ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"07" листопада 2023 р. м. Одеса Справа № 916/2666/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Найфлейш В.Д.

розглянувши матеріали справи №916/2666/23

за позовом Керівника Вижницької окружної прокуратури (58001, Чернівецька обл., м. Чернівці, вул. Кордуби Мирона, буд. 21А) в інтересах держави в особі:

1. Західного офіса Джержаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, )

2.Вижницької міської ради (59200, Чернівецька обл., м. Вижниця, вул. Українська, 34, )

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Електро Прайм (65003, м. Одеса, вул. Корольова, буд. 298, )

про визнання недійсним окремих пунктів договорів та стягнення 57882,21 грн.

Представники сторін:

від Західного офісу Держаудит служби - Котельбан Наталя Дмитрівна (поза межами приміщення суду)

Прокурор Кавун А.В. (зал), посвідчення

від Вижницької районної ради - Гайсан О.В. (зал), довіреність

ВСТАНОВИВ:

Керівник Вижницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офіса Джержаудитслужби, Вижницької міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Електро Прайм", в якій просить суд визнати недійсним окремі пункти договорів та стягнути 57882,21 грн.

Ухвалою суду від 26.06.2023р., серед іншого прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання було призначено на "15" серпня 2023 р. о 10:40., яке відбулося у приміщенні господарського суду Одеської області за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, в залі судових засідань № 2 (1 поверх), тел. 0(482)307-990.

Ухвалою суду від 15.08.2023р. продовжено строк підготовчого провадження з розгляду позовної заяви по справі № 916/2666/23 на 30 днів.

Ухвалою суду від 21.09.2023р., серед іншого, закрито підготовче провадження по справі №916/2666/23 призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на "19" жовтня 2023 р. о 11:30.

Ухвалою від 19.10.2023р., враховуючи неявку відповідача в судове засідання, відкладено розгляд справи на "07" листопада 2023 р. о 14:10.

Представники сторін повідомлені про дату та час судового засідання належним чином. Копія ухвали про відкриття провадження у справі від 27.06.2023р. була направлена Товариству з обмеженою відповідальністю "Електро Прайм" за місцем реєстрації, однак була повернута до суду, що підтверджується поштовим повідомленням з відміткою (адресат відсутній за вказаною адресою), тому Відповідач вважається повідомленим належним чином.

У судовому засіданні 21.09.2023р. було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши матеріали позовної заяви, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

Замовником Вижницькою міською радою було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-12-04-004773-b на закупівлю електричної енергії ДК021:2015: 09310000-5 Електрична енергія, у кількості 651 000 кВт/год, джерело фінансування закупівлі місцевий бюджет або очікувана вартість предмета закупівлі 2 080 200,00 грн, строк поставки до 31.12.2020 р.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Вижницької міської ради від 23.12.2019 року №2 за результатами аукціону найбільш економічно вигідною було визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Електро Прайм», яке погодилось виконати умови замовника за наступною тендерною ціною: у кількості 651 000 кВт/год, за ціною 20,20 грн. за одиницю, загальна вартість пропозиції 1 432 200,00 грн (з урахуванням ПДВ); Товариством з обмеженою відповідальністю «Електро Прайм» подані всі необхідні документи, передбачені тендерною документацією; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем.

Тому, 10.01.2020 року за результатами проведеної закупівлі за номером ID: UA-2019-12-04-004773-b між Товариством з обмеженою відповідальністю Електро Прайм (далі - Відповідач) та Вижницькою міською радою (далі Позивач №2) укладено договір №4 про постачання електричної енергії споживачу (далі Договір №4).

Відповідно до 2.1 Договору №4, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Кількість 651 000 кВт/год. Обсяг закупівлі товару може бути зменшений залежно від реального фінансування видатків.

Згідно із п. 5.1, загальна вартість всієї поставки становить 1 432 200 гривень, у т.ч. ПДВ 238 700 грн., а ціна за спожиту електричну енергію становить 2,20 грн. за 1кВт/год.

