ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року

м. Київ

cправа № 910/635/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О. М. - головуючого, Кібенко О. Р., Кролевець О. А.,

за участю секретаря судового засідання Крапивна А. М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді Шкурдової Л. М.

від 31 травня 2022 року

та на постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Владимиренко С. В., Ходаківської І. П., Демидової А. М.

від 15 травня 2023 року

у справі за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

до: 1) ОСОБА_1 , 2) ОСОБА_2 , 3) ОСОБА_3 , 4) ОСОБА_4 , 5) ОСОБА_5 , 6) ОСОБА_6 , 7) ОСОБА_7 , 8) ОСОБА_8 , 9) ОСОБА_9 , 10) ОСОБА_10 , 11) ОСОБА_11 , 12) ОСОБА_12

про стягнення 1 020 006 030,38 грн,

за участю представників:

від позивача: Палажченко О. О. , Голік О. А. , Мостепанюк В. І.

від відповідачів: 1) Просенюк С. М.

2) Просенюк С. М.

3) Просенюк С. М.

4) Кладіков М. П.

5) Просенюк С. М.

6) Просенюк С. М.

7) Просенюк С. М.

8) Просенюк С. М.

9) Просенюк С. М.

10) Просенюк С. М.

11) Кладіков М. П.

12) Кладіков М. П.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2020 року Фонд гарантування вкладів фізичних осіб звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , в якому з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог № 46-1812/20 від 05 лютого 2020 року (3-й том справи, а.с. 13-15) просив стягнути солідарно з відповідачів 1 020 006 030,38 грн шкоди, заподіяної Публічному акціонерному товариству "Банк Форум" (далі по тексту - Банк) та його кредиторам.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведення процедури ліквідації Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" була виявлена недостатність майна Банку для покриття вимог його кредиторів, а також те, що відповідачі, які є пов`язаними з Публічним акціонерним товариством "Банк Форум" особами, обіймали посади голови та членів спостережної ради, голови та заступників правління, керівників управлінь Банку, у грудні 2013 року вчинили ризикові, завідомо збиткові операції з придбання нічим не забезпечених облігацій ТОВ «Руфасбуд», ТОВ «Глибочиця», ПАТ «Еліт Інвест Проект», ТОВ «Фінансова компанія «Трійка Капітал», ТОВ «Українська експортно-імпортна соляна компанія», ТОВ «Інтерлінк Солюшинс», ТОВ «Смарт Продакшн», ТОВ «Ухл-Маш-Хліб», ТОВ «Плейс», ТОВ «Автобортранс», ТОВ «Волиньбіоресурс» на загальну суму 849 703 536,38 грн, що перевищувало 10% вартості усіх активів Банку за даними річної фінансової звітності Банку за 2012 рік, і такі операції мають ознаки фіктивних. За твердженням позивача зазначені юридичні особи, які є емітентами облігацій, на момент придбання Банком облігацій мали ознаки фіктивності, не здійснювали основну діяльність, не мали або майже не мали основних засобів, їх активи складалися з фінансових інвестицій, та є пов`язаними між собою особами, не сплатили Банку відсоткового доходу чи відшкодування по випущеним облігаціям, а по мірі наближення строку погашення облігацій приймають рішення про своє припинення.

Фонд вважає, що зазначені протиправні дії відповідачів створили нічим не виправданий для Банку ризик, суперечать завданням і функціям Спостережної ради Банку, Правління та Кредитного комітету Банку, спричинили збитки для Банку у розмірі 1 020 006 030,38 грн, що є різницею між балансовою вартістю придбаних облігацій станом на дату їх продажу та ціною їх реалізації в процедурі банкрутства Банку, та стали причиною недостатності майна неплатоспроможного Банку. У зв`язку з цим позивач зазначає про те, що відповідачі відповідно до вимог частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" мають понести відповідальність за завдану Банку та його кредиторам шкоду у вигляді її відшкодування у зазначеному розмірі.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Рішенням Спостережної ради Публічного акціонерного товариства «Банк Форум», оформленим протоколом № 27/2013 від 11 грудня 2013 року, була затверджена Програма фінансового оздоровлення Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» на 2014-2015 роки, згідно з якою Банк взяв на себе зобов`язання, зокрема, щодо заборони придбання цінних паперів (крім державних облігацій України, боргових цінних паперів, емітованих Національним банком).

17 грудня 2013 року відбулося засідання Великого кредитного комітету (ВКК) Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» у складі:

ОСОБА_10 - Голови Правління Банку, Голови кредитного комітету (виконував обов`язки Голови Правління з 30 жовтня 2012 року, а з 21 листопада 2012 року по 28 травня 2014 року перебував на посаді Голови Правління),

ОСОБА_8 - Першого заступника Голови Правління, члена комітету (перебувала на посаді Першого заступника Голови Правління в період з 30 жовтня 2012 року по 11 червня 2014 року),

ОСОБА_7 - заступника Голови Правління, заступника Голови комітету (перебував на посаді заступника Голови Правління у період 14 січня 2013 року по 11 червня 2014 року),

ОСОБА_9 - заступника Голови Правління, члена комітету (перебував на посаді виконавчого директора з юридичних питань з 15 лютого 2013 року, а в період з 21 травня 2013 року по 13 січень 2014 року займав посаду директора заступника Голови Правління),

ОСОБА_11 - начальника управління правового забезпечення банківської діяльності, члену комітету (перебувала на посаді з 12 квітня 2013 року по 12 серпень 2014 року) та

ОСОБА_12 - виконавчого директора з питань безпеки, члена комітету (перебував на посаді з 05 листопада 2012 року по 11 червня 2014 року).

На зазначеному засіданні Великого кредитного комітету Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» було прийнято рішення про придбання та утримання протягом 12 місяців в портфелі Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» цінних паперів (листи-рішення № 80/21, № 80/22, № 80/23 до протоколу №80 засідання ВКК від 17 грудня 2013 року), а саме:

- дисконтних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Руфасбуд», серія А, у кількості 5 233 шт. вартістю 4 739 946,74 грн (905,78 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, зі строком погашення 28 лютого 2023 року;

- дисконтних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Глибочиця», серія А, у кількості 23 670 шт. вартістю 21 736 161,00 грн (918,30 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, зі строком погашення 31 жовтня 2018 року;

- дисконтних облігацій ПАТ «Еліт Інвест Проект», серія А, у кількості 66 650 шт. вартістю 59 735 729,00 грн (896,26 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, зі строком погашення 14 вересня 2020 року;

- дисконтних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Трійка Капітал», серія А, у кількості 138 237 шт. вартістю 123 199 579,14 грн (891,22 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, зі строком погашення 15 серпня 2018 року;

- дисконтних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська експортно-імпортна соляна компанія», серія А, у кількості 153 040 шт. вартістю 129 490 204,80 грн (846,12 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, зі строком погашення 11 жовтня 2019 року;

- дисконтних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерлінк Солюшинс», серія А, у кількості 179 800 шт. вартістю 153 031 376,00 грн (851,12 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, зі строком погашення 22 листопада 2019 року;

- процентних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Смарт Продакшн», серія А, у кількості 41 075 шт. вартістю 56 433 764,00 грн (1 373,92 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, відсоткова ставка 16% річних, зі строком погашення 20 серпня 2016 року;

- процентних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Ухл-Маш-Хліб», серія А, у кількості 63 000 шт. вартістю 72 196 110,00 грн (1 145,97 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000, грн, відсоткова ставка 16% річних, зі строком погашення 20 січня 2018 року;

- процентних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Плейс», серія А, у кількості 58 254 шт. вартістю 89 063 375,52 грн (1 528,88 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, відсоткова ставка 19% річних, зі строком погашення 20 лютого 2015 року;

- процентних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Автобортранс», серія В, у кількості 46 700 шт. вартістю 83 359 033,00 грн (1 784,99 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, відсоткова ставка 26% річних, зі строком погашення 08 грудня 2014 року;

- процентних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньбіоресурс», серія А, у кількості 49 562 шт. вартістю 56 718 257,18 грн (1 144,39 грн за штуку), номінальною вартістю 1 000,00 грн, відсоткова ставка 18% річних із виплатою 1 раз на рік (15 лютого кожного року) зі строком погашення 31 серпня 2018 року.

19 грудня 2013 року Спостережна рада Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» у складі Голови Спостережної ради - Морозова Олександра Валерійовича - (виконував повноваження з 07 серпня 2013 року по 13 березня 2014 року), та членів Спостережної ради, які виконували свої повноваження з 05 листопада 2012 року по 13 березня 2014 року, - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 прийняла рішення, оформлене протоколом № 29/2013 від 19 грудня 2013 року, яким погодила вчинення Правлінням Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» значного правочину з придбання облігацій в портфель цінних паперів Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» на загальну суму, що перевищує 10 % вартості активів Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» за даними річної фінансової звітності за 2012 рік (далі по тексту - спірні операції).

Постановою Правління Національного банку України № 135 від 13 березня 2014 року Публічне акціонерне товариство «Банк Форум» було віднесене до категорії неплатоспроможних.

Згідно з рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі по тексту - Фонд) № 14 від 14 березня 2014 року «Про виведення з ринку та здійснення тимчасової адміністрації» була розпочата процедура виведення Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» з ринку та здійснення в ньому тимчасової адміністрації з 14 березня по 13 червня 2014 року, призначена уповноважена особа Фонду на тимчасову адміністрацію в Банку.

13 червня 2014 року Правління Національного банку України прийняло постанову № 355 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Банк Форум», на підставі якої виконавча дирекція Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийняла рішення № 49 від 16 червня 2014 року «Про початок ліквідації ПАТ «Банк Форум» та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію», згідно з яким з 16 червня 2014 року була розпочата ліквідація Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» відповідно до плану врегулювання.

Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 197/14 від 16 вересня 2014 року був затверджений перелік (реєстр) вимог кредиторів Публічного акціонерного товариства «Банк Форум», акцептованих уповноваженою особою Фонду, відповідно до якого, з урахуванням останніх змін, внесених до нього рішенням № 3603 від 17 серпня 2017 року, розмір зобов`язань Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» перед кредиторами склав 9 159 106 871,54 грн.

Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 261/14 від 18 грудня 2014 року був затверджений акт про формування ліквідаційної маси Публічного акціонерного товариства «Банк Форум», відповідно до якого, з урахуванням останніх змін, внесених рішенням № 2092 від 26 липня 2018 року, оціночна (ринкова) вартість ліквідаційної маси Банку склала 7 334 374 657,22 грн.

Оцінка активів Банку проводилась Товариством з обмеженою відповідальністю «Е.Р.С.Т.Е.» (суб`єкт оціночної діяльності відповідно до сертифікату № 16812/14, виданого Фондом державного майна України від 12 серпня 2014 року) та відображена у Звіті про незалежну оцінку вартості цінних паперів, які перебувають у портфелі Публічного акціонерного товариства «Банк Форум».

Недостатність майна Банку для покриття вимог кредиторів склала 1 824 732 214,32 грн (9 159 106 871,54 грн - 7 334 374 657,22 грн).

Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб № 1127 від 08 травня 2019 року затверджено ліквідаційний баланс станом на 08 травня 2019 року та звіт про завершення процедури ліквідації Публічного акціонерного товариства «Банк Форум», відповідно до якого загальна сума незадоволених вимог кредиторів до Банку на дату ліквідації склала 5 333 653,82 тис. грн (18 913 кредиторів).

18 червня 2019 року на офіційному веб-сайті Фонду в мережі Інтернет було опубліковане оголошення про завершення виплат гарантованого відшкодування вкладникам Публічного акціонерного товариства «Банк Форум».

04 липня 2019 року була проведена державна реєстрація припинення Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» як юридичної особи в результаті його ліквідації (номер запису 7000829).

У січні 2020 року Фонд гарантування вкладів фізичних осіб звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , в якому з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог № 46-1812/20 від 05 лютого 2020 року просив стягнути солідарно з відповідачів 1 020 006 030,38 грн шкоди, заподіяної Публічному акціонерному товариству "Банк Форум" та його кредиторам.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вчинені у грудні 2013 року відповідачами, як пов`язаними з Публічним акціонерним товариством "Банк Форум" особами, які обіймали посади голови та членів спостережної ради, голови та заступників правління, керівників Банку, операції з придбання нічим не забезпечених облігацій ТОВ «Руфасбуд», ТОВ «Глибочиця», ПАТ «Еліт Інвест Проект», ТОВ «Фінансова компанія «Трійка Капітал», ТОВ «Українська експортно-імпортна соляна компанія», ТОВ «Інтерлінк Солюшинс», ТОВ «Смарт Продакшн», ТОВ «Ухл-Маш-Хліб», ТОВ «Плейс», ТОВ «Автобортранс», ТОВ «Волиньбіоресурс» на загальну суму 849 703 536,38 грн, що перевищувало 10 % вартості від усіх активів Банку за даними річної фінансової звітності Банку за 2012 рік, були ризикованими, завідомо збитковими, позбавили Банк значних обігових коштів та мали ознаки фіктивних, що прямо протирічило інтересам Банку та його кредиторів.

Згідно зі звітом про незалежну оцінку облігацій нефінансових підприємств, складеним на замовлення позивача Товариством з обмеженою відповідальністю «Північно-Східна консалтингова група», ринкова вартість пакету цінних паперів емітентів, а саме: облігацій серії А ТОВ «Руфасбуд» у кількості 5 233 шт., ТОВ «Глибочиця» у кількості 23 670 шт., ПАТ «Еліт Інвест Проект» у кількості 66 650 шт., ТОВ «Фінансова компанія «Трійка Капітал» у кількості 138 237 шт., ТОВ «Українська експортно-імпортна соляна компанія» у кількості 153 040 шт., ТОВ «Волиньбіоресурс» у кількості 49 562 шт., ТОВ «Інтерлінк Солюшинс» у кількості 179 800 шт., ТОВ «Ухл-Маш-Хліб» у кількості 63 000 шт., ТОВ «Автобортранс» у кількості 46 700 шт., ТОВ «Смарт Продакшн» у кількості 41 075 шт., ТОВ «Плейс» у кількості 58 254 шт., є аномально низькою та не покриває усіх ризиків, пов`язаних з придбанням таких облігації.

Позивач стверджує, що посадові особи Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» (відповідачі), які приймали рішення про придбання цінних паперів (облігацій), були зобов`язані діяти добросовісно і розумно, в інтересах Банку, а також перевірити та проаналізувати економічну доцільність придбання цих облігацій, ризикованість цих операцій, проте не зробили цього, що призвело до завдання Публічному акціонерному товариству «Банк Форум» та його кредиторам збитків у розмірі 1 020 006 030,38 грн, що є різницею між балансовою вартістю набутих Банком облігацій станом на дату їх продажу, майнові права за якими реалізовані в процедурі ліквідації Банку у складі великих пулів, та ціною їх реалізації в процедурі банкрутства Банку.

У зв`язку з цим позивач зазначає про те, що відповідачі відповідно до вимог частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" мають понести відповідальність за завдану Банку та його кредитором шкоду у вигляді її відшкодування у зазначеному розмірі.

3. Короткий зміст оскаржуваних рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного господарського суду.

Господарський суд міста Києва рішенням від 31 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15 травня 2023 року, відмовив у задоволенні позову.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що:

- відповідачі станом на дату прийняття ними рішень про вчинення спірних операцій з придбання облігацій були посадовими особами Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» з відповідним ступенем кваліфікації та досвіду, які володіють спеціальними знаннями, мали розуміти значення своїх дій, вчинених при виконанні своїх повноважень на посадах, та / або своєї допущеної бездіяльності, а також наслідків таких дій / бездіяльності, а тому є відповідальними перед Банком за збитки, завдані йому внаслідок вчинення ними неправомірних дій / бездіяльності;

- у діях відповідачів відсутній склад цивільного правопорушення, позивач не довів протиправної поведінки відповідачів, що призвела до завдання Банку збитків та стала наслідком неплатоспроможності Банку, не довів наявність збитків, понесених Банком внаслідок неправомірних дій відповідачів, причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів та збитками. Натомість відповідачі довели відсутність своєї вини у завданні Банку збитків.

Встановивши відсутність повного складу цивільного правопорушення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що:

- станом на дату прийняття відповідачами рішень про вчинення спірних операцій були відсутні заборони щодо придбання цінних паперів, а Програма фінансового оздоровлення ПАТ «Банк Форум» на 2014-2015 роки передбачала безповоротну фінансову допомогу у розмірі до 1 млрд. грн, що буде спрямована на придбання цінних паперів у грудні 2013 року;

- наявні в матеріалах справи докази свідчать про відсутність ознак фіктивності емітентів та придбаних Банком цінних паперів, оскільки в матеріалах справи відсутні рішення компетентного органу (Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку) про визнання емітентів такими, що мають ознаки фіктивності, включення їх до Списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, а також відсутні судові рішення (вироки), в яких було б встановлено фіктивність емітентів відповідно до статті 205 Кримінального кодексу України, чинної на момент придбання відповідачами цінних паперів;

- позивач не довів обставини ризикованості та збитковості спірних операцій, оскільки на момент придбання Банком облігацій вони котирувалися на офіційних фондових біржах України, їх вартість відповідно біржових котирувань постійно збільшувалась, наданий позивачем на підтвердження цих обставин Звіт про незалежну оцінку облігацій нефінансових підприємств, складений Товариством з обмеженою відповідальністю «Північно-Східна консалтингова група», не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним та не може бути використаним, що встановлено у рецензіях Громадської організації «Всеукраїнська асоціація фахівців оцінки» та Торгово-промислової палати України на цей звіт. Крім того, обставини ризикованості та збитковості спірних операцій спростовуються наданими відповідачами суду висновками судових експертів № 09-12/21 від 09 грудня 2021 року та № 27-12/21 від 27 грудня 2021 року. При цьому, суд апеляційної інстанції, врахувавши рішення дисциплінарної комісії Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, дійшов висновку про те, що висновок № 09-12/21 від 09 грудня 2021 року відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає оцінці разом з іншими доказами, а висновок № 27-12/21 від 27 грудня 2021 року в частинах встановлення (підтвердження) правосуб`єктності емітентів цінних паперів та пункту 1.7. є неповним, містить недоліки та в цих частинах судом до уваги не береться;

- відповідачі при прийнятті рішень про вчинення спірних операцій діяли у межах наданих їм повноважень, відповідно до положень чинного законодавства України та внутрішніх нормативних положень Банку, були добросовісними, розумними і спрямованими на отримання Банком прибутку у період економічної і політичної кризи в Україні у 2013-2014 роках;

- вина відповідачів у тому, що придбані Банком у грудні 2013 року облігації не були реалізовані, відсутня, з 14 березня 2014 року такі рішення мав приймати виключно позивач.

Крім того, суди не застосували до позовних вимог у цій справі строк позовної давності, оскільки відмовили у задоволенні позову з підстав його необґрунтованості.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі позивач - Фонд гарантування вкладів фізичних осіб просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31 травня 2022 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15 травня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

Рішення Господарського суду міста Києва від 31 травня 2022 року та постанова Північного апеляційного господарського суду від 15 травня 2023 року у цій справі оскаржуються позивачем з підстав, передбачених пунктами 1, 4 абзацу 1 частини другої статті 287, пунктами 1, 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України. За твердженням скаржника суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статей 37, 39, 40, 42, 43, 44, 49, 52 Закону України «Про банки та банківську діяльність», статей 2, 63 Закону України «Про акціонерні товариства», статей 11, 92, 614, 1166, 1190 Цивільного кодексу України, статей 89, 346 Господарського кодексу України, не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права, викладені у постановах:

- від 23 січня 2018 року у справі № 753/7281/15-ц,

- від 04 грудня 2018 року у справі № 910/21493/17,

- від21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18,

- від 14 вересня 2021 року у справі № 910/11371/18,

- від 28 жовтня 2021 року у справі № 910/9851/20,

- від 08 лютого 2022 року у справі № 910/15260/18,

- від 25 липня 2022 року у справі № 922/2860/18,

- від 07 вересня 2022 року у справі № 904/3867/21,

- від 27 вересня 2022 року у справі № 904/3864/21,

- від 20 жовтня 2022 року у справі № 910/3782/21,

- від 25 травня 2021 року у справі № 910/11027/18.

