ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року

м. Київ

Справа № 910/13229/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Бенедисюка І. М., Рогач Л. І.,

секретар судового засідання - Денисевич А. Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 (колегія суддів: Скрипка І. М., Тищенко А. І., Михальська Ю. Б.) та рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2022 (суддя Зеленіна Н. І.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення,

за участю представників:

позивача - Гетікова В. М.;

відповідача - Тацишиної О. П.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та заперечень відповідача

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" (далі - ТОВ "Дельтабудгруп") звернулося до суду з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМКУ) від 08.06.2021 № 60/44-р/к (далі - рішення № 60/44-р/к, оспорюване рішення).

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення № 60/44-р/к прийнято з порушенням норм матеріального права та з неповним з`ясуванням і недоведеністю обставин, які мають значення для справи, та які відповідач визнав встановленими, з невідповідністю висновків, викладених в цьому рішенні, обставинам справи. Крім того, в оспорюваному рішенні відсутнє викладення обставин щодо дослідження наявності або відсутності спільних економічних інтересів позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецпроект-Інвест" (далі - ТОВ "Спецпроект-Інвест") під час участі в торгах, не досліджено можливість впливу вказаних осіб на господарську діяльність одне одного, механізм та шляхи такого впливу.

3. Заперечуючи проти позову, відповідач, зокрема вказував, що не здійснював аналізу цінових пропозицій у зв`язку із ненаданням ТОВ "Дельтабудгруп" на вимогу Відділення АМКУ відповідної кошторисної документації. Рішення № 60/44-р/к не ґрунтується на протиставленні договірних цін учасників торгів з огляду на те, що грошова різниця їх пропозицій не має значення для встановлення ознак узгодженості дій учасників торгів з метою координації поведінки одне одного та здобуття одним із них перемоги. Водночас встановлені в оспорюваному рішенні обставини свідчать про антиконкурентні узгоджені дії позивача та іншого учасника торгів.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

4. Відділення АМКУ прийняло оспорюване рішення у справі № 60/60/68-рп/к.20, відповідно до якого визнано, що ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Спецпроект-Інвест" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини першої статті; 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі "Реставрація адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. Борисоглібська, 6 (пам`ятка архітектури та містобудування, наказ Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 № 706/0/16-1, охоронний № 609-кв) ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)", яка проводилася Київським науково-методичним центром по охороні, реставрації та використанню пам`яток історії, культури і заповідних територій за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-23-001715-Ь та із закупівлі "Реставрація корпусу № 16 - келії Флорівського монастиря (будинок Артинова, 1809- 1811рр.), пам`ятка містобудування і архітектури національного значення, охоронний № 18/13, за адресою: м. Київ, вул. Фролівська, 6/8, ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)", яка проводилася Київським науково-методичним центром по охороні, реставрації та використанню пам`яток історії, культури і заповідних територій за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-23-001730-Ь (пункти 1, 4 резолютивної частини рішення № 60/44-р/к).

5. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які зазначені в пунктах 1 та 4 резолютивної частини рішення № 60/44-р/к, на ТОВ "Дельтабудгруп" накладено штраф у сукупному розмірі 136 000 грн (пункти 3, 6 резолютивної частини рішення № 60/44-р/к).

6. Київським Науково-методичним центром по охороні, реставрації та використанню пам`яток історії, культури і заповідних територій було опубліковано оголошення про проведення торгів, а саме:

1) "Реставрація адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. Борисоглібська, 6, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-23-001715-b, очікувана вартість закупівлі - 4 720 395,60 грн (процедура закупівлі-1);

2) "Реставрація корпусу № 16 - келії Флорівського монастиря (Будинок Артинова, 1809- 1811 рр.), за адресою: м. Київ, вул. Фролівська, 6/8 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-04-23-001730-b, очікувана вартість закупівлі - 8 261 521,20 грн (процедура закупівлі-2).

7. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Дельтабудгруп" (тендерна пропозиція подана 08.05.2019 о 14:54 год., 14:55 год. та 14:58 год.);

- ТОВ "Спецпроект-Інвест" (тендерна пропозиція подана: 08.05.2019 об 11:32 год., 11:33 год. та 20.05.2019 о 10:46 год., 11:02 год., 11:06 год., 11:09 год.).

