ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2023 року м. Черкаси справа № 925/400/21

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Костянтина ДОВГАНЯ, з секретарем судового засідання Тетяною ДЯЧЕНКО, за участю представників: позивача Ірини Іванової, адвоката за довіреністю, відповідача Володимира Підліснюка, адвоката, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Олександрійський цукровий Завод до Товариства з обмеженою Укртрансдизель про стягнення збитків,

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) Олександрійський цукровий завод звернувся до суду з позовом, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) Укртрансдизель про стягнення збитків у сумі 3 660 652,17 грн, а саме:

- вартості капітального ремонту тепловоза серії ТГМ-4А №1885 з урахуванням витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали в сумі 1 561 700,00 грн.;

- витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря в сумі 49 692,00 грн.;

- витрат на проведення дослідження експертами товариства з обмеженою відповідальністю Експертно правова консалтингова компанія Юрекс в сумі 17 200, грн.;

- нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу серії ТГМ-4А №1885 амортизації в сумі 28 523,18 грн.;

- витрат на подавання та збирання вагонів в сумі 559 916,05 грн.;

- упущеної вигоди в сумі 1 443 620,94 грн.

Також, позивач просив суд стягнути з відповідача витрати на оплату судової експертизи в сумі 25 741,50 грн.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 24 лютого 2022 року, яке було залишено в силі судом апеляційної інстанції, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 16.03.2023 рішення Господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 у справі скасовані, справа повернута Господарському суду Черкаської області на новий розгляд. У своїй постанові Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і на підставі повного та всебічного дослідження доказів та аргументів сторін за правилами статті 86 ГПК України, ураховуючи принципи господарського судочинства в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем прийнятих на себе за договором про надання послуг № 1/100220 від 10.02.2020 обов`язків щодо гарантійного ремонту тепловозу серії ТГМ-4А №1885 після виходу з ладу дизеля вказаного тепловозу, капітальний ремонт якого був виконаний відповідачем за умовами вказаного договору.

На підтвердження факту недоліків у виконаних відповідачем за спірним договором роботах з капітального ремонту тепловоза серії ТГМ-4А №1885, які призвели до поломки тепловоза під час гарантійного терміну, позивач долучив до матеріалів справи звіт про оцінку транспортного засобу № 458/20 від 24.09.2020, складений експертами товариства з обмеженою відповідальністю Експертно правова консалтингова компанія Юрекс та висновок експерта №3/20 від 30.12.2020, складений судовим експертом Болжеларським Я.В. за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164.

27.04.2023 відповідач подав до суду відзив на позов, в якому заперечував проти позову посилаючись на те, що позивач на підтвердження заявлених вимог в якості доказу надав висновок експерта №3/20 від 30.12.2020 за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211 ДЗ №6164. Проте, відповідач вважає, що судовим експертом досліджувались деталі шатунно - поршневої групи (поршня, шатуни) від іншого дизеля, оскільки вага вказаних деталей зазначена в картах замірів, яка була надана відповідачем позивачу після капітального ремонту, не співпадає з вагою, яка зазначена на самих деталях, які оглядалися експертом.

На думку відповідача, експертиза ідентифікації (приналежність) деталей встановлювалась зі слів працівників позивача, що є неприпустимим під час проведення експертних досліджень і була проведена без використання належного судово-експертного методичного забезпечення.

Відповідач вважає, що Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна не є державною спеціалізованою установою, він відсутній у вичерпному переліку таких установ, наведеному у ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», а тому не може мати штатних посад судових експертів. Тому, як вказував відповідача, експертний висновок ("Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211ДЗ №6164"від 30.12.2020 за №3/20, складений судовим експертом Болжеларським Я.В.) як основний доказ позивача, яким він доводив вину відповідача у недоліках його роботи з ремонту Тепловоза, є таким, що отримано з порушенням закону (недопустимий доказ).

Складенні ТОВ «УПКК «Юрекс» акт огляду тепловоза ТГМ-4А №1885 від 07.09.2020 та протокол огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020 відповідач не вважає належними і допустимими доказами, оскільки, на його думку, зазначена юридична особа взагалі немає ніякого відношення до залізничного транспорту; особи які здійснювали огляд не є фахівцями в галузі залізничного транспорту, але судовий експерт під час дослідження досліджував ці документи, а тому вважає висновок експерта недопустимим доказом. Інших доказів, які доводять вину відповідача у неякісному проведенні капітального ремонту, позивачем не надано.

03.05.2023 позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій не погодився із доводами відповідача, викладеними у відзиві на позов та зазначив, що відповідачем до справи не додано жодного доказу того, що позивачем було порушено правила експлуатації або зберігання тепловозу, що призвело до виявлених недоліків.

Позивач зауважив, що навіть за відсутності у матеріалах справи доказів неналежного виконання відповідачем своїх обов`язків за договором підряду (Експертного висновку), а саме, неякісного ремонту тепловозу, вважається, що вина відповідача у неякісному виконанню ремонтних робіт, є встановленою.