Крім того, скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій:

1) не надали належну правову оцінку фактичним обставинам справи щодо фіктивності підприємств-емітентів та їх цінних паперів та доказам, зібраним у справі, зокрема результатам фінансової звітності емітентів, звіту про оцінку майна, складеному Товариством з обмеженою відповідальністю «Північно-Східна консалтингова група», інформації, розміщеній на інтернет порталі Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України Smida, роздруківка якої міститься в матеріалах справи, поясненням позивача, наданим суду апеляційної інстанції на виконання протокольного доручення Північного апеляційного господарського суду, щодо природи походження коштів, за які були придбані цінні папери;

2) дійшли помилкового висновку про те, що придбання в портфель Банку цінних паперів (облігацій) відбулося з дотриманням та на виконання Програми фінансового оздоровлення Банку, оскільки залишили поза увагою обставини того, що зазначена Програма не була затверджена Комісією з питань нагляду та регулювання діяльності банків Національного банку України ні станом на дату прийняття відповідачами рішень про вчинення спірних операцій, ні станом на дату вчинення таких операцій, а також не містила інформації щодо конкретних емітентів цінних паперів, а рішення відповідачів щодо вчинення зазначених операцій прямо суперечили меті, визначеній Програмою (не були направлені на отримання прибутку), були нерозумними, недобросовісними, марнотратними, суперечили інтересам банку;

3) зробили висновки у справі на підставі недопустимих доказів, а саме:

- рецензій на Звіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Східна консалтингова група» про незалежну оцінку облігації нефінансових підприємств, складених оцінювачами ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , не врахували те, що згідно з рішенням екзаменаційної комісії Фонду державного майна України, оформленим протоколом № 123 від 24 вересня 2020 року, зазначені рецензії складені їх рецензентами з порушення вимог чинного законодавства;

- висновків судових експертів Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародна експертно-правова група» № 09-12/21 від 09 грудня 2021 року та № 27-12/21 від 27 грудня 2021 року, які згідно з рішеннями дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України від 19 вересня 2022 року були складені з порушенням вимог чинного законодавства з питань судово-експертної діяльності та методик проведення судових експертиз.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідачі у відзиві на касаційну скаргу просять касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін, посилаючись на те, що доводи касаційної скарги зводяться до встановлення обставин та переоцінки доказів, які вже були встановлені та досліджені судами попередніх інстанцій, що виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Відповідачі стверджують про те, що скаржник не зазначив, в чому саме полягає неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а навів у касаційній скарзі лише перелік таких норм. При цьому відповідачі зазначають про те, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків по суті спору, ухвалили обґрунтовані та законні рішення, з правильним застосуванням та з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

У спростування доводів скаржника про те, що висновки судових експертів № 09-12/21 від 09 грудня 2021 року та № 27-12/21 від 27 грудня 2021 року є неналежними доказами у справі, відповідачі послалися на те, що рішенням дисциплінарної палати щодо судових експертів Морозової О. С. та Вавілової В. В. повністю підтверджено, що судові експерти при проведенні комісійної судової економічної експертизи № 09-12/21 від 09 грудня 2021 року діяли у повній відповідності до чинного законодавства, а тому підстави для притягнення зазначених експертів до дисциплінарної відповідальності відсутні, що підтверджує правомірність зазначеної експертизи, а за рішенням дисциплінарної палати щодо судових експертів Перевозової І. В. та Марчук Л. Л., які за результатом проведення іншої комплексної судово-економічної експертизи сформували висновок № 27-12/21 від 27 грудня 2021 року, до зазначених експертів був застосований найм`якіший вид дисциплінарного стягнення у вигляді попередження, яке базувалося на технічних питаннях та несуттєвих недоліках.

Крім того, відповідачі зазначають, зокрема про те, що відповідно до пункту 2 рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 1942 від 22 грудня 2010 року «Про встановлення ознак фіктивності цінних паперів та деривативів» саме Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку приймає рішення про визнання цінних паперів та / або деривативів такими, що мають ознаки фіктивності, встановлення ознак фіктивності підприємства не є завданням професійної оціночної діяльності та виходить за межі спеціальних знань суб`єктів оціночної діяльності. Суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що станом на дату прийняття відповідачами рішень про придбання цінних паперів ознаки фіктивності облігацій та їх емітентів були відсутні, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку не приймала рішення про визнання придбаних Банком облігацій такими, що мають ознаки фіктивності.

Також відповідачі зазначають про те, що позовні вимоги у цій справі заявлені Фондом гарантування вкладів фізичних осіб поза межами строку позовної давності, проте суди попередніх інстанцій правильно не застосували цей строку до позовних вимог, оскільки відмовили у їх задоволенні з огляду на їх необґрунтованість.

Позиція Верховного Суду

7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанцій.

Верховний Суд, обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на касаційну скаргу, перевіривши обґрунтованість заявлених позивачем у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, правильність застосування та дотримання судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Предметом позову у цій справі є відшкодування (стягнення) шкоди, заподіяної Публічному акціонерному товариству Банк Форум» протиправними діями / бездіяльністю керівників Банку. Тобто йдеться про підстави та умови застосування відповідальності керівників Банку перед юридичною особою - Банком.

Як вбачається спірні правовідносини, що виникли між сторонами у цій справі, стосуються відшкодування шкоди та є деліктними, тобто такими, що виникли між сторонами, які не перебувають між собою у договірних відносинах та заявлена до стягнення шкода не пов`язана з порушенням відповідачами договірного зобов`язання.

Стаття 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставою виникнення цивільних прав і обов`язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Згідно з частинами першою та другою статті 1166 Цивільного кодексу України, яка регулює загальні підстави відповідальності за завдану недоговірну (деліктну) шкоду, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, вирішуючи спір про відшкодування шкоди, суд повинен встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, яке має містити такі складові, як:

- неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства;

- наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення блага, що охороняється законом, та її розмір;

- причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, тобто протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що необхідно та невідворотно спричинила шкоду;

- вина заподіювача шкоди, що полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.

Суди, розглядаючи спори про стягнення шкоди, мають встановлювати наявність усіх елементів складу правопорушення у їх сукупності. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

При поданні позову про відшкодування заподіяної майнової шкоди, на позивача покладається обов`язок довести належними, допустимими та достовірними доказами неправомірність поведінки заподіювача шкоди, наявність шкоди та її розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою.

Водночас зі змісту частини другої статті 1166 Цивільного кодексу України вбачається, що цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди, яка полягає в тому, що наявність вини заподіювача шкоди не підлягає доведенню позивачем, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Відповідний висновок Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 1166 Цивільного кодексу України та презумпції вини заподіювача шкоди міститься, зокрема у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18, від 28 жовтня 2021 року у справі № 910/9851/20, від 20 жовтня 2022 року у справі № 910/3782/21.

Отже, спростування вини є процесуальним обов`язком її заподіювача, тобто відповідача у правовідносинах про відшкодування шкоди.

Позовні вимоги у цій справі заявлені Фондом, зокрема на підставі частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" та статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність" у редакціях цих законів, чинних станом на дату подання Фондом позову, які є спеціальними у спірних правовідносинах.

Відповідно частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (у редакції, чинній станом на дату подання Фондом позову у цій справі) Фонд або уповноважена особа Фонду у разі недостатності майна банку звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку. У разі невиконання зазначених вимог Фонд звертається з такими вимогами до суду.

Недостатність майна банку - перевищення розміру зобов`язань банку відповідно до реєстру акцептованих вимог кредиторів над оціночною вартістю ліквідаційної маси банку, за винятком майна банку, що є предметом застави та використовується виключно для позачергового задоволення вимог заставодержателя (пункт 6-2 частини першої статті 2 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" у редакції, чинній станом на дату подання Фондом позову у цій справі).

Крім того, питання відповідальності банку за своїми зобов`язаннями урегульовані статтею 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність".

Відповідно до частин п`ятої, шостої статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на час звернення Фонду до суду з позовом у цій справі) пов`язана з банком особа за порушення вимог законодавства, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України, здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, або доведення банку до неплатоспроможності несе цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність.

Пов`язана з банком особа, дії або бездіяльність якої призвели до завдання банку шкоди з її вини, несе відповідальність своїм майном. Якщо внаслідок дій або бездіяльності пов`язаної з банком особи банку завдано шкоди, а інша пов`язана з банком особа внаслідок таких дій або бездіяльності прямо або опосередковано отримала майнову вигоду, такі особи несуть солідарну відповідальність за завдану банку шкоду.

За змістом пункту 3 частини першої статті 52 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на час звернення Фонду до суду з позовом у цій справі) для цілей цього Закону пов`язаними з банком особами є керівники банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів банку.

