УХВАЛА

25 жовтня 2023 року

м. Київ

Справа № 904/192/22

Провадження № 12-59гс23

Велика Палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача Власова Ю. Л.,

суддів Банаська О. О., Воробйової І. А., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Кишакевича Л. Ю., Кравченка С. І., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Мартєва С. Ю., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Шевцової Н. В.,

перевіривши наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду справи за касаційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року (суддя Назаренко Н. Г.) та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16 листопада 2022 року (у складі колегії: головуючий суддя Березкіна О. В., судді: Антонік С. Г., Кощеєв І. М.)

у справі № 904/192/22

за позовом заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спору України

до 1) Підприємства об`єднання громадян «Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України», 2) Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «Хелг»

про визнання недійсним договору та стягнення коштів,

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - прокурор), звернувшись з позовом в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спорту України (далі - позивач) до Підприємства об`єднання громадян «Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України» (далі - Реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр, підприємство, відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «Хелг» (далі - НВП «Хелг», товариство, відповідач 2), просив визнати недійсним укладений відповідачами договір від 05 травня 2021 року № 05-05-21-01 про виконання робіт з розробки проєктно-кошторисної документації будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (далі - об`єкт), І черга (далі - договір) та стягнути з товариства на користь підприємства 11 849 726,15 грн.

Позов обґрунтовано тим, що при укладенні договору не дотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та визначених у ньому принципів ефективного і прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії; підприємством безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, що є порушенням вимог абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 вказаного Закону. При цьому сплачені на користь товариства кошти з державного бюджета у вказаній сумі підлягають поверненню за наслідками недійсності укладеного договору.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16 листопада 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, виходив з встановлених обставин, відповідно до яких:

- 25 серпня 2020 року за результатами проведення процедури відкритих торгів за № UA-2020-07-17-004037-b Реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр уклав з НВП «Хелг» договір № 18.20 на виконання робіт: «Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська» (далі - договір № 18.20), який сторонами був виконаний;

- 07 квітня 2021 року на офіційному вебпорталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення про проведення Реабілітаційно-відновлювальним спортивним центром процедури закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації на об`єкт: «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська», І черга. «Інженерна підготовка території магістральні зовнішні інженерні мережі та споруди, транспортні шляхи», а вже 18 квітня 2021 року - повідомлення про намір укласти договір шляхом застосування переговорної процедури з відповідачем 2. В обґрунтування зазначеного відповідач 1 вказав, що оскільки НВП «Хелг» володіє всіма наявними на той час інженерно-технічними, техніко-економічними, екологічними та іншими розрахунками, матеріалами проектів-аналогів, які не включені в склад проектної документації стадії ТЕО та П (проект), але знання яких необхідне для подальшого проектування стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) чи здійснення авторського нагляду, а також, що всі потрібні для подальшого проектування інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, які не включаються в склад проектної документації на будівництво об`єктів, а також матеріали інженерних вишукувань та обстежень зберігаються у генпроектувальника (НВП «Хелг») - заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності проектних рішень по об`єкту. Отже, зазначене вище свідчить про доцільність та про наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі саме з НВП «Хелг» на здійснення закупівлі по всіх чергах на підставі абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності»;

- 05 травня 2021 року за результатами проведення переговорної процедури закупівлі за № UA-2021-04-07-004734-b відповідачі уклали спірний договір № 05-05-21-01.

Встановивши, також, що відповідно до п. 9.1. договору від 18 квітня 2021 року № 18.20 майнові права на проектно-кошторисну документацію стадії ТЕО для будівництва Реабілітаційно-відновлювального спортивного центра належать саме відповідачу 1, який і має виключне право їх використання, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про неправомірність застосування переговорної процедури до спірної закупівлі, оскільки матеріалами справи не підтверджено наявність умови, передбаченої частиною другою ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, врахувавши приписи пункту 1 частини першої статті 43 зазначеного Закону про нікчемність договору, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону, суди дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення позову прокурора, зважаючи на те, що у разі, коли недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Щодо вимоги прокурора про стягнення коштів з відповідача 1 на користь відповідача 2, суди виходили з того, що прокурор фактично просить застосувати односторонню реституцію, що є неможливим, а двостороння реституція у спірних правовідносинах за умов виконання сторонами договору може призвести до погіршення становища підприємства, оскільки у нього можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації товариству вартості виконаної роботи за договором.

