ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року м. ОдесаСправа № 916/1289/23

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Поліщук Л.В., Таран С.В.

розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023, суддя суду першої інстанції Д`яченко Т.Г., м. Одеса, повний текст рішення складено та підписано 21.06.2023

по справі №916/1289/23

за позовом: Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Профістрой"

за участю в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Південний офіс Держаудитслужби

про стягнення 180 879,16 грн.

ВСТАНОВИВ

Описова частина.

Позивач Малиновська районна адміністрація Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Профістрой" про стягнення 180 879,61 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Актом № 05-13/19 перевірки закупівель Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради було встановлено завищення вартості матеріальних ресурсів та виконаних робіт за договором №46 від 22.09.2021 на суму 180 879,61 грн.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у задоволені позовних вимог Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради відмовлено.

Приймаючи дане рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довів належними доказами наявність певних підстав, з якими пов`язується стягнення коштів з відповідача. Водночас, посилання позивача на акт перевірки закупівель Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради при плануванні, проведенні процедур закупівель, укладанні договорів про закупівлю та їх виконання Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України №05-13/19 від 22.09.2022, як на належний і достатній доказ недобросовісного виконання відповідачем своїх зобов`язань та завдання позивачу шкоди, є необґрунтованими оскільки правовідносини між сторонами спору є договірними, тому акт аудиторської служби не є підставою для безспірного визнання наявності порушень саме в діях відповідача щодо завищення вартості та обсягів робіт.

Аргументи учасників справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 по справі №916/1289/23.

Апелянт вказав, що актом № 05-13/19 перевірки закупівель Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради було встановлено завищення вартості матеріальних ресурсів та виконаних робіт за договором №46 від 22.09.2021 на суму 180 879,61 грн.

На думку апелянта рішенням суду не дано оцінку ані сукупності доказів, ані визначенню того, які саме докази разом із актом аудиторської служби не підтверджують доводи позивача. Тобто акт ревізії фінансово-господарської діяльності був єдиним доказом, якому було надано відповідну оцінку.

На думку апелянта, судом першої інстанції було порушено норми процесуального права в частині дослідження зібраних у справі доказів, що призвело до їх помилкової оцінки та, як наслідок, прийняття помилкового рішення.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 по справі № 916/1289/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Хаджибейської районної адміністрації Одеської міської ради до ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ» задовольнити у повному обсязі.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №916/1289/23 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді Поліщук Л.В., Таран С.В. що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2023.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи №916/1289/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.08.2023 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у справі №916/1289/23 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/1289/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/1289/23.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.08.2023 відмовлено у задоволенні клопотання Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради про відстрочення сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у справі №916/1289/23; апеляційну скаргу Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у справі №916/1289/23 залишено без руху; встановлено Хаджибейській (раніше Малиновській) районній адміністрації Одеської міської ради строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у сумі 4 069,78 грн. та наведення інших поважних підстав для поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у справі №916/1289/23 протягом 10 днів з дня вручення цієї ухвали; роз`яснено Хаджибейській (раніше Малиновській) районній адміністрації Одеської міської ради, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту або колегія суддів відмовляє у відкритті апеляційного провадження.

До Південно-західного апеляційного господарського суду від Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої були додані докази сплати судового збору у встановленому законом розмірі. Таким чином недоліки апеляційної скарги в цій частині було усунуто.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2023 поновлено Хаджибейській (раніше Малиновській) районній адміністрації Одеської міської ради строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у справі №916/1289/23; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у справі №916/1289/23; розгляд апеляційної скарги Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у справі №916/1289/23 вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 09.10.2023; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 у справі №916/1289/23.

Згідно з ч. 13 ст. 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Як вбачається з матеріалів справи, копія ухвали апеляційного господарського суду від 07.09.2023, якою відкрито апеляційне провадження у справі №916/1289/23, направлялася на адресу сторін у справі засобами поштового зв`язку у встановленому законом порядку та була отримана позивачем 19.09.2023, третьої особою -14.09.2023. Крім того, копія даної ухвали направлялася на адресу відповідача, однак повернулася без вручення у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою.

Відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Тобто учасники справи були повідомлені належним чином про розгляд апеляційним господарським судом апеляційної скарги в письмовому провадженні без виклику сторін.

Фактичні обставини, встановлені судом.

22.09.2021 між Малиновською районною адміністрацією Одеської міської ради («Замовник») в особі голови Омельчука Є.В. та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Профістрой» («Підрядник») в особі директора Булищева Д.В. було укладено Договір №46, за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з Капітального ремонту нежитлового фонду: «Капітальний ремонт та благоустрій території з улаштуванням дитячого майданчика за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 25» відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації (п.1.1 Договору).

