ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" жовтня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/1043/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

секретар судового засідання: Бондарчук А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Лугіна С.А. - ордер серія АМ №1046610 від 21.02.2023;

від відповідача: Кучерук М.Г. - довіреність №01-51-0623 від 30.06.2023,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз"

про визнання протиправним та скасування рішення

Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернулося до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021, про виконання перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на суму 564 490,34 грн.

Ухвалою від 28.09.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 28.10.2021.

Ухвалою від 28.10.2021 суд продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів та відклав розгляд підготовче засідання на 16.12.2021.

16.12.2021 від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 906/1043/21 до набрання законної сили рішення у справі № 640/23551/21 за позовом Приватного акціонерного товариства "Пиво-безалкогольний комбінат "Радомишль" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та не чинною постанову, яка розглядається Окружним адміністративним судом міста Києва (а.с. 82-113, т.1).

Ухвалою від 16.12.2021 суд відклав підготовче засідання на 27.01.2022.

17.12.2021 від відповідача надійшли заперечення проти клопотання від 15.12.2021 №425/12/21 про зупинення провадження у справі (а.с. 18-139, т.1).

27.01.2022 від позивача надійшли письмові пояснення (а.с. 140-147, т.1).

Ухвалою від 27.01.2022суд відклав підготовче засідання на 17.03.2022.

04.02.202 від відповідача надійшли заперечення на пояснення від 11.01.2022 №05/01/22 (а.с. 156-166, т.1).

У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні, з неприпиняючими повітряними ударами ворога у місті Житомир та в Житомирській області та з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, працівників суду та суддів, розгляд справи 17.03.2022 не відбувся. Ухвалою від 07.04.2023 суд призначив підготовче засідання на 26.04.2022.

В судовому засіданні 26.04.2022 оголошувалась перерва до 09.05.2022.

Ухвалою від 09.05.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу №906/1043/21 до судового розгляду по суті на 07.07.2022.

Ухвалою від 07.07.2022, враховуючи клопотання представника позивача, суд відклав розгляд справи на 15.09.2022.

Ухвалою від 15.09.2022, враховуючи неявку в судове засідання представника позивача, суд відклав розгляд справи на 08.11.2022.

Ухвалою від 08.11.2022, враховуючи неявку в судове засідання представника позивача та клопотання представника відповідача, суд відклав розгляд справи на 29.12.2022.

Ухвалою від 29.12.2022 суд відклав розгляд справи по суті на 31.01.2023.

Ухвалою від 31.01.2023 суд відклав розгляд справи на 21.02.2023.

Ухвалою від 21.02.2023, враховуючи клопотання представника позивача, суд відклав розгляд справи на 16.03.2023.

Оскільки 16.03.2023 у Житомирській області було оголошено сигнал "Повітряна тривога", справа №906/1043/21 в судове засідання 16.03.2023 не вносилась. Ухвалою від 16.03.2023 суд призначив судове засідання на 13.04.2023.

У зв`язку з припиненням 21.03.2023 року повноважень головуючої судді Маріщенко Л.О., розпорядженням керівника апарату Господарського суду Житомирської області №24/2023 від 22.03.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи №907/1043/21 та заяви про зупинення провадження у справі.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Господарського суду Житомирської області від 22.03.2023 справу №906/1043/21 розподілено судді Вельмакіній Т.М.

Ухвалою від 27.03.2023 суддя Вельмакіна Т.М. прийняла справу №906/1043/21 до свого провадження та призначила судове засідання для її розгляду на 15.05.2023 .

У зв`язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, справа №906/1043/21 в судове засідання 15.05.2022 не вносилась. Ухвалою від 29.05.2023 (з урахуванням ухвали від 30.05.2023) призначено розгляд справи на 13.06.2023.

Ухвалою від 13.06.2023, враховуючи клопотання представника позивача, суд відклав розгляд справи на 13.07.2023.

Протокольною ухвалою від 13.07.2023 оголошувалась перерва в судовому засіданні до 25.07.2023, про що повідомлено сторін під розписку.