8. Процедура закупівлі-1 розпочалася 10.05.2019 об 11:24 год. та закінчилася 10.05.2019 об 11:45 год.

9. Участь у цій процедурі закупівлі взяли два товариства, а найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Спецпроект-Інвест", з яким за наслідками проведення вказаної закупівлі укладено договір.

10. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління" (тендерна пропозиція подана 08.05.2019 о 16:48 год. та 14.05.2019 об 11:10 год., 11:25 год.);

- ТОВ "Дельтабудгруп" (тендерна пропозиція подана 08.05.2019 о 15:17 год., 15:18 год. та 15:22 год.);

- ТОВ "Спецпроект-Інвест" (тендерна пропозиція подана 08.05.2019 об 12:10 год., 12:11 год. та 20.05.2019 о 11:12 год.).

11. Процедура закупівлі-2 розпочалася 10.05.2019 о 12:20 год. та закінчилася 10.05.2019 о 12:47 год. З огляду на відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Київське міжобласне спеціальне науково-реставраційне виробниче управління" найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Спецпроект-Інвест", з яким за наслідками проведення вказаної закупівлі укладено договір.

12. Протягом електронного аукціону у процедурі закупівлі-1 ТОВ "Дельтабудгруп" та ТОВ "Спецпроект-Інвест" не змінювали свої цінові пропозиції.

13. Під час розгляду справи № 60/60/68-рп/к.20 відповідач встановив, що:

- відповідно до листа Державного підприємства "Прозорро" від 07.10.2019 за вих. № 206/2716/03 ТОВ "Спецпроект-Інвест" для участі у процедурі закупівлі-1 та процедурі закупівлі-2 заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 , ТОВ "Дельтабудгруп" для участі у процедурі закупівлі-1 заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_2 ;

- Акціонерне товариство Комерційний банк "ПриватБанк" у листі від 05.02.2020 за вих. № 20.1.0.0.0/7-200130/6435 надало інформацію, відповідно до якої ТОВ "Дельтабудгруп" у період проведення торгів здійснювало керування своїм банківським рахунком за допомогою системи "Клієнт-Банк" з ІР-адреси НОМЕР_2 ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "НетАсіст" листом від 10.03.2020 за вих. № 200310-01 повідомило, що послуги з доступу до мережі "Інтернет" з ІР-адресою НОМЕР_2 під час проведення торгів надавалися лише одному абоненту, а саме: ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 . Окрім того, зазначена ІР-адреса не є динамічною;

- відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві від 17.10.2019 за вих. № 250078/06 ОСОБА_1 у період проведення торгів працювала та отримувала дохід у ТОВ "Дельтабудгруп";

- листом Головне управління ДФС у м. Києві від 28.10.2019 за вих. № 4506/9/26-15-02-06-20 надало інформацію, із якої вбачається, що ТОВ "Дельтабудгруп" у період проведення торгів подавало фінансову звітність з ІР-адрес: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; а ТОВ "Спецпроект-Інвест" у період проведення торгів подавало фінансову звітність з ІР-адрес, зокрема: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ;

- листом Товариство з обмеженою відповідальністю "Мережа Ланет" за вих. № 10-2707/2020вв від 27.07.2020 повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_3 у період проведення торгів була надана у користування абоненту ОСОБА_2 ; адреса надання послуг - АДРЕСА_2 ; ІР-адреса є статичною;

- відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві від 17.10.2019 за вих. № 250078/06 ОСОБА_2 у період проведення торгів працював та отримував дохід у ТОВ "Дельтабудгруп";

- відповідно до інформації, наданої листом Головного управління ДПС у м. Києві від 28.10.2019 за вих. № 4506/9/26-15-02-06-20 ТОВ "Дельтабудгруп" у період проведення торгів подавало фінансову звітність з електронної поштової скриньки - ІНФОРМАЦІЯ_1 , а ТОВ "Спецпроект-Інвест" з електронної поштової скриньки - ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет" від 31.01.2020 за вих. № 32/01/01-08 електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована 27.02.2018, при реєстрації вказано ім`я користувача: ОСОБА_3 ; електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована 04.10.2016, при реєстрації вказано ім`я користувача: ОСОБА_3 ;

- під час реєстрації для участі у торгах ТОВ "Спецпроект-Інвест" зазначило директором ОСОБА_4 . Зазначене підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юкрейн Проперті Груп" (за вх. № 60-01/303 від 28.01.2020).