З огляду на викладене відповідно до заявлених позивачем предмету та підстав позову предметом доказування у цій справі та обставинами, що складають предмет дослідження судами, є:

1) належність відповідачів до пов`язаних з Банком осіб, зокрема до керівників Банку станом на дати прийняття Великим кредитним комітетом та Спостережною радою Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» рішень про вчинення спірних операцій з придбання облігацій; дати обрання / призначення та звільнення з посади кожного з відповідачів; персональний склад органів управління Банку станом на дати прийняття Великим кредитним комітетом та Спостережною радою Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» рішень про вчинення спірних операцій з придбання облігацій;

2) факти протиправної поведінки відповідачів та пов`язані з цим обставини, а саме:

- факт ухвалення органами управління Банку рішень про вчинення сумнівного правочину, участь відповідачів у прийнятті цих рішень, результати голосування кожного члена органу управління Банку (за, проти, утримався) щодо прийняття таких рішень, у зв`язку з чим та на підставі яких документів ухвалювалися рішення, чи була дотримана внутрішня процедура банку щодо прийняття та погодження таких рішень, інші фактичні обставини ухвалення таких рішень;

- факт вчинення Банком сумнівного правочину / правочинів (укладення договору);

- факт виконання Банком сумнівного правочину (перерахування / отримання коштів, передання / отримання майна чи майнових прав);

- недотримання відповідачами законодавства про банківську діяльність, внутрішніх нормативних актів Банку, індивідуальних приписів НБУ при прийнятті рішень про вчинення спірних операцій, при вчиненні самих операцій; обставини, що підтверджують невиваженість та ризикованість проведеної відповідачами інвестиційної та кредитної політики Банку, відсутність в Банку ефективної системи запобігання ризикам, недобросовісність, нерозумність дій відповідачів (усупереч інтересам Банку), порушення відповідачами фідуціарних обов`язків тощо;

3) збитки Банку від конкретного правочину (балансова вартість активу на дату початку виведення Банку з ринку, оціночна вартість активу, визначена у процедурі ліквідації, вартість продажу такого активу в процесі ліквідації Банку), розмір недостатності майна Банку для розрахунків з кредиторами;

4) наявність причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідачів та завданою шкодою (обставини того, що існуюча недостатність майна Банку є наслідком саме протиправних дій відповідачів).

5) відсутність вини відповідачів у завданні шкоди, яку мають довести відповідачі.

Подібні висновки Верховного Суду викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18.

Щодо належності відповідачів у справі до пов`язаних з Банком осіб.

За змістом пункту 1 частини другої статті 52 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній станом на 17 та 19 грудня 2013 року- дати прийняття Великим кредитним комітетом та Спостережною радою Банку рішень про вчинення спірних операцій) для цілей цього Закону пов`язаними з банком особами є, зокрема керівники банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів правління банку.

Згідно з частиною першою статті 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній станом на 17 та 19 грудня 2013 року) керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління (ради директорів), головний бухгалтер, його заступник, керівники відокремлених підрозділів банку.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 2 Закону "Про акціонерні товариства" (у редакції, чинній станом на 17 та 19 грудня 2013 року) посадовими особами органів акціонерного товариства є фізичні особи - голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор акціонерного товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства.

Згідно з частинами другою та третьою статтею 63 "Про акціонерні товариства" посадові особи органів акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом. У разі якщо відповідальність згідно із цією статтею несуть кілька осіб, їх відповідальність перед товариством є солідарною.

Відповідно до частин п`ятої, шостої статті 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній станом на 17 та 19 грудня 2013 року) керівники банку (крім керівників відокремлених підрозділів банку) за фіктивне банкрутство, доведення до банкрутства або приховування стійкої фінансової неспроможності банку несуть відповідальність.

На керівників банку за рішенням суду може бути покладена відповідальність за зобов`язаннями банку в разі віднесення банку з їх вини до категорії неплатоспроможних.

Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідачі станом на 17 та 19 грудня 2013 року - дати прийняття Великим кредитним комітетом Банку та Спостережною радою Банку рішень про придбання та утримання у портфелі Банку облігацій ТОВ «Руфасбуд», ТОВ «Глибочиця», ПАТ «Еліт Інвест Проект», ТОВ «Фінансова компанія «Трійка Капітал», ТОВ «Українська експортно-імпортна соляна компанія», ТОВ «Інтерлінк Солюшинс», ТОВ «Смарт Продакшн», ТОВ «Ухл-Маш-Хліб», ТОВ «Плейс», ТОВ «Автобортранс», ТОВ «Волиньбіоресурс» та про погодження вчинення значного правочину з придбання цих облігацій були посадовими особами Банку, а саме: обіймали посади Голови Правління Банку, першого заступника та заступників Голови Правління Банку, посади начальника Управління правового забезпечення банківської діяльності та виконавчого директора з питань безпеки, входили до складу Великого кредитного комітету та Спостережної ради Банку. Зазначені обставини сторонами справи не оспорюються, з огляду на що Верховний Суд вважає ці обставини такими, що були достовірно встановлені судами попередніх інстанцій.

За змістом положень Закону України «Про банки і банківську діяльність» керівники банку є особами з відповідним ступенем кваліфікації та досвіду, володіють спеціальними знаннями, а тому мають розуміти значення своїх дій, вчинених при виконанні своїх повноважень на посадах, та/або своєї допущеної бездіяльності, а також наслідки таких дій/бездіяльності.

Встановивши зазначені обставини, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що кожен з відповідачів станом на 17 та 19 грудня 2013 року обіймав відповідну посаду в Банку з високим ступенем кваліфікації та досвіду, ніс відповідальність за заподіяні Банку збитки внаслідок прийнятих ними рішень.

Щодо першого елементу складу правопорушення - неправомірної поведінки відповідачів.

Як уже зазначалося неправомірність поведінки особи у деліктному зобов`язанні полягає у невідповідності такої поведінки (дії та /або бездіяльності) вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 89 Господарського кодексу України посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані:

- діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями;

- діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства;

- діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію;

- бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків;

- іншими винними діями посадової особи.

Згідно з частинами третьою та четвертою статті 92 Цивільного кодексу України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

За змістом частини першої статті 63 Закону України "Про акціонерні товариства" (у редакції, чинній станом на 17 та 19 грудня 2013 року) посадові особи органів акціонерного товариства повинні діяти в інтересах товариства, дотримуватися вимог законодавства, положень статуту та інших документів товариства.

Отже, у наведених положеннях законодавства закріплені обов`язки органів юридичної особи (посадових осіб) діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно, розумно та не перевищувати своїх повноважень, а також відповідальність за їх порушення (фідуціарні обов`язки).

Визначення терміну «фідуціарний обов`язок» міститься у Методичних рекомендаціях щодо вдосконалення корпоративного управління в банках України, схвалені постановою Правління Національного банку України № 98 від 28 березня 2007 року, що були чинними станом на 17 та 19 грудня 2013 року - дати прийняття Великим кредитним комітетом та Спостережною радою Банку рішень про придбання та утримання протягом 12 місяців в портфелі Банку облігацій.

Відповідно до пункту 1.12. Глави 1 Розділу І цих Методичних рекомендацій фідуціарний обов`язок - обов`язок діяти якнайкраще в інтересах іншої особи. Керівник банку (фідуціар) зобов`язаний діяти з урахуванням інтересів банку (тобто всіх його акціонерів та клієнтів), а не з особистих (приватних) інтересів. Від фідуціара завжди вимагається діяти добросовісно та безпристрасно. Фідуціар повинен бути чесним і не повинен вести справи в такий спосіб, що надає йому необумовлені вигоди або завдає шкоди інтересам клієнтів або акціонерів.

Згідно зі статтею 92 Цивільного кодексу України особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. З огляду на положення наведеної правової норми та довірчий характер відносин між господарським товариством та його посадовою особою протиправна поведінка посадової особи може виражатись не лише в невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному та недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.

Аналогічні правові висновки Верховного Суду щодо застосування статті 92 Цивільного кодексу України викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі № 911/2129/17, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04 грудня 2018 року у справі №910/21493/17, від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18.

Наведене відповідає міжнародним Принципам корпоративного управління Організації економічного співробітництва та розвитку, які закріплюють такі основні фідуціарні обов`язки директорів підприємства, як обов`язок дбайливого ставлення (діяти добросовісно на користь розвитку підприємства, приділяючи достатньо часу, зусиль і професійних навичок управлінню ним) та обов`язок лояльності (уникати конфлікту інтересів і діяти під час ухвалення рішень щодо діяльності підприємства лише в інтересах останнього).

Головною метою фідуціарних обов`язків є необхідність забезпечення економічного розвитку підприємства, а відповідно недотримання таких базових обов`язків може призвести до завдання шкоди підприємству і зобов`язання її відшкодувати.

Вирішуючи питання відповідальності посадової особи перед юридичною особою, суд виходить з презумпції, що така посадова особа діяла в найкращих інтересах товариства; її рішення були незалежними та обґрунтованими; її фідуціарні обов`язки були виконані належним чином.

Водночас спростування позивачем відповідної презумпції за одним з критеріїв свідчить про неналежне виконання своїх фідуціарних обов`язків відповідачами. У цьому разі вже відповідач зобов`язаний довести, що він діяв в інтересах товариства.

Стаття 43 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (у редакції, чинній станом на 17 та 19 грудня 2013 року) передбачає, що при виконанні своїх обов`язків відповідно до вимог цього Закону керівники банку зобов`язані діяти на користь банку та клієнтів і зобов`язані ставити інтереси банку вище власних. Зокрема, керівники банку зобов`язані: 1) ставитися з відповідальністю до виконання своїх службових обов`язків; 2) приймати рішення в межах наданих повноважень; 3) не використовувати службове становище у власних інтересах; 4) забезпечити збереження та передачу майна та документів банку при звільненні керівників з посади.

