номер провадження справи 34/183/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2023 Справа № 908/2174/23

м.Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Науменка А.О.,

при секретареві судового засідання Концур Г.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 908/2174/23

за позовом: Першого заступника керівника Пологівської окружної прокуратури Запорізької області (вул. Єдності, 28, м. Пологи, Запорізька область, 70600), ел. адреса -

в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, -

позивача-1: Запорізької обласної державної адміністрації, ідентифікаційний код юридичної особи 00022504 (пр. Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107), ел. адреса -

позивача-2: Східного офісу Держаудитслужби, ідентифікаційний код юридичної особи 40477689 (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запорожжя, 69057), ел. адреса -

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код юридичної особи 20306037 (пр. Олександра Поля, буд. 2, м. Дніпро, 49004), ел. адреса -

до відповідача-1: Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, ідентифікаційний код юридичної особи 04054079 (пр. Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107), ел. адреса -

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький райавтодор", ідентифікаційний код юридичної особи 40889403 (вул. Гоголя, 203, м. Токмак, Пологівський район, Запорізька область, 71701) ел. адреса -

про визнання недійсними рішення та договору, застосування наслідків недійсності

за участю уповноважених представників:

від прокурора: Дука І.С. посвідчення № 075554 від 01.03.2023; наказ № 550к від 06.07.2023;

від позивача 1: не з`явився;

від позивача 2: не з`явився;

від третьої особи: не з`явилась;

від відповідача 1: Фролов В.В., посвідчення № 107 від 01.08.23, довіреність № 05-05/0158 від 19.07.23;

від відповідача 2: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду Запорізької області звернувся Перший заступник керівника Пологівської окружної прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, позивача-1 Запорізької обласної державної адміністрації та позивача-2 - Східного офісу Держаудитслужби про відповідачів: 1. Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації та 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький райавтодор", - в якому просить:

- визнати недійсним рішення, оформлене протоколом № 893 від 19.11.2018 тендерного комітету відповідача-1;

- визнати недійсним договір № 05/12-ОзЧЕР про закупівлю послуг від 05.12.2018, укладений відповідачами;

- стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 915 241 грн 20 коп., а з відповідача-1 одержані ним за рішенням суду 915 241 грн 20 коп. стягнути в дохід держави;

- стягнути з відповідача-2 на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Запорізької окружної прокуратури Запорізької області 19 096 грн 62 коп. судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем-2 законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендеру, що призвело до придбання послуги за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендеру її видимості, та як наслідок - порушення інтересів держави в бюджетній сфері. Позивачі відповідного захисту інтересів держави у спірних правовідносинах не здійснили, отже позов подано прокурором.

Позов заявлено на підставі ст. 131-1 Конституції України, ст. 23, 24 Закону України "Про прокуратуру", ст. ст. 2, 7 Бюджетного кодексу України, ст. 7, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. ст. 13, 16, 202, 203, 215, 228, 256, 257, 258, 261 Цивільного кодексу України, ст. ст. 5, 20 Господарського кодексу України, ст. 1, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу суд 03.07.2023 позовну заяву передано на розгляд судді Науменку А.О.

У позові, позивач також просить залучити до участі у справі третю особу - Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, оскільки до виключних повноважень органів вказаного комітету належить встановлення фактів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що підтверджується відповідним рішенням.

Враховуючи, що рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2020 № 54/19-р/к дії ТОВ "Токмацький райавтодор" під час проведення Департаментом капбудівництва публічної закупівлі кваліфіковано як антиконкурентну узгоджену поведінку, що спотворила результати торгів, і на нього накладено штраф за таке порушення, рішення суду, ухвалене за результатами розгляду цього позову, може вплинути на права та обов`язки Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України як органу, уповноваженого державою на забезпечення дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи обставини, викладені у позові, суд, на підставі ст. 50 ГПК України, залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів: Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код юридичної особи 20306037 (пр. Олександра Поля, буд. 2, м. Дніпро, 49004), оскільки рішення у справі може вплинути на його права та обов`язки щодо сторін. Беручи до уваги, що Укрпошта не відправляє поштову кореспонденцію за індексом 71701, повідомити відповдіча-2 про розгляд справи, телефонним зв`язком, електронною поштою та оголошенням на сайті, що є належним повідомленням відповідача-2 про розгляд даної справи.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 04.07.2023 у справі № 908/2174/23 суд призначив підготовче судове засідання на 26.07.2023 о 12 год. 20 хв.

Суд з`ясував про наявність відводів. Відводів не заявлено.

Позивач - 1, позивач - 2, третя особа, відповідач - 2 в судове засідання не з`явились.

На виконання ухвали суду сторони надіслали документи:

14.07.2023 від позивача - 2 надійшло пояснення. У вказаних поясненнях позивач 2 зазначає, що під час проведення закупівлі UA-2018-10-25-002544-c має місце порушення учасниками принципу добросовісної конкуренції серед учасників, визначеного п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Придбання УКБ ЗОДА відповідних послуг проведено за відсутності конкуренції тобто з порушенням принципів здійснення публічних закупівель. Тому договори, укладені за підсумками відкритих торгів, результати яких спотворено антіконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як таких, що завідомо суперечать інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу ТОВ «Токмацький райавтодор», на підставі ст. ст. 203, 215, 228 Цивільного кодексу України. Грошові кошти в сумі та 915 241,20 грн, які були перераховані УКБ ЗОДА на користь ТОВ «Токмацький райавтодор» на виконання договору від 05.12.2018 № 05/12-ОзЧер та стягнуті з УКБ ЗОДА на користь «Токмацький райавтодор» за рішенням суду від 27.09.2019 у справі № 908/1378/19 підлягають стягненню з ТОВ «Токмацький райавтодор» на користь УКБ ЗОДА та в подальшому у дохід держави. Просить позов задовольнити.

