2022 у справі № 904/2651/20 -демонтування Відповідачем-1 металевого паркану сірого кольору біля магазину «Авангард», Відповідачем-1 на тому самому місці, тобто перед другим основним входом у будівлю магазину «Авангард», а саме між кіосками з інвентарними номерами 00019 та 00016 встановлено металевий паркан іншого кольору - коричневого.

Зазначені обставини підтверджуються Актом ПП «Фірма «ФБМ» № 3/22 від 24.01.2022, фотокартками у кількості - 3 шт., Актом приватного виконавця від 28.01.2022 (акти та фотокартки додаються)…

… часткового демонтування Відповідачем-1 паркану сірого кольору навколо павільйону № 44 «Промтовари» Відповідач-1 в інший спосіб став чинити Позивачу перешкоди в його користуванні - загородив вхід до павільйону № 44 «Промтовари» залізними прилавками (пересувними торговими місцями) з навісами сірого кольору укількості 3-х штук, що перешкоджає вільному доступу всередину павільйону. Зазначені обставини підтверджуються Актом ПП «Фірма «ФБМ» про відсутність (обмеження) доступу до майна № 1/22 від 20.01.2022, фотокартками у кількості - 2 шт., детальним планом-схемою (копії акта, детальної план-схеми, фотокартки додаються, оригінали у Позивача).

Станом на 01.02.2022 р. Відповідачем-1 (Боржником у виконавчому провадженні) не було усунуто перешкоди в користуванні майном: не усунуто в повному обсязі перешкоди в користуванні приміщенням павільйону № 44 «Промтовари» та не усунуто перешкоди в користуванні торговельним майданчиком з 16-тьма торговельними місцями, розташованим біля магазину «Авангард» про що свідчить Постанова від 01.02.2022 р. у виконавчому провадженні № 68156121 про накладення штрафу приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Приходько Альони Анатоліївни у сумі 5100,00 грн на Відповідача-1 (копія постанови приватного виконавця додається, оригінал у виконавчому провадженні)…

…Актом приватного виконавця від 23.02.2022 р. встановлено ніби то повне виконання Відповідачем-1 наказу Господарського суду Дніпропетровської області виданого 06.01.2022 у справі № 904/2651/20 про зобов`язання Відповідача-1 усунути перешкоди Позивачу в користуванні майном (копія Акта додається, оригінал знаходиться у приватного) виконавця).

Відповідач-1 формально нібито виконав наказ Господарського суду Дніпропетровської області виданого'06.01.2022 у справі № 904/2651/20 -усунув перешкоди Позивачу в користуванні майном, і виконав саме в спосіб, передбачений рішенням суду: шляхой-*демонтажу власними силами, за власний кошт металевого паркану сірого кольору по периметру (навколо) магазину «Авангард» і навколо павільйону № 44 «Промтовари» та демонтажу замків на торговельному майданчику поруч з магазином «Авангард».

Але в дійсності відбувається протилежне, Відповідач-1 продовжує зухвало чинити перешкоди Позивачу в правах на майно, але навмисно чинить їх саме таким чином, що ці перешкоди не можливо усунути в спосіб, вже встановлений чинним рішенням суду, бо він ним не передбачений, тобто, порядком виконання рішення суду у справі № 904/2651/20 не охоплюється: судом визначено колір паркану, який Відповідач-1 повинен демонтувати -СІРИЙ, і тому Відповідач-1 замість демонтованого металевого паркану СІРОГО кольору навколо магазину «Авангард» навмисно встановив металевий паркан КОРИЧНЕВОГО кольору.

Відповідно, порядок виконання чинного рішення суду на цей паркан вже не розповсюджується, бо хоча він і металевий, і розташований обабіч магазину «Авангард», але він не сірого кольору, як зазначено в рішенні суду, а коричневого, а тому приватний виконавець не мав права зобов`язувати Відповідача-1 демонтувати його при виконанні наказу господарського суду в справі № 904/2651/20 з формальних причин.

З тих самих причин Відповідач-1 замість металевого паркану обабіч павільйону № 44 «Промтовари» встановив не металевий паркан, а іншу фізичну перешкоду - металеві пересувні торговельні місця (прилавки) з навісами.

Тобто, Відповідач-1, як боржник у виконавчому проваджені, в порушення принципу добросовісності, діючи навмисно, формально нібито виконав рішення суду, але в дійсності і далі продовжує чинити перешкоди Позивачу в користуванні ним належним йому майном, але вже в інший, ніж встановлено судом у справі № 904/2651/20, спосіб, щоб уникнути обов`язку виконувати рішення суду.

З метою належного підтвердження факту подальшого чинення Відповідачем-1 перешкод Позивачу шляхом розміщення перед входом до магазину «Авангард» металевого паркану, розміщення впритул до стіни та рампи магазину «Авангард» металевих торгових рядів на відстані менш ніж 1 м, розміщення торгових рядів з лівого боку Павільйону №44 «Промтовари» на відстані менш ніж 1 м пересувних торгових залізних прилавків перед входом до павільйону, замовив виготовлення детальних план-схем фактичних меж об`єктів рухомого та нерухомого майна Позивача і земельних ділянок.

ФОП Пітько С.М. станом на серпень 2022 року виготовив матеріали топографо-геодезичних вишукувань щодо павільйону № 44 «Промтовари» та магазину «Авангард», які належать Позивачу на праві власності, якими встановлено наступне:

«Висновок: Виник спір між ПП «Фірма «ФБМ» та ТОВ «КП Центральний ринок». Суть спору: чинення ТОВ «КП Центральний ринок» перешкод ПП «Фірма «ФБМ» у здійсненні прав власності та користування майном, розташованим за адресую: вул. Шмідта, 2 на земельній ділянці з кадастровим номером: :06:090:0354…

… Виходячи з вищезазначеного вбачається, що ФОП Пітьком С.М., як сертифікованим інженером геодезистом під час виходу до Центрального ринку «Озерка» та виготовлення матеріалів встановлено наступне:

- щодо павільйону № 44 «Промтовари»: наявність металевої огорожі висотою понад 2 метри та присутність торгових рядів з лівого боку павільйону від входу, що знаходяться на відстані ближче одного метру висотою понад 3-х метрів та пересувних торгових рядів перед входом до павільйону, що унеможливлює догляд та поточний ремонт павільйону № 44 «Промтовари»;

- щодо магазину «Авангард»:н«явшсть глухого металёвого паркану висотою понад 2 м, довжиною б,1 м, що перешкоджає вільному доступу до магазину, а тому унеможливлює доступ до входу в будівлю зі сторони торгових рядів, присутність на західній частині земельної ділянки навантажувальної рампи, аварійний вихід та пожежна драбина доступ до яких відсутній за рахунок присутніх металевих торгових рядів, та металевої огорожі висотою понад 3-х метрів, а також присутність торгових рядів, що знаходяться на відстані ближче одного метру, що унеможливлює догляд та поточний ремонт на земельній ділянці по вул. Шмідта, 2 двоповерхового магазину «Авангард».

Тобто, Відповідач-1 і наразі продовжує чинити перешкоди Позивачу в користуванні його майном, зокрема і кіоском з інвентарним номером № 00019 на торговельному майданчику - фізично не допускає Позивача до користування торговим місцем, здійснюючи самостійно торгову діяльність.

Вважаємо такі дії з боку Відповідача-1 щодо фізичного блокування приміщень ПП «Фірма «ФБМ» та іншого майна, щодо створення перешкод в належному використанні в підприємницькій діяльності, обслуговуванні майна, є протиправними та незаконними.

А тому ПП «Фірма «ФБМ» за захистом та відновленням своїх порушених прав вимушено звертатись з цим позовом до Господарського суду Дніпропетровської області…

… Крім цього, Відповідачем-1 Позивачу також чиняться перешкоди в користуванні рухомим майном - який без відповідних правових підстав (договірних відносин з Позивачем, як їх власником) з кіоску з інвентарним номером № 00019 продає свої товари (продаж сумок, чемоданів та рюкзаків) що підтверджується Актом ПП «Фірма ФБМ» огляду торговельного майданчика №4/22 від 23.02.2022 р. (копія акту додається, оригінал знаходиться у Позивача)…» (т.1 а.с. 9-13).

З урахування вищевикладенного колегія суддів констатує, що в якості фактичних підстав позову, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до Відповідача 1, ПП «Фірма ФБМ» визначено два юридичних факти невиконання Відповідачем -1 рішення у справі № 904/2651/20 та продаж Відповідачем-1, який без відповідних правових підстав (договірних відносин з Позивачем, як їх власником) з кіоску з інвентарним номером № 00019 своїх товарів (продаж сумок, чемоданів та рюкзаків) що, відповідно, підтверджується Актом ПП «Фірма ФБМ» огляду торговельного майданчика №4/22 від 23.02.2022 р. (копія акту додається, оригінал знаходиться у Позивача).

Щодо преюдиційності фактів, встановлених рішенням у справі 904/2651/20, яке набрало законної сили і яке, за твердженням позивача не виконується відповідачем, колегія суддів виходить з наступного :

Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Преюдиціальні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акта, який набрав законної сили.