У справі, що переглядається, позивач як на протиправну поведінку відповідачів послався на те, що відповідачі у складі членів Великого кредитного комітету та Спостережної ради Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» всупереч забороні, передбаченій в Програмі фінансового оздоровлення Банку на 2014 - 2015 роки, прийняли рішення, які суперечили інтересам Банку, а саме: про вчинення Банком ризикових, фіктивних, завідомо збиткових операцій з придбання нічим не забезпечених облігацій ТОВ «Руфасбуд», ТОВ «Глибочиця», ПАТ «Еліт Інвест Проект», ТОВ «Фінансова компанія «Трійка Капітал», ТОВ «Українська експортно-імпортна соляна компанія», ТОВ «Інтерлінк Солюшинс», ТОВ «Смарт Продакшн», ТОВ «Ухл-Маш-Хліб», ТОВ «Плейс», ТОВ «Автобортранс», ТОВ «Волиньбіоресурс» на суму, що перевищувала 10 % вартості усіх активів Банку за даними річної фінансової звітності Банку за 2012 рік (далі по тексту - спірні операції). За твердженням позивача зазначені юридичні особи, які є емітентами облігацій, на момент придбання Банком облігацій мали ознаки фіктивності, а відповідачі, як керівники банку не перевірили фінансовий стан зазначених емітентів облігацій, не здійснили оцінку ризиків вчинення таких операцій, їх економічної доцільності та необхідності для Банку.

Отже, за доводами позивача, протиправна поведінка відповідачів полягає в тому, що спірні операції з придбання цінних паперів (облігацій) були вчинені:

1) всупереч існуючій забороні на вчинення таких операцій;

2) всупереч інтересів Банку, не були спрямовані на покращення фінансового положення Банку, оскільки були фіктивними, збитковими, ризикованими.

При цьому за доводами позивача ознака ризикованості спірних операцій характеризується як фіктивністю та збитковістю операцій, так і тим, що спірні операції з придбання цінних паперів не передбачали жодного майнового забезпечення.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що станом на дату прийняття Спостережною радою Банку рішення про погодження вчинення значного правочину по придбанню у портфель Банку цінних паперів на загальну суму 849 703 536,38 грн, що перевищує 10 % вартості активів Банку за даними річної фінансової звітності за 2012 рік, були відсутні заборони щодо придбання цінних паперів, а Програма фінансового оздоровлення Банку на 2014-2015 роки, затверджена рішенням Правління Банку № 61 від 11 грудня 2013 року та рішенням спостережної ради Банку № 27/2013 від 11 грудня 2013 року, передбачала отримання Банком безповоротної фінансової допомоги у розмірі до 1 млрд. грн, що буде спрямована на придбання цінних паперів у грудні 2013 року.

Однак, Верховний Суд вважає зазначені висновки судів попередніх інстанцій передчасними та такими, що зроблені без належного та повного з`ясування фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Постановою Правління Національного банку України № 327 від 13 липня 2010 року було затверджене Положення про надання Національним банком України стабілізаційних кредитів банкам України (далі по тексту - Положення).

За змістом підпунктів «а», «б» пункту 3.1. глави 3 Положення (у редакції, чинній станом на грудень 2013 року) Банк для отримання стабілізаційного кредиту має подати до Національного банку, зокрема клопотання про надання стабілізаційного кредиту із зазначенням його суми, строку користування ним, переліку забезпечення та його розміру, напрямів спрямування кредитних коштів, а також програму фінансового оздоровлення банку, спрямовану на вирішення протягом строку користування стабілізаційним кредитом проблем ліквідності, поліпшення структури активів, дохідності, рентабельності тощо.

Як встановили суди попередніх інстанцій рішенням Спостережної ради Публічного акціонерного товариства «Банк Форум», оформленим протоколом № 27/2013 від 11 грудня 2013 року, та рішенням Правління Публічного акціонерного товариства «Банк Форум», оформленим протоколом № 61 від 11 грудня 2013 року, була затверджена Програма фінансового оздоровлення ПАТ «Банк Форум» на 2014-2015 роки.

Зазначена Програма фінансового оздоровлення Банку була розроблена відповідно до Положення про надання Національним банком України стабілізаційних кредитів банкам України, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 327 від 13 липня 2010 року, та з метою отримання від Національного банку України стабілізаційного кредиту та передбачала комплекс заходів і обґрунтування необхідності отримання такого кредиту.

За змістом пункту 1.7. Положення у редакції, чинній станом на грудень 2013 року, Національний банк з метою обмеження ризику ліквідності банку під час надання стабілізаційного кредиту встановлює обмеження та вимоги щодо його діяльності, які мають бути передбачені в кредитному договорі, зокрема щодо заборони придбання цінних паперів (крім державних облігацій України, боргових цінних паперів, емітованих Національним банком).

Отже, вимоги законодавства, чинного під час надання у грудні 2013 року Національним банком України Публічному акціонерному товариству «Банк Форум» стабілізаційного кредиту, передбачали певні умови для надання Національним банком України стабілізаційного кредиту, що стосувалися встановлення Національним банком певних обмежень та вимог щодо діяльності банку, якому видається такий кредит. Ці умови передбачали, зокрема заборону на придбання цінних паперів, однак за певним виключенням: крім державних облігацій України, боргових цінних паперів, емітованих Національним банком. Аналогічні умови також були закріплені і у Програмі фінансового оздоровлення Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» на 2014-2015 роки (у пункті 7 Програми).

Разом з цим у пункті 6 Програми фінансового оздоровлення Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» на 2014-2015 роки були визначені напрямки роботи з проблемною заборгованістю та, зокрема передбачено, що у грудні 2013 року Банк планує здійснити додаткове резервування коштів під проблемну заборгованість у сумі близько 1,5 млрд. грн. за рахунок збільшення статутного капіталу та отримання фінансової допомоги від акціонера з одночасним списанням даних активів на поза баланс. Безповоротну фінансову допомогу у розмірі до 1 млрд. буде спрямовано на придбання цінних паперів.

Національний банк України рішенням № 987 від 20 грудня 2013 року погодив розроблену Банком та затверджену рішеннями його правління та Спостережної ради Програму фінансового оздоровлення на 2014-2015 роки, а постановою № 547/БТ від 26 грудня 2013 року погодив надання Банку стабілізаційного кредиту на загальну суму 600 млн. грн.

Дійшовши висновку про те, що станом на 19 грудня 2013 року - дату прийняття Спостережною радою Банку рішення про погодження вчинення значного правочину по придбанню у портфель Банку недержавних цінних паперів (спірні операції) були відсутні заборони щодо їх придбання, суди попередніх інстанцій не з`ясували з достовірністю, коли саме були вчинені Банком такі операції, коли саме були укладені Банком та чи взагалі були укладені договори з придбання недержавних цінних паперів, не встановили дату їх укладення. Як вбачається суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові зазначив про те, що спірний пакет облігацій був придбаний Банком у грудні 2013 року, цінні папери були відображені у фінансовій звітності Банку та віднесені до його активів. Однак, ні з рішення місцевого господарського суду, ні з постанови апеляційного господарського суду не вбачається, на підставі яких саме доказів суди попередніх інстанцій інстанції встановили обставини придбання Банком недержавних цінних паперів у ТОВ «Руфасбуд», ТОВ «Глибочиця», ПАТ «Еліт Інвест Проект», ТОВ «Фінансова компанія «Трійка Капітал», ТОВ «Українська експортно-імпортна соляна компанія», ТОВ «Інтерлінк Солюшинс», ТОВ «Смарт Продакшн», ТОВ «Ухл-Маш-Хліб», ТОВ «Плейс», ТОВ «Автобортранс», ТОВ «Волиньбіоресурс». При цьому, слід зазначити, що факт прийняття спостережною радою Банку рішення про погодження вчинення значного правочину не є доказом обставин укладення Банком такого правочину.

Не встановили суди з достовірністю також і обставин щодо джерела походження коштів, за які Банк придбав недержавні цінні папери. При цьому, суд касаційної інстанції зазначає про те, що та обставина, що у Програмі фінансового оздоровлення Банку було передбачене отримання від акціонера Банку безповоротної фінансової допомоги та її спрямування на придбання цінних паперів, на що послалися суди попередніх інстанцій, не є доказом того, що спірні операції з придбання недержавним цінних паперів були вчинені саме за рахунок отриманих від акціонера Банку коштів безповоротної фінансової допомоги. Суди не з`ясували, чи взагалі отримував Банк такі кошти та, якщо отримував, то коли саме та за яких умов. Отже, обставини того, за які саме кошти були фактично вчинені спірні операції з придбання недержавних цінних паперів не були з достовірністю встановлені судами попередніх інстанцій.

Верховний Суд зазначає про те, що без встановлення судами зазначених обставин не можливо однозначно погодитися з висновками судів про те, що спірні операції з придбання недержавних цінних паперів були вчинені за відсутності встановлених Національним банком України заборон на їх вчинення.

Передчасними є також і висновки судів попередніх інстанції про те, що спірні операції з придбання облігацій не суперечили інтересам Банку.

За висновком судів спірні операції з придбання Банком цінних паперів (облігацій) не мали ознак збитковості та ризикованості, позивач не довів наявності цих ознак.

При цьому, суди попередніх інстанцій дійшли зазначеного висновку, виходячи з того, що наданий позивачем на підтвердження зазначених обставин Звіт про незалежну оцінку вартості облігацій нефінансових підприємств, складений на замовлення позивача Товариством з обмеженою відповідальністю «Північно-східна консалтингова група», не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним і не може бути використаний, що було встановлено у рецензіях на цей Звіт, складених Громадською організацією «Всеукраїнська асоціація фахівців оцінки» № 02/10/01 від 10 лютого 2020 року та Торгово-промисловою палатою України № 484/08.1-7.4. від 19 лютого 2020 року. Натомість, за висновком судів, обставини збитковості та ризикованості спірних операцій з придбання цінних паперів спростовуються наданими відповідачем-3 до матеріалів справи висновками судових експертів Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародна експертно-правова група» № 09-12/21 від 09 грудня 2021 року та № 27-12/21 від 27 грудня 2021 року (за виключенням висновків, що стосуються встановлення (підтвердження) правосуб`єктності емітентів цінних паперів (облігацій), та пункту 1.7. висновку № 27-12/21 від 27 грудня 2021 року, які суд апеляційної інстанції не взяв до уваги як докази).