18.07.2023 від відповідача - 1 надійшов відзив. Не звернення відповідача до суду в першу чергу зумовлено його необізнаністю про існування встановленого факту порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О. В. , шляхом спотворення результатів торгів.

Також треба зауважити, що Управління (а до 07.05.2021 - Департамент) отримував/є фінансування виключно за рахунок плати за послуги, які надавалися згідно п.п.5.8.13 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 національних стандартів України (Глава «Утримання служби замовника), розмір яких не перевищує 2,5% від обсягу виконаних будівельних робіт (втрата чинності 01.11.2021). На теперішній час та на момент укладання договору, єдиним джерелом надходження грошових коштів на р/р Відповідача 1 було та лишається Утримання служби замовника. В умовах воєнного стану, Управління не має можливості виконувати свої основні функціональні обов`язки з будівництва об`єктів у Запорізькій області та як наслідок не отримує жодних надходжень грошових коштів. За таких умов, Відповідач 1 вже має колосальний брак коштів, який у найближчому майбутньому призведе до неможливості виплати заробітної платні працівникам та унеможливлює здійснення будь-яких сплат у т.ч. судового збору. Просить позов задовольнити, судові витрати покласти на відповідача 2.

19.07.2023 від позивача - 1 надійшли пояснення по справі. Запорізька обласна державна адміністрація зазначила, що у діях відповідача 2 вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства. Метою вказаних дій є усунення конкуренції під час проведення тендера та недобросовісне отримання права на укладання договору. Варто вказати, що неправомірна поведінка, що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного рішення (протоколу від 19.11.2018 № 893) тендерного комітету, не може мати правомірного наслідку - укладення договору. А тому спірний договір від 05.12.2018 № 05/12-ОзЧер також варто визнати недійсним. Окрім цього, також підлягають поверненню кошти у розмірі 915 241,20 грн за цим правочином державі в особі Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, як до сторони по договору. Як зазначалося вище, товариство мало на меті умисел на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, а тому кошти у сумі 19 096,62 грн, які було сплачені при поданні позовної заяви прокуратурою підлягають відшкодуванню тільки за рахунок Відповідача 2. На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 45-47, 129, 161 Господарського процесуального кодексу України, просить задовольнити вимоги прокурати, викладені в позовній заяві від 28.06.2023 № 56/4-1997ВИХ23 у повному обсязі.

20.07.2023 від третьої особи надійшли пояснення. Відділення, в межах своїх повноважень, визнало дії ТОВ "Токмацький райавтодор" та ФОП Лукаш О.В. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, але порушені у позовні заяві питання виходять за межі повноважень органів Антимонопольного комітету України.

21.07.2023 від прокуратури надійшов лист з додатками. 25.07.2023 від позивача - 1 надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, яке задоволено. 26.07.2023 від прокуратури надійшов лист.

Позивач 2 - та третя особа, в своїх заявах просили провести судове засідання без їх участі, які судом задоволено.

Враховуючи вищевикладене, за наслідками судового засідання, строк підготовчого провадження було продовжено на 30 днів згідно з ч. 3 ст. 177 ГПК України та відкладено підготовче засідання на 11.09.2023 о 11 год. 20 хв.

04.08.2023 від прокуратури на виконання ухвали суду надійшов лист.

08.08.2023 через систему "Електронний суд" від позивача 2 надійшло клопотання про долучення доказів.

08.08.2023 від прокуратури надійшла заява про зміну предмету позову.

За наслідками судового засідання суд відклав підготовче засідання на 25.09.2023 о 10 год. 40 хв.

В судовому засіданні прокурор підтримала раніше заявлену заяву про зміну предмету позову. Заява про зміну предмету позову прийнята судом до розгляду, таким чином розглядаються позовні вимоги про визнання недійсним договору № 05/12-ОзЧЕР про закупівлю послуг від 05.12.2018, що укладений відповідачами та про стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 915 241 грн 20 коп., а з відповідача-1 одержані ним за рішенням суду 915 241 грн 20 коп. стягнути в дохід держави.

За таких обставин, враховуючи закінчення перебігу строку підготовчого провадження, проаналізувавши матеріали справи, суд, дійшов до висновку про можливість закриття підготовчого провадження та про призначення справи до розгляду по суті на 23.10.2023 о 11 год. 30 хв.

Прокурор підтримала позовні вимоги в повному обсязі, просила позов задовольнити.

Представник відповідача 1 позицію прокурора підтримав повністю.

Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились, про його дату час та місце були повідомлені належним чином.