Позивач наголошував, що всі доводи відповідача щодо недопустимості Експертного висновку фактично зводяться до ставлення під сумнів його правильності, зокрема, необхідність використовувати певні методики, спосіб визначення достовірності наданих на експертизу зразків, висновки по їх ідентичність, наявність стороннього предмету у деталях тепловозу тощо. Проте, як вказував позивач, для оцінки даних тверджень необхідні спеціальні знання, якими ні суд, ні сторони не володіють.

Позивач вважає, що наданий ним Експертний висновок є достовірним доказом, який без проведення додаткової або повторної експертизи не може бути спростований.

Позивач звернув увагу суду на те, що при наведені у клопотанні витягів із Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення експертиз та експертних досліджень, відповідачем було вибірково акцентовано увагу тільки тих аспектах, які є вигідні для посилення його позиції, в той же час, навмисно було упущено інші важливі тезиси.

Позивач стверджував, що всі доводи, наведені відповідачем на спростування його позиції суперечать позиції Верховного Суду, висловленій у постанові за результатами перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанції при попередньому розгляду справи.

Ухвалою суду від 11.05.2023 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 13 червня 2023 року.

В судовому засіданні 13.06.2023 оголошувалась перерва до 06 липня 2023 р.

06.07.2023 в судовому засіданні судом було оголошено про продовження перерви до 29 серпня 2023 р.

Ухвалою суду від 29.08.2023 судове засідання було відкладено на 12 вересня 2023 р.

В судових засіданнях судом оголошувалась перерва з12.09.2023 по 19.09.2023; з 19.09.2023 по 27.09.2023 та з 27.09.2023 по 26.10.2023.

Представник позивача в судовому засіданні збільшені заявлені позовні вимоги підтримав повністю, просив суд їх задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Після завершення розгляду справи по суті, суд видалявся в нарадчу кімнату до 10:00 год. 27 жовтня 2023 р. для ухвалення рішення.

Суд, вислухавши представників сторін, дослідивши подані сторонами докази, враховуючи висновки та рекомендації Верховного Суду у цій справі, приходить до наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 01.01.2017 між ТОВ Олександрійський цукровий завод та регіональною філією Одеська залізниця ПАТ Укрзалізниця був укладений договір про експлуатацію під`їзної колії при станції Користівка Одеської залізниці місто Знам`янка, Кіровоградської області. (а.с. 203 т.1).

10.02.2020 між відповідачем - ТОВ Укртрансдизель (Виконавець) та позивачем - ТОВ Олександрійський цукровий завод (Замовник) був укладений договір про надання послуг №1/100220 (далі - Договір), відповідно до умов якого відповідач зобов`язався протягом визначеного в договорі строку, власними силами, на свій ризик якісно надати за плату наступні послуги: провести ремонт (визначеному в додатку №1, який являється невід`ємною частиною договору) (надалі іменується послуги або робота) Тепловоза серії ТГМ-4А №1885 (далі - тепловоз), а позивач зобов`язався оплатити надані послуги відповідно до умов договору;

Згідно п.2.1. загальна сума договору складається з вартості робіт комплектуючих матеріалів та запасних частин виконавця та становить 1 561 700,00 грн. в тому числі ПДВ 20% - 260 283,33 грн.;

Згідно умов Договору Замовник має право:

4.2.4. вимагати відшкодування завданих йому збитків, які виникли внаслідок порушення виконавцем умов договору;

4.3 Виконавець зобов`язаний:

4.3.5. забезпечити якість послуг, що надаються, відповідно до Правил поточного та капітального ремонту тепловозів серії ТГМ-4, згідно об`єму визначеному в додатку №1 договору;

5.3. Роботи виконуються з комплектуючих матерiалiв та запасниих частин виконавця. Роботи виконуються засобами та з використанням обладнання виконавця.

5.9. Після перевірки результатів наданих послуг (проведення Робіт) та при відсутності зауважень та заперечень щодо повноти та якості виконання робіт з боку представника заявника, сторонами підписується Акт приймання-передачі наданих послуг в 2-х примірниках та Акт приймання-передачі тепловоза з ремонту в 2-х примірниках;

5.11. У разі, якщо під час приймання результатів наданих послуг представником замовника буде виявлено недоліки у роботах та/або якість робіт не буде відповідати умовам договору, чинним в Україні ДСТУ, ГОСТ та іншим нормативним документам, затвердженим для таких видів послуг (або вимогам, яким такі послуги звичайно повинні відповідати), замовник має право відмовитися від підписання акту приймання-передачі наданих послуг та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. Зазначений акт складається у двох примірниках та надається на погодження виконавцеві, який у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та за власний рахунок і власними силами усуває всі недоліки у визначений цим актом строк, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати складення акту. У разі незгоди виконавця із змістом цього акту сторони залучають представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору. Результат експертизи буде являтись остаточним для обох сторін при вирішенні спору. Проведення експертизи відшкодовується за рахунок винної сторони.

