ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2023 р. Справа №926/1206/23

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді О.С. Скрипчук

суддів Н.А. Галушко

Г.В. Орищин,

розглянувши матеріали апеляційної скарги керівника Чернівецької окружної прокуратури за № 52-5054ВИХ-2352-94-1598-23 від 12.06.2023 (вх. № 01-05/1936/23 від 16.06.2023)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 18.05.2023 (повний текст рішення складено 24.05.2023, м. Чернівці, суддя А.А. Бутирський)

у справі № 926/1206/23

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут», м. Чернівці

до відповідача: Новоселицької міської ради Чернівецького району Чернівецької області, м. Новоселиця Чернівецької області

про стягнення 426 808,83 грн.

прокурор: Панькевич Р.В.;

позивач: Попов В.Д.

відповідач: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» звернулося до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Новоселицької міської ради Чернівецького району Чернівецької області про стягнення 426 808,83 грн. штрафних санкцій у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов Договору № 41НВ587-203-20 від 27.03.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 27.03.2020 між товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» та Новоселицькою міською радою Чернівецької області був укладений договір №41НВ587-203-20 на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими. У подальшому, Договір був викладений в редакції Додаткової угоди №1 від 08.07.2020 р.

Позивач вказує, що умовами договору №41НВ587-203-20 передбачена відповідальність Споживача у вигляді неустойки за зменшення споживання газу від договірного обсягу, і у вигляді штрафу за перевищення споживання газу від договірного обсягу, замовленого Споживачем.

Враховуючи порушення відповідачем умов Договору в частині зменшення споживання газу від договірного обсягу у спірному періоді, відповідач на думку позивача зобов`язаний сплатити позивачу неустойку у сумі 17 700,40 грн.

Враховуючи порушення відповідачем умов Договору в частині перевищення споживання газу від договірного обсягу у спірному періоді, відповідач на думку позивача зобов`язаний сплатити позивачу штраф у сумі 409 108,43 грн.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 18.05.2023 у цій справі позов задоволено частково. Стягнуто з Новоселицької міської ради Чернівецького району Чернівецької області на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» 420 828,82 грн. штрафних санкцій та 6312,43 грн. судового збору. У частині стягнення 5 980,01 грн штрафних санкцій відмовлено.

Рішення Господарського суду Чернівецької області мотивоване тим, що матеріалами справи підтверджується порушення відповідачем умов Договору в частині зменшення споживання газу від договірного обсягу у жовтні-грудні 2020 та в частині перевищення споживання газу від договірного обсягу у спірному періоді.

Відтак, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що відповідач повинен сплатити позивачу неустойку у сумі 420 828,82 грн на підставі п.п. 6.2.2., 6.2.3 Договору.

Разом з тим, суд першої інстанції вказав, що у частині позовних вимог щодо стягнення з відповідача 5980,01 грн штрафних санкцій за березень-травень 2020 слід відмовити, оскільки сторони лише з 08.07.2020 передбачили відповідальність за порушення обсягів споживання газу.

Керівник Чернівецької окружної прокуратури не погодився із прийнятим рішенням, подав апеляційну скаргу в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що умови спірного договору викладені у пунктах 6.2.2 та 6.2.3, визначають нові договірні зобов`язання для Новоселицької міської ради та звужують її права, при цьому значно збільшують права товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» та зменшують обов`язки товариства, а тому дані пункти договору укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що надані позивачем акти-приймання передачі природного газу не є належними доказами фактичного обсягу поставленого газу протягом визначеного позивачем розрахункового періоду, оскільки такі складені в останній день місяця, що свідчить про невключення до цих актів показників спожитого газу протягом останнього дня місяця до 7 години першого дня наступного місяця включно відповідно до п.5 Правил постачання природного газу

Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» подало до суду відзив на апеляційну скаргу (Вх №01-04/4818/23), в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Чернівецької області без змін.

Відзив на апеляційну скаргу мотивований тим, що апеляційна скарга є необґрунтованою та висновків місцевого господарського суду не спростовує.

У судове засідання 06.11.2023 з`явився прокурор, надав пояснення.