- відповідно до листа ТОВ "Юкрейн Проперті Груп" (за вх. № 60-01/303 від 28.01.2020) ТОВ "Дельтабудгруп" зазначено директором ОСОБА_5 .

- відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві від 28.10.2019 за вих. № 4506/9/26-15-02-06-20 ОСОБА_4 перебував у трудових відносинах із ТОВ "Дельтабудгруп" з 01.04.2019, йому нараховано дохід за другий квартал 2019 року. У аналогічний період у трудових відносинах із ТОВ "Дельтабудгруп" перебував ОСОБА_5 та за другий квартал 2019 року ТОВ "Дельтабудгруп" нарахувало йому дохід.

14. Відділенням АМКУ у пунктів 48 оспорюваного рішення встановлено, що для участі у процедурах закупівель учасники у складі своїх тендерних пропозицій надали банківські гарантії, видані одним банком - Акціонерним товариством "Кристалбанк", а саме: ТОВ "Дельтабудгруп" - від 06.05.2019 № Г/2019/722-01 та від 06.05.2019 № Г/2019/723-01; ТОВ "Спецпроект-Інвест" - від 06.05.2019 №Г/2019/648-01 та від 06.05.2019 № Г/2019/649-01. Доказів щодо наявності у позивача та ТОВ "Спецпроект-Інвест" рахунків у Акціонерному товаристві "Кристалбанк" у період проведення торгів матеріали справи не містять.

15. Відповідно до пунктів 51, 53 рішення № 60/44-р/к за результатами аналізу заяв учасників про надання гарантій для участі у процедурі закупівлі-1 та процедурі закупівлі-2 було встановлено, що вони датовані одним днем та мають спільні особливості в оформленні, а саме: у другому стовпчику першої комірки "Заявник, повна назва, код за ЄДРПОУ/РНОКПП" таблиць в учасників однаково зазначено організаційно-правову форму великими літерами: "ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ"; у другому стовпчику сьомої комірки "Договір або посилання на реквізити тендерної документації про проведення тендера, де передбачено основне зобов`язання" таблиць в учасників однаково вказано посилання та реквізити тендерної документації: у процедурі закупівлі-1: "ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю Реставрація адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. Борисоглібська, 6 (пам`ятка архітектури та містобудування, наказ Міністерства культури і туризму України від 15.09.2010 р. №706/0/16-10, охоронний № 609-кв) (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) ПРОЦЕДУРА ЗАКУПІВЛІ - ВІДКРИТІ ТОРГИ"; у процедурі закупівлі-2: "ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю Реставрація корпусу №16-келії Флорівського монастиря (Будинок Артинова, 1809-1811рр.), пам`ятка містобудування і архітектури національного значення, охоронний №18/13, за адресою: м.Київ, вул.Фролівська, 6/8 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 код CPV за ДК 021:2015 - (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) ПРОЦЕДУРА ЗАКУПІВЛІ - ВІДКРИТІ ТОРГИ". У тендерних документаціях замовника такі особливості у назві предметів закупівель та найменуванні процедур закупівель "Відкриті торги" відсутні; у комірці "Умови гарантії" у другому стовпчику таблиць в учасників однаково текст розміщено з відступом від лівої межі комірки.

16. Відділення АМКУ дійшло висновку, що такі факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки позивача та ТОВ "Спецпроект-Інвест" під час підготовки до участі та участі у торгах.

Короткий зміст судових рішень

17. 15.06.2022 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023, про відмову в позові.

18. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. За висновком суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про антиконкурентні узгоджені дії позивача та ТОВ "Спецпроект-Інвест" свідчать такі встановленні Відділенням АМКУ обставини: подання фінансової звітності у період проведення торгів, зокрема з однієї і тої самої ІР-адреси ( НОМЕР_3 ), що належала абоненту фізичній особі - працівнику позивача; фінансова звітність подавалася із поштових скриньок із подібними найменуваннями ( та ІНФОРМАЦІЯ_2 ), при реєстрації яких вказувалися однакові імені користувачів (" ОСОБА_3 " і " ОСОБА_3 " відповідно); особа, вказана під час реєстрації для участі у торгах як директор ТОВ "Спецпроект-Інвест", насправді працювала та отримувала дохід у ТОВ "Дельтабудгруп"; для участі у процедурах закупівель банківські гарантії для обох юридичних осіб надані одним банком в один день і той самий день на підставі заяв цих юридичних осіб, що мають спільні особливості в оформленні, за відсутності у матеріалах справи доказів щодо наявності у цих осіб рахунків у цьому банку в той період; спільні особливості в оформленні документації для участі у процедурах закупівель (створення документів одним автором за допомогою одного онлайн-інструмента з однаковими заголовками, темами тощо).

19. Суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що відповідач в оспорюваному рішенні дійшов правильного висновку про те, що позивач та ТОВ "Спецпроект-Інвест" під час підготовки документів для участі у процедурах спірних закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, а тому спотворили результати публічних закупівель, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективних для нього результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

20. Короткий зміст касаційної скарги та відзиву на неї

21. У касаційній скарзі ТОВ "Дельтабудгруп" просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове - про задоволення позову, визначивши підставами касаційного оскарження пункти 1, 3 та 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

22. На обґрунтування своїх вимог ТОВ "Дельтабудгруп" зазначило, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили:

- статті 77, 81, 91 ГПК України, оскільки ухвалили оскаржувані рішення на підставі недопустимих доказів, а саме: в оскаржуваних судових рішеннях як на підставу для відмови у позові наявні посилання на подані відповідачем електронні копії доказів, які не засвідчені електронним підписом. При цьому скаржник зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо одночасного застосування наведених норм (щодо необхідності посвідчення письмових доказів в електронних копіях електронним цифровим підписом) у подібних правовідносинах за участю органів Антимонопольного комітету України;

- статті 73, 74, 77, 86, 161, 236, 238, 282 ГПК України, оскільки не надали оцінки доказам та аргументам позивача щодо обґрунтованості формування цінових пропозицій та не врахували правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 21.04.2021 у справі № 910/701/17, щодо права осіб, які беруть (брали) участь у справі, надавати суду докази, які раніше не були подані ними в процесі розгляду Антимонопольним комітетом України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; не врахували сформованої у постанові Верховного Суду від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20 правової позиції щодо обов`язку і стандартів доказування та застосування принципу змагальності у господарському процесі; висновок суду першої інстанції щодо несуттєвості значення питання ціноутворення в контексті положень оспорюваного рішення не відповідає правовим позиціям Верховного Суду, викладеним у постановах від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, від 31.10.2019 у справі № 910/9883/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17.

23. Узагальнено доводи касаційної скарги зводяться до того, що суди попередніх інстанцій ухвалили оскаржувані судові рішення на підставі недопустимих доказів та не надили оцінки доводам та доказам позивача щодо обґрунтованості формування ним цінових пропозицій під час проведення спірних публічних закупівель.

24. У відзиві Відділення АМКУ просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. Зазначає про безпідставність тверджень скаржника щодо ухвалення судових рішень на підставі недопустимих доказів, оскільки докази, на яких ґрунтувалися заперечення відповідача, були додані до відзиву на позов у письмовому вигляді та належним чином засвідчені. Вважає, що у судів попередніх інстанцій були відсутні підстави для дослідження кошторисної документації позивача, поданої для участі у торгах, враховуючи, що аналіз цінових пропозицій учасників публічних закупівель на предмет їх економічної обґрунтованості Відділенням АМКУ не здійснювався як такий, що не є обов`язковим для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позиція Верховного Суду

25. Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності/відсутності підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування рішення Відділення АМКУ у частині, що стосується позивача, яким визнано, що позивач порушив законодавство про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону, шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; за такі порушення за позивача накладено штраф.

26. Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього ж Закону.

27. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

28. Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо доводів про ненадання судами оцінки доводам та доказам позивача щодо обґрунтованості формування ним цінових пропозицій

29. Скаржник зазначає, що суди не врахували висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 910/701/17, від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, від 31.10.2019 у справі № 910/9883/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17.

30. У справі № 910/701/17 предметом позову було визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, яким визнано, що позивач та інші юридичні особи вчинили дії, передбачені пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

31. У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що за приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні Антимонопольного комітету України наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені цим органом обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими він керувався, приймаючи рішення. Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення Антимонопольного комітету України має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки. Водночас положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду Антимонопольним комітетом України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

32. У справах № 917/1357/17, № 910/9883/17 та № 910/10013/17 розглядалися вимоги про скасування рішень Антимонопольного комітету України, зокрема, у частині визнання дій позивача антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів.

33. Верховний Суд у справі № 917/1357/17 погодився із висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для скасування рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується позивача, та зазначив, що встановлена у справі певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій за відсутності беззаперечних доказів щодо неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів про антиконкурентну узгоджену поведінку учасників торгів у ході проведення останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. Між тим вказав, що з оскаржуваних судових рішень випливає, що територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Крім того, названим відділенням не здійснено комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій позивачем та третьою особою, з якого вбачалося б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів.

34. У постанові від 31.10.2019 у справі № 910/9883/17 Верховний Суд на підставі встановлених у цій справі обставин дійшов висновку, що результати спірних торгів його учасниками не спотворювалися, та про недоведеність Антимонопольним комітетом України протиправної домовленості і дій позивача та інших суб`єктів господарювання, спрямованих на спотворення результатів торгів та усунення конкуренції між учасниками торгів.

35. У справі № 910/10013/17 Верховний Суд залишив без змін судові рішення попередніх судових інстанцій, якими позов задоволено та визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується позивача. При цьому у постанові зазначено про те, висновки Антимонопольного комітету України, покладені в основу рішення, мають переважно імовірностний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Придбання позивачем та іншими учасниками аукціонів нафти і газового конденсату за стартовими цінами, визначеними в їх заявках на лоти, слід оцінювати з огляду на те, що кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку. При цьому Антимонопольним комітетом України не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів та умов, що впливали б на формування учасниками аукціону своєї цінової політики, зокрема світових цін на відповідний продукт.

36. У постанові від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20 Верховний Суд виклав таку правову позицію щодо застосування статей 73 (докази), 74 (обов`язок доказування і подання доказів), 77 (допустимість доказів), 79 (вірогідність доказів) ГПК України, і яка, на думку скаржника, також не була врахована судами: "Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

З`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний".

Водночас у постанові від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20 Верховний Суд також наголосив, що кожна із справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

37. У справі, що переглядається, позивач зазначив, що в оспорюваному рішенні Відділення АМКУ вказало про незниження цінових пропозицій учасників спірних публічних закупівель, однак не здійснило економічного аналізу механізму формування цінових пропозицій учасників цих закупівель, здійснення якого, на думку скаржника, довело б, що запропонована позивачем ціна є для нього максимально низькою. На обґрунтування цих доводів позивач подав до суду копію кошторисної документації, поданої ним для участі у публічних закупівлях, яку суди попередніх інстанцій не дослідили.

38. У рішенні № 60/44-р/к зазначено, що учасники процедури закупівлі-1 не змінювали своїх цінових пропозицій під час проведення торгів, що визнається самим позивачем. У ході розгляду справи Відділення АМКУ зазначало, що не здійснювало економічного аналізу обґрунтованості цінових пропозицій позивача з підстав ненадання останнім на вимогу відповідача відповідної кошторисної документації.