Відповідний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 28.01.2020 у справі № 917/31335/18

Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України

Колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що підставою позову можуть бути юридичні факти, які наводяться позивачем на обґрунтування своєї матеріально-правової вимоги, а саме факти, які мають значення для судового захисту суб`єктивного цивільного права.

Підстава позову - це частина позову, яка відображає обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і докази, що підтверджують позов.

Підстави позову, які підтверджують, що спірне право належить позивачу, а на відповідача покладено певні обов`язки, становлять активну підставу. До їх складу входять також факти, які обґрунтовують належність доказів до справи, те, що позивач і відповідач є суб`єктами прав та обов`язків спірних правовідносин. Пасивну підставу позову становлять факти, з яких вбачається, що відповідач вчинив дії, спрямовані на заперечення права позивача або утвердження за собою права, яке йому не належить. Ці факти обґрунтовують потребу подання позову та захисту прав чи інтересів позивача. Вони свідчать, що право позивача порушене, оспорене чи невизнане, є загроза його порушення чи потреба у зміні існуючих між сторонами правовідносин.

Не вдаючись до теоретичних дискусій з надмірно ускладненою проблемою поняття про підставу позову, для потреб практичної діяльності, позивачу досить усвідомлювати, що на підтвердження своїх вимог потрібно подати фактичні дані (відомості про факти), тобто те, що можна назвати матеріально-правовою складовою підстави позову. Але при цьому такі дані мають встановлюватись передбаченими та дозволеними процесуальним законом засобами.

З урахуванням вищевикладенного, обставини, встановлені рішенням у справі № 904/2651/20, яке набрало законної сили і яке, за твердженням позивача не виконується відповідачем, не можуть бути такими, що носять преюдиційних характер при розгляді данної справи, оскільки відносяться до подій, які охоплюють період часу до висення остаточного рішення у справі № 904/2651/20, а твердження позивача про невиконання цього рішення, знаходиться в межах його права на звернення до уповноважних органів, від дій яких і залежить конання судового рішення, яке набрало законної сили. При цьому формальний підхід з боку державного виконавця до питання виконання остаточного рішення у справі № 904/2651/20 також може бути оскарженню у встановленому порядку.

Відповідні доводи апеляційної скарги : « …Суд, відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, на сторінках 11-12 Оскаржуваного рішення зазначає, що вважає недоведеними ці вимоги, в обґрунтування чого наводить наступні доводи:

«Дослідивши надані сторонами документи, на підтвердження своїх доводів господарський суд дійшов до висновку, що матеріалами справи не підтверджується наявність перешкод Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме приміщенням магазину "Авангард" у вигляді металевого паркану (огорожі) біля магазину "Авангард", розміщеному між кіосками з інвентарними номерами № 00018 та № 00016.

В акті приватного виконавця від 18.01,2022 зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" демонтувало власними силами, за власний кошт металевий паркан СІРОГО кольору навколо павільйону № 44 "Промтовари", проте не демонтувало хвіртку, що знаходиться в кінці павільйону та примикає до фасаду будівлі.

Згідно з актом приватного виконавця від 28.01.2022 станом на 28.01.2022 перед входом до магазину "Авангард" встановлена споруда КОРИЧНЕВОГО кольору (а.с. 191-193, том 1).

У судовому засіданні 05.07.2023 представник відповідача-1 (керівник) пояснила, що паркан сірого кольору на виконання рішення суду у справі №904/2651/20 був знесений, після цього було споруджено саме споруду - торгові місця під навісом для здійснення торгівлі (конструкція з кріпленнями для розвішування товару). Паркан (огорожа) біля магазину "Авангард" між кіосками з інвентарними номерами № 00018 та № 00016 відсутній.

Так, в матеріалах топографо-геодезичних вишукувань щодо павільйону №44 "Промтовари" та магазину "Авангард" зазначено про наявність біля магазину "Авангард" глухого металевого паркану висотою понад 2 м., довжиною 6,1 м.

Водночас, до позовної заяви додано фотокартки паркану КОРИЧНЕВОГО кольору (додаток №51 до позову а. с. 194-196, том 1), з яких вбачається, що конструкція містить кріплення для розвішування товару, тобто використовується НЕ ДЛЯ ОГОРОЖІ, а для торгівельної діяльності та є спорудою».

Тобто, відмова у цій частині позовних вимог обґрунтована Судом оцінкою наступних доказів:

- двох актів приватного виконавця;

- пояснень представника Відповідача-1 в судовому засіданні 05.07.2023;

- матеріалів топографо-геодезичних вишукувань;

- доданих Позивачем до позовної заяви фотокарток ПАРКАНУ КОРИЧНЕВОГО КОЛЬОРУ (додаток №51 до позову а. с. 194-196, том 1);

в результаті чого Суд дійшов висновку про те, що конструкція містить кріплення для розвішування товару, тобто використовується НЕ ДЛЯ ОГОРОЖІ, а для торгівельної діяльності та є спорудою.

Тобто, на думку Суду, металева огорожа (паркан) коричневого кольору (доречі, саме так назвав металеву огорожу Суд), встановлена Відповідачем-1 перед передбаченими проектною документацією під час введення будівлі магазину «Авангард» в експлуатацію сходами до входу з боку торгових рядів, не може вважатись чиненням перешкод Позивачу, через те, що паркан має закріплені на своїй площині конструкції для кріплення товару, тому він використовується не для огорожі, а для торгівельної діяльності.

За такою логікою Суду, якщо, наприклад, закласти вхід до будівлі магазину суцільною стіною з цегли, а потім на цю стіну з зовнішньої сторони закріпити кріплення (кронштейни) для розвішування товару, наприклад тих самих головних уборів, то суцільна стіна втратить сутність цегляної перешкоди та не буде чинити перешкод у вільному вході до магазину, бо буде використовуватись для торгівельної діяльності.

До речі, магазин «Авангард» Позивачем також використовується за своїм функціональним призначенням - для торгівельної діяльності. Але за логікою Суду магазин не може використовуватись Позивачем за своїм призначенням, бо стіна, якою закладено вхід до магазину, вже з зовнішньої сторони використовується не для огорожі, а для торгівельної діяльності.

Така логіка Суду є хибною.

Для правильного вирішення позовних вимог у цій частині вважаємо за необхідне врахування судом апеляційної інстанції, серед іншого, значення та тлумачення таких понять, як ОГОРОЖА і ПАРКАН, наведених в нормативно- правових актах України та у тлумачних словниках України….

… З порівняльного аналізу вищенаведених значень та тлумачень слів ОГОРОЖА та ПАРКАН вбачається, що вони по суті є синонімами, тобто вони хоча і різні за звучанням та написанням, проте мають дуже близьке, тотожне лексичне значення.

Обидва слова застосовуються в розумінні конструкції для обмеження доступу до певного об`єкту.

А за таких обставин вбачається, що Позивачем правильно зазначено назву металевої споруди, яка розміщена Відповідачем-1 перед входом (сходами) до приміщення магазину «Авангард» та чинить йому перешкоди у вільному доступі до нього -огорожею (парканом).

Водночас, Відповідач-1, з чим погодився Суд, називає цю саму металеву огорожу (паркан) спорудою - торговими місцями під навісом для здійснення торгівлі (конструкція з кріпленнями для розвішування товару).

Але навіть попри різні назви, металева огорожа, яку використовує Відповідач-1, це все одно та ж сама металева огорожа (паркан), лише з додатковим її облаштуванням металевими конструкціями - кронштейнами (горизонтальна підпора для деталі, механізму, пристрою, прикріплене до вертикальної площини Академічний тлумачний словник) для чіпляння та розвішування головних уборів та інших речей, як товару.

Тобто, Відповідач-1 акцентував увагу Суду на тому, що використовує металевий паркан, окрім його основного призначення, як огорожі, ще й як торгівельне обладнання. І це, на думку Відповідача-1, з якою погодився Суд, виключає чинення ним перешкод.

Але в дійсності це не так. Навіть після прикріплення до металевого паркану додаткових конструкцій паркан не виключає його використання Відповідачем-1, як огорожі, бо має ті самі розмірні характеристики: довжину - 6,1 м, висоту понад 2 м, та залишається встановленим на тому самому місці - впритул до сходів входу до приміщення магазину «Авангард», чим чинить фізичні перешкоди Позивачу та покупцям у вільному доступу до нього.

Проте суд належної оцінки зазначеним суттєвим обставинам по справі не надав та дійшов помилкового висновку про те, що лише сам по собі факт додаткового облаштування Відповідачем-1 металевої огорожі (паркану), встановленої перед входом до магазину «Авангард», конструкціями з кріпленнями для розвішування товару, унеможливлює факт чинення перешкод в користуванні Позивачу магазином «Авангард», та, відповідно, є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про усунення перешкод у користуванні цим майном.

Висновки Суду у цій частині безпідставні та необгрунтовані. Вони є свідченням формального підходу (надмірний формалізм) Суду під час оцінки доказів з зазначених обставин, наданих в їх підтвердження.