У судове засідання 06.11.2023 з`явився представник позивача, надав пояснення.

У судове засідання 06.11.2023 відповідач явки уповноваженого представника не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений.

Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Новоселицькою міською радою (далі Рада) з використанням вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель (інформаційно - телекомунікаційна система «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua), проведено відкриті торги газу в обсязі 425 тис. куб м з очікуваною вартістю 1915500 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті «Prozorro» 21.02.2020 за номером UA-2020-02-21-002214-а.

Переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» з ціновою пропозицією 1274575 грн.

За результатами проведеної процедури закупівлі 27.03.2020 між Новоселицькою міською радою Чернівецького району і товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» укладено договір на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими № 41 HB587-203-20.

08.07.2020 сторони уклали додаткову угоду до згаданого договору, якою договір від 27.03.2020 р. викладено в новій редакції (далі Договір).

Відповідно до умов зазначеного Договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу природний газ (код за державним класифікатором продукції та послуг код ДК 021:2015-09120000-6) у необхідних для споживача обсягах, а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість газу у розмірі, строки та порядку, що визначені цим Договором (п. 1.1 Договору).

Відповідно до п.2.4. Договору місячний обсяг відбору (споживання) газу Споживачем не повинен перевищувати підтверджений обсяг газу більш ніж на ±5%.

При цьому, умовами Договору передбачена можливість коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу, прядок та строки такого перегляду, зокрема:

2.5. Коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу на 01 число розрахункового місяця здійснюється за письмовою заявою Споживача Постачальником у разі, якщо Споживач повідомив Постачальника про зміну планових обсягів газу не менше ніж за 15 календарних днів до початку розрахункового місяця.

2.6. Коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу на 15 число розрахункового місяця здійснюється за письмовою заявою Споживача Постачальником у разі, якщо Споживач повідомив Постачальника про зміну планових обсягів газу не менше ніж за 6 (шість) робочих днів відповідно до 15 числа розрахункового місяця.

2.7. Коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу на 25 число розрахункового місяця здійснюється за письмовою заявою Споживача Постачальником у разі, якщо Споживач повідомив Постачальника про зміну планових обсягів газу не менше ніж за 6 (шість) робочих днів відповідно до 25 числа розрахункового місяця.

Відповідно до п. 2.9. по Договору, визначення фактичного обсягу поставленого відповідачеві природного газу здійснюється в наступному порядку:

2.9.1. 3а підсумками розрахункового періоду Споживач до 02 числа місяця, наступного за розрахунковим, зобов`язаний надати Постачальнику копію акту, який визначає фактичний обсяг розподіленого Оператором ГРМ природного газу Споживачу за розрахунковий період, що складений між Оператором ГРМ та Споживачем.

2.9.2. На підставі отриманого від Споживача акту, складеного між Оператором ГРМ та Споживачем згідно з п.2.9.1 цього Договору, Постачальник протягом трьох робочих днів готує два примірники акту приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписаних Постачальником. При цьому, Споживач, після виконання ним п.2.9.1 цього Договору, зобов`язаний до 05 числа місяця, наступного за розрахунковим (або в інший строк, визначений Постачальником) особисто (або через уповноваженого представника чи працівника Споживача) отримати у Постачальника два примірники акту приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписаних Постачальником.

2.9.3. Споживач протягом двох календарних днів з дати отримання акту приймання-передачі газу зобов`язується особисто (або через уповноваженого представника чи працівника Споживача) повернути Постачальнику один примірник оригіналу акту приймання-передачі газу, підписаний Споживачем та скріплений печаткою Споживача (за її наявності).

2.9.4. У випадку відмови Споживача від підписання акту приймання-передачі газу або його неповернення Споживачем Постачальнику в порядку, передбаченому п.2.9.3 цього Договору, такий акт вважається підписаним Споживачем, обсяг постачання (споживання) газу встановлюється Постачальником на підставі даних Оператора ГРМ, а акт приймання-передачі газу підписується Постачальником в односторонньому порядку та є підставою для проведення Споживачем розрахунків по цьому Договору.

