РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2023Справа № 910/10150/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Яременко Т.Є., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни

до 1) Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

2) Антимонопольного комітету України

про скасування рішень та зобов`язання вчинити дії

Представники:

від позивача-1: Гайдар С.А.;

від позивача-2: Гайдар С.А.;

від відповідача-1: Бабченко Ю.Ю.;

від відповідача-2: Бабченко Ю.Ю.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Фізична особа-підприємець Григоренко Сергій Сергійович (далі - позивач-1) та Фізична особа-підприємець Долуханян Анна Данієлівна (далі - позивач-2) звернулися до Господарського суду міста Києва з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач-1) та Антимонопольного комітету України (далі - відповідач-2), в якій просить суд:

- скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 № 72/24-р/к у справі № 72/25-20, яким було визнано, що фізична особа-підприємець Григоренко Сергій Сергійович та фізична особа-підприємець Долуханян Аина Данієлівна своїми діями, які полягали в узгодженні свої конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2019-09-09-001351-а щодо закупівлі: беретів сил спеціальних операцій ДК 021:2015:18440000-5 - Капелюхи та головні убори, що проводились протягом вересня 2019 року військовою частиною, вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладений штраф на фізичну особу-підприємця Григоренко Сергія Сергійовича та фізичну особу-підприємця Долуханян Анну Данієлівну у розмірі 29760,00 грн;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України з метою організації діяльності Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надати офіційні роз`яснення з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва та оформлення рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.07.2023 позовну заяву Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни - залишено без руху. Встановлено Фізичній особі-підприємцю Григоренко Сергію Сергійовичу та Фізичній особі-підприємцю Долуханян Анні Данієлівні строк для усунення недоліків позовної заяви.

11.07.2023 через відділ автоматизованого документообігу суду від позивачів надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 24.08.2023. Зокрема, зобов`язано Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надати суду у строк до 22.08.2023 копії матеріалів справи № 72/25-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

14.08.2023 через відділ автоматизованого документообігу суду від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-1 зазначає, що позивачами пропущений визначений законом двомісячний строк на оскарження рішення Відділення. Також, відповідач-1 вказує, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Також, разом з відзивом на позовну заяву, Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на виконання вимог ухвали суду від 24.07.2023 надало копії матеріалів справи № 72/25-20 на електронному носії.

14.08.2023 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-2, зокрема зазначає про порушення позивачами правил об`єднання позовних вимог; позовні вимоги в частині Комітету не відповідають визначеному законом способу захисту.

У судовому засіданні 24.08.2023 оголошено перерву до 21.09.2023.

21.09.2023 через відділ автоматизованого документообігу суду від позивачів надійшли письмові пояснення, в яких позивачі зазначають, що з урахуванням приписів ст. 264 ЦК України двомісячний строк для оскарження рішення дотриманий. Також, позивач вказує, що відповідач-1 в оскаржуваному рішенні не навів жодних доказів на підтвердження тієї обставини, що узгоджені дії позивачів при проведенні закупівлі призвели до суттєвого обмеження конкуренції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/10150/23 призначено на 19.10.2023.

У цьому судовому засіданні представник позивача-1 та позивача-2 підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача-1 та відповідача-2 заперечив проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 19.10.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

07.04.2023 Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 72/24-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 72/25-20, яким визнано, що Фізична особа-підприємець Григоренко Сергій Сергійович та Фізична особа-підприємець Долуханян Анна Данієлівна своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2019-09-09-001351-a щодо закупівлі: беретів сил спеціальних операцій ДК 021:2015: 18440000-5 - Капелюхи та головні убори, що проводились протягом вересня 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 , вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 1 резолютивної частини рішення).

За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на:

2.1. Фізичну особу-підприємця Григоренко Сергія Сергійовича у розмірі 29 760, 00 грн.;

2.2. Фізичну особу-підприємця Долуханян Анну Данієлівну у розмірі 29 760, 00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що: позивачі є суб`єктами мікропідприємництва, в свою чергу, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не розглядає суб`єктів мікропідприємництва як суб`єктів господарювання, які самостійно на ринку можуть здійснювати антиконкурентні узгоджені дії; в діях позивачів відсутні антиконкурентні узгоджені дії.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як встановлено судом, 07.04.2023 адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 72/24-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 72/25-20.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Отже, приписами вищевказаної норми передбачено строк оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, який не може бути відновлено.