39. За доводами відповідача встановлених в ході розгляду антимонопольної справи фактів у сукупності було достатньо для висновку Відділення АМКУ про наявність у діях позивача порушень законодавства про захист економічної конкуренції. З такою позицією відповідача погодилися суди попередніх інстанцій.

40. Як вбачається із оскаржуваних судових рішень, висновок судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у діях позивача та іншого учасника торгів антиконкурентних узгоджених дій зроблений виходячи із усієї сукупності встановлених обставин, які, на думку судів, не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідків дії об`єктивних чинників, а можуть свідчити про узгодженість (координацію) учасників торгів своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними. Такими обставинами, як встановили суди, є: подання фінансової звітності у період проведення торгів, зокрема з однієї і тої самої ІР-адреси, що належала фізичній особі - працівнику позивача; фінансова звітність подавалася із поштових скриньок із подібними найменуваннями, при реєстрації яких вказувалися однакові імена користувачів; особа, вказана під час реєстрації для участі у торгах як директор ТОВ "Спецпроект-Інвест", насправді працювала та отримувала дохід у ТОВ "Дельтабудгруп"; для участі у процедурах закупівель банківські гарантії для обох юридичних осіб надані одним банком в один день і той самий день на підставі заяв цих юридичних осіб, що мають спільні особливості в оформленні, за відсутності у матеріалах справи доказів щодо наявності у цих осіб рахунків у цьому банку в той період; спільні особливості в оформленні документації для участі у процедурах закупівель.

41. Відповідно до послідовної правової позиції Верховного Суду для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

42. Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20.

43. Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що встановлені в оспорюваному рішенні Відділення АМКУ обставини у своїй сукупності свідчать про антиконкурентні узгоджені дії позивача та іншого учасника торгів, а тому відсутність у цьому рішенні економічного аналізу їх цінових пропозицій не має вирішального значення для кваліфікації цих дій як таких, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції.

44. Тож колегія суддів відхиляє доводи ТОВ "Дельтабудгруп" про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у наведених у касаційній скарзі постановах з огляду на те, що кожна із справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Тож вказані постанови Верховного Суду хоча й прийняті за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, залежно від яких (обставин і доказів) й ухвалювалися судові рішення.

45. Отже, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла підтвердження.

Щодо доводів про ухвалення судових рішень на підставі недопустимих доказів

46. Під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

47. Верховний Суд зазначає, що ГПК України закріплені основні засади господарського судочинства. Зокрема, згідно з принципами рівності, змагальності та диспозитивності (статті 7, 13, 14 ГПК України) обов`язок з доведення обставин, на які посилається сторона, покладається на таку сторону.

48. Основні положення про докази та доказування, наведені у главі 5 ГПК України, передбачають, що докази мають бути досліджені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

49. При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

50. Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

51. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що судам слід враховувати, що допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні або не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

52. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

53. Згідно із частинами першою-шостою статті 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

54. Як вбачається із матеріалів справи, звертаючись з позовною заявою до суду, позивач додав до неї клопотання про витребування у Відділення АМКУ доказів - документів, на які містяться посилання у рішенні № 60/44-р/к.

55. Суд першої інстанції ухвалою від 18.08.2023 відкрив провадження у справі та, зокрема, зобов`язав відповідача надати суду належним чином засвідчені копії матеріалів справи № 60/60/68-рп/к.20.

56. На виконання вимог ухвали суду Відділення АМКУ подало до суду копії матеріалів справи № 60/60/68-рп/к.20 на електронному носії - диску CD-R.

57. Окрім цього, відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, до якого додав також у паперовому вигляді копії: рішення № 60/44-р/к, вимоги від 20.07.2020 № 60-02/3978 та листів Головного управління ДПС у місті Києві від 28.10.2019 № 4506/9/26-15-02-06-20, Акціонерного товариства "Кристалбанк від 23.07.2020 № 23.07.2020/8-БТ, Товариства з обмеженою відповідальністю "Юкрейн Проперті Груп" від 07.11.2019 № 60-02/6333, Державного підприємства "Прозорро" від 07.10.2019 № 206/2716/03, Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" від 05.02.2020 № 20.1.0.0.0/7-200130/6435, Товариства з обмеженою відповідальністю "НетАсіст" від 10.03.2020 № 200310-01 та Головного управління Пенсійного фонду України в місті Києві від 17.10.2019 № 250078/06, а також копії відповідних додатків до цих листів. Ці документи було прошито, пронумеровано, на звороті останнього аркуша наявний засвідчувальний напис, що містить слова "згідно з оригіналом" та "копія", посаду і прізвище особи, яка його вчинила, дату 02.09.2021; засвідчувальний напис скріплений печаткою Відділення АМКУ.