Для встановлення факту чинення/не чинення Позивачу перешкод у вільному доступі до будівлі магазину немає значення (різниці) чим Відповідач-1 ці перешкоди чинить - чи-то металевою огорожею (парканом) БЕЗ закріплених на ній конструкцій з кріпленнями для розвішування товару, чи-то металевою огорожею (парканом) РАЗОМ 3 закріпленими на ній конструкціями з кріпленнями для розвішування товару.

Сам факт додаткового використання Відповідачем-1 металевої огорожі (паркану), встановленої впритул до сходів, які ведуть до входу в магазин «Авангард», окрім як огорожі, ще й для розвішування на її площині будь-яких речей, не змінює сутності огорожі (паркану) як такої, та не спростовує факту чинення Позивачу перешкод цією металевою огорожею (парканом) у вільному доступі до приміщення магазину.

1.2. Щодо недопустимості доказів, якими Суд обґрунтовує висновки у цій частині Оскаржуваного рішення

1.2.1. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що навколо магазину «Авангард» розміщений не паркан, як огорожа, а металева конструкція, яка використовується в торговельній діяльності, і через цю різницю у додатковому цільовому призначенні та у назвах одного й того ж матеріального об`єкта - металевий паркан вже не може бути огорожею, а тому не може чинити перешкод Позивачу в користуванні його нерухомим майном…

… Тобто, Відповідачем-1 визнано той факт, що нову споруду - торгові місця під навісом для здійснення торгівлі (конструкція з кріпленнями для розвішування товару) ним розміщено на тому самому місці, де стояла попередня металева огорожа - паркан.

Зазначені обставини підтверджуються й іншими доказами Позивача, які досліджено Судом, проте їм не надано належної оцінки:

Так в Оскаржуваному рішенні на сторінці 10 Суд, серед іншого, зазначає, що Згідно з актом приватного виконавця від 28.01.2022 станом на 28.01.2022 перед входом до магазину "Авангард" встановлена споруда коричневого кольору (а. с. 191-193, том 1).

На замовлення Приватного підприємства "Фірма "ФБМ", Фізичною особою підприємцем Пітько С.М. станом на серпень 2022 року виготовлені матеріали топографо-геодезичних вишукувань щодо павільйону № 44 "Промтовари" та магазину "Авангард", відповідно до яких: щодо павільйону № 44 "Промтовари": наявність металевої огорожі висотою понад 2 метри та присутність торгових рядів з лівого боку павільйону від входу, що знаходяться на відстані ближче одного метру висотою понад 3-х метрів та пересувних торгових рядів перед входом до павільйону, що унеможливлює догляд та поточний ремонт павільйона № 44 "Промтовари"; щодо магазину "Авангард" наявність глухого металевого паркану висотою понад 2 м., довжиною 6,1 м, що перешкоджає вільному доступу до магазину, а тому унеможливлює доступ до входу в будівлю зі сторони торгових рядів, присутність на західній частині земельної ділянки навантажувальної рампи, аварійний вихід та пожежна драбина доступ до яких відсутній за рахунок присутніх металевих торгових рядів, та металевої огорожі висотою понад 3-х метрів, а також присутність торгових рядів, що знаходяться на відстані ближче одного метру, що унеможливлює догляд та поточний ремонт на земельній ділянці по вул. Шмідта, 2 двоповерхового магазину "Авангард".

Отже, вважаємо, що за вищезазначеного Суд обов`язково повинен був врахувати обставини щодо встановлення паркану (огорожі) перед магазином «Авангард», підтверджені іншими належними доказами Позивача, а саме:

- в акті приватного виконавця від 28.01.2022;

- в матеріалах топографо-геодезичних вишукуваннях ФОП Пітька С.М.;

- в рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2021 по справі №904/2651/20 за позовом ПП "Фірма "ФБМ" до ТОВ "КП Центральний ринок", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Дніпровська міська рада про усунення перешкод у користуванні майном.

Суд, до речі, на сторінці 11 в Оскаржуваному рішенні наводить висновки Господарського суду Дніпропетровської області, зроблені в рішенні від 31.08.2021 у справі № 904/2651/20, яке набрало законної сили та є чинним, яким, серед іншого, зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" в користуванні:

- приміщенням магазину "Авангард"загальною площею 911,8 м.кв., який належить ПП "Фірма "ФБМ" на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності САА № 806256 від 08.08.2006 виконкому Дніпропетровської міської ради та розташований за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, на земельній ділянці площею 0,0635га з кадастровим номером №:06:090:0353, яка перебуває в постійному користуванні ПП "Фірма "ФБМ":

шляхом демонтажу власними силами, за власний кошт металевого паркану сірого кольору по периметру (навколо) магазину "Авангард" і навколо павільйону №44 "Промтовари" та демонтажу замків на

торговельному майданчику поруч з магазином "Авангард" у строк 5 (п`ять) календарних днів з дня набрання чинності рішення суду в цій справі.

Тобто вбачається, що господарський суд у справі № 904/2651/20 за одних і тих же обставин визнав факт розміщення ТОВ «КП Центральний ринок» металевого паркану перед входом у магазин «Авангард» чиненням перешкод Позивачу, а Суд у цій справі, розміщення аналогічного за розмірами металевої огорожі (паркану) на тому самому місці не вважає чиненням перешкод.

Тобто, по суті керівник Відповідача-1 у судовому засіданні визнав той факт, що Відповідачем-1 чиняться перешкоди ПП «Фірма «ФБМ» у користуванні майном, адже він визнав, що Відповідач-1 замість старого паркану, який був знесений у виконання рішення суду, на тому ж місці спорудив нову металеву огорожу, таких же розмірів лише іншого кольору та з прикріпленими кронштейнами для розвішування товару, що не змінює суті використання металевого паркану, саме як огорожі, та підтверджує факт чинення ним перешкод у вільному доступі до приміщення магазину.

А відповідно до ч. 1 ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом.

Проте Суд першої інстанції на ці суттєві обставини уваги не звернув, належної оцінки їм не надав, і дійшов помилкового та необгрунтованого висновку про недоведеність Позивачем чинення йому перешкод у вільному доступі до приміщення магазину.

1.3. Щодо безпідставності обґрунтування Судом Оскаржуваного рішення доводом про те, що відстань від стіни магазину «Авангард» до споруди становить більше 2-х м.

Обґрунтовуючи відмову у задоволенні позову в частині щодо чинення перешкод в користуванні магазином «Авангард» Суд, серед іншого, наводить доводи про те, що з детальної план-схеми фактичних меж та пояснень представників сторін вбачається наявність відстані від стіни магазину ''Авангард до споруди відповідача-1 (яку позивач зазначає як паркан) більше 2-х м.

Проте вважаємо, що такі доводи Суду у цій частині є безпідставними та такими, що не відповідають дійсним обставинам по справі з огляду на наступне.

По-перше. Відстань паркану від стіни магазину не є суттєвою обставиною для вирішення спору.

Суттєвою у нашому випадку є відстань паркану до найбільш виступаючої частини сходів перед входом у приміщення магазину, так як через стіну ввійти до будівлі магазину неможливо, а вхід відбувається саме через сходи.

З матеріалів топографо-геодезичних вишукувань за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, (магазин «Авангард»), виконаних на замовлення ПП «Фірма «ФБМ» та складених фізичною особою-підприємцем Пітьком С.М., вбачається, що паркан розташований впритул до сходів у магазин, чим загороджує вхід до магазину, який передбачений проектною документацією 1997 року при введенні магазину в експлуатацію, що є беззаперечним доказом факту чинення перешкод.

По-друге. Суд першої інстанції обґрунтовує свої висновки у т.ч. і посиланням на пояснення представників сторін.

Проте, як вже зазначалось Позивачем вище, пояснення представників сторін не є доказами в розумінні ГПК України, а тому не можуть бути покладені в обґрунтування рішення суду.

А за таких обставин вбачається незаконною, необґрунтованою та невмотивованою відмова Судом у задоволенні позовних вимог у цій частині.

2. Щодо безпідставності висновків Суду про недоведення Позивачем наявності перешкод у користуванні майном приміщенням «Авангард» та павільйоном № 44 «Промтовари» шляхом демонтажу металевих кіосків та прилавків

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог у цій частині, Суд обґрунтовує свої висновки наступним:

«Щодо усунення перешкод Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме приміщенням магазину "Авангард, приміщенням павільйону №44 "Промтовари, кіоском з інвентарним номером № 00019 (торговельнімісця № 7, 8, 9) торговельного майданчику, біля магазину "Авангард", шляхом: демонтажу (знесення) власними силами та за власний кошт усіх металевих кіосків (торгових рядів), які розміщені впритул до стіни магазину " Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91 м та від точки З до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м;

металевих пересувних прилавків (торгових місць) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари усіх металевих кіосків (торгових рядів), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4, господарський суд зазначає наступне.

За приписами пункту 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2019 при розміщенні будинків в кварталах із сформованою забудовою для догляду за будинками і здійснення поточного ремонту відстань до межі суміжної земельної ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни будинку слід приймати не менше ніж 1,0 м.

Таким чином, саме при розміщенні будинку (нерухомого майна) для догляду за будинками і здійснення поточного ремонту має бути забезпечена відстань в 1,0 м. до межі суміжної земельної ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни будинку.