Пунктом 2.1. Договору встановлено, що договірна ціна робіт, доручених для виконання підряднику, складає 1 396 000,00, у т.ч. ПДВ 232 666,67 грн. Ціна Договору визначається у Додатку №1 «Договірна ціна». Погоджена договірна ціна є невід`ємною частиною Договору. Погоджена договірна ціна встановлюється на підставі повідомлення про намір укласти договір. Договірна ціна встановлюється динамічною.

Відповідно до п. 2.3. Договору, виконання Договору у межах ціни Договору складає власний комерційний ризик Підрядника. Будь які додаткові витрати підрядника, які він не міг передбачити під час укладення Договору і які необхідні для належного та своєчасного виконання ним Договору, на Замовника не покладаються і ним не оплачуються.

Відповідно до п. 2.4. Договору, договірна ціна може бути скорегована у бік зменшення.

Пунктом 7.1. Договору встановлено, що роботи, виконані Підрядником, приймаються Замовником за формою №КБ-2в (Акт приймання виконаних будівельних робіт», який перевірено та підписано фахівцем з технічного нагляду).

Пунктом 7.2 Договору передбачено, що Замовник протягом 5-ти днів із дня одержання форми №КБ-2в перевіряє фактичні обсяги і витрати та повертає Підрядникові підписану форму КБ-2в.

Відповідно до п. 7.3. Договору, у випадку мотивованого відмовлення Замовника від підписання Акту приймання виконаних будівельних робіт форм КБ-2В, сторонами складається двосторонній акт із переліком недоробок і термінів їх усунення Підрядником.

Відповідно до п. 7.4. Договору, недоробки, виявлені при прийманні робіт, допущені з вини Підрядника, усуваються останнім за свій рахунок і в термін, зазначений в акті.

Відповідно до п. 9.1. Договору, у випадку порушення своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, визначену цим Договором та чинним законодавством. Порушення зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Додатком № 1 до Договору було погоджено договірно ціну та встановлено, що договірна ціна робіт, доручених для виконання підряднику, складає 1 396 000,00, у т.ч. ПДВ 232 666,67 грн.

22.09.2022 Південним офісом Держаудитслужби складено Акт № 05- 13/19 перевірки закупівель Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради при плануванні, проведенні процедур закупівель, укладанні договорів про закупівлю та їх виконання за номерами ID: UA-2021-11-04-007232-b, UA-2021-11-04-002618-с, UA-2021-09-14-004737-с, UA-2021-09-01-001514-с, UA-2021-09-01-001320- b, UA-2021-07-06-001724-а, UA-2021-04-28-005214-b, UA-2020-04-16-000422-b, UA-2020-04-09-001792- b, UA-2020-04-09-000906-а, UA-2019-07-11-002362-b, UA-2019-07-10-000509-с. Зокрема, дана перевірко стосувалася Договору №46 від 22.09.2021.

Вказаним актом перевірки було встановлено наступне:

«Договір від 22.09.2021 № 46, укладений Адміністрацією («Замовник») в особі голови Омельчука Є.В. з Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Профістрой («Підрядник») в особі директора Булищева Д.В. Предмет договору: Капітальний ремонт нежитлового фонду: «Капітальний ремонт та благоустрій території з улаштуванням дитячого майданчика за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 25». Договірна ціна - 1396000,00 грн (з ПДВ). Договірна ціна динамічна.

Відповідно до акта ф. № КБ-2в та довідки ф. № КБ-3 Підрядником виконано робіт на суму 1396000,00 грн (з ПДВ), які оплачені Замовником у повному обсязі. Дебіторська або кредиторська заборгованість станом на 01.01.2021 та 01.01.2022 відсутня.

Експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва та її кошторисної частини за робочим проектом «Капітальний ремонт та благоустрій території з улаштуванням дитячого майданчика за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 25», виданий Філією ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області від 17.08.2021 № 16-0766/01-21.

За результатами проведених контрольних обмірів обсягів виконаних робіт з капітального ремонту та благоустрою території з улаштуванням дитячого майданчика за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 25, встановлено, як підтвердження так і відхилення між фактично виконаними обсягами та обсягами, які відображено в акті ф. № КБ-2в.

Вибірковою перевіркою фактичних обсягів виконаних робіт, правильності застосування одиничних розцінок, норм, визначення показників прибутку та адміністративних витрат по актах ф. № КБ-2в на суму 1396000,00 грн (з ПДВ), встановлено завищення обсягів та вартості виконаних робіт на суму 3693,55 грн (з ПДВ), що призвело до втрат Адміністрації, та є порушенням умов п. 5.1, п 6.4.1 договору від 22.09.2021 № 46 та вимог ст. 193, Господарського кодексу України, ст. 629 Цивільного кодексу України, п. 1ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», п. 4.1, п 4.2, п. 6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

Завищення обсягів виконаних робіт на суму 2340,61 грн (з ПДВ) виникло в результаті невідповідності обсягів, відображених в акті ф. № КБ-2в, в порівнянні з обсягами, згідно проведених контрольних обмірів.