6.1. Гарантійний термін на результат Послуг, що надається за цим договором складає 12 місяців з дати підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг;

6.2 Гарантiя не розповсюджується на випадки, коли буде встановлено факт не дотримання замовником положень Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування, в тому числі використання неякісних паливно-мастильних матеріалів.

6.3. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг з вини виконавця, замовник протягом п`яти календарних днів після їх виявлення зобов`язаний повідомити про це виконавця і запросити його для складання двохстороннього акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків;

6.4. Виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки та наслідки, що виникли з його вини, в строки та в порядку, визначеному в акті про порядок і строки усунення виявлених недоліків, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує десяти календарних днів з дати складання акта. Якщо виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок виконавця;

7.6.За невиконання або неналежне виконання умов цього договору винна сторона відшкодовує причинені таким невиконанням або неналежним виконанням збитки у порядку та у розмірах передбачених чинним законодавством та цим договором.

Додатком №1 до Договору №1/100220 від 10.02.2020 визначено технічне завдання на роботи тепловозу ТГМ-4А №1885, в тому числі провести капiтальний ремонт дизеля 6ЧН21/21 в об`ємі КР-1.

За ремонт тепловозу позивачем були перераховані відповідачу грошові кошти, що підтверджується платіжними дорученнями

- від 11.02.2020 №394 на суму 780 850,00 грн.,

- від 03.04.2020 №1113 на суму 468 510,00 грн.,

- від 19.05.2020 №1574 на суму 50 000,00 грн.,

- від 05.06.2020 №1838 на суму 50 000,00 грн.,

- від 11.06.2020 №1853 на суму 50 000,00 грн.,

- від 26.06.2020 №2121 на суму 50000,00 грн.

24.04.2020 сторонами був складений та підписаний акт прийому в експлуатацію тепловоза ТГМ 4А №1885 після ремонту згідно договору №1/100220 від 10.02.2020.

19.08.2020 позивач, через засоби електронної пошти, надіслав відповідачу лист за №58 про виявлення в період гарантійного терміну постороннього стуку дизеля та проханням прибути на виявлення поломки тепловоза ТГМ-4А.

27.08.2020 Головним інженером відповідача Майданюком Р.П. директору ТОВ Укртрансдизель був наданий "Звіт про відрядження на проведення огляду тепловоза ТГМ4А №1885 власності ТОВ Олександрійський цукровий завод, за 25-26.08.2020, з якого вбачається, що ремонтною групою відповідача у складі головного інженера Майданюка Р.П., заступника директора з РРС Зелінського В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю проведено роботи по виявленню причин виходу з ладу дизеля Тепловоза.

За висновками цього звіту вихід з ладу дизеля стався внаслідок відсутності необхідного рівня води, його перегріву під час роботи, руху Тепловоза замість повної зупинки дизеля після виявлення несправності і наступних наслідків такого руху заклинювання форсунок, розрідження масла паливом, руйнування вкладишів шатуна.

У м. Христинівка (за місцезнаходженням відповідача) комісією у складі представників позивача (Руденко О.В., Думановський І.Б) та відповідача ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ) 27.08.2020 був складений та підписаний Акт про проведення контролю роботи форсунок тепловоза власності ТОВ "Олександрійський ЦЗ" ТГМ-4 №1885 та проведення лабораторних аналізів мастила М14В2 на предмет придатності до експлуатації, згідно з яким із шести форсунок чотири виявилися розрегульованими та потребують ТО-3, мастило М14В2 не відповідає нормам для його використання через надлишкове попадання дизельного палива в картер дизеля.

03.09.2020 позивач звернувся з листом №507 до ТОВ ЕПКК Юрекс з проханням оглянути тепловоз ТГМ 4А №1885 та встановити причину виходу з ладу дизеля 6ЧН21/21.

03.09.2020 між позивачем та ТОВ Експертно правова консалтингова компанія Юрекс укладено договір №439/20 на проведення робіт з незалежної експертизи відповідно до п.1.1 якого предметом є визначення виконавцем причин виходу з ладу дизеля 6ЧН21/21, який встановлено на тепловозі ТГМ 4А №1885 на підставі листа від 03.09.2020.

07.09.2020 представники відповідача повторно прибули до позивача за місцем знаходження Тепловоза та за участю представників сторін і працівників ТОВ ЕПКК Юрекс оглянули розібраний дизель Тепловоза, однак двосторонній Акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків сторонами складено не було. Представники сторін у судовому засіданні підтверджують обставини явки представників відповідача та огляду розібраних деталей дизеля Тепловоза, однак звинувачують одна одну у не підписанні акту за результатами огляду дизеля.

07.09.2020 представники відповідача повторно прибули до позивача за місцем знаходження Тепловоза та за участю представників сторін і працівників товариства з обмеженою відповідальністю Експертно правова консалтингова компанія Юрекс оглянули розібраний дизель Тепловоза. Двосторонній акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків сторонами складений не був.