В судовому засіданні 23.10.2023 судом прийнято рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, суд

УСТАНОВИВ:

Пологівською окружною прокуратурою Запорізької області під час виконання повноважень, визначених ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», установлено наявність підстав для представництва інтересів держави у бюджетній сфері щодо визнання недійсними рішення (протоколу) тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, оформленого протоколом його засідання від 19.11.2018 №893, та договору від 05.12.2018 №05/12-оЗЧер про закупівлю послуг 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (послуги з озеленення Чернігівський район)), укладеного між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі - Департамент капбудівництва ЗОДА) (правонаступник -Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації -далі - Управління капбудівництва ЗОДА) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» (далі - ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР»), як таких, що суперечать інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та застосування наслідків недійсності.

Департамент капбудівництва ЗОДА 25.10.2018 в електронній системі публічних закупівель «ProZorro» опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку га електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (послуги з озеленення Чернігівський район))», (ідентифікатор публічної закупівлі UA-2018-10-25-002544-c), доступне за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2018-10-25-002544-c.

Очікувана вартість предмета закупівлі становила 3 646 001,00 гривні.

Тендерні пропозиції з метою участі у відкритих торгах подано двома суб`єктами господарювання: ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та Фізичною особою підприємцем Лукаш Оленою Василівною (далі - ФОП Лукаш О.В. ), що підтверджується формою реєстру отриманих тендерних пропозицій.

Тендерна пропозиція ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» становила 3 100 000,00 грн, а ФОП Лукаш О.В - 3 600 000,00 гривні.

Упродовж аукціону розмір пропозицій учасників не змінювався.

Враховуючи, що найбільш економічно вигідною виявилася тендерна пропозиція ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР», електронною системою закупівель вона розкрита першою, що підтверджується формою протоколу розкриття тендерних пропозицій.

Рішенням тендерного комітету Департаменту капбудівництва ЗОДА, оформленим протоколом його засідання від 19.11.2018 №893, переможцем торгів визначено ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР», тендерна пропозиція із сумою 3 100 000,00 грн, якого відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим у тендерній документації замовника. Цим рішенням із вказаним товариством вирішено укласти відповідний договір.

У зв`язку з викладеним електронною системою закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.

Надалі між Департаментом капбудівництва ЗОДА та ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» укладено договір від 05.12.2018 № 05/12-ОзЧер про закупівлю послуг 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (послуги з озеленення Чернігівський район)) (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик, у строки, обумовлені п. 5.1 договору, надати Замовникові послуги зазначені у пункті 1.2, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Згідно абз. 3 п. 1.2 Договору послуги надаються Підрядником на основі дефектних актів, затвердженими Замовником, в межах переліку послуг визначених технічною специфікацією (Додаток 3) та договірною ціною (Додаток 1), і відповідно до погодженого Сторонами календарного плану надання послуг.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що ціна цього Договору за результатами аукціону та згідно з договірною ціною становить: 3 100 000,00 грн., у тому числі з ПДВ.

Фінансування Договору здійснюється з обласного бюджету Запорізької області та відповідно до плану фінансування послуг.

Обсяги фінансування у розрізі джерел фінансування визначаються додатковими угодами до договору на підставі планів фінансування (відповідних рішень розпорядників бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, тощо).

За п. 11.1 Договору, Договір набирає чинності з дати укладання Договору і діє до 31.07.2019, але в будь-якому випадку - до повного виконання Сторонами своїх обов`язків.

У процесі виконання Договору між сторонами виник спір, вирішення якого здійснювалося у судовому порядку.

Так, ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» на адресу Департаменту капбудівництва ЗОДА направлено «Акти приймання виконаних будівельних робіт» (форма КБ-2в) та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма КБ-3) на загальну суму 915 241,20 грн. та повідомлено про призупинення робіт.

Департамент капбудівництва ЗОДА не заперечував з приводу вартості та обсягів фактично виконаних ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» робіт за Договором, проте через відсутність фінансування та неузгодження обсягу у фінансування на 2019 рік не здійснив оплату за Договором.

У зв`язку з цим, ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» звернувся з позовною заявою до Господарського суду Запорізької області про стягнення з Департаменту капбудівництва ЗОДА 915 241, 20 грн. основного боргу.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.09.2019 у справі №908/1378/19 позовні вимоги ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» до Департаменту капбудівництва ЗОДА задоволено та стягнуто 915 241, 20 грн. основного боргу. На підставі цього, 28.10.2019 Господарським судом Запорізької області видано наказ про примусове стягнення зазначених коштів.

Згідно з інформацією Головного управління Державної казначейської служби України у Запорізькій області від 14.02.2023 №07.2-08.2-06/1043, на підставі наказу Господарського суду Запорізької області від 28.10.2019 по справі №908/1378/19 та заяви ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР», відповідно до меморіального ордеру №2 від 30.10.2019, шляхом безспірного списання з рахунку Департаменту капбудівництва ЗОДА перераховано на користь ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» кошти в сумі 915 241, 20 грн.

У подальшому рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2020 № 54/19-р/к у справі № 58-/01-20 (далі - рішення) визнано, що ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» () та ФОП Лукаш О.В. (інформація з обмеженим доступом) вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів тендеру (торгів), проведених Департаментом капбудівництва ЗОДА на закупівлю: послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (послуги з озеленення Чернігівський район) (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу з проведення закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-25-002544-c.