Водно час, позивач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни магазину " Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91 м та від точки 3 до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м; металеві пересувні прилавки (торгові місця) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари"; металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план- схемі ФОП Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4 (кіоски, які позивач просить знести), розміщені на земельній ділянці Приватного підприємства "Фірма "ФБМ", відведеній для догляду за будинками і здійснення поточного ремонту та перебувають у користуванні позивача саме з метою дотримання відстані в 1,0 м. до межі суміжної земельної ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни будинку.

Також матеріали справи не містять належних доказівна підтвердження того, що усі металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни магазину "Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард", які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91 м та від точки 3 до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м; металеві пересувні прилавки (торгових місць) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари"; усі металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4 (об`єкти, які просить знести позивач) є будівлями, на які поширюється пункт 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2019.

Тобто, Суд першої інстанції відмовив у позові в цій частині вимог на підставі того, що:

Позивачем не доведено, що:

-металеві кіоски та металеві прилавки розміщені на земельній ділянці Приватного підприємства "Фірма "ФБМ",відведеній для догляду за будинками і здійснення поточного ремонту та перебувають у користуванні позивача саме з метою дотримання відстані в 1,0 м. до межі суміжної земельної ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни будинку;

-матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження того, що вищезазначені кіоски та прилавки є будівлями на які поширюється пункт 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2019».

Проте, такі доводи Суду є безпідставними.

По-перше. Щодо земельних ділянок, на яких розміщені спірні кіоски (торгові ряди).

Позивач визнавав, і це підтверджено наданими ним самим Суду доказами, зокрема, детальною план-схемою ФОП Пітька С.М. від 11.08.2022, що усі металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни магазину "Авангард" та впритул до рампи магазину "Авангард", які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 6 до точки 5 довжиною 16,25 м, від точки 5 та 6 шириною 3,91 м та від точки 3 до 4 впритул до рампи довжиною 12,27 м; металеві пересувні прилавки (торгових місць) з навісами у кількості 3-х штук, встановлених перед входом до павільйону № 44 "Промтовари"; усі металеві кіоски (торгові ряди), які розміщені впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари" зліва від входу до павільйону довжиною 15,49 м, які помічені на детальній план-схемі ФОП Пітька С.М. від 11.08.2022 від точки 5 до точки 4, тобто об`єкти, які просить знести Позивач, розміщені на земельних ділянках, які перебувають в оренді Відповідача-1 ТОВ «КП Центральний ринок» на підставі договору оренди, укладеному з Дніпропетровською міською радою 19 травня 2006 року зі змінами та доповненнями.

Тобто, Позивач не обґрунтовував і не був зобов`язаний доводити, що ці земельні ділянки розміщені на земельній ділянці ПП "Фірма "ФБМ", відведеній для догляду за будинками і здійснення поточного ремонту та перебувають у користуванні позивача саме з метою дотримання відстані в 1,0 м до межі суміжної земельної ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни будинку.

Позовні вимоги ПП «Фірма «ФБМ» у цій частині обґрунтовувались зовсім іншими доводами та належними доказами, зокрема тим, що Відповідач-1 взагалі не мав права розміщувати ці усі металеві кіоски (торгові ряди) на орендованих земельних ділянках на території центрального ринку «Озерка», у тому числі і впритул до будівель Позивача - до стіни магазину "Авангард", впритул до рампи магазину "Авангард", впритул до стіни павільйону № 44 "Промтовари".

Тобто, договір оренди не надає права Орендарю їх розміщення на орендованих ним у ДМР земельних ділянках.

Таких висновків доходимо з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1.2. договору оренди землі від 19.05.2006, укладеному між ДМР та Відповідачем-1, цільове використання земельних ділянок за цим договором: за ФАКТИЧНИМ розміщенням будівель і споруд для їх ОБСЛУГОВУВАННЯ.

Тобто, земля комунальної форми власності передана Відповідачу-1 для обслуговування вже фактично розміщених станом на дату укладення договору (19.05.2006) об`єктів для їх обслуговування.

Об`єкти ж, які Позивач просить Суд знести, не були фактично розміщені на орендованих Відповідачем-1 земельних ділянках станом на час укладення договору оренди землі, відповідно, їх розміщення Відповідачем-1 лише у 2009 році взагалі суперечить цільовому використанню земельних ділянок за договором, тобто є нецільовим використанням землі та незаконним.

Більш того, Судом взагалі не надано будь-якої оцінки тим обставинам, на які Позивач звертав увагу, що умовами договору оренди землі від 19 травня 2006 року між ДМР та Відповідачем-1, а саме п. 6.3 встановлено суттєві умови передачі земельних ділянок в оренду Відповідачу-1, серед яких є певні обмеження у використанні орендованих земельних ділянок, а саме:

Орендар зобов`язався: забезпечити виконання вимог, викладених у висновках Головного архітектурного управління міської ради від 10.02.06 № 117 та від 10.02.06 № 118, Дніпропетровського міського управління земельних ресурсів від 13.02.06 № 4/лі-юр.

Відповідно ж до п. 1 Висновку Дніпропетровського міського управління земельних ресурсів щодо технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельні ділянки від 13.02.06 № 4/лі-юр:

«Враховуючи необхідність забезпечення дотримання вимог законодавства щодо запобігання усунення перешкод у здійсненні діяльності суб`єктів господарювання, у рішення міської ради передбачити такі пункти:

Зобов`язати КП «Центральний ринок» забезпечити:

1. Безперешкодний та безоплатний прохід та проїзд будь-яких осіб до будівельних споруд всіх власників, що розташовані на території Центрального ринку.

2. Використання територій загального користування способами, що не порушують права всіх суб`єктів комерційної діяльності, розташованих на території Центрального ринку, на безперешкодне здійснення такої діяльності.

3. Дотримання правил добросусідства».

Копії договору оренди від 10.05.2006 та Висновку ДМУ земельних ресурсів додані Позивачем до позовної заяви, як додатки № 61, 64.

Проте Суд цим обставинам належної оцінки не надав.

Хоча встановлення Відповідачем-1 усіх металевих кіосків, торгових рядів, парканів, огорож є порушенням як умов договору оренди землі в частині обмежень, так і вимог законодавства щодо дотримання правил добросусідства.

Правила добросусідства, встановлені ЗК України, відповідно до п. г) ч. 1 ст. 91 якого землекористувачі зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які можуть певним чином порушити права інших осіб, завдати шкоду довкіллю або культурній спадщині, не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах (стаття 13 Цивільного кодексу України).

А за таких обставин вбачається безпідставним довід Суду про те, що Позивачем не надано доказів перебування у нього в оренді земельних ділянок, на яких розміщені кіоски (торгові ряди), які він просив Суд зобов`язати Відповідача-1 знести.

Обслуговувати ж власні будівлі на території Центрального ринку Позивач має право навіть за умови тимчасового використання для цього земельних ділянок, які перебувають в оренді Відповідача-1, про що однозначно свідчать як умови договору оренди від 19.05.2006, так і земельне законодавство.

По-друге. Щодо безпідставності доводів Суду про не доведення Позивачем того, що вищезазначені кіоски та прилавки є будівлями на які поширюється пункт 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2019.

Згідно з господарським процесуальним законодавством Суд повинен сам визначити норми права, які регулюють виниклі правові відносини між сторонами спору.

Аналогічна позиція висловлена ВП ВС у постанові від 04.12.2019 у справі 917/1739/17.

Проте, в порушення зазначених вимог законодавства та сталої судової практики, Суд застосовує для вирішення спору норми нормативно-правового акту, якими не регулюються виниклі поміж сторонами правові відносини.

Так, Суд застосовує для вирішення спору щодо відстані між будівлею нежитлового призначення та металевими спорудами норми пункту 6.1.41 ДБН Б.2.2-12:2019, в той час, як вони стосуються жилого нерухомого майна, тобто будинків.

В той же час, нерухомим майном, усунути перешкоди в користуванні яким просить Позивач, не є житловими будинками, а є будівлями комерційного призначення, а тому застосуванню підлягають норми ДБН 360:92, а саме їх п. 3.25* згідно з яким:

Для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м. При цьому повинно бути забезпечене влаштування необхідних інженерно-технічних заходів, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок.

При цьому норми саме цього нормативно-правового акту - ДБН 360:92 Суд навів в Оскаржуваному рішенні, але з невідомих причин не застосував його під час вирішення справи та дійшов помилкового висновку у цій частині позовних вимог.

А тому Оскаржуване рішення у цій частині є незаконним та підлягає скасуванню, так як Судом не застосовано норми матеріального права, які підлягали застосуванню, а застосовано норми матеріального права, які не підлягали застосуванню….» відхиляються колегією суддів як такі, що мають похідних характер від доказу, який, за помилковою позицією апелянта, мав бути врахований в порядку частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України (рішення у справі № 904/2651/20), однак таким не є, згідно вищенаведених висновків суду апеляційної інстанції. Аналіз наведених вище доказів, згідно тверджень апелянта, має підтвердити факт невиконання відповідачем рішення суду № 904/2651/20, яке набрало законної сили. Натомість діюче законодавсто України передбачає інший шлях реалізації стороною спору свого права на отримання справедливого задоволення від виконання остаточного рішення суду, яке набрало законної сили (оскарження дій державного виконавця в межах виконавчого провадження, кримінальне переслідування за статтею 382 Кримінального кодексу України таке інше).