З матеріалів справи вбачається, що копія оскаржуваного рішення була отримана позивачем 1 - 19.04.2023 та позивачем 2 - 20.04.2023, що підтверджується копіями поштових конвертів, якими було направлено позивачам копії рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/24-р/к від 07.04.2023 та відстеженням пересилання поштових відправлень з офіційного сайту АТ «Укрпошта» за штрихкодовими ідентифікаторами: 314 та 264 (додані позивачем до позовної заяви).

Тож, двомісячний строк з дня одержання позивачем-1 рішення Відділення для його оскарження закінчився 19.06.2023, а позивачем 2 - 20.06.2023.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачі зверталися до Господарського суду міста Києва з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 № 72/23-р/к у справі № 72/24-20; скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 № 72/24-р/к у справі № 72/25-20 та зобов`язання Антимонопольний комітет України з метою організації діяльності Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надати офіційні роз`яснення з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва та оформлення рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Проте, ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.06.2023 у справі № 910/9269/23 позовну заяву Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни і додані до неї документи повернуто, на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 174 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з тим, суд зазначає, що згідно частини восьмої статті 174 Господарського процесуального кодексу України повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню з нею до господарського суду в загальному порядку після усунення недоліків.

Тобто, після повернення позовної заяви повторне звернення з вказаним позовом здійснюється в загальному порядку.

Таким чином, приймаючи до уваги зазначене вище, двомісячний строк з дня одержання позивачем-1 рішення Відділення для його оскарження закінчився 19.06.2023, а позивачем 2 - 20.06.2023.

При цьому, позивачі звернулися до суду з позовом про скасування спірного рішення Відділення лише 23.06.2023 (згідно накладної Укрпошти на поштовому конверті, в якому було надіслано позовну заяву до суду), тобто з пропуском встановленого двохмісячного строку на оскарження.

У п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011, № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", судам роз`яснено що у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також частини другої статті 47 цього Закону слід враховувати, що за цими приписами, передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено.

Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і щодо оскарження розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Верховний Суд у своїй постанові від 13.02.2018 у справі № 922/4646/16 також зазначив, що строки оскарження рішень органів Комітету є присічними та відновленню не підлягають. Пропуск встановленого частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення органу Комітету.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 13.11.2018 у справі № 922/327/18 також зазначив, що строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України є присічними та відновленню не підлягають. Закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів, при цьому на спірні правовідносини не поширюють свою дію приписи статті 257 Цивільного кодексу України та положення про загальну позовну давність.

Закінчення строку, визначеного частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів. Отже, передбачений цією статтею строк є присічним. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2020 у справі № 905/1605/19, від 12.02.2019 у справі № 915/352/18, від 08.07.2019 у справі № 915/756/18, від 27.08.2019 у справі № 922/3685/18 від 23.04.2019 у справі № 910/6538/18.

При цьому, положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено переривання чи зупинення строку, відведеного для оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України.

Таким чином, передбачений цією статтею строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється (у тому числі, у випадку перегляду рішення органу АМК у порядку, визначеному приписами 57 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), а закінчення такого строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) АМК та його органів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 910/2075/20.

Отже, суд зазначає, що строк, встановлений ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є присічним і закінчення такого строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Враховуючи що позивачі пропустили двомісячний строк для оскарження рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 № 72/24-р/к у справі № 72/25-20, а пропущений строк не може бути відновлено, оскільки він є присікальним, відповідно у задоволенні заявлених позовних вимог слід відмовити.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- ФОП Григоренко С.С., згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ФОП Григоренко С.С. є роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах (КВЕД 47.71);

- ФОП Долуханян А.Д., згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ФОП Долуханян А.Д. є роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах (КВЕД 47.71).

Отже, ФОП Григоренко С. С. та ФОП Долуханян А. Д. є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, у вересні 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 проведено процедуру відкритих торгів UА-2019-09-09-001351-а щодо закупівлі: беретів сил спеціальних операцій ДК 021:2015:18440000-5 - Капелюхи та головні убори (надалі - Торги).