2.9.5. Акт приймання - передачі газу вважається дійсним у разі його підписання працівником, що перебуває з відповідною Стороною у трудових відносинах (з боку Споживача - також особою, що перебуває на об`єкті Споживача) та може бути скріплений печаткою (штампом) відповідної Сторони (за їх наявності). Відсутність печатки (штампу) Сторони не є підставою для визнання недійсним акту приймання-передачі газу.

Згідно п. п. 3.2 Договору ціна газу становить 2 499,17 грн. за 1000 куб., крім того, ПДВ 499,83 грн., всього з ПДВ 2 999,00 грн.

Згідно п. п. 3.3 Договору ціна зазначена в п. 3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору шляхом повідомлення Споживача Постачальником про відповідну зміну ціни. При цьому, кожне останнє повідомлення Постачальника скасовує відповідні ціни на газ, вказані в попередніх повідомленнях Постачальника з моменту, вказаному в останньому повідомленні Постачальника. Сторони можуть також за взаємною згодою додатково оформити відповідну додаткову угоду про зміну ціни.

При цьому, в процесі виконання умов Договору його ціна змінювалась в порядку п. 3.3. Договору, шляхом повідомлення Споживача Постачальником про відповідну зміну ціни (копії повідомлень додаються)

Відповідно до п.6.2.2. Договору, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання газу за Договором буде менший від підтвердженого обсягу газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому Споживачем), Споживач сплачує Постачальнику неустойку у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за розрахунковий період.

Відповідно до п.6.2.3. Договору, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг поставленого Споживачеві газу буде перевищувати підтверджений обсяг газу на цей період (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому Споживачем), Споживач сплачує Постачальнику штраф за перевищення обсягу постачання газу, що розраховується за формулою: В = (Vф - Vп) х Ц х K, де: Vф - обсяг фактично поставленого газу Споживачу протягом розрахункового періоду за Договором; V п - підтверджений обсяг газу на розрахунковий період; Ц - вартість газу за Договором; K - коефіцієнт, який дорівнює 0,5 (при цьому, якщо перевищення обсягу газу стало наслідком відмови в доступі до об`єкта Споживача, у результаті чого Постачальник не здійснив пломбування запірних пристроїв на газових приладах Споживача, або Оператор ГРМ/ГТС не здійснив обмеження (припинення) розподілу/транспортування природного газу Споживачу, або коли Споживач не обмежив (припинив) споживання газу на письмову вимогу Постачальника, коефіцієнт дорівнює 1.

Відповідно до п. 11.1 -11.2 Договору, цей Договір чинності з дати його підписання і діє в частині постачання газу з 27.03.2020 року по 31.12.2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Договір вважається продовженим на строк, достатній для проведення Споживачем процедури закупівлі на наступний календарний рік в порядку та розмірі, передбачених Законом. При цьому, у разі необхідності зміни Споживачем планових обсягів постачання газу на продовжений строк, Споживач, не пізніше ніж за п`ять робочих днів до закінчення поточного календарного року, надає Оператору ГРМ та Постачальнику письмову пропозицію щодо зміни планових обсягів постачання газу, а сторони можуть після цього внести відповідні зміни в частині зміни планових обсягів постачання газу на продовжений строк до Додатку № 1 до Договору, який є його невід`ємною частиною. У разі незабезпечення проведення Споживачем процедури закупівлі, обсяг газу оплачується Споживачем відповідно до п.1.8 цього Договору.

Додатком №1 до Договору були встановлені договірні обсяги постачання природного газу на 2020 р. в обсязі 425,00 тис. куб.м., у тому числі: березень 50,0, квітень 50,0, травень 25,0, жовтень 50,0, листопад 100,0, грудень 300,0.

У відповідності до умов Договору, 09.07.2020 р. сторонами було здійснено коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу шляхом укладання Додатку №1 до Договору, яким були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 386,7256175 тис. куб.м., в тому числі: травень 2,829723, жовтень 75,0, листопад 125,0, грудень 183,8958945.

