ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"09" жовтня 2023 р. м. Одеса Справа № 916/766/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Кастровій М.С.

розглянувши справу за позовом: Керівника Подільської окружної прокуратури (66302, Одеська обл., Подільській р-н, м. Подільськ, пр-т. Шевченко, 10, ) в інтересах держави в особі Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області (67900, Одеська обл., Подільській р-н, смт. Окни, вул. Комарова, буд. 2, ) до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» (03186, м. Київ, вул. Авіаконструктора Антонова, буд. 5, літ. А, офіс 320)

про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення надмірно сплачених коштів в розмірі 322 234,91 грн.

Представники:

Прокурор Алябова О.Є.

Від позивача Ломаковський О.В. (в порядку самопредставництва юридичної особи);

Від «Енергум» - Симбірцев Є.В. (адвокат, довіреність від 28.09.2022).

Суть спору:

Керівник Подільської окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області (далі Позивач, Окнянська селищна рада) із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» (далі Відповідач, ТОВ «Енергум» з вимогами про:

- визнання недійсною Додаткової угоди № 1 від 18.01.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ «Енергум» ();

- визнання недійсною Додаткової угоди № 2 від 15.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ «Енергум» ();

- визнання недійсною Додаткової угоди № 3 від 18.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ «Енергум» ();

- визнання недійсною Додаткової угоди № 4 від 25.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ «Енергум» ();

- визнання недійсною Додаткової угоди № 5 від 23.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ «Енергум» ();

- визнання недійсною Додаткової угоди № 6 від 23.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ «Енергум» ();

- про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» на користь Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 322 234,91 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.03.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 27.03.2023.

27.03.2022 на адресу суду надійшло клопотання відповідача про передачу справи за підсудністю (вх. № 9697/23) в якому просив суд передати справу № 916/766/23 за позовом Керівника Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів в розмірі 322 234,91 грн. за територіальною підсудністю до Господарського суду міста Києва.

25.04.2023 на адресу суду надійшло клопотання відповідача про залишення позову без розгляду (вх. № 13539/23), в якому просив суд залишити позовну заяву Керівника Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у справі № 916/766/23 без розгляду.

Підготовче засідання відкладалось протокольними ухвалами від 27.03.2023 на 17.04.2023, від 17.04.2023 на 12.05.2023, від 12.05.2023 на 25.05.2023, від 25.05.2023 на 26.06.2023.

Ухвалою суду від 26.06.2023 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про передачу справи за підсудністю (вх. № 9697/23 від 27.03.2023).

Ухвалою суду від 26.06.2023 клопотання відповідача про залишення позову без розгляду (вх. № 13539/23 від 25.04.2023) задоволено частково. Залишено без розгляду позов Керівника Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» про визнання додаткових угод до договору постачання електричної енергії недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів в розмірі 322 234,91 грн. Відмовлено в задоволенні решти клопотання.

Протокольною ухвалою від 26.06.2023 визнано обов`язковою явку представника Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.07.2023.

Протокольною ухвалою від 10.07.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 26.07.2023.

Протокольною ухвалою від 26.07.2023 постановлено розглядати справу в межах розумного строку та оголошено перерву до 13.09.2023.

Протокольною ухвалою від 13.09.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 27.09.2023.

Протокольною ухвалою від 27.09.2023 повторно визнано явку представника Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області в засідання суду та оголошено перерву в судовому засіданні до 09.10.2023.

Прокурор та представник Позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, із посиланням на статті 203, 215, 632, частину першу статті 638 Цивільного кодексу України, статті 42, 180 Господарського кодексу України, статті 3, 5, частину четверту, пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, обґрунтовані невідповідністю їх змісту нормам закону щодо збільшення ціни за одиницю товару, а саме, безпідставним підвищенням ціни на електричну енергію з дня укладення основного договору з 1,7499 грн. до 3,03 грн. за 1 кВт·год, тобто на 73,14 % зі зменшенням обсягу електроенергії, що закупається, з 700 800 кВт·год до 516 663,96 кВт·год.

Прокурор зазначає, що Додатковою угодою № 1 від 18.01.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 1,92 грн. за 1 кВт·год з 01.01.2021. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 638 749, 99 кВт·год. Загальну вартість договору залишено без змін.

При цьому, прокурор вважає, що положення Постанови НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, на яку наявне посилання у цій додатковій угоді, не може бути підставою для збільшення ціни, оскільки вказаною постановою тарифи встановлені з 01.01.2021, тобто до моменту укладення Договору від 03.01.2021, про що постачальнику мало бути достовірно відомо.

Окрім того, прокурор, заперечуючи проти наявності обставини коливання ціни на ринку електроенергії, зазначає, що відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, що станом на 18.01.2021 індекс РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України складав 1711,66 грн/МВт.год, а середньозважені ціна за період з 03.01.2021 по 18.01.2021 становила 1 615,96 грн/МВт.год, у той час коли сторонами безпідставно підвищено ціну до 1,92 грн/кВт·год.

Також, прокурор звертає увагу, що відповідно до даних Державної служби статистики України станом на січень 2021 року ІСЦ складав 136,6 %.

Отже, за твердженням прокурора сторонами Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 за відсутності об`єктивних та законних підстав для підвищення вартості електричної енергії за оспорюваною Додатковою угодою № 1 від 18.01.2021 збільшено ціну на одиницю товару на 9,7 % у порівнянні з первинною ціною за основним договором.

Прокурор вказує, що Додатковою угодою № 2 від 15.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,11 грн. 1 кВт·год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 586 849,199 кВт·год.

Заперечуючи проти наявності обставини коливання ціни на ринку електроенергії, прокурор зазначає, що відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, станом на 15.02.2021 індекс РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України становив 1 799,22 грн/МВт.год, а середньозважена ціна за період з 18.01.2021 по 15.02.2021 складала 1 615.96 грн/МВт.год, у той час коли сторонами безпідставно підвищено ціну до 2,11 грн/кВт·год.

Також, прокурор звертає увагу, що відповідно до даних Державної служби статистики України станом на лютий 2021 року ІСЦ складав 100,0 %, тобто відбулося значне коливання ціни в бік її зменшення в порівнянні з початком 2021 року, де ІСЦ складав 136,6 %.

Отже, за твердженням прокурора сторонами Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 за відсутності об`єктивних та законних підстав для підвищення вартості електричної енергії за оспорюваною Додатковою угодою № 2 від 15.02.2021 збільшено ціну на одиницю товару на 9,9 % у порівнянні з попереднім підвищенням за додатковою угодою № 1 та на 20,57 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором.

Прокурор вказує, що Додатковою угодою № 3 від 18.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,29 грн. 1 кВт·год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 550 867,00 кВт·год.

Заперечуючи проти наявності обставини коливання ціни на ринку електроенергії, прокурор зазначає, що відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, станом на 18.04.2021 індекс РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України становив 1 551,87 грн/МВт.год, а середньозважена ціна за період з 15.02.2021 по 18.03.2021 становила 1458,81 грн/МВт.год, у той час коли сторонами безпідставно підвищено ціну до 2,29 грн/кВт·год.

Відтак, Додатковою угодою № 3 від 18.03.2021 сторонами збільшено ціну за електричну енергію, хоча фактично за календарний період між укладенням додаткових угод № 2 і № 3 наявна тенденція коливання ціни в бік зменшення.

Також, прокурор звертає увагу, що відповідно до даних Державної служби статистики України станом на березень 2021 року ІСЦ складав 100,0 %, тобто відбулося значне коливання ціни в бік її зменшення в порівнянні з початком 2021 року, де ІСЦ складав 136,6 %.

Крім того, прокурор зазначає, що відповідно до Додаткової угоди № 3 від 18.03.2021 сторонами передбачено підвищення ціни на електричну енергію з 01.03.2021, тобто за минулий період, що є неможливим, з урахуванням безперервного постачання електричної енергії та її фактичного отримання на момент укладення угоди.

