ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м. ОдесаСправа № 923/796/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

Представники сторін в судове засідання не з`явились.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної аграрно-промислової фірми «Вера»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 20 січня 2022 року

у справі №923/796/20

за позовом Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

до Приватної аграрно-промислової фірми «Вера»

про стягнення 722917,77 грн.

суддя суду першої інстанції Немченко Л.М.

місце винесення рішення: м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області.

повний текст рішення складено та підписано: 24.01.2022.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Херсонобленерго» (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» (надалі - відповідач), яким просить стягнути 722 917,77 грн. вартість недооблікованої електричної енергії.

Позовні вимоги позивача обґрунтовані тим, що 24.03.2020 року працівниками AT «Херсонобленерго» на об`єкті Відповідача «Зрошення», за адресою Херсонська область Голопристанський район с. Чулаківка провулок Жовтневий було проведено перевірку дотримання ПРРЕЕ за результатами якої було складено Акт про порушення ПРРЕЕ №133951, в якому зазначено наступне порушення ПРРЕЕ: «відсутня пломба AT «Херсонобленерго», а саме виявлено відсутність пломби оператора системи розподілу AT «Херсонобленерго» №С47118004 встановленої на дверях щиту обліку 0,4 кВ КТП-376А, що закривало доступ до трансформатора струму та ввідного рубільника. Акт складено згідно п. 8.2.4. та 8.2.5. ПРРЕЕ. З приводу відсутності пломби Споживач до РЕМ не звертався.

28.04.2020 на засіданні комісії було розглянуто акт про порушення від 24.03.2020 №133951 та прийнято рішення визначити обсяг недоврахованої електричної енергії за п. 8.4.10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 на загальну суму 722917,77 грн.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 20.01.2023 позовні вимоги задоволені у повному обсязі. Стягнуто з Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» на користь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» 722 917,77 грн вартості необлікованої/недоврахованої внаслідок порушення Відповідачем ПРРЕЕ електроенергії та 10 843,77 грн. сплаченого судового збору.

В мотивах прийнятого рішення, судом зазначено, що відсутність пломби є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно втручання в роботу приладу обліку, цей факт підтверджується самим фактом відсутності пломби. Отже, винесення на вирішення експертизи питання про встановлення факту втручання в мережу та використання електричної енергії споживачем поза лічильником є не доцільним і нормами чинного законодавства не передбачена, така позиція викладена у Постанові ВГСУ від 25 жовтня 2017 року Справа № 912/170/17, Постанові ВС у складі колегії суддів Касаційного господарського суду №923/826/17 від 15.05.2018, у Постанові ПЗАГС від 12.08.2019 у справі №923/848/18.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням Приватне аграрно-промислова фірма «Вера» звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 20.01.2022 року по справі №923/796/20, та ухвалити нове рішення, яким відмовити Акціонерному товариству «Херсонобленерго» у позовних вимогах у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Скаржник зазначає, що складений Акт про порушення ПРРЕЕ №133951 заповнений дуже нерозбірливо, тому і був підписаний Споживачем без заперечень щодо форми складання, а не за змістом, що підтверджує факт ознайомлення з ним Відповідача. В Акті про порушення, не зазначається, яка відповідальність буде застосована до Споживача за фактом виявленого порушення.

Із Акту про порушення від 24.03.2020 N 133951, жодного зауваження щодо відсутності опломбування будь-якого засобу вимірювальної техніки на момент перевірки не міститься; будь-яких слідів взлому перевіркою не встановлено, як і не встановлено втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії. Позивачем не виявлено будь-яких втручань до розрахункових засобів вимірювальної техніки, не встановлено будь-яких інших дій відповідача, які б могли вказувати на викрадення останнім електричної енергії.

Пломба №С47118004 була встановлена на дверцях РУ- 0,4 КВ, які не мають нормованих метрологічних характеристик, та ніяким чином не використовуються для вимірювань обсягів та/або якості електричної енергії, тому у АТ «Херсонобленеріго» відсутні підстави для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ.