07.09.2020 (у смт.Приютівка Олександрійського району по вул. Жовтнева, 15) відповідачем передано позивачу (зареєстровано останнім як вхідну кореспонденцію 07.09.2020 за №07-09-20/3) складені рукописним текстом і підписані представниками відповідача в односторонньому порядку супровідний лист та доданий до нього Акт огляду тепловоза ТГМ 4А №1885 власності ТОВ Олександрійський цукровий завод.

Із вказаного Акту вбачається, що у огляді приймали участь: від відповідача головний інженер Майданюк Р.П., заступника директора з РРС Зелінський В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю.; від позивача Журавльов Д.Г., начальник залізничного цеху Янчук В.М., машиністи тепловозу Руденко О.В. та Думановський І.Б., Тєрєхов О.А. Представники позивача від підпису відмовились.

Також, 07.09.2020 відповідачем складено Акт повторного взяття проб мастила М14В2 з тепловозу ТГМ 4а №1885 для проведення лабораторного аналізу із змісту якого вбачається, що представники відповідача підписувати його відмовились. Вказаний акт також було відповідачем надано позивачу та зареєстровано останнім як вхідну кореспонденцію 07.09.2020 за №07-09-20/3.

За наслідками зустрічі, яка відбулась 07.09.2020 позивачем складено протокол огляду колісного транспортного засобу з фототаблицею, який не підписаний представниками відповідача.

У складанні вище вказаного протоколу приймали участь експерти товариства з обмеженою відповідальністю Експертно правова консалтингова компанія Юрекс (Тєрєхов О.А., Малихін С.А., Журавльов Д.Г.), представник позивача (начальник залізничного цеху Янчук В.М.) та представники відповідача (заступник директора по РРС Зелінський І.В. та головний інженер Майданюк Р.П.). Проте, як встановлено вище, підписи представників відповідача на вказаному протоколі відсутні.

У протоколі вказано, що оглядом Дизеля на Тепловозі встановлено, що:

- на ньому відсутня гільза четвертого циліндра;

- біля Тепловоза виявлені складені п`ять поршнів з шатунами та п`ять головок двигуна Тепловоза і також одну гільзу четвертого циліндра з поздовжніми глибокими подряпинами:

- поршнi двигуна мають значнi застарiлi нашарування горiлого масла (нагари);

- на поршні гільзи першого циліндра задiри, поздовжнi глибокi подряпини, а також менш значні на другому та третьому;

- на шатунних вкладишах сліди перегріву;

- вкладиш першого циліндра зруйнований;

- на колiнчатому валi зношена перша шатунна шийка;

- на внутрiшнiй поверхні картера, пiд першим, другим та третім циліндрах, а також в фiльтрi грубого очищення масла шатунного вкладиша першого циліндра;

- прослаблене посадочне гніздо гільзи четвертого циліндра. Воно пошкоджене корозією, не притерте, має залишки герметика;

- мокрий впускний колектор;

- в головці третього циліндра виявлено тріщини, в головці другого - слід від удару поршня;

- палець в поршні другого циліндра прослаблений і повертається в поршні;

- паливний трубопровід не герметичний, що призводить до завоздушення паливної системи;

- сліди «перегріву» двигуна на гільзах та поршнях не виявлено.

Цим же протоколом також встановлено, що згідно Акту про проведення контролю роботи форсунок тепловозу власності ТОВ Олександрійський ЦЗ ТГМ4А №1885 та проведення лабораторних аналізів мастила M14B2 на предмет придатності до експлуатації від 27.08.2020 масло М14В2, яке використовувалося при експлуатації, не відповідає нормам для його використання, через надлишкове попадання дизельного палива в картер дизеля.

08.09.2020 членами ремонтної бригади відповідача у складі: головний інженер Майданюк Р.П., заступник директора з РРС Зелінський В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю. було складено доповідну записку про відрядження ТОВ Олександрійський цукровий завод для огляду тепловоза ТГМ-4А №1885 на вимогу листа позивача (Замовника) №508 від 03.09.20209, з якої вбачається, що:

- 07.09.2020 ремонтна бригада відповідача прибула на територію позивача на вказаний у листі час о 10:00 год. для огляду Тепловозу та встановлення явних причин виходу з ладу Дизеля в присутності експертів;

- особи, які були представлені експертами на надали ніяких документів щодо їх повноважень, при огляді Дизеля Тепловоза поводили себе некоректно, зверхньо та постійно погрожували тим, що нам прийдеться відновлювати Дизель за власний рахунок, фактичної дискусії і професійного підходу не виявили, ніяких замірів окрім візуального огляду не робили. На вимогу комісії скласти трьохсторонній акт огляду в присутності представників відповідача вказали відмовою. Відмовились скласти акт відповідального збереження вузлів, які можуть слугувати предметом вивчення при врегулюванні спору;

- з огляду на вказані обставини представники відповідача вимушені були скласти такий акт в односторонньому порядку та зареєстрували його у позивача.

З листом № 537 від 16.09.2020 позивач направив відповідачу для підписання і повернення протокол огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020.