В акті ф. № КБ-2в за жовтень 2021 року враховано роботи з посіву газонів портерних, мавританських та звичайних (РН18-97-6) в обсязі 122,8 м2., тоді як під час проведення контрольних обмірів обсягів виконаних робіт встановлено, що фактично газони з портерними, мавританськими та звичайними травами відсутні.

Завищення вартості виконаних робіт на суму 1352,94 грн (з ПДВ) виникло в результаті невірного включення в підсумкову відомість ресурсів до акта ф. № КБ-2в витрат на експлуатацію автомобілів бортових, вантажопідйомністю 5т (СН201-12), що є порушенням вимог п. 4.1, п 4.2 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ БД. 1.1-1:2013, ресурсних елементних кошторисних норм (РЕКН) та роз`яснень, викладених в Збірниках «Ціноутворення у будівництві» за серпень 2002 року № 8, за жовтень 2003 року № 10, за червень 2004 року №6.

Втрати, завдані Адміністрації, Підрядником під час перевірки закупівель відшкодовано на загальну суму 3693,55 грн шляхом повернення коштів на розрахунковий рахунок Замовника.

Під час перевірки закупівель з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків Адміністрації з Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Профістрой проведено зустрічну звірку, за результатами якої встановлено розбіжності вартості витрат, врахованих в актах ф. № КБ-2в, з витратами, згідно первинних документів бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Профістрой.

Співставленням витрат на матеріальні ресурси, що враховано в актах ф. № КБ-2в, з витратами, відповідно до первинних документів бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Профістрой, встановлено завищення вартості матеріальних ресурсів на загальну суму 150543,26 грн (з ПДВ), що призвело до втрат Адміністрації, та є порушенням, п. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», п. 6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ БД. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, п. 6.4. «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.

Реєстр завищення вартості матеріальних витрат наведено у додатку до Довідки зустрічної звірки.

Крім того, співставленням витрат на перевезення сміття та грунту до 30 км, що враховано в актах ф. № КБ-2в, з витратами, відповідно до первинних документів бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Профістрой, встановлено завищення вартості виконаних робіт на суму 30331,35 грн (з ПДВ), що призвело до втрат Адміністрації, та є порушенням п. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», п. 6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

Зокрема, в акті № 1 ф. № КБ-2в до договору від 22.09.2021 № 45 враховано витрати на перевезення сміття до 30 км - 80,10345 т та перевезення грунту до 30км - 94,703 т на загальну суму 30768,60 грн, з урахуванням загальновиробничих витрат, прибутку, адміністративних витрат та податку на додану вартість - 40331,35 грн. Під час проведення зустрічної звірки встановлено, що відповідно до первинних документів бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Профістрой дані витрати становлять 10 000,00 грн (з ПДВ), що на 30331,35 грн (з ПДВ) менше ніж в акті.

Порушення на загальну суму 180 879,61 грн виникло в результаті не відповідності зазначених ТОВ Будівельна компанія Профістрой цін на ресурси, які включено до актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в.»

Листами Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 22.10.2022 № 1993/01-20 та від 11.01.2023 № 0101/01-20 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Профістрой» було запропоновано здійснити заходи щодо виплат зайвих бюджетних коштів на загальну суму 180879,61грн., зокрема, за договором підряду від 22.09.2021 №46 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт та благоустрій території з улаштуванням дитячого майданчика за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 25» на розрахунковий рахунок.

Відповіді на ці листи до районної адміністрації не надходило, виплат зайвих бюджетних коштів на загальну суму 180 879,61 грн. не надходило.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню, виходячи з таких підстав.

У відповідності до ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. При цьому, ст.12 Цивільного кодексу України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Згідно ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст.175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

За визначенням ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст.ст. 6, 627, 628 ЦК України).

Частиною 1 ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

У відповідності зі ст. 526 ЦК України, яка кореспондуються зі ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Як слідує з Акту перевірки закупівель Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради при плануванні, проведенні процедур закупівель, укладанні договорів про закупівлю та їх виконання Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України №05-13/19 від 22.09.2022р.,зокрема, співставленням витрат на матеріальні ресурси, що враховано в актах ф. № КБ-2в, з витратами, відповідно до первинних документів бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Профістрой, встановлено завищення вартості матеріальних ресурсів на загальну суму 150543,26 грн (з ПДВ), що призвело до втрат Адміністрації, та є порушенням, п. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», п. 6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ БД. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, п. 6.4. «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.