Вказане рішення (за винятком конфіденційних даних та інформації з обмеженим доступом) оприлюднене на офіційному вебсайті Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Відповідно до цього рішення антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у вказаних торгах підтверджуються таким:

- наявність господарських відносин між ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. , надання поворотної фінансової допомоги (п. 3.2 рішення);

- спільне використання ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. засобів зв`язку (п. 3.3 рішення);

- одночасне перебування ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. за однією адресою (п. 3.4 рішення);

- зв`язок між ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. через третіх осіб, та перебування в безпосередніх трудових відносин один з одним, що сприяє обміну інформацією між ними (п. 3.5 рішення);

- відсутність у одного з відповідачів виробничих потужностей та персоналу для виконання робіт, передбачених умовами Торгів, а також забезпечення тендерних пропозицій (п. 3.6 рішення);

- використання одного електронного майданчика, спільне подання документів на торги (п. 3.7 рішення);

- використання одних і тих же ІР адрес при направленні податкової звітності та входу до системи дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк» (п. 3.9 рішення);

- поведінковий аспект: незмінність цінових пропозицій під час проведення електронного аукціону свідчить про обізнаність ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. відносно їх поведінки, яка полягає у відсутності змагання (конкуренції) між ними, про впевненість ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» у своїй перемозі та про байдужість ФОП Лукаш О.В. щодо результатів торгів, оскільки виконувала функції технічного учасника (п.п.10 п. 3.10 рішення);

- спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. в електронну систему закупівель (п. 3.11 рішення);

наявність ідентичного дефекту на документах, поданих ТОВ «ТОКМАЦЬКИИ РАИАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. (п. 3.12 рішення);

- схожість в оформлені конкурсної документації ( п. 3.13 рішення).

З огляду на вищезазначене адміністративна колегія Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні дійшла висновку, що ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. під час підготовки документації та участі у вказаних торгах, які проводив Департамент капбудівництва ЗОДА за допомогою електронних закупівель «Рrozorro», ідентифікатор закупівель в системі UA-2018-10-25-002544-c, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Узгодивши свої поведінку та пропозиції конкурсних торгів, вказані суб`єкти господарювання усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результати проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

І в результаті такої узгодженої поведінки ТОВ «ТОКМАЦЬКИИ РАИАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. під час участі в торгах не було дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії й ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з рішенням адміністративною колегією Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на порушників накладено штрафи в розмірі 68 000, 00 грн на ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та - 3 500, 00 грн. - на ФОП Лукаш О.В.

ФОП Лукаш О.В. вищевказане рішення до суду не оскаржувалося, штраф добровільно не сплачено.

ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» оскаржило Рішення до Господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2020 у справі №904/5392/20 повернуто ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» позовну заяву та додані до неї документи.

В подальшому ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» звернулося з апеляційною скаргою до Центрального апеляційного господарського суду на вищезазначену ухвалу.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.11.2020 апеляційна скарга ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» залишена без руху та позивачу надано час для подання відповідних доказів.

Оскільки ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» не усунуло недоліки апеляційної скарги у встановлений строк, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.12.2020, апеляційну скаргу повернуто скаржнику.

Отже, рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2020 №54/19-р/к у справі №58-/01-20 є чинним.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню виходячи з такого.

Згідно із ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зміст правочину не може суперечити, зокрема, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 ЦК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Норма аналогічного змісту міститься у ч. 1 ст. 208 ГК України.

У пункті 3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» зазначено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б у однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків. До договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства. Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення такого договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Частиною 3 ст. 5 ГК України регламентовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

У постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18 викладено правовий висновок щодо застосування ч. 3 ст. 228 ЦК України в сукупності з ч. 1 ст. 203 указаного Кодексу.

Ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства. Отже, для правильного вирішення спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою зі сторін і якою мірою виконано зобов`язання, а також з`ясувати наявність наміру (умислу), яка означає, що сторони (сторона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б в однієї зі сторін щодо настання відповідних наслідків. Питання про те, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом. При цьому вирок суду, постановлений у кримінальній справі, не є єдиним та обов`язковим доказом вини.

Аналогічні правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права викладено і в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 910/1421/16, від 15.02.2018 у справі № 911/1023/17, від 17.04.2018 у справі № 910/1424/16, від 31.05.2018 у справі № 911/639/17, від 09.07.2019 у справі № 911/1113/18, від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 15.12.2021 у справі № 910/6271/17 від 13.01.2022 у справі № 908/3736/15 тощо.

До загальних засад цивільного законодавства належать справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).

Як констатує Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17, добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

При цьому ч. 5 ст. 13 ЦК України, якою регламентовано цілі реалізації цивільних прав, не допускає їх використання з метою неправомірного обмеження конкуренції, а також недобросовісну конкуренцію.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Так, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 указаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 цього Закону).

Разом із тим Закон України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 указаного Закону (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Крім того, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п. 28 ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону у відповідній редакції).

Тому, оголошуючи проведення відкритих торгів, Департамент капбудівництва ЗОДА мало на меті не просто задовольнити потребу в роботі з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (послуги з озеленення Чернігівський район), а здійснити її придбання на засадах конкурентності учасників відповідного тендера.