Щодо іншої підстави позовних вимог до Відповідачема-1 чиненя Позивачу перешкод в користуванні рухомим майном - кіоском з інвентарним номером № 00019, з якого Відповідач -1 продає свої товари (продаж сумок, чемоданів та рюкзаків) що підтверджується Актом ПП «Фірма ФБМ» огляду торговельного майданчика №4/22 від 23.02.2022 р. (копія акту додається, оригінал знаходиться у Позивача), колегія суддів виходить з наступного:

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України:

1. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

2. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

З урахуванням вищенаведенного, Акт огляду торговельного майданчика №4/22 від 23.02.2022 р., складений ПП «Фірма ФБМвизнається недопустимим в розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки складені працівниками, які судячи з їх посах перебувають в підпорядкуванні позивача, за відсутності предстаників громадкості або інших незацікавлених осіб.

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів констатує, що позивачем не доведено належними і допустимими в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказами факту порушення його прав після ухвалення рішення у справі № 904/2651/20.

Щодо позовних вимог до Відповідачів-2,3, які за твердженням апелянта чинять йому перешкоди в користуванні рухомим майном, то згідно позовної заяви вони обгрунтовані наступним :

«… без відповідних правових підстав (договірних відносин з Позивачем, як їх власником) з кіосків з інвентарними номерами № 00017, 00016, 00019 продають свої товари (постільна білизна, дитячі іграшки та панчішно-шкарпеткові вироби), що підтверджується Актом ПП «Фірма ФБМ» огляду торговельного майданчика №4/22 від 23.02.2022 (копія акту додається, оригінал знаходиться у Позивача).

Факти чинення Відповідачами перешкод в користуванні майном, розташованим на території центрального ринка міста Дніпро, також підтверджується Постановою дізнавача сектору дізнання ДРУП ГУНП Дніпропетровської області ст. л-та поліції Гапонова В.В. від 30.05.2022 р. та Протоколом огляду слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в 09.02.2022р. Протокол огляду (т.1 а.с. 201)

Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції Токар-Донцової Д.С. від 09.02.2022, що зазначається в матеріалах відкритої кримінальної справи (копії постанови та протоколу додаються оригінали у слідчих)…

… З січня 2022 року Відповідачі-2, 3 фізично захопили майно Позивача у вигляді кіосків з інвентарними номерами № 00016 та 00017, та використовують їх у своїй підприємницькій діяльності.

На вимоги Позивача звільнити незаконно утримуване майно чи надати документи, які вони вважають надають їм право ним користуватись, Відповідачі-2,3 не відреагували.

З огляду на зазначене Позивач був вимушений звернутись до правоохоронного органу.

01.03.2022 за заявою директора ПП «Фірма «ФБМ» П.С. Шарамок до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені матеріали досудового розслідування за №0000389 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

Постановою дізнавача сектору дізнання ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції В.В. Гапонової від 30 травня 2022 клопотання представника ПП «Фірма «ФБМ», адвоката ЗінчукаВ.Д. щодо надання інформації про осіб, які були опитані під час проведення огляду та здійснюють торговельну діяльність на майданчику ПП «Фірма «ФБМ» задоволено і було встановлено наступне:

«Повідомляю, що 26.05.2022 в ході огляду місця події за адресою: м. Дніпро, вул. Шмідта, 2 було встановлено наступну інформацію:

1) на вказаному торгівельному майданчику за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро біля магазину «Авангард» розташовані 4 кіоски, які за інформацією ПП «Фірма «ФБМ» мають інвентарні номери: № 00016, 0017, 0018, 0019;

2) кіоск № 0017 продаж постільної білизни. Торгівлю здійснює реалізатор Прошина Ольга Петрівна, ІНФОРМАЦІЯ_1 , прож. АДРЕСА_1 , т. НОМЕР_2 . За інформацією реалізатора ОСОБА_4 вказаний кіоск орендується ФОП Сагайдак Оленою Віталієвною , АДРЕСА_2 , т. НОМЕР_3 ;

3) кіоск № 0018 на момент огляду торгівля не здійснювалась. Кіоск зачинений та опечатаний ПП «Фірма «ФБМ»;

4) кіоск № 0019 - продаж сумок та рюкзаків. На момент огляду товар перебуває в кіоску, реалізатор покинув робоче місце та орендатора кіоску встановити не видалось можливим;

5) кіоск № 0016 - торгівля дитячими іграшками. Торгівлю здійснює ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прож. АДРЕСА_3 , т. НОМЕР_4 . За інформацією реалізатора ОСОБА_5 вказаний кіоск орендується ФОП Басанова Лідія Гаврилівна, АДРЕСА_4 , т. НОМЕР_5 » (копія постанови додається, оригінал у Позивача).

Отже, попри повідомлення дізнавачу про нібито оренду торгових місць, Відповідачі-2,3 протиправно здійснюють торговельну діяльність в кіосках, належних Позивачу на праві власності, тобто без будь-яких відповідних документів (договорів оренди тощо), які б посвідчували їх право власності або користування цими кіосками, що порушує права Позивача.

І саме тому ПП «Фірма «ФБМ» вимушено за захистом та відновленням своїх порушених відповідачами-2,3 прав також звертатись з цим позовом до Господарського суду Дніпропетровської області…» (т.1 а.с. 19-21).

З урахуванням вищенаведенного, колегія суддів вважає встановленим, що позовні вимоги до Відповідачів-2, 3 грунтуються на твердженнях апелянта про вчинення останніми кримінального правопорушення за ознаками статті 356 КК України , матеріали якого внесені реєстру досудових розслідувань за №0000389.

Відповідно до частини 6 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, наявність в провадженні правоохоронних органів провадження за №0000389 не може бути підставою, яка в розумінні статті 75 Господарського процесуального кодексу України, звільняє апелянта від обов`язку доказування наявності підстав для задоволення позовних вимог щодо Відповідачів -2,-3.

Щодо можливості використання в якості доказів Акту № 1/22 від 20.01.2022р. про відсутність (обмеження доступу до майна) та (т.1 а.с .199-200) та Протоколу огляду від 09.02.2022р., колегія суддів виходить з наступного:

Як вбачається зі змісту вступної частини Акту № 3/22 про відсунтість доступу до майна від 24.01.2022р. :

« …Ми. що підписалися нижче, комісія 1111 «Фірма «ФБМ» у складі:

- власника ПП «Фірма «ФБМ» Малишка В.М.,

- директора ПП «Фірма «ФБМ» Шарамок П.С.,

- юриста ПП «Фірма «ФБМ» Малишко Н.В., склали цей акт про наступне:…» (т.1 а.с. 200).

Колегія суддів констатує, що при складанні зазначенного акту були відсутні сторонні особи, незацікавлені у встановлені фактичних обставин для підтвердження яких було складено цей документ.

Щодо протоколу огляду від 09.02.2022р., колегія суддів констатує, що його складено слідчим СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області виключно в присутності директора ПП «Фірма ФБМ» та адвоката Зінчук В.Д.. Графи « В присутності понятих:…» незаповнені (т.1 а.с. 201-202).

Колегія суддів, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, роз`яснює в порядку пунтку 3 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України позивачу, що складання посадовими особами правоохоронних органів протоколів огляду за відсутності понятих носить досуть сумнівну перспективу для такого процесуального документа в розумінні доказу як в господарському, так і будь-якому іншому судочинстві.

З урахуванням вищевикладенного, Акт № 1/22 від 20.01.2022р. про відсутність (обмеженян доступу до майна) та Протоколу огляду від 09.02.2022р. визнаються колегією суддів недопустимими в розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України доказами і не приймаються до уваги колегією суддів.

З урахуванням вищевикладенного, колегія суддів констатує, що позивачем не надано належних і допустимих в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження заявлених позовних вимог до Відповідачів -2,3.

Відповідно до частини 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що : « … Позивач, серед іншого, просив Суд зобов`язати ТОВ "КП Центральний ринок" звільнити на торговельному майданчику біля магазину "Авангард" приміщення кіоску з інвентарним номером № 00019 (торговельні місця № 7, 8, 9) від будь-яких товарів, речей та передати ключі від навісного замка Приватному підприємству "Фірма "ФБМ"; зобов`язати Фізичну особу- підприємця Сагайдак Олену Віталіївну усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме: кіоском з інвентарним номером № 00017 (торговельні місця № 1, 2, 3) торговельного майданчика біля магазину "Авангард", шляхом звільнення приміщення кіоску від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка кіоска Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" та зобов`язати Фізичну особу-підприємця Басанову Лідію Гаврилівну усунути перешкоди Приватному підприємству "Фірма "ФБМ" у користуванні його майном, розташованим на території центрального ринку міста Дніпро "Озерка" за адресою: вул. Шмідта 2, м. Дніпро, а саме: кіоском з інвентарним номером № 00016 (торговельні місця № 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16) торговельного майданчика біля магазину "Авангард", шляхом звільнення приміщення кіоску від будь-яких товарів, речей та передачі ключів від навісного замка кіоску Приватному підприємству "Фірма "ФБМ".