В судовому засіданні 25.07.2023 представник відповідача заперечувала щодо задоволення клопотання про зупинення провадження у справі № 906/1043/21 до набрання законної сили рішення у справі № 640/23551/21.

Ухвалою від 25.07.2023, оскільки на дату судового засідання відсутня позиція представника позивача щодо актуальності поданого клопотання про зупинення провадження у справі, яке не було вирішено на стадії підготовчого провадження судом у попередньому складі, суд відклав розгляд справи на 14.09.2023.

В судовому засіданні 14.09.2023, враховуючи клопотання представника позивача, було оголошено перерву до 10.10.2023.

У судовому засіданні 10.10.2023 представник позивача позов підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, з урахуванням відповіді на відзив та письмових пояснень (а.с. 1-11, т.2). Просив залишити без розгляду клопотання про зупинення провадження у справі, у зв`язку з тим, що на час судового засідання останнє не актуальне, так як ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2023 у справі №640/23551/21 позовну заяву Приватного акціонерного товариства "Пиво-Безалкогольний Комбінат "Радомишль" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, залишено без розгляду.

За вказаного, клопотання позивача від 15.12.2021 №425/12/21 про зупинення провадження у справі, судом залишено без розгляду.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги заперечувала з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву (а.с. 56-68, т.1), запереченнях на пояснення від 11.01.202 2№05/01/22 (а.с. 156-166, т.1) та запереченнях на відповідь на відзив (а.с. 39-49, т.2). Подала додаткові пояснення щодо судової практики у подібних правовідносинах (а.с. 27-31, т.3), яка актуальна на час розгляду справи.

Розгляд справи здійснювався з урахуванням ст. 2, 15 ГПК України, ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 та конституційних засад, які мають найвищу юридичну силу (ст. 8 Конституції України).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Згідно заяви-приєдання від 01.01.2016, між АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (позивач, споживач) та Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (відповідач, оператор ГРМ) укладено Типовий договір розподілу природного газу (надалі за текстом - Договір (а.с. 16, т.1)).

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 09.03.2021 представниками Управління метрології АТ "Житомиргаз", за участю представника споживача КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, була проведена спільна перевірка стану вузла обліку газу на об`єкті ВОГ ГРП заводу, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 35, про що складено акт №20381 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу від 09.03.2021 (а.с. 18, 80-82,т.1).

Згідно вказаного акту, під час здійснення контрольного огляду виявлено різницю показів між ЛГ (0271948м3) та обчислювачем (271903 м3), яка складає 45м3 за роб. умов; встановлено позаштатний режим роботи (р. Х, гл. 6, п. 6, п.п. 6), про що складено акт про порушення №ЖЖ.1.2-174 (а.с. 82-83, т.1), а також виявлено порушення строку періодичної повірки перетв. Р та Т., про що складено акт про порушення №ЖЖ.1.2.-177 (а.с. 84-85, т.1).

10.03.2021 позивач звернувся до відповідача з листом від 10.03.2021 № 101/03/21, в якому просив відповідача направити представників для зняття пломб, з метою виконання приписів зазначених в акті від 09.03.2021 № 20381 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу, зокрема для позачергової повірки приладів ВОГ (а.с. 86, т.1).

19.03.2021 представниками відповідача, за участі представника позивача, було складено акт обстеження від 19.03.2021 № 204046, в якому вказано що, за заявою споживача, на виконання припису акту №20381, проведено роботи по демонтажу ЗВТ ЛГ, обчислювача перетв. Л та Г на позачергову повірку (а.с. 87, т.1).

19.03.2021 представниками АТ "Житомиргаз", за участю представника споживача, складено протокол № 20404 від 19.03.2021 щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову повірку (а.с. 88-89, т.1).