Скаржник вважає, що розрахунок проведено за пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для чого Комісією АТ «Херсонобленерго» була взята максимальна дозволена потужність 112 кВт згідно з додатком N5 до Договору «Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії.»).

Разом з тим, АТ «Херсонобленерго» не доведено наявності жодної з підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування такого способу розрахунку.

В Акті про порушення, не зазначено, що розрахунок вартості не облікованої електроенергії буде проведено за максимально можливим показником. В цьому випадку логічно припустити, що Споживач сам би вимагав перевірки наявності обладнання на об`єкту, та його включення на повну потужність.

Однак, при проведенні 24.03.2020 перевірки дотримання ПРРЕЕ технічні характеристики наявного обладнання на об`єкті ПАПФ «ВЕРА» - «Зрошення». представникми АТ «Херсонобленерго» не уточнювалися та його включення на повну потужність не проводилося. До споживача з приводу перевірки потужності наявних струмоприймачів ніхто не звертався.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 (у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів: Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В.) витребувано від Господарського суду Херсонської області матеріали справи №923/796/20.

Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Приватної аграрно-промислової фірми Вера на рішення Господарського суду Херсонської області від 20 січня 2022 року у справі №923/796/20 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Херсонської області.

18.02.2022 копію ухвали надіслано учасникам справи та Господарському суду Херсонської області.

У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 у відставку, розпорядженням керівника апарату суду № 221 від 23.02.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., суддів: Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В.

Крім того, у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_2 у відставку, розпорядженням керівника апарату суду № 8 від 07.03.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.03.2023, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., суддів: Аленіна О.Ю., Богатир К.В.

Станом на 14.03.2023 матеріали справи №923/796/20 до Південно-західного апеляційного господарського суду не надійшли.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №923/796/20 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

01.09.2023 матеріали справи №923/796/20 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.01.2022 по справі № 923/796/20.

Призначено розгляд справи № 923/796/20 на 31.10.2023 о 15:00 год.

15.09.2023 від Акціонерного товариства «Херсонобленерго» надійшли пояснення та заява про залучення додаткових доказів.

У судове засідання 31.10.2023 представники сторін не з`явились.

Представник Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце проведення повідомлялися належним чином.

Єдиною відомою адресою скаржника Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» є - вул.23 Східна,15,м.Херсон.

27.10.2023 на офіційному веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду на веб-порталі «Судова влада України» розміщено оголошення наступного змісту: «Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.01.2022 по справі № 923/796/20.

Призначено розгляд справи № 923/796/20 на 31.10.2023 о 15:00 год., розгляд якої відбудеться у м. Одеса, пр. Шевченка, 29 - у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду в залі судових засідань №7, 3-й поверх, тел. 301-434.

Таким чином, скаржник вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.09.2023, якою призначено розгляд справи №923/796/20 на 31.10.2023 о 15.00, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».)

Приватне аграрно-промислова фірма «Вера» є скаржником у даній справі, яка сама ініціювала апеляційне провадження по справі, тому як заінтересована особа повинна самостійно вживати заходи до участі у розгляді власної апеляційної скарги судом.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 31.10.2023, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.01.2022 по справі №923/796/20, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.01.2022 по справі №923/796/20 по суті, не дивлячись на відсутність представників сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність сторін по справі у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

08.12.2003 між відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», правонаступником та новим найменуванням якого є акціонерне товариство «Херсонобленерго» (далі по тексту - Позивач, оператор системи розподілу (ОСР), AT «Херсонобленерго») та ПРИВАТНОЮ АГРАРНО-ПРОМИСЛОВОЮ ФІРМОЮ "ВЕРА" (далі по тексту - Відповідач, Споживач, ПАПФ «ВЕРА») було укладено договір про постачання електричної енергії № 339.

Пунктом 2.1. Договору, сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України.

Відповідно до Закону України Про ринок електричної енергії (далі - Закон), який набрав чинності 11 червня 2017 року, суб`єкти господарювання, які одночасно проводили діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні протягом 18 місяців з дня набрання чинності зазначеним Законом (тобто, до 11 грудня 2018 року) здійснити юридичне відокремлення діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання (обленерго), у тому числі шляхом створення електропостачальника.

Ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом підлягають анулюванню.

НКРЕКП видало нові ліцензій на право провадження діяльності з розподілу електричної енергії відповідним суб`єктам господарювання. Відповідні рішення НКРЕКП передбачають:

1) видачу ліцензії на право провадження діяльності з розподілу електричної енергії відповідному суб`єкту господарювання, яка набирає чинності з 1 січня 2019 року;

2) анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом відповідного суб`єкта господарювання з 1 січня 2019 року.

На виконання чинного законодавства АТ Херсонобленерго, як оператор системи розподілу, з 01.01.2019 р. надає виключно послуги з розподілу електричної енергії (згідно Постанови від 20.11.2018 № 1469 "Про видачу AT ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензій з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом").

Нова модель системи договірних відносин на роздрібному ринку електричної енергії та порядок укладання договорів визначені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ)- з одночасною втратою чинності ПКЕЕ.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до ПРРЕЕ для забезпечення споживання електричної енергії споживач укладає договори: 1) про надання послуг з розподілу електричної енергії споживачу із оператором системи розподілу; 2) про постачання електричної енергії споживачу із обраним електропостачальником або про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (для побутових або малих не побутових споживачів).

Відповідно п. п. 2.1.4. п. 2.1. ПРРЕЕ, Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Пунктом 1.2.Типового договору, передбачено, що умови Договору розроблені відповідно до Закону України Про ринок електричної енергії та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема повернення (надання! підписаної заяви-приєднання. сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

З 1 січня 2019 року договірні відносини між позивачем і відповідачем щодо постачання електричної енергії припинили дію, і з цієї же дати з відповідачем укладений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Оператором системи розподілу на головній сторінці свого веб-сайту, розміщено редакцію договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Отже, на теперішній час між відповідачем і позивачем укладений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (далі - Договір).

24.03.2020 працівниками AT «Херсонобленерго» на об`єкті «Зрошення», за адресою Херсонська область Голопристанський район с. Чулаківка провулок Жовтневий, що належить ПАПФ «Вера» було проведено перевірку дотримання ПРРЕЕ за результатами якої було складено Акт про порушення ПРРЕЕ №133951, в якому зазначено наступне порушення ПРРЕЕ: «відсутня пломба AT «Херсонобленерго», а саме виявлено відсутність пломби оператора системи розподілу AT «Херсонобленерго» №С47118004 встановленої на дверях щиту обліку 0,4 кВ КТП-376А, що закривало доступ до трансформатора струму та ввідного рубільника. (а.с. 19-22)

Зазначений Акт про порушення складався за участю представника відповідача - директора ПАПФ «ВЕРА» Цихановича Василя Миколайовича і був підписаний з його боку без зауважень. (остання сторінка акту, а.с. 22) В акті зазначено, що споживачу роз`яснено його право внесень зауважень та пропозицій до складеного акту.

В 11 пункті акту зазначено, що комісія оператора системи з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 28.04.2020 о 09:30 год., за адресою: м.Гола Пристань, вул. 1 Травня, 263, каб. 102.

Після складання акту, другий примірник акту був вручений споживачу. Таким чином, акт про порушення ДРРЕЕ № 133951 від 24.03.2020 був складений з дотриманням вимог ПРРЕЕ.

Факт встановлення пломби №С47118004 підтверджується актом про опломбування №201003 від 03.09.2018, який був підписаний представником AT «Херсонобленерго» і представником споживача - директором Цихановичем В.М.. Відповідно до цього акту, відповідач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на перелічених в акті засобах обліку та обладнанні, зобов`язався нести повну відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, розміщених в щиті обліку та пломб, індикаторів впливу магнітного (електричного) полів, в тому числі пломби №С47118004. (а.с. 23).

Норми права.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон), який набрав чинності 11 червня 2017 року, суб`єкти господарювання, які одночасно проводили діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні протягом 18 місяців з дня набрання чинності зазначеним Законом (тобто, до 11 грудня 2018 року) здійснити юридичне відокремлення діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання (обленерго), у тому числі шляхом створення електропостачальника.

Ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом підлягають анулюванню.

На виконання чинного законодавства АТ «Херсонобленерго», як оператор системи розподілу, з 01.01.2019 надає виключно послуги з розподілу електричної енергії (згідно Постанови від 20.11.201S № 1469 «Про видачу AT «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО» ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензій з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом").

Нова модель системи договірних відносин на роздрібному ринку електричної енергії та порядок укладання договорів визначені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ) з одночасною втратою чинності ПКЕЕ.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії регулюються взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними Правилами роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до ПРРЕЕ для забезпечення споживання електричної енергії споживач укладає договори: 1) про надання послуг з розподілу електричної енергії споживачу із оператором системи розподілу; 2) про постачання електричної енергії споживачу із обраним електропостачальником або про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (для побутових або малих не побутових споживачів).

Відповідно п. п. 2.1.4. п. 2.1. ПРРЕЕ, Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Пунктом 1.2. Типового договору, передбачено, що умови Договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема повернення (надання! підписаної заяви-приєднання. сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

З 1 січня 2019 року договірні відносини між позивачем і відповідачем щодо постачання електричної енергії припинили дію, і з цієї же дати з відповідачем укладений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Оператором системи розподілу на головній сторінці свого веб-сайті, розміщено редакцію договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Отже, на теперішній час між відповідачем і позивачем укладений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Відповідно до частини першої статті 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Законом України «Про ринок електричної енергії» визначаються правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціювання ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціювання ринку електричної енергії, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Аналогічний припис містить ст. 526 Цивільного кодексу України.

Згідно п. 2.3.4. ПРРЕЕ, Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Підпунктом 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ передбачено, що Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з пунктом 7.4. Розділу 7 глави 6 «Улаштування вузлів» Кодексу комерційного обліку електричної енергії (ККО) (у редакції, що була дійсною на момент виявлення порушення), ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою ППКО. Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, шо закривають первинні і вторинні кола живлення засобу, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми.

Відповідно п. 7.5. ККО, Підготовка місць для опломбування здійснюється ВТКО та стороною, на території (у приміщенні) якої встановлені ЗВТ згідно з переліком, наданим ППКО. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

Пунктом 8.2.4. ПРРЕЕ передбачено, що У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 нього розділу.

Згідно пп 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, крім іншого, - у разі виявлення таких порушень пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Абзацом 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Позиція суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність пломби є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно втручання в роботу приладу обліку, цей факт підтверджується самим фактом відсутності пломби.

Отже, винесення на вирішення експертизи питання про встановлення факту втручання в мережу та використання електричної енергії споживачем поза лічильником є не доцільним і нормами чинного законодавства не передбачена, зазначена правова позиція викладена у Постанові ВГСУ від 25 жовтня 2017 року Справа № 912/170/17, Постанові ВС у складі колегії суддів Касаційного господарського суду №923/826/17 від 15.05.2018, у Постанові ПЗАГС від 12.08.2019 у справі №923/848/18.

Згідно Підпункту 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Відповідно до п. 8.6 Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, У разі порушення розрахункового обліку з вини Споживача, порушення вимог ПРРЕЕ та інших нормативних документів, Споживач сплачує Оператору системи вартість необлікованої електричної енергії, визначену відповідно до вимог ПРРЕЕ.

Як слідує з витягу з протоколу № 233 від 28.04.2020, засідання комісії Голопристанських РЕМ по розгляду акту про порушення № 133951 від 24.03.2020, розрахунок обсягу та вартості необлікованої енергії було проведено згідно з пунктом 8.4.10. Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, якою затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до пункту 8.4.10. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення у не побутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою W доб = P * tдоб * Kв, де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год.;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Відповідно до розрахунку, здійсненого позивачем, застосовано показник потужності 112кВт дозволена потужність для точки обліку «Зрошення», зазначеної в акті про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є додатком №6 до договору постачання електроенергії №339 від 08.12.2003.