Проте, Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог у цій частині, обґрунтувавши своє рішення наступним:

«Товариство з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" не погоджується…

…Вважаємо висновки Суду у цій частині помилковими та безпідставними з огляду на наступне.

Судом в порушення вимог до мотивувальної частини рішення не наведено мотивів відхилення нижчезазначених доводів Позивача проти долучення до матеріалів справи таких доказів Відповідача-1, як:

- викопіювання з тому № 4 висновку № 1086-12 будівельно-технічної експертизи Дніпропетровського НДІСЕ від 25.04.2012;

- засвідчену копію першого (титульного) аркушу технічного паспорту БТІ на об`єкти нерухомого майна, яке розташовується за адресою: Шмідта, 2 в м. Дніпро,

- засвідчену копію викопіювання з схематичного плану земельної ділянки до технічного паспорту БТІ щодо фактичного місце розташування торговельних боксів, позначених літ. 2С-1 та 2Р-1 по вул. Шмідта, 2 у м. Дніпро,

- засвідчену копію витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно 21936664 від 20.02.2009.

А такі доводи є обґрунтованими та зводяться до наступного:

ПО-ПЕРШЕ. Відповідачем-1 порушено порядок та строки подання сторонами доказів суду, який врегульовано статтями 80, 118 та 165 ГПК України.

Так, статтею 80 ГПК України встановлено:…

… Проте, вищезазначені вимоги законодавства Відповідачем-1 не виконані - ним пропущено строк на подання відзиву на позов, відзив подано 18.01.2023, в той час, як строк подання сплинув в грудні 2022 року, відповідно, й пропущено строк на подання доказів.

А за таких обставин вважаю, що Суд повинен був застосувати наслідки пропуску процесуальних строків, встановлені імперативними приписами статті 118 ГПК України, згідно з якими:…

З огляду на зазначене Позивач просив Суд не приймати до розгляду надані Відповідачем-1 клопотання про долучення копій письмових доказів, проте Суд першої інстанції на це не звернув уваги, доводів Позивача не спростував і не навів мотивів їх відхилення. А тому вважаємо, що Суд обґрунтував Оскаржуване рішення неналежними та недопустимими доказами Відповідача-1.

ПО-ДРУГЕ. Відповідачем-1 не виконано вимоги законодавства щодо строків та порядку подання доказів

Суд не мав права враховувати усі надані Відповідачем-1 разом з відзивом на позов та після постановлення ухвали про закінчення підготовчого провадження по справі докази, бо вони подані з порушенням порядку та строків.

Вважаю, що Суд, врахувавши під час вирішення справи докази Відповідача-1, подані ним після спливу встановленого строку, порушив принцип змагальності сторін, регламентований ст. 13 ГПК України, та принцип процесуальної рівності сторін, який ЄСПЛ називає принципом «рівної зброї».

А за таких обставин Оскаржуване рішення є незаконним та необгрунтованим.

ПО-ТРЕТЄ. Якщо навіть оцінити докази, подані Відповідачем-1 суду з порушенням порядку та строків, то все одно вважаємо їх неналежними з огляду на наступне.

Щодо неналежності такого доказу Відповідача-1, як викопіювання з висновку експерта

Якби навіть вищезазначений витяг з висновку експерта був наданий Відповідачем-1 Суду у встановленому порядку та строки, він все одно не є належним доказом по справі.

Відповідачем-1 надано суду не увесь текст висновку будівельно- технічної експертизи Дніпропетровського НДІСЕ від 25.04.2012, а лише його частину - викопіювання, яке містить окрім титульної сторінки тільки сторінки з 20 по 37 висновку, що унеможливлює встановлення суттєвих обставин проведення експертизи, а саме: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав.

Надане Відповідачем-1 суду викопіювання з висновку експертизи не можна вважати копією такого доказу, як висновку експерта, відповідно до приписів ч. 7 ст. 98 ГПК України, згідно з якою: 7. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов язків.

Відповідно до приписів ч. 5 статті 101 ГПК України, яка регулює проведення експертизи на замовлення учасників справи, у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Надане суду Відповідачем-1 викопіювання з висновку експерта не містить вищезазначених вказівок, що є порушенням імперативних норм ГПК України, а тому викопіювання з висновку експерта є неналежним доказом по справі.

Аналогічною є правова позиція Великої Палати Верховного Суду, висловлена в рамках справи № 522/1029/18, провадження № 14-270цс19 (ЄДРСРУ № 87144996) в постанові від 18 грудня 2019 року, яка досліджувала питання щодо вимог до експертного висновку та дійшла наступного висновку: Відсутність попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, як і відсутність вказівки, що він підготовлений для суду, тягне за собою неналежність експертного висновку.

Відповідач-1 заперечував право власності Позивача на це майно, і, цим, по-суті визнав, зазначаючи, що саме він користувався цим майном, факт чинення перешкод Позивачу в користуванні цим майном.

Висновок експерта не є доказом наявності прав власності Відповідача-1 на бокси, як нерухоме майно.

Права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, не виникають лише з моменту такої реєстрації.

Відповідачем-1 надано суду в якості доказів державної реєстрації за ним таких прав Витяг БТІ від 20.02.2009, проте вважаємо, що він є неналежним доказом.

Якщо навіть припустити, що спірні бокси є об`єктами нерухомого майна, то Відповідач-1 не міг в законний спосіб набути прав власності на них, так як вони розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером :06:090:0353, загальною площею 0,0635 га, яка перебуває з 1997 року в постійному безперервному користуванні Позивача, що підтверджується Державним актом на право постійного користування землею Дніпропетровської міської ради від 30.12.1997 серії ДПД №75, який був виданий на підставі Рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради № 1952 від 18.12.1997, за місцем розташування магазину «Авангард» про що свідчить інформаційна довідка № 296445956 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 26.01.2022. (Копії акту та інформаційних довідок містяться в матеріалах справи).

Викопіювання з висновку експерта Дніпропетровського НДІСЕ не може свідчити про права Відповідача-1 на торгові бокси і з інших підстав, бо навіть частина експертизи містить посилання на конкретну земельну ділянку, на якій вони розміщені, а саме ділянку з кадастровим номером :06:090:0304, в той час, як спірні торгові бокси розташовані на іншій земельній ділянці з кадастровим номером :06:090:0353 біля магазину «Авангард», який на праві власності належить Позивачу, що підтверджується матеріалами топографо-геодезичних вишукувань ФОП Пітька С.М. (Копії матеріалів містяться в матеріалах справи, оригінали у Позивача).

Заслуговувала на увагу Суду недобросовісна поведінка Відповідача-1, яка виражається у тому, що він змінив свою позицію на протилежну стосовно статусу боксів та їх власника в порівнянні з позицією в іншій судовій справі між тими ж сторонами, яка вже розглянута - у справі № 904/2651/20, проте Суд цим обставинам взагалі не надав будь-якої оцінки, хоча на це звертав увагу Позивач.

Щодо неналежності таких письмових доказів Відповідача-1, як витяг з реєстру прав власності, технічний паспорт та викопіювання з схематичного плану земельної ділянки

Посиланням на копії вищезазначених письмових доказів Суд по суті визнав, що спірні торгові бокси (2 шт.) є нерухомим майном і що Відповідач-1 є їх власником.

Проте такі висновки Суду є безпідставними.

Аналізом витягу з реєстру прав від 2009 року вбачається, що Відповідач-1, нібито з 20.02.2009 є власником якихось кіосків-боксів, як нерухомого майна, які розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером :06:090:0304 і ці права у нього виникли на підставі рішення постійно діючого третейського суду при асоціації «Захисники правопорядку» від 29.12.2008.

Вважаємо витяг з реєстру неналежним доказом з огляду на наступне.

По-перше. Зазначені у висновку експерта Дніпропетровського НДІСЕ від 25.04.2012 кіоски-бокси не є спірними, бо вони розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером :06:090:0304, в той час як спірні кіоски-бокси Позивача розташовані на іншій земельній ділянці з кадастровим номером :06:090:0353 біля магазину «Авангард», який на праві власності належить Позивачу, що підтверджується матеріалами топографо- геодезичних вишукувань ФОП Пітька С.М. від 2021 року. (Копії матеріалів містяться в матеріалах справи, оригінал у Позивача).

Відповідно, і надана Відповідачем-1 Суду копія Витягу з Реєстру прав власності КП ДБТІ є неналежним доказом, так як не стосується спірних кіосків.

Крім того Витяг не є актуальним, бо виданий 20.02.2009, тобто, більш ніж 14 років потому, а тому не може свідчити про наявність зазначених у ньому прав станом на сьогодні, і сумніви щодо цього є обґрунтованими. Актуальний же Витяг з реєстру речових прав суду не надано.

По-друге. Спірні кіоски-бокси зазначені у ньому як тимчасові споруди. А згідно з законодавством України тимчасові споруди не є нерухомим майном, відповідно, Витяг не може свідчити про виникнення у Відповідача-1 прав на тимчасові споруди як на нерухоме майно. Проте Суд по суті визнав їх нерухомим майном.