Листом №1/180920 від 18.09.2020 відповідач надав письмову відповідь позивачу, в якій не погодився з викладеним та перелічив усі невідповідності у складеному ТОВ Експертно правова консалтингова компанія Юрекс та позивачем протоколі огляду колісного транспортного засобу; надав заперечення; висловив готовність підписати протокол з урахуванням викладених заперечень; поставив позивачу до відома порушення ним пунктів 6.2 і 6.3 Договору, у зв`язку з чим відповідач мав повне право на зняття гарантійних зобов`язань в повному обсязі.

24.09.2020 ТОВ Експертно правова консалтингова компанія Юрекс складено звіт №458/20 про оцінку транспортного засобу (далі - Звіт про оцінку), яким встановлено, що капітальний ремонт Дизеля в об`ємі КР-1 проведений неякісно, а пошкодження Дизеля Тепловозу відбулися в результаті несправних дизельних форсунок, які призвели до розрідження моторного мастила, що, в свою чергу призвело до «масляного голодування» в разі чого вкладиш шатуна першого циліндра почав затирати і руйнуватись, поршень першого циліндра почав стукати по головці, а стружка від вкладиша почала подати в масло та між колінчатим валом і вкладишем, почались задіри колінчатого валу, гільз та інше.

Позивач направив на адресу відповідача претензію вих.№ 576 від 06.10.2020, в якій з посиланням на п. 6.4 Договору просив безоплатно усунути недоліки у виконаній роботі у строк, що не перевищує 10 календарних днів, а у разі неможливості усунути вказані недоліки просив розірвати Договір та повернути кошти.

Відповідач направив позивачу відповідь на претензію вих.№ 1/261020 від 26.10.2020, у якій повідомив, що звіт ТОВ Експертно правова консалтингова компанія Юрекс №458/20 від 24.09.2020 не є висновком експерта; висновки у цьому звіті є сумнівні з точки зору їх компетентності. У відповіді відповідач також вказував, що у звіті не враховані вимоги нормативних актів (перелічено) та ним було попередньо висловлено власну позицію стосовно причин виходу з ладу Дизеля, а тому претензія залишена без задоволення.

З матеріалів справи вбачається, що 22.10.2020 позивач як замовник та Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна як виконавець, уклали договір на виконання роботи №892.20/лф, відповідно до умов якого погодили, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання на виконання роботи замовника: Проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211ДЗ №6164 (код за ДК021:2015-71319000-7 Експертні послуги), з оформленням висновку експертів, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином проведені виконавцем роботи за даним договором.

Згідно п.2.2 цього договору (№892.20/лф від 22.10.2020) вартість роботи становила 49 962,00 грн.

Зазначену суму позивач перерахував Дніпровському національному університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна згідно платіжним дорученням № 3810 від 23.10.2020 та № 348 від 29.01.2021.

Листом вих.№ 662 від 17.11.2020 позивач повідомив відповідача про необхідність з`явитися 23.11.2020 до позивача для вирішення питання про якість ремонту ТГМ-4А в об`ємі КР-1 та виходу з ладу двигуна 6ЧН21/21 з участю експертів з відповідними сертифікатами в галузі залізничного транспорту.

18.11.2020 позивач на електронну адресу відповідача направив повідомлення про проведення 23.11.2020 експертизи за участю кваліфікованих фахівців в залізничній галузі, що не оспорюється відповідачем.

За результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 судовим експертом Болжеларським Я.В. 30.12.2020 був складений Висновок експерта за №3/20 (далі - Експертний висновок).

Так, з Експертного висновку вбачається, що:

- листом №618 від 19.10.2019 (надійшов на адресу Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна 21.10.2019) позивач просив про виконання експертного дослідження технічного стану Дизеля Тепловоза;

- 22.10.2020 між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна та позивачем укладено договір №892.20/ЛФ на проведення експертного дослідження технічного стану дизеля Тепловоза;

- 23.11.2020 позивачем надано доступ до об`єкта дослідження;

- з листом позивача № 667 від 23.11.2020 (надійшов на адресу Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна 25.11.2019) направлено матеріали в кількості 27 аркушів, які були отримані від відповідача;

- вихідні дані отримані з матеріалів, які надані на дослідження, технічної та довідкової літератури та при огляді Дизеля, проведеного 23.l l.2020;

- виконання експертного дослідження доручено директору Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, науковому керівнику НДІ Ризиків і безпеки на транспорті, кандидату технічних наук Болжеларському Я.В., який має повну вищу технічну освіту за спеціальністю Рухомий склад та спеціальна техніка залізничного транспорту і кваліфікацію судового експерта з правом виконання судових експертиз і експертних досліджень за спеціальностями 10.11 Дослідження обставин залізнично-транспортної пригоди, 10.12 Дослідження технічного стану рухомого складу залізничного транспорту (свідоцтво № 1205 видане ЦЕКК Міністерства юстиції України 29.02.2008 дійсне безстроково), стаж експертної роботи з 2005 року.