Як встановили суди попередніх інстанцій позивач на підтвердження обставин збитковості та ризиковості спірних операцій надав суду, зокрема:

- Звіт про незалежну оцінку вартості цінних паперів - пакетів облігацій 19 підприємств-емітентів, які перебувають в портфелі ПАТ «Банк Форум», складений на замовлення позивача Товариством з обмеженою відповідальністю «Е.Р.С.Т.Е.», відповідно до якого ринкова вартість спірних у цій справі пакетів облігацій станом на 01 вересня 2014 року становить 862 179 484,03 грн без ПДВ;

- Звіт про незалежну оцінку облігацій нефінансових підприємств, складений на замовлення позивача Товариством з обмеженою відповідальністю «Північно-східна консалтингова група» (оцінювач Пузенко С. О.), відповідно до якого ринкова вартість спірних пакетів облігацій станом на дату оцінки (дату придбання облігацій) є аномально низькою (дорівнює 1 грн) та не покриває усіх ризиків, пов`язаних з інвестуванням в такі облігації.

Відповідачі на спростування зазначених обставин надали суду:

- рецензію рецензента-оцінювача Громадської організації «Всеукраїнська асоціація фахівців оцінки» ОСОБА_17 від 10 лютого 2020 року на Звіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-східна консалтингова група» про незалежну оцінку облігацій нефінансових підприємств, відповідно до якої Звіт не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним і не може бути використаний;

- рецензію рецензента-оцінювача Торгово-промислової палати України № 484/08.1-7.4 від 19 лютого 2020 року ОСОБА_18 на Звіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-східна консалтингова група» про незалежну оцінку облігацій нефінансових підприємств, відповідно до якої Звіт не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним і не може бути використаний;

- висновок судових експертів Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародна експертно-правова група» № 09-12/21 від 09 грудня 2021 року за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи, відповідно до якого середньозважена за обсягом інвестицій дохідність спірного пакету цінних паперів (облігацій) станом на дату їх придбання становила 7,15%, що є вищою, ніж середньозважена дохідність інших видів діяльності Банку; спірні операції з придбання облігацій в портфель Банку на загальну суму 849 703 536,38 грн не були більш ризикованими порівняно з іншими напрямками (способами) розміщення коштів Банку; придбання спірних облігацій в листопаді - грудні 2013 року було економічно доцільним для Банку;

- висновок судових експертів Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародна експертно-правова група» № 27-12/21 від 27 грудня 2021 року за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи з залученням фахівців у галузі права, відповідно до якого ринкова вартість спірного пакету облігацій підприємств станом на 01 вересня 2014 зросла на 3,12 % порівняно з датою придбання Банком таких цінних паперів.

Крім того, суди встановили, що позивач надав суду рішення екзаменаційної комісії Фонду державного майна України, оформлене протоколом № 123 від 24 вересня 2020 року, прийняте за результатами розгляду звернення Фонду щодо професійної діяльності оцінювачів ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , про відсутність підстав для застосування до оцінювача ОСОБА_19 засобів впливу на професійну оціночну діяльність та про необхідність проходження оцінювачами ОСОБА_17 та ОСОБА_18 навчання за програмою підвищення кваліфікації.

Надавши оцінку зазначеному рішенню екзаменаційної комісії Фонду державного майна України, суди встановили, що в цьому рішенні відсутні висновки щодо неможливості використання рецензій оцінювачів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та щодо наявності в рецензіях недоліків, з огляду на що дійшли висновку про те, що ці рецензії є належними доказами у справі.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» професійна оціночна діяльність (далі - оціночна діяльність) - діяльність оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності, визнаних такими відповідно до положень цього Закону, яка полягає в організаційному, методичному та практичному забезпеченні проведення оцінки майна, розгляді та підготовці висновків щодо вартості майна.

Згідно з частиною першою статті 6 цього Закону оцінювачами можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які склали кваліфікаційний іспит та одержали кваліфікаційне свідоцтво оцінювача відповідно до вимог цього Закону.

За змістом частин першої - третьої статті 15 цього Закону кваліфікаційне свідоцтво оцінювача (далі - кваліфікаційне свідоцтво) є документом, який підтверджує достатній фаховий рівень підготовки оцінювача за програмою базової підготовки для самостійного проведення оцінки майна. Право на отримання кваліфікаційного свідоцтва набувають фізичні особи, які мають закінчену вищу освіту, пройшли навчання за програмою базової підготовки та стажування протягом одного року у складі суб`єкта оціночної діяльності разом з оцінювачем, який має не менше ніж дворічний досвід практичної діяльності з оцінки майна, отримали його позитивну рекомендацію та успішно склали кваліфікаційний іспит.

Кваліфікаційні свідоцтва підтверджують професійну підготовку оцінювача за такими напрямами оцінки майна відповідно до програм базової підготовки: оцінка об`єктів у матеріальній формі, оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі прав на об`єкти інтелектуальної власності.

Підвищення кваліфікації відбувається за напрямами, зазначеними у кваліфікаційному свідоцтві оцінювача, за результатами якої видається посвідчення про підвищення кваліфікації, яке є невід`ємною частиною кваліфікаційного свідоцтва.

Відповідно до пункту 10 розділу IV Положення про порядок роботи Екзаменаційної комісії, затвердженого наказом Фонду державного майна України № 1997 від 13 листопада 2002 року, за результатами розгляду питання щодо професійної оціночної діяльності оцінювача Екзаменаційна комісія може прийняти, зокрема, рішення про необхідність позачергового проходження навчання за програмою підвищення кваліфікації оцінювачем за відповідним(и) напрямом(ами) з оцінки майна та спеціалізацією(ями) в межах цього(их) напряму(ів) в установлений комісією строк.

З огляду на викладене Верховний Суд зазначає про те, що кваліфікаційне свідоцтво є документом, що підтверджує фаховий рівень оцінювача. Рішення Екзаменаційної комісії про необхідність позачергового проходження оцінювачем навчання за програмою підвищення кваліфікації приймається за результатами розгляду питання щодо професійної оціночної діяльності певного оцінювача і прийняття Екзаменаційною комісією такого рішення (у разі, якщо таке рішення не скасоване, не визнане недійсним) означає те, що оцінювач, який склав звіт про оцінку майна чи рецензію на звіт, не відповідає у достатній мірі кваліфікаційним вимогам, встановленим законодавством про оцінку майна, майнових прав і професійну оціночну діяльність, тобто його фаховий рівень є недостатнім. При цьому, звіт про оцінку майна чи рецензія на звіт, складені таким оцінювачем (щодо якого наявне рішення Екзаменаційної комісії про необхідність позачергового проходження навчання за програмою підвищення кваліфікації), не можуть вважатися такими, що складені з дотриманням чинного законодавства з оцінки майна.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій передчасно взяли до уваги як належні докази у цій справі надані відповідачами суду та долучені до матеріалів справи рецензії на Звіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-східна консалтингова група» про незалежну оцінку облігацій нефінансових підприємств, складені рецензентами-оцінювачами Громадської організації «Всеукраїнська асоціація фахівців оцінки» та Торгово-промислової палати України ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , не надали належну правову оцінку рішенню екзаменаційної комісії Фонду державного майна України, оформленому протоколом № 123 від 24 вересня 2020 року, в частині, що стосується зазначених оцінювачів, а також оцінювача ОСОБА_19 , не з`ясували чи є зазначене рішення Екзаменаційної комісії в цих частинах дійсним, чи визнавалося воно недійсним у встановленому законом порядку.

Суди попередніх інстанцій, пославшися на зазначені рецензії та обмежившись висновком про те, що наданий позивачем Звіт Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-східна консалтингова група» про незалежну оцінку облігацій нефінансових підприємств не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним та не може бути використаний, взагалі не надали належну правову оцінку цьому звіту, як окремо, так і в сукупності з іншими доказами у справі, не перевірили, чи підтверджуються сформовані у зазначеному звіті висновки іншими наявними в матеріалах справи доказами, чи не суперечать ці висновки іншим наданим як позивачем, так і відповідачами доказам.

Верховний Суд зазначає про те, що відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Однак, суди попередніх інстанцій не надали належну правову оцінку звіту Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-східна консалтингова група» про незалежну оцінку облігацій як окремо на предмет належності, допустимості та достовірності цього доказу, так і на предмет його вірогідності та у сукупності з іншими доказами у справі. Не надавши належну правову оцінку зазначеному звіту, суди попередніх інстанцій передчасно врахували як належні докази у справі надані відповідачами висновок судових експертів № 09-12/21 від 09 грудня 2021 року та частково висновок № 27-12/21/21 від 27 грудня 2021 року, дійшли передчасного висновку про те, що зазначені експертні висновки спростовують доводи позивача про ризикованість та збитковість спірних операцій з придбання Банком цінних паперів (облігацій).

При цьому, слід зазначити про те, що у разі встановлення, що надані сторонами у справі докази є взаємосуперечливими, правильність наданих сторонами висновки експертів викликає сумніви, а для правильного вирішення справи мають бути встановлені обставини, для з`ясування яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України має право або за клопотання учасника справи, або за власною ініціативою призначити у справі експертизу.

Крім того, Верховний Суд зазначає про те, що суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином таку наведену позивачем ознаку спірних операцій, як ризикованість.

Відповідно до статті 44 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній станом на дату прийняття відповідачам рішень про вчинення спірних операцій) банк зобов`язаний з урахуванням специфіки його роботи створити адекватну систему управління ризиками, яка має забезпечувати на постійній основі виявлення, вимірювання, контроль і моніторинг усіх видів ризиків за всіма напрямами діяльності банку на всіх організаційних рівнях та бути адекватною ризикам, що приймаються банком.