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UА-2019-09-09-001351-а кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 18:00 год. 24 вересня 2019 року.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений Замовником, становить 203 000,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали два учасники: ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д.

Згідно з Протоколами засідання тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 від 26.09.2019 року №68 переможцем Торгів було визнано ФОП Григоренка Сергія Сергійовича з ціновою пропозицією 198400,00 грн. Замовником було укладено з ФОП Григоренко С. С. договір купівлі-продажу від 08 жовтня 2019 року №96.

Як зазначило Відділення в оскаржуваному рішенні, за результатами аналізу тендерних пропозицій ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. (надалі - Учасники) узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у Торгах, що вбачається з наступного.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі Торгів свої Тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання:

- ФОП Григоренко С., дата подання - 20 вересня 2019 року, час подання тендерних пропозицій - 11:48 год.;

- ФОП Долуханян А., дата подання - 20 вересня 2019 року, час подання тендерних пропозицій - 12:08 год.

Таким чином, надання Тендерних пропозицій Учасниками до електронної системи закупівель відбулося в один день, з різницею в часі 20 хв.

Отже, за висновком Відділення, погоджену поведінку ФОП Григоренко С. С. та ФОП Долуханян А. Д. підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Проаналізувавши проведені електронні аукціони (таблиця 2 оскаржуваного рішення) Відділенням встановлено, що учасниками не було змінено первинну ціну:

- ФОП Григоренко С.С., первинна пропозиція - 198 400, 00 грн, остаточна пропозиція - 198 400, 00 грн;

- ФОП Долуханян А.Д., первинна пропозиція - 202 880, 00 грн, остаточна пропозиція - 202 880, 00 грн.

Відповідно до тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є «Ціна» (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критеріїв оцінки.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних засіданнях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні конкурсних закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники таких закупівель формують та подають свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам закупівлі умови.

Відділення зазначило, що ФОП Долуханян А.Д. протягом трьох етапів не здійснювала пониження ціни, а залишила незміною первинну пропозицію хоча різниця між найнижчою ціновою пропозицією складала 2,2 відсотка, що також підтверджується листом ДП «Прозорро» від 23 січня 2020 року №206/146/03, відповідно до якого ФОП Долуханян А.Д. заходила в аукціон, але незважаючи на незначну різницю у вартості продукції не здійснювала пониження ціни.

Вищезазначене, за висновком Відділення свідчить про те, що ФОП Долуханян А.Д. була незацікавлена у виграші в Торгах, була технічним учасником та подавала тендерні пропозиції - прикриття для забезпечення перемоги ФОП Григоренко С.С.

Отже, така поведінка під час аукціону та подачі тендерних пропозиції підтверджує факт обізнаності Учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі та свідчить про узгоджену поведінку.

Щодо спільного подання тендерних пропозицій на торги.

Згідно з інформацією, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 23 січня 2020 року №206/146/03), Відділенням встановлено, що ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного і того ж електронного майданчика: Українська універсальна біржа.

На сайті публічні закупівлі ProZorro розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі ProZorro більше 13 електронних майданчиків.

Отже, погоджену поведінку ФОП Григоренко С.С. га ФОП Долуханян А.Д. підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика: Українська універсальна біржа.

З інформації, наданої Українською універсальною біржею (лист від 06.02.2020 року №В- 37/1) встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну і ту ж ІР-адресу: 85.183.145.13.

Також, ДП «Прозорро» повідомило Відділення, що Учасники під час участі в аукціоні використовували одну і ту ж ІР-адресу (Таблиця 3 оскаржуваного рішення):

- ФОП Григоренко С.С., ІР-адреса - НОМЕР_2 , дата входу 2019-09-25, час входу - 10:56 год;

- ФОП Долуханян А.Д., ІР-адреса - НОМЕР_2 , дата входу 2019-09-25, час входу - 10:45 год.

Згідно з листом АТ КБ «Приватбанк»» від 06.03.2020 року №20.1.0.0.0/7-200226/8129 ФОП Григоренко С. С. та ФОП Долуханян А. Д. протягом серпня-вересня 2019 року спільно використовували одні і ті ж ІР-адреси: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 для входу в систему Інтернет-банк при здійсненні платежів.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір( https://2ip.ua/ru/services/information-service/site-location ) провайдером ІР-адрес НОМЕР_2 , НОМЕР_3 є TELEFON1KA- DSL, місцезнаходження країна Німеччина.