Реєстр завищення вартості матеріальних витрат наведено у додатку до Довідки зустрічної звірки.

Крім того, співставленням витрат на перевезення сміття та грунту до 30 км, що враховано в актах ф. № КБ-2в, з витратами, відповідно до первинних документів бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Профістрой, встановлено завищення вартості виконаних робіт на суму 30331,35 грн (з ПДВ), що призвело до втрат Адміністрації, та є порушенням п. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», п. 6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

Зокрема, в акті № 1 ф. № КБ-2в до договору від 22.09.2021 № 45 враховано витрати на перевезення сміття до 30 км - 80,10345 т та перевезення грунту до 30км - 94,703 т на загальну суму 30768,60 грн, з урахуванням загальновиробничих витрат, прибутку, адміністративних витрат та податку на додану вартість - 40331,35 грн. Під час проведення зустрічної звірки встановлено, що відповідно до первинних документів бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Профістрой дані витрати становлять 10 000,00 грн (з ПДВ), що на 30331,35 грн (з ПДВ) менше ніж в акті.

За посиланням позивача, порушення на загальну суму 180 879,61 грн. виникло в результаті не відповідності зазначених відповідачем цін на ресурси, які включено до актів приймання виконаних будівельних робіт ф КБ- 2в.

Нормами частини першої статті 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Разом з цим, відповідно до статті 837 цього ж Кодексу за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1).

Статтею 844 ЦК України унормовано, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ч.1). Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч.2). Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом (ч.3).

Згідно з умовами договору було досягнуто домовленість про те, що договірна ціна визначається у Додатку №1 «Договірна ціна» та становить1 396 000,00, у т.ч. ПДВ 232 666,67 грн.

Частина 1 статті 877 Цивільного кодексу України унормовує, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Частиною четвертою статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до статті 857 названого Кодексу робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 цього ж Кодексу, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (ч.1.). Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе (ч.2). Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

При цьому у частині першій статті 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як наслідок, перевірка фактичного обсягу витрат робочого часу, які включені до акта, покладається на особу, що приймає роботи з боку замовника, під час підписання актів.

Посилання позивача на акт перевірки закупівель Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради при плануванні, проведенні процедур закупівель, укладанні договорів про закупівлю та їх виконання Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України №05-13/19 від 22.09.2022р., як на належний і достатній доказ недобросовісного виконання відповідачем своїх зобов`язань та завдання позивачу шкоди, є необґрунтованими з наступних підстав.

Оскільки правовідносини між сторонами спору є договірними, акт аудиторської служби не є підставою для безспірного визнання наявності порушень та саме в діях відповідача щодо завищення вартості та обсягів робіт, а тому такий доказ має оцінюватись у сукупності з іншими належними доказами.

Згідно з п. 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006 р., акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

У даному випадку акт ревізії складено з приводу наявності певних порушень в діяльності позивача, і вказаний акт містить лише висновки органу, який його склав, він не є рішенням суду, а тому викладені в такому акті висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто сам лише акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних останнім відповідно до умов договорів.

Судом враховано, що сам по собі акт ревізії, складений за наслідками проведення перевірки діяльності позивача, не визначений законодавством як безумовний доказ господарського чи цивільно-правового правопорушення. Цей документ є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. При цьому, обставини, вказані в такому акті ревізії, в господарському судочинстві повинні підтверджуватися належними доказами у відповідності до ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №21-237а13, постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №9171064/17, від 16.10.2018 у справі № 910/23357/17, від 06.07.2018 у справі №904/7287/17, від 21.05.2018 у справі № 922/2310/17, від 13.02.2018 у справі №910/12793/17 та від 26.03.2019 у справі №910/26948/15.

Крім того, акт ревізії не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст. 19 Господарського кодексу України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

Таким чином, акт ревізії фінансово-господарської діяльності не може розглядатись і як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не належним чином дослідив докази, наявні в матеріалах справи, не знайшли свого підтвердження після апеляційного перегляду оскаржуваного рішення.

Інші доводи апеляційної скарги також жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність рішення, прийнятого судом першої інстанції.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Висновки апеляційного господарського суду.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 по справі №916/1289/23 за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 по справі №916/1289/23 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Хаджибейської (раніше Малиновської) районної адміністрації Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 по справі №916/1289/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 21.06.2023 по справі №916/1289/23 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Відповідно до ст. 287 ч. 3 ГПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню за винятком випадків, передбачених п.п. а), б), в), г) п. 2) ч. 3 ст. 287 цього Кодексу.

Постанову складено та підписано 06.11.2023.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: Л.В. Поліщук

С.В. Таран