23.03.2021 Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр метрології та сертифікації" було складено довідку від 23.03.2021 № 2744, про непридатність засобу вимірювальної техніки (лічильник газу ЛТК-100G400 зав. №9820 виробник Промприлад), нормативним документам у сфері метрології, що також підтверджується протоколом повірки (а.с. 90-91, т.1)

23.03.2021 працівниками АТ "Житомиргаз", за участю представника споживача, було складено акт про порушення від 23.03.2021 № ЖЖ-2.2.-52 (а.с. 92-93, т.1), в якому зазначено про порушення р. XI гл. 2 п. 3 пп. 1 - пошкодження ЗВТ Лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується, або обліковується некоректно.

25.03.2021 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому було розглянуто акти про порушення № №ЖЖ-1.-2-174 від 09.03.2021 і №ЖЖ-2.2-52 від 23.03.2021 та вирішено доопрацювати матеріали по актах про порушення шляхом отримання, вивчення та перевірки додаткових документів (а.с. 98, т.1).

29.04.2021 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому було задоволено акти про порушення № №ЖЖ-1.-2-174 від 09.03.2021 і №ЖЖ-2.2-52 від 23.03.2021 та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу. Так:

- по акту №ЖЖ-1-2-174 від 09.03.2021, перерахунок здійснено за період з 01.03.2021, 07:00 по 19.03.2021 10:00, на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, у розмірі 3196400,53 грн;

- по акту №ЖЖ-2-2-52 від 23.03.2021, перерахунок здійснено за період з 01.03.2021 07:00 по 09.03.2021 07:00, на підставі п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, у розмірі 1136,03 грн.

Відповідно до протоколу Комісії з розгляду актів про порушення були складені Акти - розрахунки від 29.12.2021, а також виставлені рахунки на оплату (а.с. 105-111, т.1).

13.05.2021 позивач здійснив оплату вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в розмірі 1136,03 грн (а.с. 128, т.1), що стосувалось порушення - прострочення періодичної повірки засобів вимірювальної техніки.

Згідно листа від 11.05.2021 позивач просив відповідача посприяти у скликанні позачергового засідання комісії з розгляду актів про порушення для вирішення питання стосовно акту-розрахунку від 29.04.2021, з метою надання можливості довести, що підприємство в період з 01.03.2021 по 19.03.2021 не працювало та не виготовляло асфальтобетонну суміш і відповідно не споживало природний газ за адресою: вул. Промислова, 35 (а.с. 112, т.1).

У відповідь, листом від 18.05.2021 №10001 -Сл-7890-0521 відповідач запросив представників позивача на засідання Комісії, призначене на 27.05.2021 (а.с. 129, т.1).

27.05.2021 відбулося засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, на якому рішення Комісії в частині задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2-174 від 09.03.2021/№ЖЖ-2.2-52 від 23.03.2021, залишено без змін (а.с. 130-131, т.1).

Листами від 11.06.2021 та від 20.07.2021, позивач звернувся до відповідача з проханням перегляду рішення Комісії Відповідача (а.с. 132-133, т.1) з метою надання можливості довести (надати нові докази), що підприємство в період з 01.03.2021 по 19.03.2021 року не виготовляло асфальтобетонну суміш і відповідно не споживало природний газ за адресою: вул. Промислова, 35 (для виробництва).

У відповідь, листом від 26.07.2021 №10001-Сл-13181-0721 відповідач повідомив позивача про засідання Комісії, яке буде проходити 29.07.2021 (а.с. 134-135).

Згідно заяви від 29.07.2021 позивач просив врахувати на засіданні комісії, що на підприємстві була опломбована технологічна сушка "Мирко" в кількості 3 шт (а.с. 136, т.1).

29.07.2021 відбулося засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом № 29/07-21 від 29.07.2021, на якому на якому вирішено залишити без змін рішення комісії в частині задовільнення актів про порушення та здійснити перерахунок за період з 01.03.2021 07-00 по 19.03.2021 10-00, на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, що складаєі 564490,34 грн, (а.с. 137, т.1).

29.07.2021 АТ "Житомиргаз" складено акт-розрахунок, згідно якого вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу з ПДВ, склала 564490,34 грн (а.с. 138, т.1). Вказаний акт був вручений позивачу під розписку, а також направлений на адресу позивача разом з рахунком на оплату (а.с. 139, 140, т.1).

