РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.11.2023справа №910/10386/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/10386/23

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Завод крупних електричних машин» (вул. Центральна, буд. 84, смт Добровеличківка, Новоукраїнський р-н, Кіровоградська обл., 27000; ідентифікаційний код 39968214)

до державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (вул. Назарівська, буд. 3, м. Київ, 01032; ідентифікаційний код 24584661)

про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом розгляду (відхилення) тендерної пропозиції учасника на закупівлю від 14.06.2023 №7136 та зобов`язання вчинити дії,

за участю представників:

позивача - Добрової С.К. (ордер від 28.06.2023 серія ВЕ №1092040);

відповідача - Слівінського М.О. (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод крупних електричних машин» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - Компанія) про:

- визнання незаконним та скасування рішення Компанії, оформленого протоколом розгляду (відхилення) тендерної пропозиції учасника на закупівлю від 14.06.2023 №7136 про відхилення тендерної пропозиції Товариства у процедурі закупівлі №UA-2023-02-15-004452-a «ДК 021:20-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Капітальний ремонт із заміною обмотки і ремонтом активного заліза статора турбогенератора типу ТВВ-220-2АУЗ (220 МВт), зав. № 023064 для ВП РАЕС)» (далі - Протокол);

- зобов`язання Компанії прийняти рішення про визначення Товариства переможцем процедури закупівлі №UA-2023-02- 15-004452-а та намір укласти договір про закупівлю.

Позов мотивовано тим, що:

- 15.02.2023 в електронній системі закупівель було розміщено оголошення №UA-2023-02-15-004452-a (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-15-004452-a) про проведення відкритих торгів з закупівлі відповідачем «Послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (Капітальний ремонт із заміною обмотки і ремонтом активного заліза статора турбогенератора типу ТВВ-220-2АУЗ (220 МВт), зав. № 023064 для ВП РАЕС)», очікувана вартість закупівлі - 311 254 905,34 грн;

- 14.06.2023 в електронній системі закупівель було розміщено Протокол, відповідно до якого Компанія відхилила тендерну пропозицію учасника позивача з посиланням на абзац четвертий підпункту 1 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Постанова №1178);

- Протокол відповідача є безпідставним та таким, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки: твердження Компанії про необхідність надання саме договору з ремонту статорів турбогенераторів потужністю не менше 220 МВт є дискримінаційним та таким, що суттєво обмежує конкуренцію, а отже не може братися до уваги при оцінці тендерної пропозиції Товариства; встановлення дискримінаційних вимог до учасників процедури закупівлі та порушення правил економічної конкуренції є підставою для скасування протиправного рішення відповідача; вимога Компанії про надання списку персоналу саме від товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський електро-машинобудівний завод» (далі - Завод) є такою, що не передбачена законодавством, а тому ненадання таких документів не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача.

2. Стислий виклад заперечень відповідач

Компанія 21.07.2023 подала суду відзив на позовну заяву, в якому заперечила проти задоволення позовних вимог з огляду на те, що: Товариством обрано неналежний спосіб захисту своїх прав, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки саме по собі оскарження Протоколу не відновить прав позивача у спірних відносинах, а задоволення позову не призведе до відновлення відміненої закупівлі; Протокол про відхилення тендерної пропозиції прийнято відповідачем за наявності для цього законних підстав, оскільки Товариство у складі тендерної пропозиції взагалі не надало підтвердження досвіду виконання саме ним аналогічного за предметом закупівлі договору, а надання довідки від співвиконавця підтверджує виконання співвиконавцем договору з іншого, ніж проводилася закупівля, предмету (поставка товару, а не послуги з ремонту); позивач не оспорює факт невиконання вимог Тендерної документації (далі - ТД), а посилається на свою незгоду з такими вимогами; у складі тендерної пропозиції Товариства не надано документів від співвиконавця Заводу.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 03.07.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

24.07.2023 позивач подав суду клопотання про призначення у справі №910/10386/23 судової технічної експертизи.

Протокольною ухвалою від 24.07.2023 відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про призначення у справі судової технічної експертизи.

У підготовчому засіданні 24.07.2023 оголошено перерву до 28.08.2023.