Враховуючи сумнівність завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах в електронній формі до Української універсальної біржі та входу до електронного кабінету системи дистанційного обслуговування АТ КБ «Приватбанк» для здійснення операцій з IP-адреси в країні Німеччина, Комітетом зроблено висновок про використання ними віртуальної приватної мережі (Virtual Private Network).

IP-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу TCP/IP Интернет).

Отже, Учасники використовували з метою подання тендерних пропозицій для участі у відкритих торгах UA-2019-09-09-001351-а одне обладнання (комп`ютер чи пристрої у мережах).

Тож, той факт, що ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д., які виступали конкурентами в Торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї і тієї ж IP-адреси, використовували одні і ті ж IP-адреси для входу до електронних поштових скриньок, здійснення платежів у банківських установах, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі Учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах.

Щодо використання відповідачами в антимонопольній справі одного і того же номеру телефону.

За результатами порівняння документів, наданих Учасниками на виконання вимог Замовника, Відділенням встановлено, що на бланках всіх документів обох Учасників зазначений один і той же номер телефону НОМЕР_4 .

Номер телефону: НОМЕР_4 також зазначений ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д., як контактний в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Проаналізувавши інформацію надану Українською універсальною біржею (лист від 06.02.2020 р. № В-37/1), Відділенням встановлено, що ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. при реєстрації на електронних майданчиках зазначили один контактний номер телефону: НОМЕР_4 .

Отже, зазначені суб`єкти господарювання використовують один і той же контактний телефон для здійснення господарської діяльності, що може створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному аукціоні та свідчить про те, що у період підготовки та участі у Торгах учасники діяли спільно та узгоджували свою поведінку.

Крім того, провівши аналіз листа Української універсальної біржі від 06 лютого 2020 року №В37/1 та листа АТ КБ «Приватбанк» від 06 березня 2020 року Відділення встановило, що перерахування коштів ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. задля участі у відкритих торгах UA-2019-09-09-001351-а щодо закупівлі: беретів сил спеціальних операцій ДК 021:2015: 18440000-5 - Капелюхи та головні убори, що проводились протягом вересня 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 , здійснювалось в один день 11.09.2019 (Таблиця 5 оскаржуваного рішення).

Щодо наявності господарських відносин між відповідачами в антимонопольній справі.

Під час збору та аналізу доказів Відділенням встановлено, що між ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. існували господарські відносини, як до проведення Торгів, так і під час їх проведення.

За результатами аналізу інформації, отриманої від АТ КБ «ПРИВАТБАНК» (лист від 06 березня 2020 року №20.1.0.0.0/7-200226/8129) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, встановлено, що між ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків (інформація наведена у Таблиці 6 оскаржуваного рішення), а саме як до проведення Торгів так і під час їх проведення, ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. були пов`язані господарськими відносинами, у зв`язку з чим відповідачі в антимонопольній справі були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах.

Таким чином, наведена інформація свідчить про те, що зазначені суб`єкти господарювання пов`язані між собою господарськими відносинами у період підготовки і участі у Торгах.

Спільні господарські відносини між ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених Торгах.

Крім того, відповідно до листа ГУ ДПС у м. Києві від 28.02.2020 року №9/26-15-02-06-19 та Відомостей з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб-платників податків Державної податкової служби України про реєстраційні (анкетні) дані (ПІБ, реєстраційний номер облікової картки платника податків) і джерела доходів працівників, які відповідно до поданих податкових розрахунків за ф. №1ДФ, перебували в трудових відносинах (отримували доходи) з ФОП Долуханян А. Д. вказана ОСОБА_1 .

Листом від 11.08.2021 року №37431/5.1-44 Центральний відділ державної реєстрації актів цивільного стану м. Київ повідомив Відділення, що ОСОБА_1 є дружиною іншого учасника Торгів Григоренко С.С.