Отже, за твердженням прокурора сторонами Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 за відсутності об`єктивних та законних підстав для підвищення вартості електричної енергії за оспорюваною Додатковою угодою № 3 від 18.03.2021 збільшено ціну на одиницю товару на 8,53 % у порівнянні з попереднім підвищенням та на 30,86 % у порівнянні з первинною ціною за основним договором.

Прокурор зазначає, що Додатковою угодою № 4 від 25.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,51 грн. 1 кВт·год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 534 027,35 кВт·год.

Заперечуючи проти наявності обставини коливання ціни на ринку електроенергії, прокурор зазначає, що відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, станом на 25.08.2021 індекс РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України становив 2 051,77 грн/МВт·год, у той час коли сторонами безпідставно підвищено ціну до 2,51 грн/кВт·год.

Відтак, Додатковою угодою № 4 від 25.08.2021 сторонами збільшено ціну за електричну енергію, хоча фактично на момент її укладення тенденція збільшення ціни не спостерігалась та була меншою, ніж визначено сторонами.

Також, прокурор звертає увагу, що відповідно до даних Державної служби статистики України станом на серпень 2021 року ІСЦ складав 100,0%, тобто відбулося значне коливання ціни в бік її зменшення в порівнянні з початком 2021 року, де ІСЦ складав 136,6 %.

Прокурор окремо зазначає, що положення Постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766, в редакції постанови від 30.07.2021 № 1227, на яку посилається ТОВ «Енергум», на момент підписання Додаткової угоди № 4 від 25.08.2021, вже втратили чинність, та на той час були чинними вимоги постанови в редакції від 08.08.2021. Згідно з якою учасників РДН і ВДН зобов`язано, серед іншого, у своїх заявках на торги в торговій зоні ОЕС України зазначати ціни на електричну енергію не вище ціни, що дорівнює 2000 грн/МВт·год для годин мінімального навантаження та 4000 грн/МВт·год для годин максимального навантаження. А у разі зазначення учасником РДН і ВДР у заявці ціни, що перевищує ціну для відповідного періоду доби, така заявка відхиляється.

Отже, за твердженням прокурора сторонами Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 за відсутності об`єктивних та законних підстав для підвищення вартості електричної енергії за оспорюваною Додатковою угодою № 4 від 25.08.2021 збільшено ціну на одиницю товару на 9,61 % у порівнянні з попереднім підвищенням та на 43,43 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором.

Прокурор вказує, що Додатковою угодою № 5 від 23.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 2,76 грн. 1 кВт·год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 522 422,699 кВт·год.

Заперечуючи проти наявності обставини коливання ціни на ринку електроенергії, прокурор зазначає, що відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, станом на 23.09.2021 індекс РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України становив 2 693,92 грн/МВт·год, тоді як сторонами підвищено ціну до 2,76 грн/кВт·год.

Відтак, Додатковою угодою № 5 від 23.09.2021 сторонами збільшено ціну за електричну енергію, хоча фактично протягом вересня 2021 року спостерігається коливання ціни в сторону її зменшення.

Прокурор окремо зазначає, що положення постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766, в редакції постанови від 30.07.2021 № 1227, на яку посилається ТОВ «Енергум», на момент підписання Додаткової угоди № 4 від 25.08.2021, вже втратили чинність, та на той час були чинними вимоги постанови в редакції від 08.08.2021.

Також, прокурор звертає увагу, що відповідно до даних Державної служби статистики України станом на вересень 2021 року ІСЦ складав 100,0 %, тобто відбулося значне коливання ціни в бік її зменшення в порівнянні з початком 2021 року, де ІСЦ складав 136,6 %.

Крім того, прокурор зазначає, що відповідно до Додаткової угоди № 5 від 23.09.2021 сторонами передбачено підвищення ціни на електричну енергію з 01.09.2021, тобто за минулий період, що є неможливим, з урахуванням безперервного постачання електричної енергії та її фактичного отримання на момент укладення угоди.

Отже, за твердженням прокурора сторонами Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 за відсутності об`єктивних та законних підстав для підвищення вартості електричної енергії за оспорюваною Додатковою угодою № 5 від 23.09.2021 збільшено ціну на одиницю товару на 9,96 % у порівнянні з попереднім підвищенням та на 57,71 % у порівнянні з первинною ціною за основним договором.

Прокурор вказує, що Додатковою угодою № 6 від 23.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 підвищено ціну на електричну енергію до 3,03 грн. 1 кВт·год. Обсяг електричної енергії за договором зменшено та установлено в розмірі 516 663,96 кВт·год.

Заперечуючи проти наявності обставини коливання ціни на ринку електроенергії, прокурор зазначає, що відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, станом на 23.10.2021 індекс РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України становив 2 553,82 грн/МВт·год, тоді як сторонами підвищено ціну до 3,03 грн/кВт·год.

Також, прокурор звертає увагу, що відповідно до даних Державної служби статистики України станом на жовтень 2021 року ІСЦ складав 92,6 %, тобто відбулося значне коливання ціни в бік її зменшення в порівнянні з початком 2021 року, де ІСЦ складав 136,6 % та попереднім місяцем вереснем 2021 року, де ІСЦ на складав 100,0 %.

Отже, за твердженням прокурора сторонами Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 за відсутності об`єктивних та законних підстав для підвищення вартості електричної енергії за оспорюваною Додатковою угодою № 6 від 23.10.2021 збільшено ціну на одиницю товару на 9,78 % у порівнянні з попереднім підвищенням та на 73,14 % у порівнянні з первинною ціною за основним договором.

Прокурор звертає увагу на те, що внаслідок зменшення обсягів електричної енергії з 700 800 кВт·год до 516 663 кВт·год за оспорюваними додатковими угодами, Замовник (Позивач) був вимушений оголосити про проведення нового тендеру. За результатами якого між Окнянською селищною радою Подільського району Одеської області та ТОВ «Енергум» укладено новий Договір № 302 від 08.11.2021, відповідно до якого закуплено електричної енергії в об`ємі 200 000 кВт·год за ціною 3,03 грн за 1 кВт·год, загальною сумою - 606 000,00 грн., в т.ч. ПДВ - 101 000,00 грн.

Окремо прокурор зазначає, що відповідно до пункту 5 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766, в редакціях чинних на момент укладення додаткових угод від 25.08.2021 № 4 і від 23.09.2021 № 5, учасники РДН і ВДР у своїх заявках на торги на РДН та ВДР в торговій зоні ОЕС України повинні зазначати ціни на електричну енергію не вище ціни, що дорівнює: для годин мінімального навантаження (з 00:00 до 07:00 та з 23:00 до 24:00) - 2000 грн/МВт·год; для годин максимального навантаження (з 07:00 до 23:00) - 4000 грн/МВт·год.

Проте, у додаткових угодах від 25.08.2021 № 4 і від 23.09.2021 № 5 не здійснено погодинний розрахунок ціни відповідно до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766.

Крім того, відповідно до відкритих джерел, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення за актуальний період щодо підвищення тарифу на постачання електричної енергії не приймались.

Вказане, на думку прокурора, свідчить про додаткове обґрунтування відсутності підстав для укладення оспорюваних додаткових угод, оскільки станом на день їх укладення належне та законне обґрунтування підвищення ціни за одиницю електричної енергії, так само вартості на її транспортування, відсутні.

Також прокурор звертає увагу, що під час укладення оспорюваних додаткових угод були сталі тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік» від 09.12.2020 № 2353, що набрала чинності з 01.01.2021.

При цьому, зазначає, що сторонами у Договорі про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021 не визначено вартість складових ціни, а зазначено лише загальну суму, що включає в себе диференційовану ціну (тариф). Наслідком цього є неможливість дослідити чи збільшено додатковими угодами сталі тарифи на розподіл та постачання електроенергії чи інші складові ціни, в тому числі і вартість за 1 кВт/год.

А відтак, за твердженням прокурора, збільшення ціни за одиницю товару за 1 кВт/год внесене змінами за додатковими угодами № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, свідчить про збільшення всіх складових ціни, в тому числі і сталих тарифів за розподіл та передачу електричної енергії.