28.08.2023 позивач подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 28.08.2023 продовжено строк підготовчого провадження; підготовче засідання відкладено на 02.10.2023.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.10.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.11.2023.

Представник позивача у судовому засіданні 06.11.2023 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 06.11.2023 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Компанією було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-02-15-004452-a.

Вид предмета закупівлі: послуги.

Назва предмета закупівлі: Капітальний ремонт із заміною обмотки і ремонтом активного заліза статора турбогенератора типу ТВВ-220-2АУЗ (220 МВт), зав. № 023064 для ВП РАЕС.

Код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки.

Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі - Капітальний ремонт із заміною обмотки і ремонтом активного заліза статора турбогенератора типу ТВВ-220-2АУ3 (220 МВт), зав. № 023064 для ВП РАЕС.

Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015:50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки.

Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг - 1 послуга.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - Україна, відповідно до документації.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 30.09.2024.

Умови оплати:

- подія: надання послуг;

- опис: умови оплати. У випадку, якщо пропозиція учасника передбачає розрахунок за фактом надання послуг оплата здійснюється таким чином: якщо учасник є резидентом - оплата наданих послуг проводиться замовником шляхом перерахування коштів протягом 45 робочих днів з моменту підписання сторонами акта приймання-передачі послуг; якщо учасник не є резидентом - оплата наданих послуг проводиться замовником шляхом перерахування коштів протягом 45 робочих днів з моменту підписання сторонами акта приймання-передачі наданих послуг. Учасник має право зазначити більший термін відстрочки оплати товару. Учасник торгів у своїй пропозиції може передбачити сплату авансового платежу та відкриття акредитиву. У разі якщо учасник у своїй пропозиції передбачив сплату авансового платежу та відкриття акредитиву, то оплата здійснюється в порядку, зазначеному в розділі 2 «Вартість послуг та порядок розрахунків» проекту договору (додаток 5 до ТД). Учасник зазначає умови розрахунків в документі за формою додатку 2 «Інформація про предмет закупівлі» до даної тендерної документації. Учасник бере на себе всі витрати, пов`язані з підготовкою та подачею своєї тендерної пропозиції, а замовник не відповідає та не несе зобов`язань щодо цих витрат, незалежно від характеру проведення та результатів розгляду тендерної пропозиції, за виключенням випадків, передбачених чинним законодавством України. У разі виникнення в учасників процедури закупівлі питань, що не висвітлені у тендерній документації, замовник та учасники процедури закупівлі при вирішенні останніх керуються чинними нормативно-правовими актами України;

- тип оплати: післяплата;

- період: 45 днів;

- тип днів: робочі;

- розмір оплати: 100%.

Очікувана вартість предмета закупівлі: 311 254 905,34 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 3 112 549,05 грн.

Математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування): відсутня.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 22.05.2023 о 17:00 год.

Мова тендерної пропозиції: українська.

Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): 1 500 000 грн.

Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): електронна гарантія.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 22.05.2023 о 17:00 год.

Дата та час проведення електронного аукціону: відсутній.

Свою тендерну пропозицію для участі у торгах подав єдиний учасник - Товариство.

Протоколом за результатами розгляду тендерної пропозиції відхилено тендерну пропозицію позивача.

Згідно з пунктом 8 Протоколу підставами відхилення тендерної пропозиції стало те, що Товариство відповідно до абзацу четвертого пункту 41 Постанови №1178 не виправило виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, а саме:

- у наданій учасником довідці « 3 3-1 Додаток 6 до ТД - Довідка про досвід виконання ЗКЕМ» від 01.03.2023 №143 відсутня інформація про виконаний ним/учасником договір з ремонту статорів турбогенераторів потужністю не менше 220 МВт із заміною обмотки і ремонтом активного заліза статора турбогенератора, що не відповідає вимогам пункту 1.2 розділу «А» частини II ТД;

- у складі тендерної пропозиції учасника відсутні документи від співвиконавця, а саме: список персоналу, який має чинний допуск до виконання особливих робіт (із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові, посади, чинної категорії допуску, номеру та дати наказу про надання допуску), отриманий згідно з вимогами Порядку проведення спеціальної перевірки для надання фізичним особам допуску до виконання особливих робіт на ядерних установках, з ядерними матеріалами, радіоактивними відходами, іншими джерелами іонізуючого випромінювання», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.1997 №1471, Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» та рішення про затвердження постачальника Компанії, що не відповідає вимогам пункту 9 розділу «А» частини II ТД.