58. Згодом, ознайомившись із матеріалами справи, позивач просив суд не брати до уваги письмові докази, подані на електронному носії, оскільки вони не посвідчені електронним підписом. Представник відповідача, в свою чергу, просив продовжити строк підготовчого провадження з метою надати відповідні копії, посвідчені електронним підписом, однак зазначеного відповідач не виконав.

59. Разом з тим, як вбачається із технічного запису судового засідання, під час розгляду справи по суті в судовому засіданні, що відбулося 15.06.2022, представник відповідача надала суду для огляду матеріали антимонопольної справи № 60/60/68-рп/к.20, які суд оглянув та зазначив про відповідність наявних у матеріалах судової справи копій документів їх оригіналам.

60. Звідси доводи про ухвалення судових рішень на підставі недопустимих доказів не підтвердилися.

61. Колегія суддів також враховує, що позивач як учасник антимонопольної справи згідно з положеннями статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" мав право ознайомитися з матеріалами справи та самостійно пересвідчитися у відповідності наявних у матеріалах цієї судової справи копій документів їх оригіналам, що містяться у матеріалах справи № 60/60/68-рп/к.20. Більше того, скаржник не зазначив, копія якого саме конкретного документа не відповідає його оригіналу, наявному у матеріалах антимонопольної справи.

62. У касаційній скарзі ТОВ "Дельтабудгруп" зазначило також, що в оскаржуваних судових рішеннях наявні посилання на лист Головного управління ДФС у м. Києві, який відсутній у матеріалах справи, водночас у справі наявний лист іншої юридичної особи - Головного управління ДПС у м. Києві.

63. Проте такі доводи касаційний суд відхиляє з огляду на те, що суд першої інстанції, дослідивши наявні у матеріалах справи документи, врахувавши відповідні пояснення представника відповідача, дійшов вмотивованого висновку про те, що у тексті рішення № 60/44-р/к мала місце лише описка у найменуванні органу, який видав лист, у той час як вхідні і вихідні номери документа, його дата, та наведена у листі інформація відповідає даним, викладеним у спірному рішенні.

64. Щодо посилання в касаційній скарзі на недостатню вмотивованість постанови суду апеляційної інстанції, слід зазначити, що у рішенні від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

65. З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що скаржник не довів, що суд попередніх інстанцій встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих докази у справі. Наведені у касаційній скарзі доводи у цій частині фактично зводяться до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій під час розгляду справи, та перегляду вже здійсненої оцінки доказів у справі, тоді як у силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, додатково перевіряти докази.

66. Щодо посилань скаржника на необхідність формування висновку Верховного Суду щодо застосування статей 77, 81, 91 ГПК України у питанні посвідчення електронним підписом письмових доказів, поданих в електронних копіях, у подібних правовідносинах за участю органів Антимонопольного комітету України, колегія суддів звертає увагу скаржника, що в частині третій статті 91 ГПК України чітко визначено, що учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Зазначена вимога є універсальною та стосується будь-якої справи, що розглядається в порядку господарського судочинства. Отже, ТОВ "Дельтабудгруп" фактично просить сформувати правовий висновок, який дублюватиме норму, закріплену в частині третій статті 91 ГПК України, а тому не є необхідним.

67. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

68. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

69. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

70. Зважаючи на те, що доводи скаржника не підтвердилися, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

71. Судові витрати

72. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку, передбаченому статтею 129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельтабудгруп" залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2022 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Є. В. Краснов

Суддя І. М. Бенедисюк

Суддя Л. І. Рогач