Прийняте АТ "Житомиргаз" рішення, оформлене протоколом № 29/07-21 від 29.07.2021, позивач вважає протиправним та просить суд скасувати, з посиланням на те, що відповідно до наказу № 164-ОД по підприємству від 04.11.2020, асфальтобетонний завод позивача, який розташований за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 35, у зв`язку зі специфікою роботи, був законсервований на зимовий період, тобто не працював і як наслідок природний газ не споживав.

Пояснив, що для перевірки системи заводу в зв`язку з запланованим запуском виготовлення асфальтобетонної суміші, фактично споживав природній газ: на 07 годину 12.03.2021 - спожив 7 куб.м та на 07 годину 19.03.2021 - спожив 89 куб.м., що також вбачається з роздруківки з коректора - Універсал - 02.

Вважає, що доказом того, що асфальтобетонний завод не працював, а природній газ не споживався, свідчать також показники коректора об`єму газу Універсал-02 за грудень 2020 року та за січень, лютий, березень, квітень 2021 року.

Зсилаючись на постанову Верховного суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 24.12.2019 по справі № 906/102/18, вказав, що перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Звернув увагу, що нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу "є платою за поставлений природній газ", як зазначалося вище природній газ споживався фактично (постачався відповідачем) на 07 годину 12.03.2021 - спожив 7 куб.м та на 7 годину 19.03.2021 - спожив 89 куб.м., тобто, майже годину протягом вказаних дат, а не протягом 435 год., як зазначено в протоколі №29/07-21 від 29.07.2021, складеному відповідачем.

Також, обгрунтовуючи вимогу скасувати оскаржуване рішення вказав, що лічильник ЛГ-К-100-0400 заводський № 9820 та коректор об`єму газу Універсал-02 заводський № 6539, є єдиним вузлом, який здійснює комерційний облік природного газу, у зв`язку із чим існування достовірних показників коректора газу неможливе без достовірних показників лічильника газу, однак, відповідачем не враховано, що усі показники споживання природного газу зафіксовані також обчислювачем об`єму газу - коректором об`єму газу Універсал-02 заводський № 6539, зауваження щодо роботи якого були відсутні.

Наголосив, що об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 дійшла висновку, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені пп. І п.4 гл.4 розділу XI Кодексу ГРС, а саме - визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Додатково, у відповіді на відзив (а.с. 1-11, т.2) та письмових поясненнях (а.с. 140-147, т.2) позивач наголосив на тому, що оскільки матеріалами справи не підтверджується несправність обчислювача об`єму газу "Універсал-02", не мають місце і зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, підстави для застосування п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, відсутні.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (а.с. 56-68, т.1), заперечуючи щодо задоволення позовних вимог вказав, що в порушення приписів Кодексу ГРМ, позивачем не було терміново проінформовано відповідача про позаштатну ситуацію, в частині розбіжності показників між лічильником та коректором позивача, за адресою вул. Промислова, 35, тому вказані обставини були встановлені самостійно та безпосередньо представниками оператора газорозподільної системи, 09.03.2021 під час контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу.

Посилання позивача на те, що об`єкт позивача за адресою м. Житомир, вул. Промислова, 35, був законсервований на зимовий період, вважає необгрунтованими, оскільки зі змісту наказу від 04.11.2020 №164-ОД вбачається, що позивач не проводив процедуру консервації, як це передбачено Положенням про порядок консервації основних виробничих фондів підприємств, затвердженого постановою КМУ від 28.10.1997 №1183. При цьому вказав, що споживач із заявою про намір припинити користуватись природнім газом, в порядку, визначеному 10 гл. 3 розділу IV Кодексу ГРМ, до відповідача не звертався.

Пояснив, що згідно відповіді від 10.09.2021 №81 ТОВ "НВП "Гремпіс" зазначив, що за умов, коли лічильник газу позивача був визнаний у встановленому законодавством України непридатним через невідповідність метрологічних характеристик, то Універсал-02 не може забезпечувати достатніми та достовірними даними, при непридатному лічильнику, що спростовує твердження позивача щодо можливості взяття до уваги даних його коректора Універсал-02.