Отже, той факт, що ОСОБА_1 , яка перебувала у трудових відносинах з ФОП Долуханян А.Д. є дружиною іншого учасника Торгів ФОП Григоренко С.С. свідчить про тісну співпрацю між Учасниками, що створило умови для обміну інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій для участі в Торгах.

Також, за результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. під час участі у Торгах до електронної системи закупівель ProZorro на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що всі файли Учасників створені з використанням одного програмного забезпечення (таблиця 7 оскаржуваного рішення).

Отже, за висновком Відділення, подання ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. у складі тендерних пропозицій у Торгах електронних файлів з однаковими параметрами: дата; програма/виробник; версія, може свідчити про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та свідчить про спільну підготовку Учасниками своїх тендерних пропозицій.

Щодо схожості в оформленні документів.

У Тендерній документації замовника у додатку №1 міститься Форма «Тендерна пропозиція», яку учасники мали підготовити та вписати інформацію, яка вимагалась замовником.

За результатом аналізу цих документів Відділенням було встановлено, що вказані документи мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом одних і тих самих тестових елементів, містять однакові елементи друку/сканування, зокрема на усіх сторінках тендерних пропозицій обох учасників міститься вертикальна лінія сірого кольору, товщиною приблизно 5 см з правого боку аркуша, тощо.

Відділення зазначило, що вищезазначена вертикальна лінія сірого кольору прослідковується на всіх завантажених документах обох Учасників, що підтверджує, що документи були роздруковані на одному пристрої.

Аналогічність оформлення вказаних документів, разом з якими надійшли пропозиції учасників вказує на те, що Учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах.

Відповідно до Тендерної документації Замовника Учасникам необхідно було надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для поставки товарів або підтвердження можливостей використання обладнання та матеріально-технічної бази контрагентів Учасника.

За результатами порівняння документів, наданих Учасниками на виконання цих вимог, Відділення встановило, що довідки є однаковими за змістом та оформленням, а також в довідці ФОП Долуханян А.Д. вказано назву іншого Учасника ФОП Григоренко С.С. з яким вони конкурували у Торгах.

Отже, зазначені обставини можуть свідчити про погодження поведінки, обмін інформацією або про те, що документи готувала одна особа.

Таким чином, Відділенням було встановлено, що поведінка ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. під час участі у торгах свідчить про антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів).

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладання суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднанням рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентами поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Тож, подання відповідачами в антимонопольній справі пропозицій з одного і того ж електронного майданчика, використання одних і тих же ІР-адрес, використання одного і того ж телефону, використання одного і того ж програмного забезпечення та інші, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах (тендерів), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Торги, відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників Торгів є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни тендерних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки тендерної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення тендеру.

Таким чином, встановлені Відділенням в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності свідчать, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах.

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Тобто, як антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (не менше двох) можуть розглядатися дії та/або бездіяльність таких учасників, які прямо чи опосередковано свідчать про відмову таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкусних (тендерних) пропозицій, у тому числі шляхом координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення торгів.

Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

При цьому, згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, для визначення Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону.

Крім того, суд зазначає, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не містить обов`язкової вимоги щодо встановлення Комітетом ознак порушення у вигляді дослідження цін, що пропонуються учасниками торгів/аукціону при розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Між тим, суд зазначає, що процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця, тобто змагальність учасників процедур закупівель грунтується на тому, що кожен з них, не будучи обізнаним щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, відповідно до висновків викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

При цьому, суд зазначає, що Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Також суд враховує правовий висновок, викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі №910/4994/18 про те, що: "Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду".

Щодо тверджень позивачів стосовно того, що сфера застосування Закону України «Про захист економічної конкуренції» не розповсюджуються на суб?єктів мікропідприємництва, суд зазначає наступне.

Відповідно до визначення наведеного в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою.

Суд зазначає, що вчинення суб?єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб?єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Таким чином, твердження позивачів про те, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не розглядає суб?єктів мікропідприємництва як суб?єктів господарювання є безпідставним.

Крім того, твердження позивачів стосовно того, що рішення Відділення не містило обов`язкових реквізитів (адрес місцезнаходження, реєстраційних номерів облікових карток платників податків), суд оцінює критично, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 34 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, копія рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі) у п`ятиденний строк з дня його прийняття надсилається для виконання.