У грудні 2022 року прокурор звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - Касаційний господарський суд) із касаційною скаргою на вказані судові рішення та просив їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

В обґрунтування касаційної скарги прокурор посилається на те, що:

- оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права;

- суди не врахували правових висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладені у постановах Верховного Суду від 22 червня 2021 року у справі № 903/621/20, від 08 вересня 2022 року у справі № 910/16825/20, від 16 лютого 2021 року у справі № 910/9158/16, від 30 липня 2020 року у справі № 670/23/18, від 18 листопада 2020 року у справі № 318/1345/17, від 14 квітня 2021 року у справі № 552/3469/18 та від 26 січня 2022 року у справі № 917/2041/20, щодо застосування положень статей 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) в частині права заінтересованих осіб ініціювати питання про визнання правочину недійсним з метою захисту своїх порушених прав шляхом приведення сторін правочину у попередній правовий стан.

Прокурор також вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», частини першої статті 216 ЦК України.

Касаційний господарський суд ухвалою від 16 січня 2023 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Ухвалою Касаційного господарського суду від 15 лютого 2023 року справу передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у зв`язку з необхідністю відступлення від висновку щодо застосування статей 203, 215 ЦК України та статей 13, 40, 43 Закону України «Про публічні закупівлі» в подібних правовідносинах, викладеного в постановах Касаційного господарського суду від 21 грудня 2022 року у справах № 904/193/22 та № 904/180/22 (між тими самими сторонами) та з метою забезпечення єдності судової практики в питанні застосування статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме стосовно того, що оспорюваний договір про закупівлю як такий, що укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у цьому випадку - на отримання оплати робіт за рахунок коштів з державного бюджету), є нікчемним як в силу положень частин першої, другої статті 228 ЦК України, так і пункту 1 частини першої статті 43 цього Закону.

Передаючи справу на розгляд об`єднаної палати, колегія суддів зазначила, що у постановах Касаційного господарського суду від 21 грудня 2022 року у справі № 904/193/22 та у справі № 904/180/22, на які посилається товариство у відзиві на касаційну скаргу, зазначено, що аналіз положень правових норм Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяє дійти висновку про те, що пункт 1 частини першої статті 43 вказаного Закону застосовується до випадків, якщо замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі взагалі. В такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені пунктами 2-5 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто є оспорюваним. Тобто, договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є оспорюваним, а не нікчемним як помилково зазначили суди попередніх інстанцій.

Водночас колегія суддів у справі, що розглядається, виходить з того, що згідно з частинами першою і другою статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Згідно з частиною другою статті 215 ЦК України визнання недійсним нікчемного правочину судом не вимагається.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Оскільки спірний договір про закупівлю за відсутності для цього підстав, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у даному випадку отримання оплати робіт за рахунок коштів державного бюджету), такий договір згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України, пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемним.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Касаційного господарського суду від 21 грудня 2022 року у справі № 904/193/22 та у справи № 904/180/22, з метою забезпечення єдності судової практики щодо застосування статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», тому справа № 904/192/22 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

З викладеного вбачається, що колегія Касаційного господарського суду не погоджується з висновком Касаційного господарського суду у постановах від 21 грудня 2022 року у справах № 904/193/22 та № 904/180/22 про те, що договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, є оспорюваним, а не нікчемним, і при цьому вважає, що оскільки спірний договір про закупівлю за відсутності для цього підстав, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у даному випадку отримання оплати робіт за рахунок коштів державного бюджету), згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України, пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» є саме нікчемним.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду ухвалою від 27 лютого 2023 року прийняла касаційну скаргу прокурора на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2022 року та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16 листопада 2022 року у справі № 904/192/22 до свого розгляду, призначивши її розгляд у відкритому судовому засіданні.