Прокурор наголошує, що Експертні висновки Черкаської торгової-промислової палати від 03.02.2021 № О-106/02, від 03.03.2021 № О-237, від 09.08.2021 № О-741/03, від 10.09.2021 № О-894/01, від 10.09.2021 № О-994/02, від 12.10.2021 № О-1016, на які посилається Відповідач, носять фактографічно-інформаційний характер, а період, що досліджувався не є підставою та належним обґрунтуванням підвищення вартості за одиницю електричної енергії за додатковими угодами, оскільки порівнюватись може лише ціна на момент укладення договору та на дату підписання додаткової угоди, що узгоджується з позицією висловленою у пунктах 5.44, 5.45 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21.

Прокурор посилається на висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, згідно із яким, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Також, прокурор посилається на висновок викладений у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, згідно із яким, укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, прокурор зазначає, що вказані експертні висновки Черкаської торгової-промислової палати не містять інформації щодо коливання ціни на товар на ринку станом на попередні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладання спірних угод, не наводять динаміки зміни ціни у бік збільшення.

Зокрема, у висновках не зазначаються розрахунки вартості товару електричної енергії станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дати укладання договору, а лише констатується рівень цін на товар згідно даних ДП «Оператор ринку», а також порівняння з попереднім періодом, датою укладання договору та початком проведення закупівлі.

Отже, такі висновки за своїм змістом відображають лише вартість товару - електричної енергії, відтак інформація, яка надається у такому висновку, має довідковий характер і не відображає відомостей щодо коливання ціни товару на ринку в сторону його збільшення після укладання договорів та не може бути підставою для підвищення вартості за одиницю товару.

Прокурор вважає, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватись ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Прокурор наголошує, що перемога у тендері (закупівлі за державні кошти) та укладання договору за однією ціною та її подальше підвищення (у даному випадку на 73,14 %) шляхом так званого «каскадного» укладання додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою постачальника. А укладення додаткових угод до Договору від 03.01.2021 №1 щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору про закупівлю.

При цьому, зазначає, укладання додаткових угод в дуже малий проміжок часу, а саме 18.01.2021, 15.02.2021, 18.03.2021, а також 25.08.2021, 23.09.2021, 23.10.2021, дає підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни до договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10 % одноразового збільшення. Тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні частини першої статті 203 Цивільного кодексу України.

А відтак, неналежне підтвердження коливання ціни на ринку та безпідставне підвищення ціни на електричну енергію з 1,7499 грн. до 3,03 грн за 1 кВт·год, тобто на 73,14 %, на думку прокурора та позивача є порушенням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Позовна вимога про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 322 234,91 грн., із посиланням на статті 665, 669, частину першу статті 670, частину другу статті 712 Цивільного кодексу України, обґрунтована поставкою товару у меншій кількості ніж він був сплачений.

Прокурор зазначає, що відповідно до платіжних доручень по виконанню Договору від 03.01.2022 № 1 Окнянською селищною радою Подільського району Одеської області за об`єм у 516 663,96 кВт·год. електричної енергії сплачено ТОВ «ЕНЕРГУМ» 1 226 395,15 грн.

У Звіті про виконання договору про закупівлю UA-2020-11-18-003998-а від 11.01.2022 зазначено про оплату Відповідачу суми у розмірі 1 226 399,99 грн.

У листі від 26.09.2022 № 02-158/2385 Окнянська селищна рада Подільського району Одеської області на запит окружної прокуратури від 15.09.2022 № 61-5075вих-22, повідомила, що на виконання Договору від 03.01.2022 № 1 ТОВ «Енергум» фактично поставлено електроенергії у кількості 516 663 кВт·год. на суму 1 226 395,15 грн., а залишкова сума 4,84 грн. знята на рахунок Окнянської селищної ради.

За обсяг у розмірі 516 663 кВт·год. Окнянська селищна рада мала сплатити 904 160,24 грн. (516 663 кВт·год. Х 1,30 грн. = 904 160,24).

Отже, загальна сума переплати складає 322 234,91 грн. (1 226 395,15 - 904 160,24 = 322 234, 91).

У Відповіді на відзив від 31.03.2023 (вхід. від 04.04.2023 № 10858/23) прокурор зазначає, що виконання зобов`язань щодо ціни та кількості електроенергії ТОВ «ЕНЕРГУМ» підтвердило при наданні своєї тендерної пропозиції, у якій зазначено, що у разі визначення суб`єкта господарювання переможцем та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, останній бере на себе зобов`язання виконати всі умови, передбачені договором, підтверджує повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення процедури закупівлі, визначеними в тендерній документації, а в подальшому підписаним договором на постачання електроенергії.

А згідно із пунктом 4.1 Договору від 03.01.2021 для забезпечення безперервного постачання електричної енергії Споживачу, Постачальник зобов`язався здійснювати своєчасну закупівлю електричної енергії в обсягах, що за належних умов забезпечать задоволення попиту на споживання електричної енергії Споживачем.

Тобто, виходячи з цього, постачальник повинен був здійснити своєчасну закупівлю електричної енергії по відповідній ціні, щоб запобігти збільшенню ціни за одиницю товару, фактично одразу після початку постачання електричної енергії.

При цьому, прокурор вказує, шо товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання замовника до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод. Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Щодо експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, які стали підставою для укладення між сторонами додаткових угод, прокурор зазначає, що вони не підтверджують коливання ціни товару на ринку, а зазначені в них величини демонструють лише збільшення показника середньозваженої ціни за одну декаду місяця / місяця, тобто проста різниця сум виражена у відсотковому показнику.

У висновках Черкаської торгово-промислової палати відсутні проведені дослідження коливання ціни на ринку як у бік збільшення так і у бік зменшення, тобто її динаміки і руху. А, відтак, на думку прокурора, висновки не можуть вважатись належним документальним підтвердженням коливання ціни на ринку.

При цьому в кожному експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати, якими ТОВ «ЕНЕРГУМ» обґрунтувало необхідність укладання додаткових угод, зазначено, що інформація, яка надається в експертному висновку, має довідковий характер.

Отже, вказані документи не відображають інформацію, яка надає можливість стверджувати про коливання, оскільки не відображено дослідження динаміки цін, а отже не встановлено її рух у бік збільшення чи зменшення та не підтверджено факт наявності коливання ціни. А тому, зміна ціни за одиницю товару за відсутності коливання ціни такого товару на ринку не відповідає положенням пункту 5.2 Договору від 03.01.2021 та статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор звертає увагу, що згідно з даними офіційного сайту ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, показники середньозважених цін на РДН (ОЕС) за 2021 рік становили:

1 671,82 грн/МВт·год станом на 18.01.2021 (додаткова угода № 1), тоді як сторонами підвищено ціну до 1,92 грн/кВт·год відповідно;

1 767,02 грн/МВт·год станом на 15.02.2021 (додаткова угода № 2), тоді як сторонами підвищено ціну до 2,11 грн/кВт·год;

1 551,87 грн/МВт·год станом на 18.03.2021 (додаткова угода № 3), тоді як сторонами підвищено ціну до 2,29 грн/кВт·год;

2 051,77 грн/МВт·год станом на 25.08.2021 (додаткова угода № 4), тоді як сторонами підвищено ціну до 2,51 грн/кВт·год;

2 693,92 грн/МВт·год станом на 23.09.2021 (додаткова угода № 5), тоді як сторонами підвищено ціну до 2,76 грн/кВт·год;

2 553,82 грн/МВт·год станом на 23.10.2021 (додаткова угода № 6), тоді як сторонами підвищено ціну до 3,03 грн/кВт·год.

На підставі додаткових угод з дня укладання договору № 1 від 03.01.2021 до дня його виконання 31.12.2021, Постачальником підвищено ціну на електричну енергію з 1,74 грн. до 3,03 грн за 1 кВт·год, тобто на 73,14 %.

Представник Відповідача у судовому засіданні заперечував проти позову, просив відмовити у його задоволенні.