Відповідно до п.13.1 договір вступає в законну силу з дати його підписання та діє до 31.12.2020р.

Пунктом 13.8 Договору №4 визначено, що умови Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі та можуть коригуватись у випадках, передбачених ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Згідно п.13.9 Договору №4 дія договору про закупівлю може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2021 року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в цьому договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Таким чином, на момент підписання Договору №4 між сторонами були погоджені всі істотні умови: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань відповідно до вимог ч.3 ст. 180 Господарського кодексу України.

Відповідно п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) (який діяв на момент укладення договору), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Далі між Позивачем-2 та Відповідачем укладено 8 додаткових угод до Договору №4.

В результаті перевірки зазначеної закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі Позивач №1) було встановлено, що Додаткова угода 21.08.2020 року №3 укладена з порушенням норм Закону 922 (який діяв на момент укладення договору), внаслідок чого укладення Додаткової угоди від 28.10.2020 року №4 призвело до збільшення ціни на 1 кВт електричної енергії до 2,736 грн. з ПДВ, або на 13,05% до ціни за 1 кВт електричної енергії, визначеної Додатковою угодою №3, з чим не дотримано вимоги п.2 ч.4 ст. 36 Закону №922 в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків.

Так, додатковою угодою №3 від 21.08.2020р. (яка починає діяти з 01.08.2020р.) було збільшено ціну закупівлі електроенергії до 2.52 грн. з урахуванням ПДВ за 1 кВт/год, або на 4,1% від ціни додаткової угоди №1 (2,42 грн з ПДВ за 1кВт/год), в результаті чого загальна вартість всього обсягу повинна складати 1 432 198,46 грн з урахуванням ПДВ 238 699, 74(3) грн. Обсяг споживання не зменшувався.

Підставою для укладення додаткової угоди №3 від 21.08.2020, став лист ТОВ «Електро Прайм» вих. №27.07.2020/02 від 27.07.2020р. щодо зміни тарифу на послуги з передачі електроенергії, який врахований в структурі ціни на електричну енергію.

Необхідність внесення змін ТОВ «Електро Прайм» обґрунтувало тим, що постановою НКРЕКП від 11.07.2020 року №1329 «Про внесення змін до постанови від 10.12.2019 №2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» до суми 240,23 грн/МВт*год, тариф на послуги диспетчерського управління становить 24,75 грн/МВт*год (без врахування ПДВ), що на 54,6% більше.

Проте, вказаний лист взагалі не містить інформації чи відбувалося коливання цін на електричну енергію після 21.08.2020 (дата укладення додаткової угоди №3), а лише надано інформацію про те, що повинно проводитись засідання НКРЕКП щодо питання підняття цін на електропостачання, що відповідно не може слугувати підставою для збільшення ціни за електроенергію.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» із змінами тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до п.7 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» зміна істотних умов договору (в т.ч. за одиницю товару) дозволяється в разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної влади статистики індексу споживчих змін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

У проекті Договору та у Договорі №4 не передбачено механізму зміни ціни, відповідно до зміни встановленого згідно із законодавством регульованих цін (тарифів) і нормативів.

Враховуючи вищенаведене, у Замовника не було ніяких підстав щодо внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни у зв`язку з зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії, які, відповідно до п.7.ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни.

Згідно рахунку за Договором №4, ТОВ «Електро Прайм» поставило міській раді у серпні 2020 року електричну енергію за ціною 2,52 грн. з ПДВ за 1 кВт.год., яка визначена Додатковою угодою №3.

Встановлено, що згідно рахунків за Договором №4 та даних бухгалтерського обліку, у серпні 2020 р. поставлено та отримано обсяг електричної енергії в кількості 10 000 кВт.год. на загальну суму 25 200 гривень, внаслідок чого міською радою зайво сплачено за рахунок коштів місцевого бюджету за електроенергію за цінами, що були збільшені всупереч законодавству на загальну суму 1000 грн. (10000 кВт.год. * 2,42 грн. = 25 200 грн.).