У відповідності до умов Договору, 31.07.2020 р. сторонами було здійснено коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу шляхом укладання Додатку №1 до Договору, яким були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 351,902968 тис. куб.м., в тому числі: травень 2,829723, жовтень 75,0, листопад 125,0, грудень 149,073245.

У відповідності до умов Договору, 31.08.2020 р. сторонами було здійснено коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу шляхом укладання Додатку №1 до Договору, яким були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 320,224723 тис. куб.м., в тому числі: травень 2,829723, жовтень 75,0, листопад 125,0, грудень 117,395.

У відповідності до умов Договору, 15.09.2020 р. сторонами було здійснено коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу шляхом укладання Додатку №1 до Договору, яким були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 290,830773 тис. куб.м., в тому числі: травень 2,829723, жовтень 75,0, листопад 125,0, грудень 88,001049.

У відповідності до умов Договору, 02.10.2020 р. сторонами було здійснено коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу шляхом укладання Додатку №1 до Договору, яким були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 265,231518 тис. куб.м., в тому числі: травень 2,829723, жовтень 75,0, листопад 99,401795, грудень 88,00.

У відповідності до умов Договору, 04.11.2020 р. сторонами було здійснено коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу шляхом укладання Додатку №1 до Договору, яким були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 241,399283 тис. куб.м., в тому числі: травень 2,829723, жовтень 75,0, листопад 75,56956, грудень 88,00.

У відповідності до умов Договору, 24.11.2020 р. сторонами було здійснено коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу шляхом укладання Додатку №1 до Договору, яким були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 220,0647125 тис. куб.м., в тому числі: травень 2,829723, жовтень 3,88929, листопад 100,00, грудень 217,2349895.

У відповідності до умов Договору, 14.12.2020 р. сторонами було здійснено коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу шляхом укладання Додатку №1 до Договору, яким були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 203,862413 тис. куб.м., в тому числі: травень 2,829723, жовтень 3,88929, листопад 35,11765, грудень 201,03269.

У відповідності до умов Договору, 14.12.2020 р. сторонами було здійснено коригування (перегляд) планових місячних обсягів природного газу шляхом укладання Додатку №1 до Договору, яким були встановлені договірні обсяги постачання природного газу в обсязі 203,862413 тис. куб.м., в тому числі: травень 2,829723, жовтень 3,88929, листопад 35,11765, грудень 111,343164.

У зв`язку із продовженням дії Договору на 2021 рік сторонами шляхом укладання 18.01.2021 р. Додатку №1 до Договору були встановлені договірні обсяги постачання природного газу у 2021 році в обсязі 37,86617 тис. куб.м., в тому числі: січень - 17,86617, лютий 20,10.

Згідно акту приймання-передачі природного газу від 31.10.2020 р., фактичний обсяг спожитого відповідачем газу у жовтні 2020 р. становив 3,88929 тис.куб.м.

Згідно акту приймання-передачі природного газу від 30.11.2020 р., фактичний обсяг спожитого відповідачем газу у листопаді 2020 р. становив 35,11765 тис.куб.м.

Згідно акту приймання-передачі природного газу від 31.12.2020 р., фактичний обсяг спожитого відповідачем газу у грудні 2020 р. становив 48,23288 тис.куб.м.

Згідно акту приймання-передачі природного газу від 31.01.2021 р., фактичний обсяг спожитого відповідачем газу в січні 2021 р. становив 67,89461 тис.куб.м.

Згідно акту приймання-передачі природного газу від 28.02.2021 р., фактичний обсяг спожитого відповідачем газу в лютому 2021 р. становив 69,39517 тис.куб.м.

Згідно акту приймання-передачі природного газу від 31.03.2021 р., фактичний обсяг спожитого Відповідачем газу в березні 2021 р. становив 14,66244 тис.куб.м.

Згідно акту приймання-передачі природного газу від 30.04.2021 р., фактичний обсяг спожитого відповідачем газу в квітні 2021р. становив 1,84869 тис.куб.м.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Щодо підстав для подання прокурором апеляційної скарги в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради у даній справі, судова колегія зазначає наступне.