Розглядаючи справу № 910/114/19 про визнання недійсним договору про закупівлю як такого, що суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам Верховний Суд у п. п. 32, 33 своєї постанови від 10.06.2021 указав, що визначене положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, що одночасно слугує захисту інтересів держави. Тому прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом вимог.

Таким чином, обставини вчинення відповідачем 2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2018-10-25-002544-c підтверджуються рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2020 №54/19-р/к у справі №58-/01-20.

Уповноважений орган Антимонопольного комітету України своїм рішенням підтвердив порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні учасниками, у тому числі ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» результатів торгів. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь-якою ціною, у тому числі шляхом домовленостей з іншим учасником.

Порушення ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного Департаментом капбудівництва ЗОДА тендера, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України «Про публічні закупівлі», нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси у державі та суспільстві.

Дії «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» і ФОП Лукаш О.В. , які полягали у наявності господарських відносин між ними, наданні поворотної фінансової допомоги, спільного використання засобів зв`язку, одночасного перебування за однією адресою, використанні одного електронного майданчика, спільному поданні документів на торги, зв`язку через третіх осіб, та перебування в безпосередніх трудових відносинах один з одним, що сприяє обміну інформацією між ним, відсутності одного з них виробничих потужностей та персоналу для виконання робіт, передбачених умовами Торгів, а також забезпечення тендерних пропозицій, використання одних і тих же ІР-адрес при направленні податкової звітності та входу до системи дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк», спільних унікальних особливостей властивостей файлів, завантажених ними в електронну систему закупівель, наявності ідентичного дефекту на документах, схожості в оформлені конкурсної документації є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів.

Через вчинення ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» і ФОП Лукаш О.В. антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Унаслідок цього замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки.

Тому дії ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Ураховуючи зазначене, у діях ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Метою вказаних дій є усунення конкуренції під час проведення Департаментом капбудівництва ЗОДА зазначеного тендера та недобросовісне отримання права на укладення договору.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами прокурора відносно того, що у діях ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з метою усунення конкуренції під час проведення зазначеного тендеру та недобросовісне отримання права на укладення договору.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент укладення спірної угоди, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, установлених цим Законом.

Норму аналогічного змісту містить ч. 1 ст. 41 указаного Закону в редакції, чинній на сьогодні.

Тендер відбувся за участю в ньому двох учасників - ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. які вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених між собою дій, що стосуються спотворення результатів цього тендера.

Отже, придбання Департаментом капбудівництва ЗОДА послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (послуги з озеленення Чернігівський район) відбулося за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками цього тендера її видимості.

Поведінка ТОВ «ТОКМАЦЬКИИ РАЙАВТОДОР» та ФОП Лукаш О.В. під час участі в тендері явно несумісна з добросовісністю та принципами здійснення публічних закупівель.

Тому Договір, укладений за підсумками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу ТОВ «ТОКМАЦЬКИИ РАЙАВТОДОР», на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України.

В пункті 31 постанови від 26 травня 2023 року у справі №905/77/21, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, враховуючи необхідність формування однакового підходу щодо застосування норм матеріального права (частини 3 статті 215, частин 1, 2 статті 216 ЦК України), а також з огляду на те, що основною функцією Верховного Суду як найвищого суду у системі судоустрою є забезпечення сталості та єдності судової практики, об`єднана палата не вбачає підстав відступати від висновку, викладеного в раніше ухваленій постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 зі спору, що виник з подібних правовідносин здійснення публічної закупівлі, однак з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц, вважає за необхідне уточнити зазначений висновок в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, сформулювавши свій висновок таким чином:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом. Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача. Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача. Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Приймаючи рішення в цій частині суд враховує, що ч.ч. 1 і 2 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15).

Проте згідно з частиною 5 статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80- 82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19).

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 зазначила, що до правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього, законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків, визначених в ст. 216 ЦК України, або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності правочину, визнаного таким судом, є обов`язковими та не можуть бути проігноровані його сторонами.

ЦК України встановлює особливі правові наслідки такої недійсності правочинів.

У відповідності до ч. 3 ст. 228 ЦК України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

З матеріалів справи вбачається, що оспорюваний Договір наразі є виконаним та оплаченим.

Відповідно до меморіального ордеру №2 від 30.10.2019 ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» за спірним договором одержало 915 241,20 грн.

Таким чином, з урахуванням викладеного ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР», маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, узяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало бюджетні кошти в сумі 915 241, 20 гривні.

Вищенаведене свідчить про наявність у ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАИАВТОДОР» умислу на укладення спірного договору, який суперечить інтересам держави й суспільства, з метою отримання прибутку.

Ураховуючи наявність умислу лише у ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАИАВТОДОР» як сторони оспорюваного договору, одержані ним 915 241, 20 грн. за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

Іншою стороною договору був Департамент капбудівництва ЗОДА.

Відповідно до п. 2 розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації від 30.03.2021 № 205р «Про зміну структури та штатної чисельності структурних підрозділів облдержадміністрації» цю юридичну особу публічного права - Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації - реорганізовано в Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації.

Згідно з абз. 3 п. 2 цього розпорядження Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації визначено правонаступником усіх без винятку прав та обов`язків Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації.

Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації здійснює функції щодо забезпечення реалізації державної політики в галузі будівництва та організації утримання в належному технічному стані та розвитку мережі автомобільних доріг комунального значення та доріг загального користування місцевого значення на території Запорізької області.

Пунктом 1 розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації від 29.04.2021 № 298 «Про затвердження Положення про Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації» затверджено Положення про Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації.

Відповідно п. 1 Положення про Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації затвердженого Розпорядженням голови обласної державної адміністрації від 29.04.2021 № 298 Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації є структурним підрозділом Запорізької обласної державної адміністрації, підпорядковується голові Запорізької обласної державної адміністрації, підзвітний та підконтрольний Міністерству розвитку громад та територій України з питань, що належать до його компетенції.

Відповідно до п. 2 цього Положення Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації визначено правонаступником усіх без винятку прав та обов`язків Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації.

Таким чином беручи до уваги, що Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації є правонаступником Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, вищевказані кошти повинні бути повернуті саме цьому Управлінню, а отримані ним за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.02.2011 № 106 «Деякі питання ведення обліку податків, зборів, платежів та інших доходів бюджету» затверджено перелік кодів бюджетної класифікації в розрізі органів, що контролюють справляння надходжень бюджету. Зокрема, Держаудитслужбою здійснюється контроль за правильністю та своєчасністю надходження доходів до бюджету за кодом класифікації 24060300 «Інші надходження».

Таким чином, оскільки вимога прокурора про визнання спірного договору недійсним поєднана із вимогою про застосування наслідків недійсного правочину, а тому є належним способом захисту порушеного права, суд вважає її обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а саме: вищевказані кошти повинні бути повернуті Управлінню капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністраціїю, а отримані ним за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави, стягувачу в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Стосовно наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави та порушення інтересів держави, суд виходить із того, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

На підставі ч. 1, 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист таких інтересів, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді за одночасної наявності двох елементів: порушення або загрози порушення інтересів держави та нездійснення чи неналежного здійснення захисту таких інтересів відповідним суб`єктом владних повноважень, а також у разі його відсутності.

Згідно з ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених до його компетенції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Також ч. 3 та 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, передбачені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також указує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», «Інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора із захисту суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 19.09.2019 у справі № 815/724/15, від 28.01.2021 у справі № 380/3398/20, від 05.10.2021 у справі № 380/2266/21, від 02.12.2021 у справі № 320/10736/20 та від 23.12.2021 у справі № 0440/6596/18.

Крім того, відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Порушення законодавства про публічні закупівлі шляхом усунення конкуренції під час проведення тендера призводять до незабезпечення положень Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, прийнятої на 58 сесії Генеральної Асамблеї ООН 31.10.2003 (далі - Конвенція), яка для України набрала чинності 01.01.2010 у зв`язку з її ратифікацією Законом України від 18.10.2006 № 251-У, та підриву авторитету Української держави перед Європейським співтовариством, свідчать про невиконання вказаної Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, яка для України набрала чинності 01.09.2017, ратифіковано Законом України від 16.09.2014 № 1678-VII, нівелюють конституційні засади, тобто фактично відтерміновують набуття Україною повноправного членства в Європейському Союзі та Організації Північноатлантичного договору.

З позовної заяви вбачається, що вона має на меті комплексний захист інтересів держави, порушених внаслідок укладення спірного договору. Обставини вчинення та наслідки таких діянь для економіки держави свідчать про невідповідність указаних фактів як правовій природі здійснення публічних закупівель у цілому, яка заснована на чесній господарській діяльності учасників тендерів та замовників, так і інтересам держави та суспільства. Зазначені обставини та наслідки передбачають розпорядження бюджетними коштами з недотриманням принципів максимальної економії, ефективності та результативності їх витрачання, які забезпечуються завдяки добросовісній конкуренції суб`єктів господарювання.

Близька за змістом правова позиція висловлена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 25.08.2022 у справі № 904/6691/20 (№910/18605/19).

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад у тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 у справі «Менчинська проти Росії», заява № 42454/02, п. 35; рішення від 01.04.2010 у справі «Корольов проти Росії», заява № 5447/03, п. 38).

Пунктом 13 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України визначено, що видатками бюджету є кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом.

Відповідно до пункту 6 ч. 1 ст. 7 указаного Кодексу визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

У свою чергу практична реалізація вказаного принципу бюджетної системи України під час здійснення видатків бюджету досягається завдяки Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції. Так, відповідно до ст. 3 цього Закону (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників і максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Проте, порушення учасниками закупівель вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», спрямованого на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, нівелює можливість втілення вказаних принципів бюджетної системи України та публічних закупівель, призводить до неефективного та неекономного використання бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг.

Тому, пред`явлення позову прокурором у такому випадку зумовлено очевидним порушенням інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки вчинення відповідачем 2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання товару за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання товару з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу коштів.

Щодо органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч. 4 ст. 53 ГПК України).

У рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах», висловив позицію про те, що під ним потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (п. 2 резолютивної частини).

При цьому згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 118 Конституції України закріплено, що виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації.

Згідно з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцева державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади.

Пункт 3 ст. 13 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» передбачає, що до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань бюджету, фінансів та обліку.