У Відзиві на позовну заяву від 28.03.2023 (вхід. від 29.03.2023 № 10141/23) Відповідач, із посиланням на статті 203, 215 Цивільного кодексу України, зазначає про відсутність порушення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, оскільки при укладенні оспорюваних додаткових угод, жодна з них не збільшувала ціну за товар від 10 відсотків і вище.

При цьому зазначає, що усі оспорювані додаткові угоди були підписані Окнянською селищною радою, яка підписавши їх виявила згоду з викладеними в них умовами та тарифами. А жодних заперечень при підписанні додаткових угод з боку Окнянської селищної ради не висловлювалося.

Відповідач заперечує проти доводу прокурора про те, що Експертні висновки Черкаської торгової-промислової палати не є належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни на ринку.

При цьому посилається на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06, в якому роз`яснено, що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Окрім того, Відповідач звертає увагу на те, що у наведеному листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06, зазначено, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

ТОВ «Енергум» зазначає, що жодна із оспорюваних додаткових угод не збільшує суму договору більше ніж на 10% та ціни визначені у таких додаткових угодах на електричну енергію відповідають ринковій ціні, що підтверджується посиланням на відповідні постанови НКРЕКП та дані ДП «Оператор ринку» щодо середньозваженої ціни на РДН. При цьому, жодна із цих угод не укладалася з перевищенням ліміту в 10 % ціни за електричну енергію у порівнянні з ціною електричної енергії визначеної у попередній додатковій угоді.

Відповідач вказує, що відповідно до частини другої статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII, постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.

Оскільки ціни на електричну енергію є вільними, то підвищення ціни є непрогнозованими (їх неможливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідача зазначає, що відповідно до пункту 1.1 Додатку 5 «Порядок визначення ціни на електричну енергію та обсягів купівлі-продажу електричної енергії на РДН» до Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, ціна на РДН визначається по кожному операційному періоду за допомогою алгоритму РДН, що реалізує принцип граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, і для цілей інтеграції з європейськими ринками електричної енергії є сумісним з алгоритмом цінового об`єднання регіонів. Алгоритм РДН при вирішенні колізій застосовує принципи мінімізації ціни та максимізації обсягів торгівлі.

З огляду на наведене, Відповідач вказує, що Ринок електричної енергії «на добу наперед» є окремим самостійним сегментом ринку електричної енергії зі своїми принципами ціноутворення. Ринок електричної енергії є ринком, де ціна постійно змінюється та таким, який працює за принципом балансу між попитом та пропозицією електричної енергії. А середньозважені ціни Оператора ринку в торговій зоні об`єднана енергетична система України за результатами торгів на ринок «на добу наперед» містяться на офіційному сайті Оператора ринку https://www.oree.com.ua.

Крім того, Відповідач наводить дійсні фактичні ціни помісячно в 2021 році, що склалися за даними публічних закупівель електроенергії за даними сайту https://prozorro.gov.ua. При цьому зазначає, що ціна електричної енергії впродовж дії Договору від 03.01.2021 № 1, зокрема, в періоди укладання додаткових угод до нього, відповідає рівню дійсних фактичних цін, укладених за результатами публічних закупівель електричної енергії в Україні, а в деяких місяцях 2021 року вона є нижчою ніж мінімальна ціна на ринку купівлі-продажу електричної енергії.

У Запереченнях на відповідь на відзив від 17.04.2023 (вхід. від 18.04.2023 № 12478/23) Відповідач не погоджується з доводом прокурора про те, що товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір, маючи на меті подальше спонукання замовника до укладення незаконних і таких, що порушують інтереси держави, додаткових угод.

При цьому зазначає, що норами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, встановлено для постачальника електричної енергії можливість збільшення ціни за договором до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Така можливість зміни ціни за одиницю товару передбачена і функціонує задля того, щоб у постачальника була можливість підняття ціни до ринкової та не було необхідності проводити нову процедуру закупівлі, яка займає час та приведе в будь-якому випадку до підвищеної ціни. Відповідач наголошує, що діяв в межах вказаних норм закону та реалізував своє право на підвищення ціни товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши прокурора і представників Позивача та Відповідача, суд

в с т а н о в и в :

На сайті публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення Окнянської селищної ради про проведення відкритих торгів UA-2020-11-18-003998-а з предметом закупівлі «ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія» (постачання), обсяг 700 800 кВт·год, з очікуваною вартістю 1 541 760,00 грн., строк поставки до 31.12.2021. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10.12.2020. /т. І а.с. 31-32/.

Окнянською селищною радою як замовником торгів зроблено Повідомлення UA-2020-11-18-003998-а про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕНЕРГУМ» щодо предмету закупівлі - «ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія» (постачання), обсяг 700 800 кВт·год, за ціною тендерної пропозиції 1 226 399,99 грн. з ПДВ, джерело фінансування місцевий бюджет. /т. І а.с. 33-34/.

03.01.2021 між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області (Замовник) та ТОВ «Енергум» (Постачальник) укладено Договір про закупівлю електричної енергії № 1 (далі Договір від 03.01.2021). /т. І а.с. 35-40/.

Відповідно до пункту 1.1 Договору від 03.01.2021 він є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами за взаємною згодою сторін, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України та абз. 3, 4 п. 3.1.7 Правил роздрібненого ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕП № 312 від 14.03.2018 шляхом приєднання споживача до умов цього договору.

Пунктом 2.1 Договору від 03.01.2021 встановлено, що за ним постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії в обсязі 700 800 кВт·год.

Згідно із пунктами 2.3, 3.1 Договору від 03.01.2021 строк постачання електричної енергії: по 31.12.2021. Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору.

Ціна цього договору становить 1 226 399,99 грн, в тому числі ПДВ 204 399,59 грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадка вимірювання) застосовується одна ціна електричної енергії (пункти 5.1, 5.2 Договору від 03.01.2021).

Пунктами 5.4, 5.7 Договору від 03.01.2021 передбачено, що ціна електричної енергії має зазначатися постачальником в Актах приймання-передачі електричної енергії (Акт) за цим договором, у тому числі у разі її зміни. Оплата Актів за спожиту електроенергію здійснюється споживачем у 100 % розмірі протягом семи банківських днів після підписання сторонами акту. Всі платіжні документи, що виставляються постачальником споживачу, мають містити чітку інформацію про суму платежу, порядок та строки оплати, погоджені сторонами цього договору, а також інформацію щодо адреси, телефонів, офіційних веб-сайтів для отримання інформації про подання звернень, скарг та претензій щодо якості постачання електричної енергії та надання повідомлень про загрозу електробезпеки.

Договір набирає чинності з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021 включно, а щодо проведення розрахунків до їх повного здійснення (пункт 13.1 Договору від 03.01.2021).

В абзаці першому пункту 13.2 Договору від 03.01.2021 вказано, що згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Згідно із підпунктами 1, 2 абзацу другого пункту 13.2 Договору від 03.01.2021, істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлі, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального та електричної енергії.

У відповідності до статті 23 п. 1 Бюджетного кодексу України, будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення на 2021 рік (пункт 13.6 Договору від 03.01.2021).

У пункті 1 Додатку 2 «Комерційна пропозиція» до Договору від 03.01.2021 визначено ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 1,30 грн, в т.ч. ПДВ 0,288 грн. А в пункті 2 об`єм: 700 800 кВт.

12.01.2021 ТОВ «ЕНЕРГУМ» звернулось з листом № 1/2273-3 до Окнянської селищної ради, в якому повідомило про оприлюднення 10.12.2020 на офіційному веб-сайті НКРЕКП постанови «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік» від 09.12.2020 № 2353 щодо встановлення з 01.01.2021 тарифу на передачу електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО» на рівні 0,29393 грн/ кВт·год (без урахування ПДВ).