20.06.2023 процедура закупівлі була автоматично відмінена електронною системою закупівель згідно з підпунктом 1 пункту 48 Порядку №1178.

Позивач вважає, що твердження Компанії про необхідність надання саме договору з ремонту статорів турбогенераторів потужністю не менше 220 МВт є дискримінаційним та таким, що суттєво обмежує конкуренцію, а вимога про надання списку персоналу саме від Заводу є такою, що не передбачена законодавством, а тому ненадання таких документів не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Частинами першою і другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до абзацу другого частини третьої і частини п`ятої названої статті Закону України «Про публічні закупівлі» якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Згідно з абзацом другим пункт 37 частини першої Закону України «Про публічні закупівлі» для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать:

окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів;

окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);

об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

З наведеного вбачається, що надана у складі тендерної пропозиції позивача угода від 15.02.2023 №10/02-1 про створення партнерства Товариства і Заводу не підтверджує створення об`єднання учасників у розумінні частини десятої статті 26 та пункту 37 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» Товариство і Завод є співвиконавцями.

За вимогами пункту 1.2 розділу «А» частини II ТД на підтвердження відповідності встановленому кваліфікаційному критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасник у складі тендерної пропозиції повинен падати довідку за формою додатка 6 до ТД.

Аналогічними договорами вважаються виконані договори з ремонту статорів турбогенераторів потужністю не менше 220 МВт із заміною обмотки і ремонтом активного заліза статора турбогенератора.

На підтвердження інформації, зазначеної у довідці, учасник надає:

- договір (-и) з усіма додатками, на який (-і) є посилання у довідці та документ (-и), який (-і) підтверджує (-ють) повне виконання учасником договору (-ів), вказаного (-их) у довідці (акт приймання-передачі або інший документ, який підтверджує надання учасником послуг належної якості та у визначений договором строк), та

- лист-відгук (-и) від контрагента (-ів), із зазначенням номеру (-ів) та дати договору (-ів), який (-і) підтверджує (-ють) своєчасне виконання учасником робіт належної якості відповідно до умов договору (-ів), вказаного (-их) у довідці, крім від субпідрядних організацій, що залучаються.

Учасник може надати інформацію, що підтверджує виконання будь-якого (-их) договору (-ів), зазначеного (-их) у довідці, але не менше одного.

У складі тендерної пропозиції позивача було надано довідку від 01.03.2023 №143 (3 3-1 Додаток 6 до ТД - Довідка про досвід виконання ЗКЕМ pdf). Усі зазначені в довідці договори є договорами поставки, відповідно жоден з них не може вважатися аналогічним договором. Замовником як аналогічним визначено саме договір з ремонту статорів турбогенераторів потужністю не менше 220 МВт із заміною обмотки і ремонтом активного заліза статора турбогенератора.

Разом з тим, Товариство у складі своєї тендерної пропозиції падало інформацію щодо аналогічних договорів, виконаних Заводом, якого позивач згідно з наданою довідкою від 01.03.2023 №148 (3 8 Довідка про намір залучити ТОВ XEMX.pdf) мав намір залучити як «співвиконавців для виконання робіт».

Проте згідно з ТД саме учасник, а не співвиконавець мав підтвердити досвід виконання аналогічних договорів, тому надані Товариством договори не є аналогічними у розумінні ТД.

Тобто позивачем не було підтверджено свою відповідність встановленому кваліфікаційному критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

У зв`язку з цим замовником 10.06.2023 було розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих Товариством.

Однак позивачем не було усунуто виявлені замовником під час розгляду тендерної пропозиції недоліки, підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (зоологічних) за предметом закупівлі договору (договорів) згідно з пунктом 1.2 розділу «А» статті ІІ ТД не надано.