Запорізька обласна державна адміністрація наділена повноваженнями щодо затвердження та виконання відповідного місцевого бюджету, контролю за його виконанням, здійснює правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права державної власності (зокрема, коштів місцевого бюджету), а її Управління капітального будівництва - забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів Крім того, воно наділено і контрольними повноваженнями щодо укладених ним договорів.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», місцева державна адміністрація складає, схвалює і подає на розгляд ради прогноз відповідного бюджету, складає і подає на затвердження ради проект відповідного бюджету та забезпечує його виконання; звітує перед відповідною радою про його виконання; подає в установленому порядку до органів виконавчої влади вищого рівня фінансові показники і пропозиції до проекту Державного бюджету України, пропозиції щодо обсягу коштів Державного бюджету України для їх розподілу між територіальними громадами, розмірів дотацій і субсидій, дані про зміни складу об`єктів, що підлягають бюджетному фінансуванню, баланс фінансових ресурсів для врахування їх при визначенні розмірів субвенцій, а також для бюджетного вирівнювання виходячи із забезпеченості мінімальних соціальних потреб.

Статтею 16 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» унормовано, що місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль з-поміж іншого і за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

На підставі п. 1 Положення про Департамент капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації від 01.12.2017 № 645 Департамент підпорядковувався голові Запорізької обласної державної адміністрації.

Наразі правонаступник вказаного Департаменту - Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації - також підпорядковується обласній державній адміністрації відповідно до вимог п. 1 Положення про це Управління, затвердженого розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації від 29.04.2021 № 298.

Згідно з п. 1 Указу Президента України «Про утворення військових адміністрацій» від 24.02.2022 № 68/2022на виконання Закону України «Про правовий режим воєнного стану» для здійснення керівництва у сфері забезпечення оборони, громадської безпеки і порядку утворено з-поміж інших Запорізьку обласну військову адміністрацію. У зв`язку з утворенням військових адміністрацій, зазначених у цій статті, обласні, Київська міська державні адміністрації та голови цих адміністрацій набувають статусу відповідних військових адміністрацій та начальників цих військових адміністрацій.

Таким чином, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Запорізька обласна державна адміністрація, як орган, якому підпорядковується відповідна сторона оспорюваного договору, а також, беручи до уваги здійснення цією адміністрацією державного контролю за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівель здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (ч. 1 ст. 8 указаного Закону).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю серед інших є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі (ст. 2 цього Закону).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ст. 5 цього Закону).

При цьому на підставі п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 зазначеного Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів (пп. 1, 3 п. 3 указаного Положення).

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (абз. 1, 3 пп. 9 п. 4 Положення).

Згідно із п/п. 20 п. 6 зазначеного Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до п. 7 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Запорізької області здійснює Східний офіс Держаудислужби згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» та Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23.

Так, відповідно до п. 3 Положення № 23 основним завданням Східного офісу Держаудитслужби є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Згідно з п/п. 18 п. 6 зазначеного Положення Східний офіс Держаудитслужби має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до ст. 4, 45 ГПК України сторонами у господарському процесі виступають юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування.

Таким чином, саме Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Запорізької області.

Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 906/296/18, від 20.02.2019 у справі № 912/894/18, від 10.04.2019 у справі № 909/569/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 21.05.2019 у справі № 912/895/18, та інших неодноразово вказував на наявність у Державної аудиторської служби України права на звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю та сформував однозначний правовий висновок, згідно з яким ця служба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у таких правовідносинах.

Відносно нездійснення органами, уповноваженими державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, такого захисту, суд зазначає таке.

Невід`ємною частину підстав для представництва прокурором інтересів держави, є нездійснення чи неналежне здійснення захисту порушених інтересів відповідним суб`єктом владних повноважень. При цьому «нездійснення або неналежне здійснення суб`єктом владних повноважень своїх функцій» обґрунтовується та доводиться прокурором у кожному конкретному випадку самостійно з огляду на конкретні обставини справи.

Так, у постанові від 19.07.2018 у справі № 822/1169/17 Верховний Суд указав, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Однак, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно (правова позиція Верховного Суду у справі № 927/246/18 від 06.02.2019).

У п. 77 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено висновок щодо застосування ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» у спірних правовідносинах, з якого вбачається, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Аналогічна правова позиція висловлювалась неодноразово, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 10.05.2018 у справі № 910/18283/17, від 17.10.2018 у справі № 910/11919/17.

З матеріалів справи вбачається, що Запорізька обласна державна адміністарція та Східний офіс Держаудитслужби уповноважені державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, але такого захисту фактично не здійснювали.

Згідно з абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Пологовіською окружною прокуратурою на виконання вимог, установлених ст. 23 указаного Закону, листом від 07.02.2023 № 56/4-392ВИХ23 повідомлено Запорізьку обласну державну адміністарцію про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками відкритих торгів, результати яких спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу відповідача 2. Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

У відповідь Запорізька обласна державна адміністрація листом від 08.03.2023 №01732/08-46 повідомила Пологівську окружну прокуратуру, що оспорюваний договір виконано в повному обсязі. Управління не має можливості для вжиття заходів спрямованих на захист поновлення державних інтересів.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 зроблено висновок, згідно з яким факт не звернення до суду органу, уповноваженого державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, з позовом свідчить про те, що такий орган неналежно виконує свої повноваження щодо необхідного захисту, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади населеного пункту - та звернення до суду з позовом.