Ухвалою від 15 вересня 2023 року об`єднана палата Касаційного господарського суду передала справу № 904/192/22 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 302 ГПК України.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду в межах з`ясування нюансів співвідношення частин першої, другої статті 228 ЦК України та статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» дослідила висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені:

- у постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 688/2908/1 б-ц про те, що у разі якщо правочин є нікчемним, то позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача;

- у постанові від 15 лютого 2023 року у справі № 910/18214/19, в якій Велика Палата, визначаючи співвідношення між загальною та спеціальною нормою, звернула увагу на те, що спеціальна норма встановлює правила, які підлягають застосуванню у певних випадках, визначених такою нормою, а загальна норма встановлює правила, які підлягають застосуванню у всіх випадках, крім тих, на які поширюється гіпотеза спеціальної норми. Тому загальна та спеціальна норми не суперечать одна одній, а встановлюють системне законодавче регулювання.

На підставі зазначеного об`єднана палата Касаційного господарського суду дійшла висновку про те, що в силу вимог пункту 1 частини четвертої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» у співвідношенні із загальним законом (стаття 228 ЦК України) спеціальним законом є Закон України «Про публічні закупівлі», імперативна норма пункту 1 частини першої статті 43 якого підлягає пріоритетному застосуванню до спірних правовідносин, пов`язаних зі встановленням особливих підстав нікчемності правочину про закупівлю, вчиненого за результатами переговорної процедури закупівлі, а в іншій частині, не врегульованій цим Законом, можуть застосовуватися норми ЦК України, зокрема, статей 203, 215, 228 цього Кодексу, за наявності законодавчо передбачених для цього підстав. Зокрема, якщо наслідки укладення договору про закупівлю, який порушує публічний порядок і спрямований на незаконне заволодіння майном, не охоплюються гіпотезою пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», то такий договір може бути перевірено і на наявність чи відсутність ознак нікчемності у розумінні частин першої та другої статті 228 ЦК України.

Водночас, об`єднана палата Касаційного господарського суду послалась на норми частин першої та другої статті 13, частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання, коли існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Зі змісту наведених норм об`єднана палата Касаційного господарського суду виснувала, що статтею 13 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено три види конкурентних процедур закупівлі та одну неконкурентну - переговорну процедуру закупівлі, яка може застосовуватися винятково, а саме у випадках, визначених частиною другою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також об`єднана палата Касаційного господарського суду зазначила про неоднозначність та наявність розбіжностей у тексті зазначеного Закону стосовно заборон, встановлених для учасників під час здійснення публічних закупівель, зокрема:

- частиною десятою статті 3 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Також замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Тобто забороненими цією нормою діями є як придбання товарів, робіт і послуг за відсутності процедур закупівель/спрощених закупівель, так і уникнення певної процедури закупівлі;

- разом з тим, частиною третьою статті 41 Закону забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом;

- частина друга статті 44 Закону передбачає відповідальність за: придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог цього Закону; укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

За пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Відповідно, приписи цього пункту застосовуються у разі: якщо замовник уклав договір про закупівлю до проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону; якщо замовник уклав договір про закупівлю без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону; якщо замовник уклав договір про закупівлю до проведення процедури спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; якщо замовник уклав договір про закупівлю без проведення процедури спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Після аналізу змісту статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», пояснювальної записки до проєкту цього Закону, Програми діяльності Кабінету Міністрів України, Коаліційної угоди та Указу Президента України «Про Стратегію сталого розвитку «Україна - 2020» щодо впровадження електронних закупівель, а також статті 153 глави 8 «Державні закупівлі» розділу IV Угоди про асоціацію між Україною, з однією сторони, Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, у частині імплементації Директив 2014/24/ЄС і 2014/25/ЄС об`єднана палата Касаційного господарського суду дійшла висновку про наявність у справі № 904/192/22 правової проблеми, яка полягає у такому:

- чи належить до випадків нікчемності договору про закупівлю без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність будь-якої процедури взагалі, чи словосполучення «згідно з вимогами цього Закону» вказує і на необхідність дотриматися не будь-якої, а певної, передусім конкурентної процедури закупівлі;

- чи належать правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, до тих, чиє порушення становить небезпеку для інтересів держави і суспільства загалом, та, відповідно, чи поширюється висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування частин першої, другої статті 228 ЦК України щодо наслідків недотримання конкурентних засад також на відносини у сфері публічної закупівлі.