Таким чином, враховуючи, що додаткова угода №3 укладена всупереч вимог Закону №922, як наслідок, укладення наступної додаткової угоди №4 призвело до збільшення ціни за 1кВт/год електричної енергії більше ніж на 10% у порівнянні з ціною, визначеною додатковою угодою №1 (2,42 грн за 1 кВт/год). Обсяг споживання сторонами зменшено до 578 438,266 кВт/год.

Підставою внесення змін стала Цінова довідка Харківської промислової палати від 05.10.2020р. №1150-1/20, відповідно до якої коливання ціни на електроенергію склало 11,71% при порівнянні середньозваженої ціни електричної енергії на РДН у торговій зоні «ОЕС України» за 1 декаду березня (01.03-10.03) 2020 1327,93 грн. за 1 МВт/год та середньозваженої ціни електричної енергії за вересень (01.09-30.09) 2020 1483,37 грн. за 1 МВт/год.

У зв`язку з тим, що Додаткова угода №3 укладена з порушенням норм Закону №922, то укладення Додаткової угоди від 28.10.2020 №4 призвело до збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії до 2,736 грн. з ПДВ, або на 13,05% до ціни за 1 кВт електричної енергії, визначеної Додатковою угодою №3, чим не дотримано вимоги п.2 ч.4 ст. 36 Закону №922 в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків.

Так, згідно рахунку за Договором №4, ТОВ «Електро Прайм» поставило міській раді у вересні-грудні 2020 року електричну енергію за ціною 2,736 грн. з ПДВ за 1 кВт.год., яка визначена Додатковою угодою №4.

Згідно рахунків за Договором №4 та даних бухгалтерського обліку, у вересні-грудні 2020 року електричну енергію поставлено в кількості 180007 кВт/год на загальну суму 492 499,15 грн.

За отриману електричну енергію Підприємством згідно платіжних доручень за рахунок місцевого бюджету ТОВ «ЕЛЕКТРО ПРАЙМ» було сплачено згідно платіжних доручень протягом жовтня-грудня 2020 року у розмірі 492 499,15 грн.

Встановлено, що внаслідок укладання всупереч законодавству Додаткової угоди №3 у період вересня-грудня 2020 року отримано обсяг електричної енергії в кількості 180007 кВт.год, а, враховуючи стан розрахунків, міською радою зайво сплачено за рахунок коштів місцевого бюджету за електроенергію за цінами, що були збільшені всупереч законодавству на суму 56 882,21 грн. (180007 кВт/год. * 2,736 грн. 180007 кВт/год * 2,42 грн. = 435 616, 94 грн.).

Отже, внаслідок укладання Додаткових угод, всупереч вимог статті 36 Закону №922 зайво сплачено за рахунок коштів місцевого бюджету за КПКВКМБ 0111021 «Надання загальної середньої освіти закладами загальної середньої освіти», КЕКВ 2273 57882,21 грн., в тому числі протягом вересня 2020 року 1000 грн., жовтня грудня 2020 року 56882,21 грн.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі Позивач №1) було зазначено, що укладання додаткових угод до Договору №4 щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом №922, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору №4, а можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання коштів та є недотриманням принципу процедури закупівлі, встановлених статтею 5 Закону №922.

Таким чином, перевіркою закупівлі електричної енергії встановлено, що внаслідок укладання Додаткових угод всупереч вимог статті 36 Закону №922 зайво сплачено за рахунок коштів місцевого бюджету КПКВКМБ 0111021 «Надання загальної середньої освіти закладами загальної середньої освіти», КЕКВ 2273 57 882,21 грн., в тому числі протягом вересня 2020 року 1000 грн., жовтня грудня 2020 року 56882,21 грн. та в результаті недотримано електроенергії в кількості 23 918,27 кВт.год.

Позивач-2 з приводу повернення надмірно сплачених коштів 13.10.2022 надіслав Відповідачу претензію.