Згідно з положеннями частин третьої, четвертої ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами; прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, і невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ст.23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Матеріалами справи підтверджується, що після прийняття оскаржуваного рішення прокурор звертався до відповідача листом №52-3476ВИХ-23 від 24.04.2023 стосовно необхідності його оскарження в апеляційному порядку, оскільки невжиття заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави є підставою для застосування прокурором представницьких повноважень згідно із ст.131-Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Листом від 01.06.2023 №837 Новоселицька міська рада Чернівецького району Чернівецької області повідомила, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 18.05.2023 у справі №926/1206/23 не буде оскаржено в апеляційному порядку, оскільки через введення в Україні воєнного стану та обмеження фінансування в міському бюджеті не передбачено коштів на відповідні витрати.

Листом від 09.06.2023 №52-4986ВИХ-23 керівник Чернівецької окружної прокуратури повідомив відповідача про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах, у зв`язку із чим буде подана апеляційна скарга на вищевказане рішення суду.

Як зазначає прокурор підставою для звернення прокурора до суду у спірних правовідносинах є загроза порушень економічних інтересів держави, внаслідок укладення незаконних пунктів правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів на оплату штрафних санкцій нарахованих на основі нікчемних умов договору.

Інтереси держави у сфері бюджетних відносин полягають, зокрема, в ефективному та результативному використанні бюджетних коштів (п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного Кодексу України).

Неефективне та неправомірне використання бюджетних коштів, у зв?язку з безпідставним стягненням штрафних санкцій, порушує зазначені державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у т.ч. захищених.

За таких обставин, судова колегія вважає, що прокурором доведено підстави здійснення представництва інтересів держави для подання апеляційної скарги в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради на рішення Господарського суду Чернівецької області від 18.05.2023 у справі №926/1206/23.

Предметом позову у даній справі є стягнення штрафних санкцій в сумі 426 808, 83 грн, нарахованих на підставі положень п.п. 6.2.2., 6.2.3. вищеописаного договору за зменшення відповідачем обсягу споживання газу від договірного обсягу та за перевищення відповідачем обсягу споживання газу від договірного обсягу у спірні періоди.

Відповідно до пункту 6 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка набрала чинності 19.04.2020, договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Законом України «Про публічні закупівлі» установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) унормовано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Відповідно до ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов?язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об?єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі: 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв?язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок: 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв?язку із застосуванням положень частини п?ятої цієї статті.

Матеріалами справи підтверджується, що на момент підготовки до участі та проведення закупівлі сторони узгодили умови договору, наведені в умовах тендерної документації.

Як встановлено судом, за результатами проведеної процедури закупівлі 27.03.2020 між Новоселицькою міською радою Чернівецького району і товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» укладено договір на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими № 41 HB587-203-20.

Пунктом 11.2 Договору № 41 HB587-203-20 встановлено аналогічні випадки внесення змін до Договору.

Отже, спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі") та умовами Договору заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін.

Викладена вище позиція знаходить своє підтвердження в судовій практиці, про що обгрунтовано написано у Постановах Верховного суду від 25.11.2021 у справі № 927/563/20, від 18.06.2021 № 927/491/19.

Згідно із п.6.1. договору оплата за газ здійснюється споживачем виключно грошовими коштами шляхом 100 % поточної оплати до 10-го числа наступного місяця за місяцем поставки газу на підставі акту приймання-передачі природного газу.

Пунктом 6.3. зазначеного договору передбачено, що у разі зменшення або збільшення місячного обсягу споживання газу порівняно із замовленим споживачем обсягом, оплата розраховується наступним чином:

- п.6.3.1. При зменшенні обсягу споживання газу споживачем залишок грошових коштів зараховується в оплату на наступний місяць поставки з урахуванням п.4.1. договору.

- п.6.3.2. При збільшенні споживання місячного обсягу газу, споживач зобов`язаний провести оплату за обсяг газу, на який збільшилась поставка, у рахуванням положень п.6.1., п.4.1. договору.