Згідно приписів ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, зокрема одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі).

Частиною 1 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Тож, у даному випадку Відділенням відповідно до вимог чинного законодавства було оприлюдненно в повному обсязі та, відповідно, надіслано позивачам рішення Відділення з виключенням (зачорненням) інформації з обмеженим доступом.

Щодо тверджень позивачів про порушення Відділенням їх прав на участь у справі та подання усних і письмових пояснень, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Розпорядженням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24 липня 2020 року №72/26-рп/к розпочато розгляд справи №72/25-20 відносно ФОП Григоренко С. С. (ідентифікаційний код: НОМЕР_5 ) та ФОП Долуханян А. Д. (ідентифікаційний код: НОМЕР_6 ) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2019-09-09-001351-a щодо закупівлі: беретів сил спеціальних операцій ДК 021:2015: 18440000-5 - Капелюхи та головні убори, що проводились протягом вересня 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 .

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення у відповідь на подання з попередніми висновками у справі №72/25-20 від 01 лютого 2022 року №72-03/23-п ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. були надані зауваження та заперечення за результатами розгляду справи.

Тобто, позивачі були обізнані із розглядом Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України справи №72/25-20, надавали свої зауваження та заперечення на подання Відділення з попередніми висновками, а також не були обмежені у праві ознайомитися з матеріалами справи №72/25-20.

Таким чином, доказами, зібраними Відділенням в процесі розгляду справи №72/25-20, доводиться що дії ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д., які полягали у: подачі пропозицій з одного і того ж електронного майданчика, використанні одних і тих же ІР-адрес, використанні одного і того ж телефону, використанні одного і того ж програмного забезпечення та інші, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів відкритих торгів UA-2019-09-09-001351-a щодо закупівлі: беретів сил спеціальних операцій ДК 021:2015: 18440000-5 - Капелюхи та головні убори, що проводились протягом вересня 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 та обмежує Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції ФОП Григоренко С.С. та ФОП Долуханян А.Д. тим самим усунули конкуренцію та змагальність, а отже спотворили результати проведених Замовниками Торгів, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що Відділення в оскаржуваному Рішенні дійшло обґрунтованих висновків, що Фізична особа-підприємець Григоренко Сергій Сергійович та Фізична особа-підприємець Долуханян Анна Данієлівна своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2019-09-09-001351-a щодо закупівлі: беретів сил спеціальних операцій ДК 021:2015: 18440000-5 - Капелюхи та головні убори, що проводились протягом вересня 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 , вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Відділення та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Суд зазначає, що при розгляді справи №72/25-20 Відділенням повністю з`ясовано та доведено належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Відділення у повній мірі відповідають обставинам справи, ним не було порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання Антимонопольний комітет України з метою організації діяльності Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надати офіційні роз`яснення з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва та оформлення рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

У справі Європейський суд з прав людини "Белеш та інші проти Чеської Республіки" вказав, що право на справедливий судовий розгляд, що гарантується статтею 6 § 1Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав та обов`язків.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право на доступ до правосуддя, а статтею 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний спосіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Згідно з приписами ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria" № 30985/96).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

З наведеного слідує, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №910/6319/19.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів ст. 57 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, можуть бути перевірені за заявою осіб, які брали участь у справі, або за власною ініціативою у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України.

Заява про перевірку рішення може бути подана до Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За результатами перевірки рішення органи Антимонопольного комітету України мають право: залишити рішення без змін; змінити рішення; скасувати рішення частково і направити справу на новий розгляд у цій частині; скасувати рішення і прийняти нове рішення або передати справу на новий розгляд чи припинити провадження у справі.

Суд зазначає, що у даному випадку позивачі у разі незгоди з прийнятим рішенням Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не були обмежені у праві звернутися до Антимонопольного комітету України з відповідно заявою про перевірку рішенне, прийнятого адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, як і не були обмежені у праві звернутися до Комітету за роз`ясненням з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва та оформлення рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

Тож, суд не може втручатися в повноваження Комітету та зобов`язувати Антимонопольний комітет України надавати офіційні роз`яснення з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва та оформлення рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Антимонопольного комітету України про скасування рішень та зобов`язання вчинити дії не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 30.10.2023

Суддя С. О. Щербаков