Натомість Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для передачі справи № 911/192/22 на її розгляд згідно з частиною п`ятою статті 302 ГПК України з огляду на таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Згідно з усталеною практикою Великої Палати Верховного Суду виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, ще вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. З погляду якісного критерію про виключність правової проблеми свідчать такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються, як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права; вирішення правової проблеми необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. Метою вирішення виключної правової проблеми є формування єдиної правозастосовної практики та забезпечення розвитку права.

Пунктом 1 частини другої статті 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Отже, з наведеної норми права, а також частини п`ятої статті 302 ГПК України вбачається, що справа за частиною п`ятою статті 302 ГПК України може бути передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду за наявності двох ознак: 1) справа містить виключну правову проблему; 2) вирішення такої виключної правової проблеми Великою Палатою Верховного Суду необхідне для забезпечення розвитку права та формування судами єдиної правозастосовної практики.

Виходячи з наведених критеріїв Касаційний господарський суд, передаючи справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду для вирішення виключної правової проблеми, має обґрунтувати її наявність за кількісним та якісним вимірами, наприклад, навести інші справи різних юрисдикцій у яких мала місце зазначена правова проблема, наявність різної судової практики її вирішення тощо.

В обґрунтування наявності зазначеної виключної проблеми об`єднана палата Касаційного господарського суду зазначає про те, що:

- питання щодо нікчемності та недійсності правочину як правова проблема вже було предметом розгляду Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду:

1) У постанові від 13 квітня 2016 року у справі № 6-1528цс15 Верховний Суд України вказав на те, що: «статтею 228 ЦК України визначено правові наслідки вчинення правочинів, що порушують публічний порядок, вважаються серйозними порушеннями законодавства, мають антисоціальний характер і посягають на істотні громадські та державні (публічні) інтереси, та встановлено перелік правочинів, які є нікчемними та порушують публічний порядок. Відповідно до цієї статті, по-перше, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним; по-друге, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів, ЦК України виходить зі змісту самої протиправної дії та небезпеки її для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів внаслідок вчинення такого правочину. При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо суттєвих основ правопорядку.»

2) В контексті того, в чому може полягати порушення публічного порядку, Велика Палата Верховного Суду в розвиток висновків Верховного Суду України неодноразово робила висновки про нікчемність правочину, спрямованого на заволодіння чужим майном, на підставі частин першої, другої статті 228 ЦК України, (постанови від 29 вересня 2020 року у справі № 688/2908/16-ц, від 12 жовтня 2021 року у справі № 9110/17324/19, від 02 листопада 2021 року у справі № 917/1338/18;

3) У постанові від 20 липня 2022 року у справі № 923/196/20 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що є нікчемним згідно із частинами першою, другою статті 228 ЦК України договір, укладений без дотримання конкурентних засад (тобто спрямований на незаконне заволодіння земельною ділянкою комунальної власності);

- постановою від 02 серпень 2023 року у справі № 924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду також, зокрема, направила на новий розгляд справу в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг з тих підстав, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки тому, чи відрізнялися предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні закупівлі послуг, та при проведенні закупівлі послуг за переговорною процедурою, чи були включені до предмета закупівлі при проведенні відкритих торгів послуги із забезпечення технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період, відомості про яке (технічне прикриття) становлять державну таємницю. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що від з`ясування зазначених обставин залежить вирішення питання про застосування до спірних правовідносин Закону України «Про публічні закупівлі» та необхідність при цьому врахувати закони України «Про державне оборонне замовлення» («Про оборонні закупівлі»), «Про державну таємницю», «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період», а також чи могло бути державне підприємство замовником такої закупівлі та, відповідно, чи були порушені вимоги законодавства при укладенні договору, що може бути підставою для визнання його недійсним.