Банк зобов`язаний утворити постійно діючий підрозділ з управління ризиками, в якому зосереджені функції з управління ризиками та який відповідає за розроблення, впровадження внутрішніх положень і процедур управління ризиками, інформує керівництво про ризики, прийнятність їх рівня та надає пропозиції щодо необхідності прийняття керівництвом відповідних рішень.

Для забезпечення додаткових заходів з метою управління ризиками банки створюють постійно діючі комітети, зокрема:

1) кредитний комітет, який щомісячно оцінює якість активів банку та готує пропозиції щодо формування резервів на покриття можливих збитків від їх знецінення;

2) комітет з питань управління активами та пасивами, який щомісячно розглядає собівартість пасивів та прибутковість активів і приймає рішення щодо політики відсоткової маржі, розглядає питання відповідності строковості активів та пасивів та надає відповідним структурним підрозділам банку рекомендації щодо усунення розбіжностей у часі, що виникають;

3) тарифний комітет, який щомісячно аналізує співвідношення собівартості послуг та ринкової конкурентоспроможності діючих тарифів, відповідає за політику банку з питань операційних доходів.

Аналіз наведеної норми у сукупності з іншими нормами Закону України «Про банки і банківську діяльність» свідчить про те, що здійснювана банком ризикова діяльність, яка може створювати загрозу інтересам вкладників та інших кредиторів банку, має бути регульованою, розумною, виправданою та контрольованою Національним банком України.

За змістом пункту 1 частини першої статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній станом на дату прийняття відповідачам рішень про вчинення спірних операцій) кредитними операціями є, зокрема здійснення банком операцій на ринку цінних паперів від свого імені.

Банк зобов`язаний мати структурний підрозділ, функціями якого є надання кредитів та управління операціями, пов`язаними з кредитуванням (частина третя статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній станом на дату прийняття відповідачам рішень про вчинення спірних операцій).

Відповідно до пункту 1.3. глави 1 розділу І Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 23 від 25 січня 2012 року, (тут і далі по тексту - у редакції, чинній станом на дати прийняття відповідачами рішень про вчинення спірних операцій) (далі по тексту - Положення) банк із метою визначення можливих втрат (збитків) невиконання боржником/контрагентом зобов`язань здійснює оцінку ризику невиконання ним таких зобов`язань (тобто ризику того, що виконання боржником зобов`язання проводитиметься з перевищенням строків, передбачених умовами договору, або в обсягах, менших, ніж передбачено договором, або взагалі не проводитиметься) за всіма активними банківськими операціями та наданими банком фінансовими зобов`язаннями.

Банк розробляє та затверджує рішенням уповноваженого органу внутрішньобанківські положення щодо оцінки ризиків, формування та використання резервів за кожним видом фінансових активів, групою фінансових активів, дебіторською заборгованістю за господарською діяльністю банку та наданими фінансовими зобов`язаннями. Внутрішньобанківські положення розробляються банком з урахуванням законодавства України, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України, повинні містити методики та процедури, визначені в додатку 1 до цього Положення, які є обов`язковими і мінімально необхідними для оцінки ризиків (пункт 1.7. глави 1 розділ І Положення).

Відсутність чи неподання внутрішньобанківських положень або кредитної документації (справи) для ознайомлення уповноваженим працівникам Національного банку України є підставою для негативних висновків щодо ефективності та/або адекватності системи управління ризиками в банку, а також застосування до банку заходів впливу в порядку, установленому нормативно-правовими актами НБУ (пункт 1.9. глави 1 розділу І Положення).

Операції з придбання банком облігацій (боргових цінних паперів) є кредитними операціями, ризиками за якими має управляти банк.

Відповідно до пунктів 1.1., 1.4. глави 1 розділу ІІІ Положення Банк формує резерви за цінними паперами, які класифіковані до портфеля на продаж і портфеля до погашення.

Банк оцінює ризик за цінними паперами за результатами аналізу фінансового стану емітента, поточної вартості цінних паперів, грошових потоків і доходів за цінними паперами, а також усієї наявної в банку інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку.

Згідно з пунктами 4.1., 4.2. глави 4 розділу ІІІ Положення визначення показника ризику цінного папера здійснюється банком за результатами комплексного аналізу фінансового стану емітента, виду цінного папера та його поточної вартості, а також усієї наявної в банку достовірної інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку.

Джерелами інформації щодо фінансового стану емітента є, зокрема, його установчі документи, фінансова, податкова та статистична звітність, інша інформація, що може свідчити про наявність ризику цінного папера.

Джерелами інформації щодо обігу відповідного цінного папера на фондовому ринку можуть бути оприлюднені котирування цінних паперів, які внесено до біржового реєстру фондових бірж, дані щодо перебування цінного папера в біржовому реєстрі.

Банк здійснює оцінку фінансового стану емітента кожного разу під час укладання договору про придбання цінного папера (крім цінних паперів, унесених до біржового реєстру), а надалі періодичність оцінки фінансового стану визначається банком самостійно з урахуванням наявної в банку інформації про емітента та обіг відповідного цінного папера, але не рідше ніж один раз на квартал.

За змістом пункту 4.3. глави 4 розділу ІІІ Положення банк здійснює оцінку фінансового стану емітента цінних паперів - юридичної особи (крім банку та бюджетної установи) згідно з вимогами глави 2 (крім вимог абзаців другого та третього пункту 2.6.) розділу ІІ цього Положення.

Однак, суди не врахували при вирішені спору наведені положення законодавства, що були чинними станом на дати прийняття відповідачами у цій справі спірних рішень про вчинення Банком спірних операцій з придбання цінних паперів, та не дослідили належним чином доводи позивача про те, що вчинені Банком спірні операції з придбання цінних паперів були ризикованими та докази, які ці доводи підтверджують. Суди не з`ясували, чи була розроблена та затверджена в Публічному акціонерному товаристві «Банк Форум» комплексна та адекватна система управління ризиками у відповідності до вимог чинного законодавства та чи здійснювалася органами управління Банку у межах своїх повноважень реалізація цієї системи та контроль за ефективністю її функціонування.

Суди не з`ясували з достовірністю, чи здійснювали відповідачі як посадові особи Банку оцінку ризиків за цінними паперами (облігаціями) ТОВ «Руфасбуд», ТОВ «Глибочиця», ПАТ «Еліт Інвест Проект», ТОВ «Фінансова компанія «Трійка Капітал», ТОВ «Українська експортно-імпортна соляна компанія», ТОВ «Інтерлінк Солюшинс», ТОВ «Смарт Продакшн», ТОВ «Ухл-Маш-Хліб», ТОВ «Плейс», ТОВ «Автобортранс», ТОВ «Волиньбіоресурс» при прийнятті рішень про придбання зазначених цінних паперів, чи здійснювали аналіз фінансового стану зазначених емітентів, поточної вартості цінних паперів, грошових потоків і доходів за цінними паперами, а також усієї наявної в Банку інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку. При цьому, суди не встановили, якими доказами позивач доводить обставини ризикованості спірних операцій з придбання зазначених облігацій, не дослідили ці докази на предмет того, чи дійсно вони підтверджують високий рівень ризикованості цих операцій з огляду на показники ризику цінного папера, визначені у главі 4 розділу ІІІ Положення.

Не надали суди оцінку також і доводам позивача, наведеним в обґрунтування ознаки ризикованості, про те, що спірні операції Банку з придбання цінних паперів не передбачали жодного майнового забезпечення.

Крім того, вимоги до діяльності банків встановлює також Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління Національного банку України № 368 від 28 серпня 2001 року (далі по тексту - Інструкція), що була введена з метою забезпечення стабільної діяльності банків та своєчасного виконання ними зобов`язань перед вкладниками, а також запобігання неправильному розподілу ресурсів і втраті капіталу через ризики, що притаманні банківській діяльності.

Інструкція у редакції, чинній станом на дату прийняття відповідачам рішень про вчинення спірних операцій, встановлювала порядок визначення регулятивного капіталу банку та, зокрема такі економічні нормативи, що є обов`язковими до виконання всіма банками, як розмір регулятивного капіталу, його достатність (адекватність), нормативи ліквідності, нормативи кредитного ризику та нормативи інвестування.

Вимоги щодо нормативів кредитного ризику визначені у розділі VI Інструкції, відповідно до пунктів 1.1. та 1.2. якої до кредитних операцій належать операції з купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів і від свого імені.

Кредитна діяльність банків пов`язана з кредитним ризиком або нездатністю контрагента виконувати частково або в повному обсязі свої зобов`язання згідно з угодою, тому банки зобов`язані оцінювати кредитоспроможність своїх контрагентів, вчасно ідентифікувати погані активи (тобто активи, за якими існує ймовірність отримання збитків), створювати необхідні резерви для списання безнадійних до погашення активів.

Верховний Суд зазначає про те, що нормативи кредитного ризику - економічні нормативи, встановлені Національним банком України з метою зменшення банківських ризиків і недотримання яких може призвести до фінансових труднощів у діяльності банку. До нормативів кредитного ризику належать такі нормативи:

1) Н7 - норматив максимального розміру кредитного ризику на одного контрагента (розділ 2 розділу VI Інструкції). Цей норматив встановлюється з метою обмеження кредитного ризику, який виникає внаслідок невиконання окремими контрагентами своїх зобов`язань. Розмір кредитного ризику одного контрагента визначається як співвідношення суми всіх вимог банку до цього контрагента і всіх позабалансових зобов`язань, виданих банком цьому контрагенту (групі пов`язаних контрагентів), до регулятивного капіталу банку. Нормативне значення нормативу Н7 не має перевищувати 25 %. Рішення про проведення банком операцій з одним контрагентом/позичальником у розмірі, що перевищує 25 відсотків регулятивного капіталу банку (з урахуванням сум усіх операцій, визначених у пункті 2.3 цієї глави, щодо цього контрагента), має прийматися правлінням та/або радою банку (пункти 2.2., 2.6., 2.10. глави 2 розділу VI Інструкції). Інші вимоги, що характеризують норматив кредитного ризику Н7 визначені у главі 2 розділу VI Інструкції;

2) Н 8 - норматив великих кредитних ризиків. Цей норматив встановлюється з метою обмеження концентрації кредитного ризику за окремим контрагентом або групою пов`язаних контрагентів. Кредитний ризик, що прийняв банк на одного контрагента або групу пов`язаних контрагентів уважається великим, якщо сума всіх вимог банку до цього контрагента або групи пов`язаних контрагентів і всіх позабалансових зобов`язань, наданих банком щодо цього контрагента або групи пов`язаних контрагентів, становить 10 % і більше регулятивного капіталу банку.