З огляду на наведене, ТОВ «ЕНЕРГУМ» послалось на роз`яснення, викладені у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії» від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06, і факт збільшення регульованого тарифу ОСП на 22 % та середньозваженої ціни електричної енергії закупівлі середньозваженого РДН (Оператор ринку) порівняно з ціною на дату укладення договору (03.01.2021) та середньозваженої ціни електроенергії на РДН (Оператор Ринку) на дату звернення (12.01.2021) на 32 %.

А також, повідомило, що керуючись постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, на підставі пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 56, 57 Закону України «Про ринок електричної енергії», статей 631, 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, статті 188 Господарського кодексу України, та з метою приведення у відповідність ціни постачання електроенергії, ціна за 1 кВт·год за Договором від 03.01.2021 з 01.01.2021 становитиме 1,92 грн., у зв`язку з чим направило проект відповідної додаткової угоди для узгодження та підписання. /т. І а.с. 42/.

18.01.2021 між Окнянською селищною радою та ТОВ «ЕНЕРГУМ» укладено Додаткову угоду № 1 до Договору від 03.01.2021. /т. І а.с. 41/.

Пунктом 1 Додаткової угоди від 18.01.2021 № 1 сторони, враховуючи Постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, із посиланням на факт коливання ціни електричної енергії на Операторі ринку, на підставі пункту 2, пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 13.6 договору, внесли зміни в пункт 2.1 Договору від 03.01.2021, виклавши його в новій редакції: «За цим Договором Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії в обсязі 638 749,99 кВт·год».

Відповідно до пункту 2 Додаткової угоди від 18.01.2021 № 1 внесено зміни до комерційної пропозиції, яка є невід`ємною частиною договору, та викладено її пункт 1 в новій редакції: «ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 1,92 грн., в т.ч. ПДВ 0,32 грн.».

Також, пунктом 3 Додаткової угоди від 18.01.2021 № 1 внесено зміни до пункту 2 комерційної пропозиції та викладено його в новій редакції: «об`єм: 638 749,99 кВт·год».

03.02.2021 на замовлення ТОВ «ЕНЕРГУМ» Черкаською торгово-промисловою палатою зроблено Експертний висновок № О-106/02, згідно із яким, на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за ІІІ декаду грудня (21-31 грудня) 2020 р. 1 425,71 грн./МВт·год, за ІІІ декаду січня (21-31 січня) 2021 р. 1 622,23 грн./МВт·год, а відтак, коливання середньозваженої ціни електричної енергії становить 13,78 %.

При цьому, в Експертному висновку від 03.02.2021 № О-106/02 зроблено примітку про те, що інформація, яка надана в експертному висновку, має довідковий характер. Експерт не несе відповідальність за будь-які фінансові, правові та інші судження і дії, стосовно наданої інформації. Замовник приймає відповідальність за будь-які фінансові або податкові рішення, які пов`язані з вартістю товару, що є предметом дослідження. /т. І а.с. 49/.

09.02.2021 ТОВ «ЕНЕРГУМ» звернулось з листом № 1/2273-2 до Окнянської селищної ради, в якому послалось на інформацію, яка підтверджує наявний факт збільшення середньозваженої ціни електричної енергії закупівлі середньозваженого РДН (Оператор Ринку), порівняно з ціною на дату укладення договору та середньозваженої ціни електроенергії на РДН «Оператор Ринку) на дату звернення до організації на 13 %.

А також, повідомило, що керуючись пунктом 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», статтями 56, 57 Закону України «Про ринок електричної енергії», статтями 631, 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, статтею 188 Господарського кодексу України, та з метою приведення у відповідність ціни постачання електроенергії, направляє проект відповідної додаткової угоди для узгодження та підписання. /т. І а.с. 48/.

15.02.2021 між Окнянською селищною радою та ТОВ «ЕНЕРГУМ» укладено Додаткову угоду № 2 до Договору від 03.01.2021. /т. І а.с. 47/.

Пунктом 1 Додаткової угоди від 15.02.2021 № 2 сторони, із посиланням на значний факт коливання ціни електричної енергії на Операторі ринку, на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 13.6 договору, внесли зміни в пункт 2.1 Договору від 03.01.2021, виклавши його в новій редакції: «За цим Договором Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії в обсязі 586 849,199 кВт·год».

Відповідно до пункту 2 Додаткової угоди від 15.02.2021 № 2 внесено зміни до комерційної пропозиції, яка є невід`ємною частиною договору, та викладено її пункт 1 в новій редакції: «ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 2,11 грн., в т.ч. ПДВ 0,351666 грн.».

Також, пунктом 3 Додаткової угоди від 15.02.2021 № 2 внесено зміни до пункту 2 комерційної пропозиції та викладено його в новій редакції: «об`єм: 586 849,199 кВт·год».

Окрім того, у пункті 4 Додаткової угоди від 15.02.2021 № 2 сторони визначили, що вартість договору становить 1 226 399,99 грн. Кількість кіловат, спожитих за ціною 1,92 грн. 62 378 кВт. Залишок за ціною 2,11 грн 524 471,199 кВт·год.

03.03.2021 на замовлення ТОВ «ЕНЕРГУМ» Черкаською торгово-промисловою палатою зроблено Експертний висновок № О-237, згідно із яким, на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за січень (в цілому) 2021 р. 1 462,52 грн./МВт·год, за лютий (в цілому) 2021 р. 1 632,56 грн./МВт·год, а відтак, коливання середньозваженої ціни електричної енергії становить + 11,63 %.

При цьому, в Експертному висновку від 03.03.2021 № О-237 зроблено примітку про те, що інформація, яка надана в експертному висновку, має довідковий характер. Експерт не несе відповідальність за будь-які фінансові, правові та інші судження і дії, стосовно наданої інформації. Замовник приймає відповідальність за будь-які фінансові або податкові рішення, які пов`язані з вартістю товару, що є предметом дослідження. /т. І а.с. 53/.

10.03.2021 ТОВ «ЕНЕРГУМ» звернулось з листом № 03/01-6 до Окнянської селищної ради, в якому послалось на значне коливання (збільшення) середньозваженої ціни електричної енергії на РДН за січень 2021 року (за даними «Оператор Ринку» https://www.oree.com.ua) до середньозваженої ціни на РДН на момент звернення за лютий 2021 року (1,632 грн. за 1 МВт·год) на 11 %, а також повідомило про вимушене збільшення тарифу на постачання електричної енергії. А саме про те, що з метою безперебійного функціювання ринку електричної енергії та частково приведення у відповідність ціни постачання електроенергії, ціна за 1 кВт·год за договором постачання (закупівлю) електричної енергії становитиме 2,29 грн. (зростання за 1 кВт·год на 8,6 %). /т. І а.с. 52/.

18.03.2021 між Окнянською селищною радою та ТОВ «ЕНЕРГУМ» укладено Додаткову угоду № 3 до Договору від 03.01.2021. /т. І а.с. 51/.

Пунктом 1 Додаткової угоди від 18.03.2021 № 3 сторони, із посиланням на значний факт коливання ціни електричної енергії на Операторі ринку, на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 13.6 договору, внесли зміни в пункт 2.1 Договору від 03.01.2021, виклавши його в новій редакції: «За цим Договором Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії в обсязі 550 867 кВт·год».

Відповідно до пункту 2 Додаткової угоди від 18.03.2021 № 3 внесено зміни до комерційної пропозиції, яка є невід`ємною частиною договору, та викладено її пункт 1 в новій редакції: «ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 2,29 грн., в т.ч. ПДВ 0,381666 грн.».

Також, пунктом 3 Додаткової угоди від 18.03.2021 № 3 внесено зміни до пункту 2 комерційної пропозиції та викладено його в новій редакції: «об`єм: 550 867 кВт·год».

У пункті 4 Додаткової угоди від 18.03.2021 № 3 сторони визначили, що вартість договору становить 1 226 399,99 грн. Кількість кіловат, спожитих за ціною 1,92 грн. 62 378 кВт, спожито за ціною 2,11 грн. 66 700 кВт·год, залишок кіловат за ціною 2,29 грн 421 789 кВт·год.