З наведеного об`єднана палата Касаційного господарського суду зробила висновок, що саме Великою Палатою Верховного Суду формувалася практика з питання наявності чи відсутності ознак порушення публічного порядку вчиненням певної дії та небезпеки цієї дії для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів держави і суспільства, що і зумовлює необхідність розгляду саме Великою Палатою Верховного Суду питання конкретизації відповідних висновків та поширення їх на договори у сфері публічних закупівель.

Також об`єднана палата Касаційного господарського суду навела інформацію відділу аналітичної та правової роботи Касаційного господарського суду, що за період з 2020 року по І півріччя 2023 року, кількість постанов, ухвалених у справах про визнання недійсними договорів, укладених у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», становить понад 60 справ. При цьому серед цих справ у період з 2020 року по І півріччя 2023 року майже у п`ять разів збільшилася питома вага постановлених судових рішень із застосуванням статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо нікчемності договорів про закупівлю до 3,1 % із 0,6 % у період з 2018 року по 2019 рік. Зазначене свідчить про кількісні показники, які вказують на непоодинокий характер звернення до суду з позовами про визнання договорів недійсними з правовим обґрунтуванням, зокрема статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас об`єднана палата Касаційного господарського суду не зробила посилань на конкретні справи, їх кількісні та якісні показники, які б свідчили про наявність інших справ саме у подібних правовідносинах (застосування норм пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» та статті 228 Цивільного кодексу Україні до договорів, укладених за результатами переговорної процедури закупівлі), формування судами різних юрисдикцій різної правової практики при вирішенні таких справ. Також, об`єднана палата Касаційного господарського суду не обґрунтувала, чому передача цієї справи саме на розгляд Великої Палати Верховного Суду є необхідним для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.

Підстав, встановлених частиною четвертою статті 302 ГПК України (необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати) об`єднана палата Касаційного господарського суду в ухвалі від 15 вересня 2023 року не навела, тоді як повноваженнями відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Касаційного господарського суду, частиною другою зазначеної статті ГПК України, наділено саме об`єднану палату Касаційного господарського суду.

Таким чином, питання застосування норм матеріального права, вирішується судом касаційної інстанції під час розгляду касаційної скарги відповідно до його повноважень. Отже, на розгляд Великої Палати Верховного Суду у цій справі передані питання, які можуть бути вирішені Касаційним господарським судом як належним судом.

Відповідно до частини шостої статті 303 ГПК України якщо Велика Палата Верховного Суду дійде висновку про відсутність підстав для передачі справи на її розгляд, а також якщо дійде висновку про недоцільність розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду, зокрема через відсутність виключної правової проблеми, справа повертається (передається) відповідній колегії (палаті, об`єднаній палаті) для розгляду, про що постановляється ухвала. Справа, повернута на розгляд колегії (палати, об`єднаної палати), не може бути передана повторно на розгляд Великої Палати.

З огляду на зазначене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що справу № 904/192/22 разом із касаційною скаргою слід повернути об`єднаній палаті Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду відповідно до частини шостої статті 303 ГПК України.

Керуючись статтями 302, 303 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду

УХВАЛИЛА:

Справу № 904/192/22 повернути об`єднаній палаті Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Ю. Л. Власов
Судді: О. О. Банасько Г. Р. Крет
І. А. Воробйова Л. М. Лобойко
І. В. Григор`єва С. Ю. Мартєв
М. І. Гриців К. М. Пільков
Д. А. Гудима О. Б. Прокопенко
Ж. М. Єленіна О. М. Ситнік
І. В. Желєзний О. С. Ткачук
Л. Ю. Кишакевич В. Ю. Уркевич
С. І. Кравченко Н. В. Шевцова