Підставою для застосування наведеного показника потужності стало те, що під час проведення обстеження споживач не ввімкнув всі наявні струмоприймачі на повну потужність для вимірювання струму, допуску для перевірки струмоприймачів не надав.

Вказані обставини наведені в пункті 5 акту про порушення № 133951 від 24.03.2020, який підписаний з боку відповідача директором ПАПФ «Вера» Цихановичем В.М. із зазначенням: «Зауважень немає».

Відсутність в матеріалах справи акту про недопуск не спростовує вищенаведені обставини, зафіксовані в пункті 5 акту про порушення № 133951 від 24.03.2020, оскільки спростувань (зауважень) щодо наведених обставин представником ПАПФ «Вера» в акті про порушення не зазначено.

При цьому, як слідує з акту про порушення № 133951, споживачу було роз`яснено його право внести зауваження та пропозиції до складеного акту, як того вимагає пункт 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Колегія суддів зазначає, що форма акту про порушення встановлена відповідним нормативним актом (додатком № 8 до Правил роздрібного ринку електричної енергії в редакції, діючій на момент складення акту про порушення), а тому твердження скаржника про те, що акт було підписано без зауважень саме по формі складання є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Колегією суддів досліджено здійснений відповідачем розрахунок і встановлено, що при розрахунку обсягу і вартості недооблікованої енергії відповідачем вірно взято вихідні дані, на підставі яких здійснено нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, а саме:

- оскільки під час виявлення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач не ввімкнув всі наявні струмоприймачі на повну потужність для вимірювання струму, допуску для перевірки струмоприймачів не надав, то при розрахунку обсягу та вартості необлікованої енергії відповідачем АТ «Херсонобленерго» обґрунтовано, на підставі пункту 8.4.10 глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, було враховано потужність (кВТ), визначену як дозволену потужність для об`єкту позивача «Зрошення», зазначену в договорі - 112 кВт (додаток № 6 до договору - акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатації відповідальності сторін);

- тривалість роботи обладнання протягом доби (год.) - 24 год. (відповідно до умов додатку № 5 до договору - перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії);

- коефіцієнт використання струмоприймачів - 0,6.

- період розрахунку було визначено з 24.09.2019 по 24.03.2020, тобто за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення, що відповідає положенням підпунктом 1 пункту 8.4.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Наведене спростовує доводи скаржника відносно неправомірного нарахування відповідачем вартості необлікованої енергії.

Матеріали справи не містять доказів оплати рахунку №339, у зв`язку з чим позовна вимога щодо стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію у розмірі 722 917,77 грн. обґрунтована задоволена судом першої інстанції .

Крім того, колегією суддів враховується, що у листопаді 2020 року Приватна аграрно-промислова фірма «Вера» звернулася до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» про визнання недійсним та скасування рішення комісії Голопристанських РЕМ АТ «Херсонобленерго» з розгляду акту про порушення № 133951 від 24.03.2020, оформленого протоколом засідання № 233 від 28.04.2020, про нарахування вартості недооблікованої електричної енергії на суму 722917,77грн. Приватній аграрно-промисловій фірмі «Вера».

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 19.04.2021 у задоволенні позову відмовлено. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.08.2021 апеляційну скаргу Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Херсонської області від 19.04.2021 у справі №923/1092/20 залишено без змін. Отже, рішення комісії Голопристанських РЕМ АТ «Херсонобленерго» з розгляду акту про порушення № 133951 від 24.03.2020, оформленого протоколом засідання № 233 від 28.04.2020, про нарахування вартості недооблікованої електричної енергії на суму 722917,77грн. є чинним та підлягає виконанню.

Висновки апеляційного господарського суду:

Доводи апеляційної скарги Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Херсонської області від 20.01.2022 у справі № 923/796/20.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, скаржником не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» на рішення Господарського суду Херсонської області від 20.01.2022 по справі № 923/796/20 без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватної аграрно-промислової фірми «Вера» - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 20.01.2022 у справі №923/796/20 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватну аграрно-промислову фірму «Вера».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 01.11.2023.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.