Зауважив, що вузол обліку газу є єдиним комплексом і при несправній роботі лічильника газу, останній не може передавати коректору достовірні показники.

Аналогічні доводи відповідач наводить у запереченнях на відповідь на відзив (а.с. 39-49, т.2). Крім того, вказує, що адвокат відповідача здійснив направлення адвокатського запиту на КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради, стосовно надання договорів та первинних документів, як підтвердження виконання договорів, в частині відносин з позивачем, у відповідь на який було надано договір від 31.12.2020 №196 про надання послуг з центрального водовідведення, договір від 31.12.2020 №196 про надання послуг з центрального водопостачання, акт здачі-приймання наданих послуг (централізоване водопостачання) від 25.03.2021, акт від 17.03.2021 №196 здачі-приймання наданих послуг (централізованого водопостачання та водовідведення", з яких вбачаєся, що за об`єктом позивача, за адресою м. Житомир, вул. Промислова, 35, у березні 2021 обсяг водопостачання на завод позивача - 69 м.куб., кількість людей - 34,5; котельня - 10 м.куб., кількість людей -2. Вказане, на думку відповідача, спростовує твердження позивача про консервацію заводу у спірний період.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення представників сторін, господарський суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимог, з огляду на наступне.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який затверджено постановою №2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з положеннями п. 1 гл. 9 розд. X Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 гл. 9 розділу X Кодексу ГРС, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Контрольний огляд вузла обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу (п.4 розділу 1 Кодексу ГРС).

Згідно з пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Як вбачається з оскаржуваного позивачем рішення Комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021 (а.с. 137, т.3), було переглянуто рішення Комісії за 29.04.2021 та здійснено перерахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС у розмірі 564490,34 грн.

На підставі вищевказаного рішення комісії, відповідачем складено акт-розрахунок від 29.07.2021 (а.с. 138, т.1), згідно якого вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу склала 564490,34 грн. Розрахунок здійснено на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, за період з 01.03.21 07:00 по 19.03.2021 10:00. Вказаний акт розрахунок вручений позивачу під розписку, а також направлений на адресу позивача разом з рахунком на оплату (а.с. 139, 140, т.1).

Оскільки позивач, оскаржуючи правильність вищевказаного нарахування з посиланням на те, що відповідно до наказу №164-ОД по підприємству від 04.11.2020, асфальтобетонний завод позивача, розташований за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 35, у зв`язку із специфікою роботи, був законсервований на зимовий період, тому природній газ не споживав, та після розконсервації на 07 годину 12.03.2021 спожив 7 куб.м. та на 07 годину 19.03.2021 - спожив 89 куб.м., суд враховує, що відповідно до абз.2, 3 п.7 гл.7 розділу VI Кодексу ГТС, припинення газопостачання за ініціативою споживача здійснюється, зокрема, шляхом перекриття та опломбування запірних пристроїв або встановлення інвентарної заглушки та її опломбування, або в інший спосіб, визначений споживачем відповідно до ПБСГ. Постачання/розподіл природного газу вважається припиненим за умови наявності пломб Оператора ГРМ на запірних пристроях, інвентарних заглушках тощо, що зафіксовано відповідним актом.

Однак, матеріали справи не містять доказів встановлення пломб оператора ГРМ на запірних пристроях на об`єкті відповідача.

Натомість доводи позивача про те , що у спірний період лише два дні фактично споживався природний газ, а саме: на 07 годину 12.03.2021 спожив 7 куб. м. та 07 годину 19.03.2021 - спожив 89 куб. м., додатково підтверджують, що споживання природного газу у спірний період на об`єкті (асфальтобетонний завод) мало місце.

Зсилання позивача на наказ від 04.11.2020 №164-ОД "Про переведення КП УАШ до роботи в осінньо-зимовий період" (а.с. 37-38, т.1) та відсутність споживання газу у зв`язку з консервацією заводу, не спростовують вищевказаних висновків.