Окрім того, у пункті 6 Додаткової угоди від 18.03.2021 № 3 сторони визначили, що вона вступає в дію з 01.03.2021 згідно з ч. 2 ст. 361 Цивільного кодексу України.

09.08.2021 на замовлення ТОВ «ЕНЕРГУМ» Черкаською торгово-промисловою палатою зроблено Експертний висновок № О-741/03, згідно із яким, на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за квітень (в цілому) 2021 р. 1 450,22 грн./МВт·год, за І декаду серпня (01-10 серпня) 2021 р. 2 127,10 грн./МВт·год, а відтак, коливання середньозваженої ціни електричної енергії становить + 46,67 %.

При цьому, в Експертному висновку від 09.08.2021 № О-741/03 зроблено примітку про те, що інформація, яка надана в експертному висновку, має довідковий характер. Експерт не несе відповідальність за будь-які фінансові, правові та інші судження і дії, стосовно наданої інформації. Замовник приймає відповідальність за будь-які фінансові або податкові рішення, які пов`язані з вартістю товару, що є предметом дослідження. /т. І а.с. 56/.

10.08.2021 ТОВ «ЕНЕРГУМ» звернулось з листом-повідомленням № 1328-1 до Окнянської селищної ради, в якому послалось на постанову НКРЕКП від 30.07.2021 № 1227 та на факт зростання ціни електричної енергії (за даними «Оператор Ринку» https://www.oree.com.ua) на момент звернення за серпень 2021 року на 30,29 %, а також повідомило про вимушене збільшення тарифу на постачання електричної енергії. А саме про те, що з метою безперебійного функціювання ринку електричної енергії та частково приведення у відповідність ціни постачання електроенергії, ціна за 1 кВт·год з 01.08.2021 за договором постачання (закупівлю) електричної енергії становитиме 2,51 грн. (зростання за 1 кВт·год на 9,7 %). /т. І а.с. 55/.

25.08.2021 між Окнянською селищною радою та ТОВ «ЕНЕРГУМ» укладено Додаткову угоду № 4 до Договору від 03.01.2021. /т. І а.с. 54/.

Пунктом 1 Додаткової угоди від 25.08.2021 № 4 сторони, із посиланням на значний факт коливання ціни електричної енергії на Операторі ринку, на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 13.6 договору, внесли зміни в пункт 2.1 Договору від 03.01.2021, виклавши його в новій редакції: «За цим Договором Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії в обсязі 534 027,35 кВт·год».

Відповідно до пункту 2 Додаткової угоди від 25.08.2021 № 4 внесено зміни до комерційної пропозиції, яка є невід`ємною частиною договору, та викладено її пункт 1 в новій редакції: «ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 2,51 грн., в т.ч. ПДВ 0,41833 грн.».

Також, пунктом 3 Додаткової угоди від 25.08.2021 № 4 внесено зміни до пункту 2 комерційної пропозиції та викладено його в новій редакції: «об`єм: 534 027,35 кВт·год».

У пункті 4 Додаткової угоди від 25.08.2021 № 4 сторони визначили, що вартість договору становить 1 226 399,99 грн. Кількість кіловат, спожитих за ціною 1,92 грн. 62 378 кВт, спожито за ціною 2,11 грн. 66 700 кВт·год, спожито за ціною 2,29 грн. 229 662 кВт·год, залишок кіловат за ціною 2,51 грн 175 287,35 кВт·год.

Окрім того, у пункті 6 Додаткової угоди від 25.08.2021 № 4 сторони визначили, що вона вступає в дію з 01.08.2021 згідно з ч. 2 ст. 361 Цивільного кодексу України.

10.09.2021 на замовлення ТОВ «ЕНЕРГУМ» Черкаською торгово-промисловою палатою зроблено Експертний висновок № О-894/01, згідно із яким, на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за ІІІ декаду серпня 2021 р. 2 034,14 грн./МВт·год, за І декаду вересня (01-10) 2021 р. 2 217,07 грн./МВт·год, а відтак, коливання середньозваженої ціни електричної енергії становить + 8,99 %.

При цьому, в Експертному висновку від 10.09.2021 № О-894/01 зроблено примітку про те, що інформація, яка надана в експертному висновку, має довідковий характер. Експерт не несе відповідальність за будь-які фінансові, правові та інші судження і дії, стосовно наданої інформації. Замовник приймає відповідальність за будь-які фінансові або податкові рішення, які пов`язані з вартістю товару, що є предметом дослідження. /т. І а.с. 59/.

10.09.2021 ТОВ «ЕНЕРГУМ» звернулось з листом № 10/09/21-82 до Окнянської селищної ради, в якому повідомило, що згідно постанови НКРЕКП від 30.07.2021 № 1227 відбулося підвищення граничних цін на електричну енергію. Вартість електроенергії за серпень 2021 року склала 2,07695 грн. без ПДВ. За 10 днів вересня 2021 року ціна становить 2,21707 грн. без ПДВ. Отже зростання ціни з моменту прийняття постанови та порівняно з попередніми місяцями 2021 року коливається в межах +35 % (за даними «Оператор Ринку» https://www.oree.com.ua). А також повідомило про вимушене збільшення тарифу на постачання електричної енергії. /т. І а.с. 58/.

23.09.2021 між Окнянською селищною радою та ТОВ «ЕНЕРГУМ» укладено Додаткову угоду № 5 до Договору від 03.01.2021. /т. І а.с. 57/.

Пунктом 1 Додаткової угоди від 23.09.2021 № 5 сторони, із посиланням на значний факт коливання ціни електричної енергії на Операторі ринку, на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 13.6 договору, внесли зміни в пункт 2.1 Договору від 03.01.2021, виклавши його в новій редакції: «За цим Договором Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії в обсязі 522 422,699 кВт·год».

Відповідно до пункту 2 Додаткової угоди від 23.09.2021 № 5 внесено зміни до комерційної пропозиції, яка є невід`ємною частиною договору, та викладено її пункт 1 в новій редакції: «ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 2,76 грн., в т.ч. ПДВ 0,46 грн.».

Також, пунктом 3 Додаткової угоди від 23.09.2021 № 5 внесено зміни до пункту 2 комерційної пропозиції та викладено його в новій редакції: «об`єм: 522 422,699 кВт·год».

У пункті 4 Додаткової угоди від 23.09.2021 № 5 сторони визначили, що вартість договору становить 1 226 399,99 грн. Кількість кіловат, спожитих за ціною 1,92 грн. 62 378 кВт, спожито за ціною 2,11 грн. 66 700 кВт·год, спожито за ціною 2,29 грн. 229 662 кВт·год, спожито за ціною 2,51 грн 47 172 кВт·год., залишок кіловат за ціною 2,76 грн 116 510,699 кВт·год.

Окрім того, у пункті 6 Додаткової угоди від 23.09.2021 № 5 сторони визначили, що вона вступає в дію з 01.09.2021 згідно з ч. 2 ст. 361 Цивільного кодексу України.

12.10.2021 на замовлення ТОВ «ЕНЕРГУМ» Черкаською торгово-промисловою палатою зроблено Експертний висновок № О-1016, згідно із яким, на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за І декаду вересня 2021 р. 2 217,07 грн./МВт·год, за І декаду жовтня 2021 р. 2 568,15 грн./МВт·год, а відтак, коливання середньозваженої ціни електричної енергії становить + 15,83 %.

При цьому, в Експертному висновку від 12.10.2021 № О-1016 зроблено примітку про те, що інформація, яка надана в експертному висновку, має довідковий характер. Експерт не несе відповідальність за будь-які фінансові, правові та інші судження і дії, стосовно наданої інформації. Замовник приймає відповідальність за будь-які фінансові або податкові рішення, які пов`язані з вартістю товару, що є предметом дослідження. /т. І а.с. 63/.