На вирішення експертного дослідження були поставлені наступні питання:

1. У якому технічному стані знаходиться Дизель Тепловоза на момент огляду його експертами i чи відповідає цей стан вимогам відповідних нормативних документів?

2. У якому технічному стані знаходився Дизель Тепловоза на момент передачі його позивачу після проведення капітального ремонту i чи відповідає цей стан вимогам відповідних Нормативних документів?

3. Чи відповідали дії працівників відповідача вимогам нормативних документів при проведенні капітального ремонту Дизеля Тепловоза? Якщо нi, то у чому саме проявилась дана невідповідність?

4. Яка безпосередня технічна причина та яка послідовність проміжних технічних причин, що призвели до виходу з ладу Дизеля Тепловоза?

5. Чи можливо відновлення справного стану Дизеля Тепловоза? Якщо так, то який об`єм ремонтних робіт необхідно при цьому виконати?

6. Чи зобов`язаний позивач виконувати правила технічного обслуговування та експлуатації в період гарантійного терміну? Якщо так, то які i коли? Якщо ні то чим це регламентується?

7. Чи повинен машиніст тепловоза в ході експлуатації контролювати роботу усіх систем роботи тепловоза, слідкувати за рівнем охолоджувальної рідини, мастила i т.д., та які дії машиніста в разі виникнення проблеми в роботі дизеля або інших систем та агрегатів тепловоза?

8. За яких обставин на Вашу думку в даній ситуації шатунна шийка колінчастого валу №93 могла вийти з ремонтного розміру P1 (градації) діаметр 133.85 за розмір нижчий максимально допустимого 132.3, а також причина утворення тріщини кришки ІІІ-го циліндра i приварки циліндрової кришки IV-го циліндра до втулки циліндра. При цьому згідно аналізу мастила наявність води відсутня, а зауважень щодо тиску мастила не було. Олива розріджена дизельним паливом?

9. Чи можливо зробити повноцінний експертний висновок, якщо об`єкт дослідження (а саме Дизель) знаходиться не невiдповiдальному збереженi в незацікавленої сторонньої організації, а заміри після виходу з ладу дизеля в присутності товариства з обмеженою відповідальністю Експертно правова консалтингова компанія Юрекс не проводились в зв`язку з їх відмовою?

На вказані питання Експертний висновок містить наступні відповіді:

1. ОСОБА_3 на момент огляду його експертом знаходився в несправному непрацездатному стані. Ознаками несправного непрацездатного стану на моменту огляду експертом є: пошкодження днища поршня, днища кришки та тріщина (відмова) кришки третього циліндра; руйнування (відмова) шатунного вкладиша першого циліндра; пошкодження шатунної шийка колінчатого валу першого циліндра; відмова чотирьох з шести форсунок;

2. ОСОБА_3 на момент передачі його позивачу після проведення капітального ремонту перебував у несправному частково працездатному стані. Ознаками такого стану на момент його передачі позивачу є: ознаки наявності стороннього предмету у порожнині третього циліндру; застосування різнотипних форсунок та головок циліндрів; застосування деталей, які були у використанні без повторного нанесення маркування; незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань.

3. дії працівників відповідача при проведенні капітального ремонту не відповідали вимогам нормативних документів ознаками вказаної невідповідності є те, що на момент передачі Дизеля позивачу після проведення капітального ремонту Дизель перебував у несправному частково працездатному стані, у ньому були несправності та дефектні деталі, які виникли (були поставлені) при проведенні капітального ремонту, що призвело до незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань, неодноразових відмов дизеля і, відповідно, необхідності неодноразового відновлення працездатного стану дизеля протягом перших 27-ми годин роботи, а у подальшому до повної відмови Дизеля;

4. безпосередньою технічною причиною виходу з Дизеля Тепловоза стала відмова шатунного підшипника першого циліндра. До безпосередньої технічної причини призвели наступні причини посередники:застосування вкладишів невідомого походження з алюмінієвим (візуально) антифрикційним покриттям;незабезпечення необхідного натягу та прилягання вкладишів при їх встановленні; незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань при проведенні його капітального ремонту відповідачем;

5. відновлення справного стану ОСОБА_4 можливе шляхом проведення його капітального ремонту при умові, що остов Дизеля не має ознак граничного стану (тріщин пошкоджень та деформацій які не усуваються при проведенні капітальних ремонтів);

6. питання у даній редакції є правовим питанням, вирішення якого виходить за межі компетенції експерта;

7. в ході експлуатації машиніст повинен контролювати: роботу масляної системи шляхом контрою за тиском та температурою масла; роботу водяної системи шляхом контрою температури та рівня води у системі; роботу гальмівної системи шляхом контролю тисків повітря; роботу системи випуску шляхом візуального спостереження за димністю випускних газів; роботу дизеля на слух, а саме ритмічність його роботи, відсутність ненормальних стуків і шуму; частоту обертання дизеля на позиціях контролера машиніста. Дії машиніста в разі виникнення проблеми в роботі дизеля або інших систем та агрегатів тепловоза залежать від суті проблеми, що виникла і у даному випадку експертним шляхом встановлені бути не можуть.