Відповідно до вимог пункту 5 розділу «А» частини II ТД учасником у складі тендерної пропозиції має бути надано:

- список персоналу, який має чинний допуск до виконання особливих робіт (із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові, посади, чинної категорії допуску, номеру та дати наказу про надання допуску), отриманий згідно з вимогами Порядку проведення спеціальної перевірки для надання фізичним особам допуску до виконання особливих робіт на ядерних установках, з ядерними матеріалами, радіоактивними відходами, іншими джерелами іонізуючого випромінювання», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.1997 №1471, та Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» (дана вимога застосовується до учасників резидентів);

- рішення про затвердження постачальника Компанії, що не відповідає вимогам пункту 9 розділу «А» частини II ТД.

Крім того, згідно з пунктом 9 розділу «А» частини II ТД учасник процедури закупівлі повинен у складі тендерної пропозиції надати довідку про намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю послуг із зазначенням повного найменування та місцезнаходження співвиконавців та його (їх) ідентифікаційного коду (надання даної довідки у складі тендерної пропозиції означає відсутність в учасника відповідного наміру та не вважається невідповідністю умовам тендерної документації).

Якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник у складі тендерної пропозиції надає:

- згоду співвиконавця (-ів) на надання послуг;

- довідку (довідки) довільної форми про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у частині першій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (крім пункту 13 частини першої названої статті) надану кожним співвиконавцем;

- документи, передбачені пунктами 1 і 5 розділу «А» частини II ТД.

У складі тендерної пропозиції Товариства не надано документів від співвиконавця - Заводу щодо персоналу, який має чинний допуск до виконання особливих робіт.

З приводу наведеного, позивач у листі від 09.06.2023 №542, адресованому Компанії, вказав про те, що: відповідно до наданих раніше документів учасником закупівлі є партнерство Товариства і Заводу, які не є співвиконавцями, а є єдиним учасником закупівлі та виконавцем; поміж собою учасники партнерства розподіляють виконання різних етапів робіт, які є предметом закупівлі; так, транспортування, демонтаж, монтаж обладнання будуть виконувати співробітники Товариства, у яких є необхідні чинні допуски, та перелік яких було надано в складі тендерної пропозиції; співробітники Заводу будуть виконувати безпосередньо роботи з ремонту обладнання на виробничому майданчику Заводу, для чого їм не потрібні допуски на виконання особливих робіт на ядерних установках, з ядерними матеріалами, радіоактивними відходами тощо; роботи з ремонту статора турбогенератора відносяться до 4 групи - «Загальнопромислові роботи», які Завод виконує щодня; вважаємо, що вимога стосовно надання списку персоналу, який має чинний доступ до виконання особливих робіт, учасником закупівлі партнерством Товариства і Заводу виконана.

Відтак, оскільки позивач не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, його пропозицію було правомірно відхилено відповідно до абзацу четвертого підпункту 1 пункту Постанови №1178.

Пунктом 38 Порядку передбачено, що у разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції відповідно до цих особливостей замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

Проте замовником було відхилено єдину, подану для участі в торгах, тендерну пропозицію позивача, після спливу строку, встановленого Порядком №1178 для оскарження прийнятого замовником рішення, 20.06.2023 процедура закупівлі була автоматично відмінена електронною системою закупівель згідно з підпунктом 1 пункту 48 Порядку №1178.

Отже, судом встановлено, що відповідачем було правомірно відхилено пропозицію позивача, з огляду на що підстав для задоволення позовних вимоги Товариства немає.

За приписами статті 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Завод крупних електричних машин» (вул. Центральна, буд. 84, смт Добровеличківка, Новоукраїнський р-н, Кіровоградська обл., 27000; ідентифікаційний код 39968214) до державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (вул. Назарівська, буд. 3, м. Київ, 01032; ідентифікаційний код 24584661) про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом розгляду (відхилення) тендерної пропозиції учасника на закупівлю від 14.06.2023 №7136 та зобов`язання вчинити дії.

2. Втрати зі сплати судового збору покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Завод крупних електричних машин» (вул. Центральна, буд. 84, смт Добровеличківка, Новоукраїнський р-н, Кіровоградська обл., 27000; ідентифікаційний код 39968214).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 10.11.2023.

Суддя Оксана Марченко