Відповідальність сторін також передбачена у восьмому розділі договору, згідно із умовами п.п. 8.1. якого, при порушенні умов договору сторони несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Відповідно до п. 1 розділу VI Правил постачання природного газу, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015 (далі - Правила) відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється таким чином та в таких випадках:

1) якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об?єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період;

2) якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об?єм (обсяг) постачання природного газу споживачу його постачальником буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу на цей період, постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків за перевищення об?єму (обсягу) природного газу, що розраховується за формулою: В = (ф - Vn) Ч Ц Ч К. де:ф - об?єм (обсяг) фактично поставленого газу Споживачу протягом розрахункового періоду за договором на постачання природного газу; п - підтверджений обсяг газу на розрахунковий період: Ц ціна природного газу за договором постачання природного газу; К - коефіцієнт, який визначається постачальником та не може перевищувати 0,5.

У подальшому сторонами укладено додаткову угоду № 1/41 HB587-203-20 до Договору, згідно якої Договір викладено у новій редакції.

Відповідно до нової редакції договору, умови відповідальності сторін включено до розділу VI Договору і згідно із вказаним розділом повністю змінено випадки відповідальності сторін за порушення умов Договору.

Зокрема, до договору включено: пункт 6.2.2, яким встановлено нарахування неустойки Споживачу у разі зменшення обсягу споживання газу; пункт 6.2.3, яким встановлено нарахування штрафу Споживачу у разі збільшення обсягу споживання газу; пункт 6.2.4, яким встановлено нарахування штрафу Споживачу у разі несвоєчасного направлення повідомлення про припинення споживання газу; пункт 10.2, яким збільшено строк позовної давності до 10 років та встановлено право постачальника нараховувати штрафні санкції протягом 10 років тощо.

Частиною 2 статті 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов?язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов' язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов?язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф. пеня), яку учасник господарських відносин зобов?язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Нормами статті 552 ЦК України визначено, що сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов?язку в натурі. Сплата (передання) неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов?язання.

Положеннями вищевказаних нормативних актів не встановлено право постачальника стягувати штрафні санкції за зменшення або перевищення спожитих обсягів газу у порівнянні із підтвердженим обсягом газу.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з твердженнями апелянта про те, що умови спірного договору викладені у пунктах 6.2.2 та 6.2.3, визначають нові договірні зобов`язання для Новоселицької міської ради та звужують її права, при цьому значно збільшують права товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» та зменшують обов`язки товариства, а тому дані пункти договору укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

При цьому, суд враховує, що відповідно до ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Таким чином, умови договору передбачені в п.п. 6.2.2., 6.2.3 є нікчемними в силу приписів ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», так як договір в цій частині укладений з порушенням вимог ч.4 ст. 36 цього ж Закону

При цьому, суд констатує нікчемність укладеного договору саме в зазначеній частині, оскільки на цій підставі заявлено позовні вимоги та обґрунтовано оскаржуване рішення щодо покладення на відповідача відповідальності та стягнення штрафних санкцій.

Відтак, на підставі викладеного, колегія суддів вказує, що висновок суду першої інстанції про те, що правочин є правомірним, оскільки не визнаний судом недійсним є хибним.

Відповідно до ст. ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п.п. 1, 2, 4 ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, судова колегія Західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 18.05.2023 у справі №926/1206/23 належить скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Судові витрати.

Відповідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судовий збір за розгляд справи в апеляційному суді слід стягнути з позивача.

Керуючись ст. ст. 11, 13, 74, 129, 269, 270, 275, 277, 281- 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Керівника Чернівецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Новоселицької міської ради задоволити.

2. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 24.05.2023 у справі №926/1206/23 скасувати та прийняти нове рішення. В задоволенні позову відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівцігаз Збут» (58018, Чернівецька область Чернівецький район, м.Чернівці, вул.Воробкевича Сидора, 1А; ) на користь Чернівецької окружної прокуратури (58000, Чернівецька область, м.Чернівці, вул. Конституційна, 69; ) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 9 603, 20 грн.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 16.11.2023.

Головуючий суддя О.С. Скрипчук

Суддя Н.А. Галушко

Суддя Г.В. Орищин