12.10.2021 ТОВ «ЕНЕРГУМ» звернулось до Окнянської селищної ради з Пропозицією вих. № 1210/5 про внесення змін до договору постачання електричної енергії, у зв`язку з суттєвим коливанням ціни на ринку електричної енергії. В якій послалось на значне коливання (збільшення) середньозваженої ціни РДН (за даними «Оператор Ринку» https://www.oree.com.ua) за І декаду вересня (2 217,07 грн за 1 МВт·год) відносно середньозваженої ціни РДН за І декаду жовтня (2 568,15 грн. за 1 МВт·год). Зростання ціни відбулось на 15,83 %. А також повідомило про вимушене збільшення тарифу на постачання електричної енергії.

23.10.2021 між Окнянською селищною радою та ТОВ «ЕНЕРГУМ» укладено Додаткову угоду № 6 до Договору від 03.01.2021. /т. І а.с. 61/.

Пунктом 1 Додаткової угоди від 23.10.2021 № 6 сторони, із посиланням на значний факт коливання ціни електричної енергії на Операторі ринку, на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 13.6 договору, внесли зміни в пункт 2.1 Договору від 03.01.2021, виклавши його в новій редакції: «За цим Договором Постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Кількість електричної енергії в обсязі 516 663,96 кВт·год».

Відповідно до пункту 2 Додаткової угоди від 23.10.2021 № 6 внесено зміни до комерційної пропозиції, яка є невід`ємною частиною договору, та викладено її пункт 1 в новій редакції: «ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 3,03 грн., в т.ч. ПДВ 0,505 грн.».

Також, пунктом 3 Додаткової угоди від 23.10.2021 № 6 внесено зміни до пункту 2 комерційної пропозиції та викладено його в новій редакції: «об`єм: 516 663,96 кВт·год».

У пункті 4 Додаткової угоди від 23.10.2021 № 6 сторони визначили, що вартість договору становить 1 226 399,99 грн. Кількість кіловат, спожитих за ціною 1,92 грн. 62 378 кВт, спожито за ціною 2,11 грн. 66 700 кВт·год, спожито за ціною 2,29 грн. 229 662 кВт·год, спожито за ціною 2,51 грн 47 172 кВт·год., спожито за ціною 2,76 грн. 51 892 кВт·год, залишок кіловат за ціною 3,03 грн 58 859,96 кВт·год.

Окрім того, у пункті 6 Додаткової угоди від 23.10.2021 № 6 сторони визначили, що вона вступає в дію з 01.10.2021 згідно з ч. 2 ст. 361 Цивільного кодексу України.

Окнянською селищною радою і ТОВ «Енергум» складено Акти прийому-передачі електроенергії на загальну суму 1 226 395,15 грн., а саме:

119 765,76 грн. - від 02.02.2021 № 36, за січень 2021р., кількість 62 378 кВт·год за ціною 1,92 грн.;

140 737,00 грн. - від 10.03.2021 № 441, за лютий 2021р., кількість 66 700 кВт·год за ціною 2,11 грн.;

134 097,82 грн. - від 08.04.2021 № 837, за березень 2021р., кількість 58 558 кВт·год за ціною 2,29 грн.;

81 581,25 грн. - від 12.05.2021 № 1182, за квітень 2021р., кількість 35 625 кВт·год за ціною 2,29 грн.;

106 757,51 грн. - від 08.06.2021 № 1590, за травень 2021р., кількість 46 619 кВт·год за ціною 2,29 грн.;

85 591,04 грн. - від 05.07.2021 № 1908, за червень 2021р., кількість 37 376 кВт·год за ціною 2,29 грн.;

117 898,36 грн. - від 12.08.2021 № 2504, за липень 2021р., кількість 51 484 кВт·год за ціною 2,29 грн.;

118 401,72 грн. - від 10.09.2021 № 2918, за серпень 2021р., кількість 47 172 кВт·год за ціною 2,51 грн.;

143 221,92 грн. - від 19.10.2021 № 3783, за вересень 2021р., кількість 51 892 кВт·год за ціною 2,76 грн.;

178 342,77 грн. - від 10.11.2021 № 4059, за жовтень 2021р., кількість 58 859 кВт·год за ціною 3,03 грн. /т. І а.с. 79-88/.

Окнянською селищною радою здійснено оплату за Договором від 03.01.2021 на загальну суму 1 226 395,15 грн., а саме:

31 250,00 грн. п/д від 02.02.2021 № 34;

88 515,76 грн. п/д від 02.02.2021 № 23;

112 537,00 грн. п/д від 10.03.2021 № 75;

28 200,00 грн. п/д від 10.03.2021 № 127;

25 241,00 грн. п/д від 08.04.2021 № 183;

108 856,82 грн. п/д від 08.04.2021 № 111;

28 500,00 грн. п/д від 12.05.2021 № 229;

53 081,25 грн. п/д від 12.05.2021 № 150;

16 250,00 грн. п/д від 08.06.2021 № 321;

90 507,51 грн. п/д від 08.06.2021 № 222;

7 140,22 грн. п/д від 05.07.2021 № 364;

78 450,82 грн. п/д від 05.07.2021 № 260;

13 900,00 грн. п/д від 13.08.2021 № 485;

103 998,36 грн. п/д від 13.08.2021 № 303;

12 500,00 грн. п/д від 10.09.2021 № 522;

105 901,72 грн. п/д від 10.09.2021 № 341;

16 250,00 грн. п/д від 21.10.2021 № 626;

126 971,92 грн. п/д від 21.10.2021 № 383;

28 768,78 грн. п/д від 11.11.2021 № 656;

149 573,99 грн. п/д від 11.11.2021 № 445. /т. І а.с. 66-75/.

У Звіті про виконання договору про закупівлю UA-2020-11-18-003998-а, сформованому 11.01.2022 вказано про здійснення закупівлі електричної енергії ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія» (постачання) в обсязі 550 867 кВт·год на суму 1 226 399,99 грн. Тобто, фактично зазначено обсяг визначений Додатковою угодою від 18.03.2021 № 3 до Договору від 03.01.2021. /т. І а.с. 64-65/.

Як вбачається з листа Окнянської селищної ради від 26.09.2022 № 02-158/2385, на виконання Договору від 03.01.2022 № 1 ТОВ «Енергум» фактично поставлено електроенергії у кількості 516 663 кВт·год. на суму 1 226 395,15 грн., а залишкова сума 4,84 грн. знята на рахунок Окнянської селищної ради. /т. І а.с. 93-94/.

Норми права які підлягають застосуванню та оцінка аргументів учасників процесу.

Частиною першою, пунктом 1 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Відповідно до частини першої статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла до 26.06.2021, дати набрання чинності Законом України від 03.06.2021 № 1530-IX, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно із пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII у чинній редакції, яка діє з 26.06.2021, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Щодо недійсності Додаткової угоди № 1 від 18.01.2021 до Договору від 03.01.2021, слід вказати на наступне.

Як вже зазначалось, у пункті 1 Додатку 2 «Комерційна пропозиція» до Договору від 03.01.2021 визначено ціну (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 1,30 грн, в т.ч. ПДВ 0,288 грн. А в пункті 2 об`єм: 700 800 кВт.

Додатковою угодою від 18.01.2021 № 1 збільшено ціну (тариф) електричної енергії до 1,92 грн., в т.ч. ПДВ, зі зменшенням обсягу електроенергії, що закупається за Договором від 03.01.2021 з 700 800 кВт·год до 638 749,99 кВт·год. Отже, сторонами Договору від 03.01.2021 збільшено ціну на одиницю товару на 9,7 % у порівнянні з первинною ціною.

При цьому, в якості підстави для внесення наведених змін сторонами зазначено Постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 і коливання ціни електричної енергії на Операторі ринку.

Однак постанова НКРЕКП «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2021 рік» від 09.12.2020 № 2353, набрала чинності з 01.01.2021. Крім того, її було оприлюднено на офіційному веб-сайті НКРЕКП 10.12.2020, про що зазначає сам Відповідач у листі від 12.01.2021 № 1/2273-3.

Тобто, зміст постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 був відомий сторонам станом 10.12.2020 дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, вказану в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-11-18-003998-а.

