ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"08" листопада 2023 р. Справа№ 927/457/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Коротун О.М.

Майданевича А.Г.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

прокурор: не з`явились;

від позивачів: 1) не з`явились;

2) не з`явились;

від відповідача: не з`явились,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.07.2023

у справі № 927/457/23 (суддя Сидоренко А.С.)

за позовом Керівника Козелецької окружної прокуратури, в інтересах держави в особі:

1) Північного офісу Державної аудиторської служби України

2) Гончарівської селищної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 48 544, 47 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Керівник Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Гончарівської селищної ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в сумі 48 544, 47 грн. Прокурор просить визнати недійсними:

- додаткову угоду №1 від 23.02.2021 щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, укладену між Гончарівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №4 від 20.08.2021 щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, укладену між Гончарівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №5 від 31.08.2021 щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, укладену між Гончарівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару та як наслідок нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 20.07.2023 позов Керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, Гончарівської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» задоволено повністю. Визнано недійсними додаткові угоди №1, 4, 5 щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу №3204046ВЦ від 01.02.2021, укладені між Гончарівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на користь Гончарівської селищної ради 48 531, 42 грн безпідставно отриманих коштів та 10 736, 00 грн судового збору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» звернулося з апеляційною скаргою до Північного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 20.07.2023 по справі № 927/457/23 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи.

Зокрема скаржник зазначає, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про наявність у прокурора повноважень звертатись з позовом у даній справі, оскільки прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді. При розгляді справи не враховано висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18 щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді.

Також скаржник наголошує, що відповідачем та позивачем-2 внесені зміни до умов договору з дотриманням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачена можливість зміни істотних умов договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в цьому договорі. Наголошує, що чинним законодавством не визначено форму та зміст документа про коливання ціни природного газу на ринку, а тому надані до матеріалів справи експертні висновки Торгово-промислової палати та цінові довідки є належними доказами, що засвідчують факт коливання та зміни ціни на певний період час, є належним документальним підтвердженням такого коливання.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 23.08.2023 апеляційну скаргу у справі № 927/457/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Сулім В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Коротун О.М., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» та призначено до розгляду на 04.10.2023.

08.09.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Північного офісу Державної аудиторської служби України надійшли пояснення по справі, відповідно до яких позивач 1 зазначив, що протягом 2021-2022 років та поточного 2023 року заходи державного фінансового контролю (державний фінансовий аудит, інспектування, перевірка закупівель) у Гончарівській селищній раді не проводились, моніторинг процедури закупівлі електричної енергії не здійснювався, укладений за її результатами договір про постачання електричної енергії споживачу № 3204046ВЦ від 01.02.2021 та додаткові угоди не первірялись. Згідно даних електронної системи закупівель «Prozorro» Гончарівською селищною радою по вищезазначеній процедурі закупівлі 14.01.2022 оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю.

У зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М. яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем на лікарняному, розгляд справи, призначений на 04.10.2023, не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2023 призначено розгляд справи № 927/457/23 на 08.11.2023.

08.11.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» надійщли клопотання про відкладення розгляду справи та про зупинення провадження у спарві № 927/457/23 до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду по справі № 922/2321/22.

Клопотання мотивоване тим, що підставою для передачі вказаної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду стала необхідність відступу від правового висновку про застосування приписів ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21.

Так, відповідно до правової позиції Касаційного адміністративного суду, викладеної в постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, сторони договору про закупівлю за державні кошти не обмежені у можливості внесення змін у відповідний правочин в частині збільшення ціни за одиницю товару, за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10% за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Разом з тим, на думку колегії суддів Касаційного господарського суду, наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі оскільки його метою (а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%) є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. При цьому обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни.

Представники сторін у судове засідання 08.11.2023 не з`явилися, хоча про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Від позивача 1 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника у судовому засіданні.

Враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників сторін у судовому засіданні 08.11.2023.

Розглянувши клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Позовні вимоги у даній справі обгрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди до догвоору закупівлі суперечать вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачена можливість зміни істотних умов договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в цьому договорі.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2023 справу № 922/2321/22 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої ч. 3 ст. 302 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає однією з підстав для такого передання необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

В ухвалі про передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду Касаційний господарський суд зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, господарські суди виходили, у тому числі, з того, що при укладанні спірних угод (якими збільшено ціну за електричну енергію, поставлену за укладеним між сторонами договором, за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року) було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказану ціну було збільшено в межах коливань ціни відповідного товару на ринку.

Водночас, суди зазначили, що вищенаведеними нормами прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Отже, за висновком судів, сторонами було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 вищенаведеного Закону, оскільки жодна зі спірних угод окремо не містить в собі умов щодо збільшення ціни товару понад десять відсотків.

Касаційний господарський суд в ухвалі про передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, з наведеним не погодився і зазначив, що цим касаційним судом неодноразово викладено правову позицію (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі N 908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі N 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі N 917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі N 927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Касаційним господарським судом встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі N 420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Посилаючись на викладене вище, Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі N 420/17618/21.

Зважаючи на викладене, а також з огляду на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, справа № 922/2321/22 прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.

Справи № 927/457/23 та № 922/2321/22 є подібними за предметом позову, підставами позову та способом захисту.

Оскільки правові висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22 щодо питань, які стосуються тлумачення ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» мають суттєве значення для вирішення даної справи та формування єдиної правозастосовчої практики, суд вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження у справі № 927/457/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини 1 статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Враховуючи вищевикладене, та беручи до уваги, що Великою Палатою Верховного Суду не прийнято рішення у справі № 922/2321/22 щодо неоднакового застосування ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою дотримання принципу правової визначеності, колегія суддів прийшла до висновку про наявність підстав для задоволення клопотання відповідача та зупинення апеляційного провадження у справі № 927/457/23 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення в подібних правовідносинах у справі № 922/2321/22.

Керуючись ст. ст. 228, 229, 232, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» про зупинення провадження у справі № 927/457/23 задовольнити.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі № 927/457/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

3. Зобов`язати учасників судового процесу повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду справи №922/2321/22.

4. Копію ухвали Північного апеляційного господарського суду надіслати учасникам апеляційного провадження.

Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді О.М. Коротун

А.Г. Майданевич