Норматив великих кредитних ризиків визначається як співвідношення суми всіх великих кредитних ризиків, наданих банком щодо всіх контрагентів або груп пов`язаних контрагентів, з урахуванням усіх позабалансових зобов`язань, виданих банком щодо цього контрагента або групи пов`язаних контрагентів, до регулятивного капіталу банку.

Рішення про надання великого кредиту приймається згідно з відповідним висновком кредитного комітету (комісії) банку, затвердженим його правлінням (радою).

Нормативне значення нормативу Н8 не має перевищувати 8-кратний розмір регулятивного капіталу банку (пункти 3.1., 3.2., 3.3., 3.6., 3.7., 3.8. глави 3 розділу VI Інструкції). Інші вимоги, що характеризують норматив кредитного ризику Н8 визначені у главі 3 розділу VI Інструкції;

3) Н9 - норматив максимального розміру кредитів, гарантій та поручительств, наданих одному інсайдеру. Цей норматив установлюється для обмеження ризику, який виникає під час здійснення операцій з інсайдерами, що може призвести до прямого та непрямого впливу на діяльність банку. Цей вплив зумовлює те, що банк проводить операції з інсайдерами на умовах, не вигідних для банку, що призводить до значних проблем, оскільки в таких випадках визначення платоспроможності контрагента не завжди здійснюється достатньо об`єктивно. Норматив визначається як співвідношення суми всіх зобов`язань цього інсайдера (або групи пов`язаних інсайдерів) перед банком і всіх позабалансових зобов`язань, виданих банком щодо цього інсайдера, та статутного капіталу банку. Нормативне значення нормативу Н9 не має перевищувати 5 % (пункти 4.1., 4.2., 4.6., глави 4 розділу VI Інструкції). Інші вимоги, що характеризують норматив кредитного ризику Н9 визначені у главі 4 розділу VI Інструкції;

4) Н10 - норматив максимального сукупного розміру кредитів, гарантій та поручительств, наданих інсайдерам. Цей норматив установлюється для обмеження сукупної суми всіх ризиків щодо інсайдерів. Надмірний обсяг сукупної суми всіх ризиків щодо інсайдерів призводить до концентрації ризиків і загрожує збереженню регулятивного капіталу банку. Норматив Н10 визначається як співвідношення сукупної заборгованості зобов`язань усіх інсайдерів перед банком і суми позабалансових зобов`язань, виданих банком щодо всіх інсайдерів, та статутного капіталу банку. Нормативне значення нормативу Н10 не має перевищувати 30 % (пункти 5.1., 5.2., 5.6., глави 5 розділу VI Інструкції). Інші вимоги, що характеризують норматив кредитного ризику Н10 визначені у главі 5 розділу VI Інструкції.

Однак, як вбачається з оскаржуваних судових рішень, суди попередніх інстанцій не застосували зазначені положення Інструкції та не з`ясували з достовірністю, чи були дотриманні нормативи кредитних ризиків при вчиненні Банком спірних операцій з придбання цінних паперів (облігацій) ТОВ «Руфасбуд», ТОВ «Глибочиця», ПАТ «Еліт Інвест Проект», ТОВ «Фінансова компанія «Трійка Капітал», ТОВ «Українська експортно-імпортна соляна компанія», ТОВ «Інтерлінк Солюшинс», ТОВ «Смарт Продакшн», ТОВ «Ухл-Маш-Хліб», ТОВ «Плейс», ТОВ «Автобортранс», ТОВ «Волиньбіоресурс».

Щодо другого елементу складу правопорушення - шкоди та її розміру.

За загальним правилом розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Отже, якщо банку завдано шкоди окремими діями певної особи, наприклад, шляхом знищення чи пошкодження речі, відчуження майна банку безоплатно або за заниженими цінами та в інших подібних випадках, то розмір шкоди визначається залежно від безпосередніх наслідків таких дій шляхом оцінки вартості втраченої речі чи зниження її вартості внаслідок пошкодження, вартості безоплатно відчуженого майна, різниці між ринковою ціною та ціною відчуження тощо.

Якщо ж банку заподіяно шкоди не шляхом вчинення окремо визначених дій (бездіяльності), які мали наслідком знищення або пошкодження конкретної речі, втрату конкретних доходів чи подібні наслідки, а шляхом недотримання вимог законодавства, невжиття своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку тощо, що призвело до зниження чистих активів банку, порушення нормативів, зокрема ліквідності та втрати банком стану платоспроможності, то розмір шкоди, завданої банку, оцінюється розміром недостатності майна банку для задоволення вимог усіх кредиторів, якщо не доведений більший розмір шкоди. Тобто у цьому разі розмір недостатності майна банку для задоволення вимог усіх кредиторів є мінімальною оцінкою шкоди, завданої банку.

Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18, від 28 жовтня 2021 року у справі № 910/9851/20, від 08 лютого 2022 року у справі № 910/15260/18.

Суди попередніх інстанцій встановили, що позивач просить стягнути солідарно з відповідачів (з урахуванням уточнених вимог) 1 020 006 030,38 грн збитків та визначає заявлену до стягнення суму шкоди як розмір непогашених вимог кредиторів Банку.

Як вбачається з оскаржуваних судових рішень, суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову, дійшли висновку про недоведеність позивачем обставин наявності протиправної поведінки відповідачів та, як наслідок про недоведеність наявності збитків, понесених Банком внаслідок неправомірних дій відповідачів. При цьому, суди не перевіряли правильність визначення позивачем цієї суми та не з`ясовували дійсний розмір заявлених до стягнення збитків. Враховуючи те, що висновок судів попередніх інстанцій про недоведеність протиправної поведінки відповідачів є передчасним, передчасним є також і висновок про недоведеність наявності збитків.

Щодо третього елементу складу правопорушення - причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою.

Важливим елементом доказування наявності повного складу правопорушення є причинно-наслідковий зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою, який полягає у тому, що: 1) протиправна поведінка завжди передує в часі шкідливому результату, що настав; 2) шкідливий результат є наслідком саме цієї протиправної поведінки. Тобто слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Верховний Суд зазначає про те, що суди попередніх інстанцій, не встановивши з достовірністю обставин щодо наявності та доведеності протиправної поведінки відповідачів, дійшли передчасного висновку про те, що позивач не довів наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідачів і визначеною Фондом заподіяною відповідачами Банку шкодою.

Щодо четвертого елементу складу правопорушення - вини.

Згідно з частиною другою статті 1166 Цивільного кодексу України особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до частини першої статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Отже, виною є невжиття особою всіх належних від неї заходів для запобігання заподіянню шкоди.

Як уже зазначалося вище по тексту цієї постанови цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди, яка полягає в тому, що наявність вини заподіювача шкоди не підлягає доведенню позивачем, а саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Отже, спростування цієї вини (у тому числі з підстав вини самого позивача в заподіяній шкоді) є процесуальним обов`язком її заподіювача, тобто відповідача у правовідносинах про відшкодування шкоди.

Такі висновки Верховного Суду щодо презумпції вини заподіювача шкоди у деліктних правовідносинах підтверджені численною усталеною практикою Верховного Суду та викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 920/715/17, у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 753/7281/15-ц, від 23 січня 2018 року у справі № 686/20040/2012, 06 лютого 2018 року у справі № 334/9899/14-ц та інших, на які послався позивач у касаційній скарзі.

Крім того, аналогічний висновок міститься у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 910/12930/18.

Отже, саме відповідачі, а не позивач, мають доводити відсутність своєї вини, тобто обставини вжиття ними всіх можливих заходів і вчинення дій для запобігання завданню шкоди Банку, свою добросовісну і розумну поведінку як керівників Банку.

З огляду на те, що суди попередніх інстанцій не з`ясували з достовірністю зазначені вище по тексту цієї постанови обставини, що стосуються протиправної поведінки відповідачів, висновок судів про те, що відповідачі довели відсутність своєї вини у завданні Банку збитків є також передчасним.

Враховуючи викладене передчасним є також і висновок судів про те, що заявлений у справі строк позовної давності не підлягає застосуванню до позовних вимог у цій справі.

Передбачені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не дають суду касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Встановлення зазначених вище по тексту цієї постанови обставин, оцінка доказів виходить за межі розгляду справи в суді касаційної інстанції та є підставою для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

За змістом пунктів 1 та 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; або встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 310 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права та порушили норми процесуального права, не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, враховуючи те, що заявлені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі є обґрунтованими, Верховний Суд, враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 31 травня 2022 року та постанова Північного апеляційного господарського суду від 15 травня 2023 року у цій справі підлягають скасуванню, а справа № 910/635/20 - передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене вище, вжити усі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, перевірити надані усіма учасниками справи докази та доводи, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами чинного законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого судового рішення.

9. Судові витрати.

Відповідно до підпунктів «б», «в» пункту 4 частини першої статті 315 Господарського процесуального кодексу України у резолютивній частині постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення, а також розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Згідно з частиною чотирнадцятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи те, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа передається на новий розгляд до місцевого господарського суду, розподіл судових витрат у справі здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31 травня 2022 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15 травня 2023 року у справі № 910/635/20 скасувати.

3. Справу № 910/635/20 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Кібенко

О. Кролевець