Окрім того, оскільки постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 набула чинності з 01.01.2021, тобто до моменту укладення Договору від 03.01.2021, встановлення нею тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, не є тією обставиною, що виникла після підписання договору, та не може бути підставою для зміни істотних умов договору про закупівлю у розумінні норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Також, суд враховує, що відповідно до інформації розміщеної на веб-сайті «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, що знаходиться у загальному доступі, станом на 18.01.2021 індекс РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України складав 1 711,66 грн /МВт·год, а середньозважені ціна за період з 03.01.2021 по 18.01.2021 становила 1 615,96 грн/МВт·год.

А індекс РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України за період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00) станом на 18.01.2021 становив 1 671,82 грн/МВт·год.

Тобто, рівень середньозваженої ціни за одиницю товару за даними «Оператор ринку» на момент укладення Додаткової угоди від 18.01.2021 № 1 був меншим ніж визначений у пункті 1 Додатку 2 «Комерційна пропозиція» до Договору від 03.01.2021 (1 749,999985730 грн /МВт·год). А відтак, відсутнє й коливання (збільшення) цін на ринку відносно ціни визначеної сторонами у договорі.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про невідповідність Додаткової угоди № 1 від 18.01.2021 до Договору від 03.01.2021 нормам пункту 2 частини першої статті 5, пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент її укладення. А відтак, наявні підстави для визнання її недійсною відповідно до норм частини першої статті 203, частини першої статті 215 Цивільного кодексу України.

Щодо недійсності Додаткових угод від 15.02.2021 № 2, від 18.03.2021 № 3, від 25.08.2021 № 4, від 23.09.2021 № 5, від 23.10.2021 № 6, слід вказати на наступне.

Суд на підставі частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, згідно із яким, Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Також, суд враховує висновок викладений у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, згідно із яким, укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд також враховує правову позицію неодноразово викладену у постановах Верховного Суду від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Як вже зазначалось, за Додатковою угодою від 15.02.2021 № 2 збільшено ціну (тариф) на одиницю товару до 2,11 грн., в т.ч. ПДВ, тобто на 20,57 % у порівнянні з первинною ціною на момент укладення Договору від 03.01.2021.

Додатковою угодою від 18.03.2021 № 3 збільшено ціну на одиницю товару (тариф) до 2,29 грн., в т.ч. ПДВ, тобто на 30,86 % у порівнянні з первинною ціною на момент укладення Договору від 03.01.2021.

Додатковою угодою від 25.08.2021 № 4 збільшено ціну на одиницю товару (тариф) до 2,51 грн., в т.ч. ПДВ, тобто на 43,43 % у порівнянні з первинною ціною на момент укладення Договору від 03.01.2021.

Додатковою угодою від 23.09.2021 № 5 збільшено ціну на одиницю товару (тариф) до 2,76 грн., в т.ч. ПДВ, тобто на 57,71 % у порівнянні з первинною ціною на момент укладення Договору від 03.01.2021.

Додатковою угодою від 23.10.2021 № 6 збільшено ціну на одиницю товару (тариф) до 3,03 грн., в т.ч. ПДВ, тобто на 73,14 % у порівнянні з первинною ціною на момент укладення Договору від 03.01.2021.

Отже, Додаткові угоди від 15.02.2021 № 2, від 18.03.2021 № 3, від 25.08.2021 № 4, від 23.09.2021 № 5, від 23.10.2021 № 6 укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10 відсотків, встановленого нормами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Окрім того, окремо слід зазначити, що у наведених додаткових угодах ціна на одиницю товару (тариф) перевищує параметри індексів РДН (ринок на добу в перед) за ОЕС України за період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00), розміщені на веб-сайті «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, що знаходиться у загальному доступі, які становили:

1 767,02 грн/МВт·год станом на 15.02.2021 (додаткова угода № 2), тоді як сторонами підвищено ціну до 2,11 грн/кВт·год;

1 551,87 грн/МВт·год станом на 18.03.2021 (додаткова угода № 3), тоді як сторонами підвищено ціну до 2,29 грн/кВт·год;

2 051,77 грн/МВт·год станом на 25.08.2021 (додаткова угода № 4), тоді як сторонами підвищено ціну до 2,51 грн/кВт·год;

2 693,92 грн/МВт·год станом на 23.09.2021 (додаткова угода № 5), тоді як сторонами підвищено ціну до 2,76 грн/кВт·год;

2 553,82 грн/МВт·год станом на 23.10.2021 (додаткова угода № 6), тоді як сторонами підвищено ціну до 3,03 грн/кВт·год.

Тобто, відсутнє коливання (збільшення) цін на ринку, яке б було підставою для визначення тарифу в наведених розмірах, вказаних у цих додаткових угодах.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про невідповідність Додаткових угод від 15.02.2021 № 2, від 18.03.2021 № 3, від 25.08.2021 № 4, від 23.09.2021 № 5, від 23.10.2021 № 6 до Договору від 03.01.2021 нормам пункту 2 частини першої статті 5, пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, у редакції, яка діяла на момент їх укладення. А відтак, наявні підстави для визнання їх недійсними відповідно до норм частини першої статті 203, частини першої статті 215 Цивільного кодексу України.

Щодо позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, слід вказати на наступне.

Частиною другою статті 712 Цивільного кодексу України визначено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 669 Цивільного кодексу України передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.

Відповідно до частини першої статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже сума оплати за товар, який не був поставлений, підлягає стягненню на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у пунктах 77, 76 постанови від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21 та пункті 164 постанови від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Як вже зазначалось, ТОВ «Енергум» на виконання Договору від 03.01.2021 фактично поставлено електроенергії у кількості 516 663 кВт·год, що підтверджується актами прийому-передачі електроенергії, а також листом Окнянської селищної ради від 26.09.2022 № 02-158/2385.

За обсяг у розмірі 516 663 кВт·год Окнянська селищна рада за первісними умовами Договору від 03.01.2021 мала сплатити 904 160,24 грн. (516 663 кВт·год Х 1,30 грн. = 904 160,24).

Фактично Окнянською селищною радою здійснено оплату за Договором від 03.01.2021 на загальну суму 1 226 395,15 грн.

Отже, загальна сума переплати складає 322 234,91 грн. (1 226 395,15 - 904 160,24 = 322 234, 91).

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергум» на користь Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 322 234,91 грн.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про задоволення позову повністю.

При розподілі господарських витрат суд виходить з положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись, частиною першою, пунктом 1 частини другої статті 11, частиною першою статті 202, частиною першою статті 203, частиною першою статті 215, частиною першою статті 627, статтею 669, частиною першою статті 670, частиною другою статті 712 Цивільного кодексу України, пунктом 6 частини першої статті 1, частиною першою статті 5, частиною першою, пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, статтями 73, 74, 75, 76-80, 86, 123, 124, 129, 130, 221, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною Додаткову угоду № 1 від 18.01.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ Енергум ().

3. Визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 15.02.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ Енергум ().

4. Визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 18.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ Енергум ().

5. Визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 25.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ Енергум ().

6. Визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 23.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ Енергум ().

7. Визнати недійсною Додаткову угоду № 6 від 23.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 1 від 03.01.2021, укладеного між Окнянською селищною радою Окнянського району Одеської області () та ТОВ Енергум ().

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Енергум (03186, м. Київ, вул. Авіаконструктора Антонова, буд. 5, літ. А, офіс 320, ) на користь Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області (67900, Одеська обл., Подільській р-н, смт. Окни, вул. Комарова, буд. 2, ) безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 322 234,91 грн. (триста двадцять дві тисячі двісті тридцять чотири гривні 91 коп.).

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Енергум (03186, м. Київ, вул. Авіаконструктора Антонова, буд. 5, літ. А, офіс 320, ) на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, р/р UA 0000564 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, ) витрати на сплату судового збору в розмірі 20 938,30 грн. (двадцять тисяч дев`ятсот тридцять вісім гривень 30 коп.).

10. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 31 жовтня 2023 р.

Суддя Ю.А. Шаратов