Але висновки Суду у цій частині є безпідставними.

Відповідно до частини першої статті 181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Згідно з частиною другою статті 181 ЦК України рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

Відповідно до частини другої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

У Державному класифікаторі будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженому наказом Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 17 серпня 2000 року № 507, міститься визначення терміну «будівля», їх перелік та класифікація - тимчасова споруда до будівель не належить і не є нерухомістю.

Отже, тимчасова споруда є рухомою річчю, оскільки виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту, а тому вільне переміщення тимчасових споруд у просторі можливе без зміни їх призначення.

Аналізом копії витягу з реєстру прав від 2009 року вбачається, що КП БТІ, як органом, якому у 2009 році було надано право реєструвати права власності на нерухоме майно, зареєстровано за Відповідачем-1 право власності на певні об`єкти нерухомого майна, перелік яких наведено в розділі «Примітки».

На першій сторінці Витягу в розділі «Примітки» перелічені об`єкти, деякі з яких називаються, зокрема, як: «частина літ. Д-2 на 1-ому поверсі, на ІІ-ому поверсі і т. д.».

На другій сторінці Витягу третій рядок зверху розділу «Примітки» закінчується словом «ТИМЧАСОВІ» і після нього зазначено перелік споруд, серед яких на 10-му рядку зверху зокрема зазначено і літ. 2Р-1, 2С-1.

Саме ці об`єкти позначені в технічному паспорті як літ. 2Р-1, 2С-1 Відповідач-1 вважає своїм нерухомим майном, яке йому належить на праві власності, і права на які зареєстровані КП БТІ в державному реєстрі нерухомого майна, в підтвердження чого Відповідачем-1 і надано суду саме цей Витяг.

А Суд з такими доводами Відповідача-1 безпідставно погодився.

Виходячи з того, що за законодавством до тимчасових відносяться лише одноповерхові споруди, а в розділі Витягу «Примітки» по тексту до слова «ТИМЧАСОВІ» зазначаються об`єкти, які серед іншого мають і більш ніж ОДИН поверх, то обґрунтовано вбачається, що до слова «ТИМЧАСОВІ» у розділі Витягу «Примітки» зазначаються об`єкти нерухомого майна, а вже після слова «ТИМЧАСОВІ» - рухомого майна.

Об`єкти ж рухомого майна державній реєстрації не підлягають.

А так як об`єкти з літ. 2Р-1, 2С-1, які Відповідач-1 помилково вважає своєю власністю та називає їх нерухомим майном, зазначені у Витязі КП БТІ саме після слова «ТИМЧАСОВІ», то доходжу обґрунтованого висновку про те, що торговельні бокси літ. 2С-1 та 2Р-1 віднесено таким компетентним органом як КП БТІ, який спочатку проводив технічну інвентаризацію цих об`єктів, а потім, маючи повноваження на реєстрацію прав на нерухоме майно, здійснив і реєстрацію прав власності на об`єкти нерухомого майна в державному реєстрі прав, не вважав та не відніс торговельні бокси літ. 2С-1 та 2Р-1 до нерухомого майна, а навпаки - зазначив їх саме серед тимчасових споруд, тобто правильно визначив їх як об`єкти рухомого майна.

А за таких обставин наданий суду Відповідачем-1 Витяг з реєстру від 2009 року є доказом не того, що торговельні бокси, які позначені на витягу з технічного паспорту, як літ. 2Р-1, 2С-1 є нерухомим майном права на яке зареєстровано за Відповідачем-1, а навпаки - є доказом того, що ці торговельні бокси в дійсності є тимчасовими спорудами, тобто - рухомим майном, і, відповідно, Витяг не є доказом наявності у Відповідача-1 права власності на них, як на об`єкти нерухомого майна.

Зазначеним доводам Позивача Суд належної оцінки не надав, не навів мотивів їх неврахування та ухвалив незаконне та необгрунтоване рішення.

В третє. Відповідачем-1, в порушення приписів п. 8. ч. З ст. 162 ГПК України, не зазначено де знаходиться його оригінал. Згідно з відомостями з ЄДР юридична особа Асоціація «Захисники правопорядку», , є припиненою, а тому неможливо витребувати у неї копію рішення та спростувати сумніви.

В четверте. Права власності на нерухоме майно не виникають з самого факту реєстрації цих прав в державному реєстрі. Як підстава їх виникнення вказано рішення постійно діючого третейського суду при асоціації «Захисники правопорядку» від 29.12.2008. Проте, оригіналу або навіть засвідченої копії такого рішення третейського суду Відповідачем-1 суду не надано.

В п`яте. Згідно з приписами ЦК України станом на час державної реєстрації прав на нерухоме майно - лютий 2009 року, а саме згідно зі ст. 331 ЦК України та п. 2 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого ПКМУ від 08.10.2008 № 923, в редакціях, чинних станом на лютий 2009 року, було передбачено обов`язковість прийняття в експлуатацію на підставі свідоцтва про відповідність збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, що видавались інспекціями ДАБК.

Проте Відповідачем-1 суду не надано належних доказів ані наявності проектної документації, ані введення боксів-кіосків в експлуатацію.

Відповідно ж до абз. 2 ч. 2 ст. 331 ЦК України якщо законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

А так як бокси-кіоски не введені в експлуатацію, що встановлено чинним судовим рішенням державного суду - ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 жовтня 2011 року по справі №6-34/11, то, відповідно, однозначно вбачається, що у Відповідача-1 не виникло на них право власності.

В шосте. І саме головне. Рішення постійно діючого третейського суду при асоціації «Захисники правопорядку» від 29.12.2008, на підставі якого, нібито у Відповідача-1 зареєстровано право власності на якісь бокси-кіоски скасовано Ухвалою державного суду - ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 жовтня 2011 року по справі № 6-34/11, яка залишена в силі Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2012 року. І Відповідач-1 був учасником розгляду цієї судової справи, та був обізнаний про ухвалені судові рішення. А це свідчить про недобросовісність поведінки Відповідача-1 та зловживання ним своїми процесуальними правами. (Копії судових рішень по справі № 6-34/11 додані, оригінали в матеріалах судової справи).

З огляду на вищезазначене Суд безпідставно визнав належним доказом такий документ Відповідача-1, як копія витягу з реєстру прав.

Аналізом титульного аркушу технічного паспорту та викопіювання з схематичного плану земельної ділянки вбачається, що вони є також неналежними доказами Відповідача-1 з огляду на наступне.

По-перше. Суду Відповідачем-1 надані копії витягів з цих документів, а не надані вцілому технічний паспорт та схематичний план земельної ділянки у повному обсязі, що робить неможливим встановлення усіх суттєвих обставин їх виготовлення та параметрів спірного «нерухомого» майна.

По-друге. Зазначені документи не є актуальними, бо виготовлені станом на 2008 рік і не відображають дійсних обставин по об`єкту станом на сьогодні.

В третє. Існує обґрунтований сумнів з приводу їх достовірності, а також Відповідачем-1, в порушення приписів п. 8. ч. З ст. 162 ГПК України, не зазначено де знаходиться їх оригінали, а тому невідомо у кого їх можна було б витребувати.

В четверте. Надані докази не містять будь-якої прив`язки до спірних кіосків, та не містять доказів розташування їх саме на земельній ділянці Позивача, з кадастровим номером :06:090:0353.

В п`яте. І найголовніше. Ані технічний паспорт, ані викопіювання з схематичного плану земельної ділянки, навіть якщо б вони були надані в актуальному варіанті та у повному обсязі, відповідно до законодавства України є неналежними доказами наявності у Відповідача-1 прав власності на спірне «нерухоме» майно.

Разом з тим зазначені обставини в Оскаржуваному рішенні Судом не враховані, мотивовано не спростовані, що призвело до ухвалення незаконного та необгрунтованого рішення.

3.2. Щодо безпідставності висновку Суду про те, що саме через те, що сторони не скористались правом на проведення судової експертизи, Суд не мав можливості встановити суттєві обставини по справі

Суд першої інстанції в обґрунтування Оскаржуваного рішення зокрема зазначає про те, що під час підготовчого засідання господарським судом з`ясовувалось питання щодо проведення у справі судової експертизи з метою визначення на якій земельній ділянці розташовані спірні кіоски, чи є кіоски з інвентарним номерами № 00016, 00017, 00018, 00019 є торговими боксами (літ. 2Р-1), однак представники сторін заперечували проти призначення у справі судової експертизи та наполягали на дослідженні наявних в матеріалах справи.

Тобто, судом надавалася можливість сторонам отримати доказ у справі у вигляді висновку судового експерта, однак сторони таким правом не скористалися. А тому господарський суд здійснив розгляд спору за наявними в справі матеріалами.

Проте доводи Суду у цій частині вважаємо безпідставними з огляду на наступне.

Якщо Суд вважав за необхідне з`ясувати обставини, які є суттєвими, то мав право та можливість з власної ініціативи призначити судову експертизу по справі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:…

Тобто, ГПК України передбачає право Суду за власною ініціативою призначити експертизу, але цього не зробив, та ще й звинувачує у цьому учасників справи.