У відповідь на претензію Відповідач листом №02/11-09 від 02.11.2022 повідомив, що підстав для повернення надмірно сплачених коштів немає.

Крім того, Позивач-2 листом 25.11.2022 за №02-18/1731 повідомила, що міська рада не має змоги подати позовну заяву про стягнення надмірно сплачених коштів з ТОВ «ЕЛЕКТРО ПРАЙМ» у зв`язку із відсутністю грошових коштів на сплату судового збору, оскільки місцевим бюджетом не передбачено видатків на його сплату, та просить окружну прокуратуру представляти інтереси Вижницької міської ради в судовому органі з метою захисту законних прав та інтересів.

Ураховуючи, що Вижницькою міською радою не вжито заходів щодо визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів зазначені обставини вказують на наявність передбачених у ст.. 23 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звернення обласною прокуратурою з позовною заявою в інтересах держави в особі Вижницької міської ради.

Крім того, ураховуючи, що Західним офісом Держаудитслужби не вжито заходів щодо визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів зазначені обставини також вказують на наявність передбачених у ст.. 23 Закону України «Про прокуратуру» підстав для звернення обласною прокуратурою з позовною заявою в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України.

Відповідно до Закону України «Про судовий збір», сума судового збору за даним позовом складає 5368 грн. (1,5% ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб) за 2 вимоги немайнового характеру та 2684 грн. за 1 вимогу майнового характеру, що разом складає 8 052 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У відповідності до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на відповідача відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Позов Керівника Вижницької окружної прокуратури (58001, Чернівецька обл., м. Чернівці, вул. Кордуби Мирона, буд. 21А) в інтересах держави в особі: Західного офіса Джержаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, ), Вижницької міської ради (59200, Чернівецька обл., м. Вижниця, вул. Українська, 34, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛЕКТРО ПРАЙМ (65003, м. Одеса, вул. Корольова, буд. 298, ) задовольнити в повному обсязі.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 21.08.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу від 10.01.2020, укладеною між Вижницькою міською радою (59200, Чернівецька обл., м. Вижниця, вул. Українська, 34, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю ЕЛЕКТРО ПРАЙМ (65003, м. Одеса, вул. Корольова, буд. 298, ) (на момент укладення договору юридична адреса підприємства: Україна, 79044, Львівська обл., м.Львів, вул. Бойківська, 5е, офіс 2).

3. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 28.10.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу від 10.01.2020, укладеною між Вижницькою міською радою (59200, Чернівецька обл., м. Вижниця, вул. Українська, 34, ) та Товариством з обмеженою відповідальністю ЕЛЕКТРО ПРАЙМ (65003, м. Одеса, вул. Корольова, буд. 298, ) (на момент укладення договору юридична адреса підприємства: Україна, 79044, Львівська обл., м.Львів, вул. Бойківська, 5е, офіс 2).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛЕКТРО ПРАЙМ (65003, м. Одеса, вул. Корольова, буд. 298, ) на користь Вижницької міської ради (59200, Чернівецька обл., м. Вижниця, вул. Українська, 34, ) безпідставно отримані кошти, в сумі 57 882 (п`ятдесят сім тисяч вісімсот вісімдесят дві) грн. 21 коп.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛЕКТРО ПРАЙМ (65003, м. Одеса, вул. Корольова, буд. 298, ) (на момент укладення договору юридична адреса підприємства: Україна, 79044, Львівська обл., м.Львів, вул. Бойківська, 5е, офіс 2) до загального фонду Чернівецької обласної прокуратури (58002, Чернівецька обл., м.Чернівці, вул. М.Кордуби,21, , банк платника ДКСУ м.Київ, МФО 820172, р/р. UA0004946, класифікація видатків бюджету 2800) сплачений судовий збір у сумі 8052 (вісім тисяч п`ятдесят дві) грн. 00 коп. за подання позовної заяви.

Накази видати.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://od.arbitr.gov.ua

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання його повного тексту і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне рішення складено 14 листопада 2023 р.

Суддя В.Д. Найфлейш