Таким чином, незалежно від причин не звернення до суду Запорізькою міською радою, цей факт свідчить, що вказаний державний орган не виконує своїх повноважень із захисту інтересів держави.

Отже, з боку органу, уповноваженого державою на захист її інтересів, допущено нездійснення відповідного захисту - до суду позов не пред`являвся.

Пологовіською окружною прокуратурою у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 02.02.2023 на адресу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області скеровано лист за № 56/4-352ВИХ-23 щодо вжиття заходів до звернення до суду із відповідним позовом.

У відповідь Управління Східного офісу Держаудитслужби України листом від 27.02.2023 № 040831-17/632-2023 повідомило Пологівську окружну прокуратуру, що Управлінням після погодження з Держаудитслужбою України буде прийняте рішення про проведення перевірки зазначеної закупівлі, заходи реагування шляхом пред`явлення позову до суду не вживалися та не плануються.

В подальшому Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено перевірку закупівель в Управлінні капбудівництва в ЗОДА за період 01.01.2018 по 01.01.2020.

Відповідно до Акту перевірки від 07.04.2023 №040831-21/4 встановлено, що під час проведення закупівлі послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (послуги з озеленення Чернігівський район), ідентифікатор доступу UA-2018-10-25-002544-c) мало місце порушення принципу добросовісної конкуренції серед учасників, визначеного абз. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII в редакції, яка діяла на момент проведення закупівлі. Вказана закупівля проведена за відсутності конкуренції, тому Договір від 05.12.2018 №05/12-ОзЧер, укладений за підсумками відкритих торгів підлягає визнанню недійсним, як такий що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР», а грошові кошти в сумі 915 241,20 грн., які перераховані Департаментом капбудівництва ЗОДА на користь ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР» підлягають стягненню з останнього на користь Департамента капбудівництва ЗОДА та в подальшому у дохід держави.

Разом з тим, Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області не вжило заходів із захисту порушених інтересів держави, а саме, не звернулося до суду з необхідним позовом, а також не проінформувало про заплановані заходи задля усунення порушень указаних інтересів та строки їх вжиття.

Отже, органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах - Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, допущено нездійснення необхідного захисту - не пред`явлено до суду позов про визнання недійсним договору як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ТОВ «ТОКМАЦЬКИЙ РАЙАВТОДОР», застосування наслідків недійсності відповідного правочину.

У п. 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено висновок, згідно з яким прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після одержання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами прокурора, що внаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишалися незахищеними, а тому у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду позову у цій справі.

Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 04.04.2019 у справі № 924/349/18, від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19.

Прокурором дотримано вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та попередньо, до пред`явлення позову, листом від 18.05.2023 № 56/4-1913-ВИХ-23 повідомлено позивачів про прийняття рішення щодо представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Відносно спливу строку позовної даності, суд звертає увагу на відсутність заяви сторони про її застосування, тому доводи з цього приводу судом не оцінюються.

Підсумовуючи викладене, суд частково задовольняє позовні вимоги, але згідно із положеннями статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача 2 повністю, оскільки спір виник внаслідок неправомірної поведінки відповідача 2.

Керуючись ст.ст. 129, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати недійсним договір від 05.12.2018 № 05/12-ОзЧер про закупівлю послуг 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області та штучних споруд на них (послуги з озеленення Чернігівський район)), укладеного між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Токмацький райавтодор".

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький райавтодор", ідентифікаційний код юридичної особи 40889403 (вул. Гоголя, 203, м. Токмак, Пологівський район, Запорізька область, 71701) ел. адреса - на користь Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, ідентифікаційний код юридичної особи 04054079 (пр. Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107, ел. адреса - ) 915 241 (дев`ятсот п`ятнадцять тисяч двісті сорок одна) грн 20 коп., а з Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, ідентифікаційний код юридичної особи 04054079 (пр. Соборний, буд. 164, м. Запоріжжя, 69107, ел. адреса - ) одержані ним за рішенням суду 915 241 (дев`ятсот п`ятнадцять тисяч двісті сорок одна) грн 20 коп. стягнути у дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, ідентифікаційний код юридичної особи 40477689 (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запорожжя, 69057, ел. адреса - ). Видати наказ.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький райавтодор", ідентифікаційний код юридичної особи 40889403 (вул. Гоголя, 203, м. Токмак, Пологівський район, Запорізька область, 71701, ел. адреса - , на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Запорізької окружної прокуратури Запорізької області, 69061, м. Запоріжжя, вул. Залізнична, буд. 17, ідентифікаційний код юридичної особи 02909973, розрахунковий рахунок: UA0000271, відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ, МФО 820172, отримувач: Запорізька обласна прокуратура, код класифікації видатків бюджету - 2800) кошти, витрачені на сплату у 2023 році судового збору при здійсненні представництва інтересів держави 19096 (дев`ятнадцять тисяч дев`яносто шість) грн 62 коп. Видати наказ.

5. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 31.10.2023.

Суддя А.О. Науменко