А за таких обставин доводи Суду в цій частині є безпідставними.

Крім цього, звертаємо увагу Суду апеляційної інстанції на те, що заперечення учасників справи щодо проведення експертиз були обґрунтованими, необхідності призначати судову експертизу не було, оскільки в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази, які однозначно підтверджують факти, які вважав за необхідне з`ясувати Суд, а саме щодо того, що на якій земельній ділянці розташовані спірні кіоски та чи є кіоски з інвентарним номерами № 00016, 00017, 00018, 00019 торговими боксами.

Такими належними та допустимими доказами є документи Позивача:

- матеріали топографо-геодезичних вишукувань за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро, (павільйон № 44 «Промтовари»), виконаних на замовлення ПП «Фірма «ФБМ» та складених фізичною особою-підприємцем Пітьком С.М., у тому числі, детальною план-схемою меж відповідно до державного акту серії ДПД №75 земельної ділянки за адресою: м. Дніпро, Центральний район, вул. Шмідта, 2, з якої вбачається, що торговельні бокси розміщені саме на земельній ділянці Позивача;

-висновок експерта № 21/22-ТО за результатами будівельно-технічного дослідження від 14.12.2022, з якого вбачається, що спірні кіоски, все ж таки є рухомим майном.

Також у справі наявний висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 1400-03, складений 17.04.2023 судовим експертом Івченком В.В., який подано Суду Відповідачем-1 вже після закриття підготовчого провадження по справі. Разом з тим Оскаржуване рішення, попри клопотання Позивача не враховувати його як доказ, не містить висновків суду з цього питання.

Також Судом взагалі не надано оцінки доводам Позивача про недобросовісну процесуальну поведінку Відповідача-1, що виразилась у систематичному порушенні ним встановлених судом процесуальних строків надання суду клопотань та доказів, пов`язаних з розглядом справи, що було по- суті затягуванням розгляду справи та ухиленням Відповідача-1 від виконання своїх процесуальних прав та обов`язків у судовому процесі, що є зловживанням процесуальними правами Відповідачем-1, які направлені на перешкоджання здійснення своєчасного розгляду справи.

Вищезазначеним суттєвим обставинам по справі Суд належної оцінки не надав, що призвело до ухвалення незаконного та необгрунтованого рішення.

3.3. Щодо нібито недоведеності Позивачем незаконності користування його майном Відповідачами-2,3

В обґрунтування оскаржуваного судового рішення Суд зазначає про те, що:

«Відповідно до статті 759 Цивільного кодексу України за договором наїіму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.

Доказів на підтвердження того, що Фізичною особою-підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною орендовано кіоск з інвентарним номером № 00017; Фізичною особою-підприємцем Басоновою Лідією Гаврилівною орендовано кіоск з інвентарним номером № 00016 позивачем до суду не надано.

Доказів звернення до відповідачів-1,2,3 (за доводами позивача відповідачі- 2,3 орендують спірні кіоски у відповідача-1) з вимогою / адвокатським запитом /клопотанням про витребування до суду / надати інформацію щодо укладення договорів оренди між Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" з Фізичною особою-підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною та Фізичною особою-підприємцем Басоновою Лідією Гаврилівною, а також щодо того, хто користується (орендує) кіоск №00019, позивачем до суду також не надано.

Належних та допустимих доказів на підтвердження того, що кіоск з інвентарним номером № 00019 використовується Товариством з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" позивачем також не надано, однак позовні вимоги стосуються саме зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "КП Центральний ринок" звільнити приміщення кіоску з інвентарним номером № 00019 (торговельні місця № 7, 8, 9) від будь-яких товарів, речей та передати ключі від навісного замка Приватному підприємству "Фірма "ФБМ"

Як і доказів на підтвердження обставин, зазначених у постанові про задоволення клопотання дізнавача сектору дізнання Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області від 30.05.2022 (доказів перебування допитаних / опитаних реалізаторів у трудових відносинах з Фізичною особою-підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною та Фізичною особою-підприємцем Басановою Лідією Гаврилівною)».

Вважаємо доводи Суду у цій частині безпідставними та необгрунтованими.

01.03.2022 за заявою директора ПП «Фірма «ФБМ» П.С. Шарамок до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені матеріали досудового розслідування за № 0000389 за ознаками кримінального правопорушення - САМОПРАВСТВО, передбаченого ст. 356 КК України .

Належним та достатнім доказом, який підтверджує факт того, що Відповідачі-2,3 використовують спірні кіоски у своїй підприємницькій діяльності, є Постанова дізнавача сектору дізнання ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції В.В. Гапонової від 30 травня 2022, якою клопотання представника ПП «Фірма ФБМ», адвоката Зінчука В.Д. щодо надання інформації про осіб, які були опитані під час проведення огляду та здійснюють торговельну діяльність на майданчику ПП «Фірма «ФБМ» задоволено і було встановлено наступне:

«Повідомляю, що 26.05.2022 в ході огляду місця події за адресою: м. Дніпро, вул. Шмідта, 2 було встановлено наступну інформацію:

1) на вказаному торгівельному майданчику за адресою: вул. Шмідта, 2, м. Дніпро біля магазину «Авангард» розташовані 4 кіоски, які за інформацією ПП «Фірма «ФБМ» мають інвентарні номери: № 00016, 0017, 0018, 0019:

2) кіоск № 0017 продаж постільної білизни. Торгівлю здійснює реалізатор Прошина Ольга Петрівна, ІНФОРМАЦІЯ_1 , прож. АДРЕСА_1 , т. НОМЕР_2 . За інформацією реалізатора Прошиної О.П. вказаний кіоск орендується ФОП Сагайдак Оленою Віталієвною , АДРЕСА_2 , т. НОМЕР_3 ;

3) кіоск № 0018 на момент огляду торгівля не здійснювалась. Кіоск зачинений та опечатаний ПП «Фірма «ФБМ»;

4) кіоск № 0019 продаж сумок та рюкзаків. На момент огляду товар перебуває в кіоску, реалізатор покинув робоче місце та орендатора кіоску встановити не видалось можливим;

5) кіоск № 0016 торгівля дитячими іграшками. Торгівлю здійснює ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прож. АДРЕСА_3 , т. НОМЕР_4 . За інформацією реалізатора Тарасова О.В. вказаний кіоск орендується ФОП Босанова Лідія Гаврилівна, АДРЕСА_4 , т. НОМЕР_5 » (копія міститься в матеріалах справи).»

Ця постанова дізнавача однозначно підтверджує, що саме Відповідачі-2,3 здійснюють торговельну діяльність в кіосках, належних Позивачу на праві власності.

Проте будь-яких відповідних документів (договорів оренди тощо), які б посвідчували їх право користування цими кіосками, вони з Позивачем не укладали.

Протилежного ані Відповідачем-2, ані Відповідачем-3 не доведено.

Більш того, факт того, що саме ці особи користуються цими кіосками, визнав Відповідач-1, який заявив Суду, що саме він є власником цих торговельних боксів, і саме він передав їх в оренду Відповідачам-2,3.

Вважаємо, що висновок Суду про те, що постанова дізнавача є недостатнім доказом по справі, є безпідставним з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду…

… Чинним законодавством не передбачене обов`язкове досудове звернення до осіб, які чинять перешкоди у користуванні майном, з заявами, клопотаннями, адвокатськими запитами.

Факт відсутності договірних відносин Позивача з Відповідачами-2,3 підтвердив Позивач. Факт орендних відносин цих відповідачів з іншою ніж Позивач особою, не є необхідним, так як це не входить до предмета доказування по справі. Позивач надав докази наявності у нього прав на ці кіоски. А тому законність їх використання повинні були надати, якщо заперечували проти позовних вимог, саме Відповідачі-2,3, а не сам Позивач.

Доводи суду про те, що Позивач не надав доказів перебування допитаних/опитаних реалізаторів у трудових відносинах з Фізичною особою- підприємцем Сагайдак Оленою Віталіївною та Фізичною особою-підприємцем Басановою Лідією Гаврилівною також є безпідставними та по суті є застосуванням судом такої концепції доказування, як «негативний доказ», що є порушенням принципу змагальності сторін, а тому є недопустимим.

Наявність або відсутність трудових відносин особи, яка протиправно користується чужим майном, з особами, які здійснюють функції реалізаторів товару, взагалі не входять до предмета доказування по справі, адже від цих обставин не залежить прийняття рішення про усунення перешкод у користуванні майном…» відхиляються як такі, що побудовані на концепції негативного доказу, за відсутності належних і допустимих доказів на підтвердження заявлених позовних позовних вимог.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Під час розгляду справи, колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та неправильного застосування норм матеріального права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених в рішені суду першої інстанції, яке є предметом апеляційного оскарження.

З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 у справі №904/4267/22 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Приватного підприємства Фірма ФБМ на нього, відповідно, підлягає залишенню без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 29772,00 грн. покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства Фірма ФБМ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 у справі №904/4267/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 у справі №904/4267/22 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 29772,00 грн покласти на Приватне підприємства Фірма ФБМ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.11.2023.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.В. Чус