8. шатунна шийка колінчастого валу №93 вийшла з ремонтного розміру P1 (градації) діаметр 133.85 за розмір нижчий максимально допустимого 132.3 внаслідок встановлення при капітальному ремонті дизеля відповідачем шатунних вкладишів невідомого походження з антифрикційним матеріалом який візуально визначається як алюміній і характеризується прискореним зносом як антифрикційного покриття так і поверхні шийки. Причиною утворення тріщини кришки ІІІ-го циліндра є ударні навантаження від стороннього предмету, який знаходився у порожнині даного циліндра. Причину приварки циліндрової кришки IV-го циліндра до втулки циліндра достовірно встановити неможливо, однією з ймовірних причин є застосування при капітальному ремонті дизеля різнотипних кришок циліндрів.

9. питання щодо повноцінності експертного висновку і можливості його надання виходить за межі компетенції експерта.

11.02.2021 позивач звернувся до відповідача з претензією за вих.№ 11-2 про безоплатне усунення недоліків у виконаній роботі строк, що не перевищує 10 календарних днів, а у разі неможливості якісного усунення недоліків розірвати Договір та повернути кошти. До цієї претензії позивачем було додано Звіт про оцінку та Експертний висновок.

05.03.2021 відповідач надіслав позивачу лист/повідомлення (вих.№ 1/050231) про отримання ним 19.02.2021 претензії вих.№ 11-2 від 11.02.2021 та повідомив, що до претензії не були додані копії додатків до Звіту про оцінку і до Експертного висновку та про зупинення розгляду претензії до отримання вказаних документів.

З огляду на вказані обставини, позивач звернувся до суду з цим позовом та просив стягнути з відповідача збитки в сумі 3 660 652,17 грн., які складаються з: вартості капітального ремонту Тепловоза в сумі 1 561 700,00 грн.; витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря в сумі 49 692,00 грн.; витрат на проведення дослідження експертами товариства з обмеженою відповідальністю Експертно правова консалтингова компанія Юрекс в сумі 17 200, грн.; нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу амортизації в сумі 28 523,18 грн.; витрат на подавання та збирання вагонів в сумі 559 916,05 грн. та упущеної вигоди в сумі 1 443 620,94 грн.

Докази, якими позивач обґрунтовує заявлені позовні вимоги щодо витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря в сумі 49 692,00 грн. та витрат на проведення дослідження експертами товариства з обмеженою відповідальністю Експертно правова консалтингова компанія Юрекс в сумі 17 200, грн. описані вище.

Судом з`ясовано та досліджено, що на підтвердженні суми нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу амортизації (28 523,18 грн.) позивачем надано довідку про нарахування амортизації тепловоза ТГМ4 зав.№ 1885 750л.с.

Розмір витрат на подавання та збирання вагонів в сумі 559 916,05 грн. позивач підтверджує, дослідженими в судовому засіданні, укладеним з регіональною філією Одеська залізниця публічного акціонерного товариства Укрзалізниця договором про експлуатацію під`їзної колії ТОВ Олександрійський цукровий завод від 01.01.2017, відомостями плати за користування вагонами, відомостями плати за подання, збирання вагонів та маневрову роботу, реєстрами перечнів, накопичувальними картками, переліками, платіжними дорученнями.

Розмір упущеної вигоди в сумі 1 443 620,94 грн. позивач підтверджує, дослідженими в судовому засіданні, укладеним з ТОВ Агроальянос ЛТД договором надання послуг №048/2020-ЗАЛ від 02.01.2020, заявками до вказаного договору та листами позивача щодо неможливості виконати надані заявки.

Вартість капітального ремонту Тепловоза в сумі 1 561 700,00 грн. позивач підтверджує, дослідженими в судовому засіданні, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю ІНЕРТ 1520 договором підряду № 67 від 21.10.2021, платіжними дорученнями № 4557 від 09.11.2021 та № 4905 від 30.11.2021 та актом наданих послуг № 90 від 26.11.2021.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 857 ЦК України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

За приписами ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Відповідно до положень статті 859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Суд бере до уваги пояснення, надані судовим експертом Болжеларським Я.В. на запитання учасників справи про те, що:

- експертизу проведено відповідно до вимог нормативних актів Міністерства юстиції України;

- для проведення експертизи всі документи і деталі дані були надані позивачем;

- на тепловозі були поставлені старі деталі, різнотипні форсунки, різнотипні кришки циліндрів, клапани зі старим маркуванням; клапани поставлені не на те місце, виявлено сторонній предмет в одному з циліндрів, що залишив подряпини;

- потреба витребувати у замовника журналу ТУ-152 була відсутня, оскільки у процесі капітального ремонту мав бути повністю відновлений ресурс спірного тепловозу, та оскільки машиніст не міг виявити і відобразити в ньому ті пошкодження, які виявлені експертом;