Тобто, доказів на підтвердження припинення газопостачання на об`єкт споживача за адресою м. Житомир, вул. Промислова, 35, матеріали справи не містять.

Також безпідставними є твердження позивача про те, що наявні дані обчислювача об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, що відповідно до абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС звільняє позивача від застосування щодо нього заходів відповідальності у випадку наявності порушень, пов`язаних з пошкодженням лічильника - інші покази на табло лічильника газу в порівнянні з роздруківками обчислювача об`єму газу "Універсал-02", враховуючи таке.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу Х Кодексу ГРС приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

У п. 4 гл. 1 розд. I Кодексу ГРС визначено, що в цьому Кодексі терміни вживаються, зокрема, у таких значеннях:

- комерційний вузол обліку/комерційного ВОГ - це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

- обчислювач об`єму газу - засіб вимірювальної техніки, який перетворює вихідні сигнали вимірювальної інформації від вимірювального перетворювача перепаду тиску на звужуючому пристрої (напірній трубці тощо) та/або від вимірювального перетворювача об`єму газу за робочих умов (лічильника газу тощо), від вимірювальних перетворювачів тиску та температури газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, та обчислює об`єм газу за стандартних умов;

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

Отже, коректор об`єму газу вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу.

Тобто показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу.

Отже, відомості коректора не можуть вважатись достовірними для визначення об`єму газу у випадку отримання даних від лічильника, який неправильно вимірював об`єм газу.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 18.11.22 у справі № 914/993/21 зазначила, якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи, буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.Х, пп.1 п.4 гл.4 розд. XI Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають. При цьому, за змістом підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчить встановлений факт його непридатності.

Як зазначалось вище, лічильник газу ЛТК-100 зав. №9820 виробник Промприлад) визнано непридатним (не відповідає вимогам нормативних документів у сфері метрології), що підтверджується довідкою від 23.03.2021 № 2744 та протоколом повірки (а.с. 90-91, т.1).

Акт про порушення та довідка спеціалізованого державного підприємства про непридатність лічильника газу споживача підтверджують, що у даному випадку коректор позивача працював в позаштатному режимі, а тому відсутні підстави вважати, що дані коректора були достатніми для визначення обсягу природного газу у спірний період.

Отже, наданими до матеріалів справи доказами підтверджені підстави для перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу в обсягах, вказаних в акті-розрахунку від 29.07.2021 (а.с. 138, т.1). Аналогічні висновки містять постанови Верховного суду у справі №906/70/22, 914/993/21, 906/1123/22.

Водночас, слід звернути увагу на висновки Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, які викладені у постанові від 18.11.2022р. у справі №914/993/21, згідно яких уточнено висновки, що містяться у постанові Верховного Суду від 02.12.2020р. у справі №906/962/18 щодо застосування положень абз.9 п.6 гл.6 розд.X, п.4 та абз.2 п. 8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком: "За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ. Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.X, пп.1 п.4 гл.4 розд.XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають.".

З огляду на викладене, враховуючи відсутність належних доказів припиненя газопостачання на об`єкт позивача у спірний період та встановлення факту позаштатного режиму роботи лічильника газу, з урахуванням того, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу і тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними та придатними (достатніми) для комерційного обліку газу, позовні вимоги є необгрунтованими та безпідставними.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Таким чином суд зазначає, що решта долучених до справи доказів та доводів сторін ретельно досліджена і наведених висновків суду не спростовує.

Як визначає ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оскільки позивач, всупереч наведеним вище нормам законодавства, не довів тих обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог про визнання незаконним рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021, про виконання перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на суму 564 490,34 грн., у зв`язку з чим позовні вимоги є безпідставними, а тому суд відмовляє в їх задоволенні.

Судові витрати, відповідно до ст.129 ГПК України, у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 73-79, 86, 123, 129, 233, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 02.11.23

Суддя Вельмакіна Т.М.

1 - до справи;

2,3 - сторонам (рек.).