- карта замірів ним не перевірялась, оскільки в цьому не було потреби - були надані вихідні дані і цього було достатньо, перемірювання не дало б того самого результату, спірний тепловоз працював і деталі зношувалися;

- для проведення експертизи достатньо було візуальних ознак та порівняння пошкоджень, які наявні на знятих і не знятих деталях дизеля;

- виявлені візуально пошкодження відповідали тим описам, які містилися у наданих позивачем документах, зокрема в протоколі від 07.09.2020 та в звіті про оцінку тепловозу - в них вказані однакові пошкодження;

- при капітальному ремонті відповідачем на деталі маркування не наносилось;

- дизель на момент проведення експертизи вже був розібраним і знаходився в закритому приміщенні;

- у висновку експерта при описі предмету дослідження допущено описку ( 4Б, а не ТГМ-4А);

- вибір методики є прерогативою експерта, він сам є автором методик, при проведенні експертизи спеціальна методика ним не використовувалась і не є обов`язковою, при проведенні експертизи використовував загальні принципи проведення експертизи (пункт 9 постанови Пленуму ВС №8);

- замовником йому було надано калькуляцію, у якій були зазначено, які деталі були новими, а які були у використанні (б/у);

- про те, який поршень з якого циліндра, йому вказав замовник, що він візуально по зовнішньому огляду визначив співпадання місцезнаходження і про те, що по іншому воно стояти не могло;

- візуально визначив нанесення на деталь алюмінію;

- масло в паливі з`явилось внаслідок установки форсунок різних типів, які не відходили свій ресурс.

В матеріалах справи міститься частково задоволене клопотання позивача про призначення судової інженерно-транспортної експертизи, яку було призначено та доручено її проведення Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

- який перелік робіт необхідно виконати для відновлення справного стану дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885?;

- яка вартість відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали?

За результатами проведення вказаної експертизи судовим експертом Кузишин А.Я. був складений Висновок експерта за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи у справі №925/400/21 від 09.09.2021 №2701, в якому експерт вказав:

1. Для відновлення справного стану дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 (окрім колінчатого валу) необхідно виконати увесь перелік робіт, що передбачений пунктами 8.1.1-8.1.4 Руководства (4), у тому числі, для відновлення справного стану втулок, поршнів, кришок циліндрів дизеля 211ДЗ №6164 необхідно виконати роботи, перелік яких наведено у Табл.1. Окремо підлягає дефектації колінчатий вал дизеля 211ДЗ №6164, результатом якої можуть бути наступні шляхи відновлення його справного стану: шліфування (можливість отримання наступних ремонтних градацій) або заміна (при наявності тріщин та неможливості подальшого відновлення);

2. Встановлення вартості відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали виходить за межі компетенції судового експерта.

Відповідно до частини першої статті 860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

Оцінивши фактичні обставини справи та приписи вищенаведеного законодавства, суд приходить до наступних висновків.

Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем прийнятих на себе за договором про надання послуг обов`язків щодо гарантійного ремонту дизеля тепловозу після виходу його з ладу, капітальний ремонт якого був виконаний відповідачем за умовами вказаного договору.

На підтвердження факту недоліків у виконаних відповідачем за спірним договором роботах з капітального ремонту тепловоза, які призвели до поломки тепловоза під час гарантійного терміну, позивач надав протокол огляду та звіт про оцінку транспортного засобу, складений експертами ТОВ Юрекс, а також висновок експерта, складений судовим експертом Болжеларським Я.В. за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля.

Суд, дослідивши поданий позивачем Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164, складений на його замовлення судовим експертом Болжеларським Я.В. 30.12.2020 за №3/20, вважає його таким, що відповідає положенням ст.100 ГПК України .

Суд акцентує, що відповідно до частини першої статті 69 ГПК України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.

Згідно з приписами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частин першої та другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Статтею 98 ГПК України унормовано, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно з приписами статті 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Відповідно до частини першої статті 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно зі статтею 7 Закону України Про судову експертизу судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Статтею 10 вказаного Закону унормовано, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань.

Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Судовому експерту забороняється використовувати свої повноваження з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки та пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

Суд зазначає, що згідно з наведеними положеннями ГПК України та Закону України Про судову експертизу висновок експерта у господарській справі може бути наданий державною спеціалізованою установою, судовим експертом, який не є працівником такої установи та іншим фахівцем (експертом) з відповідної галузі знань у порядку та на умовах, визначених Законом України Про судову експертизу.

Згідно з приписами частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 зі справи №910/4055/18, від 16.04.2019 зі справи № 925/2301/14).

Поряд з цим суд відзначає, що висновок експерта є одним із джерел одержання доказів, спростувати який іншими доказами, без проведення інших спеціальних досліджень (додаткової, повторної експертизи, тощо) досить непросто. Висновок експерта є доволі специфічним видом доказів, при його оцінці необхідно враховувати, що на відміну від інших доказів, він з`являться тоді, коли спірні відносини вже виникли, і вирішити їх у добровільному порядку неможливо, а тому саме висновок експерта може виступати тим об`єктивним критерієм, який допоможе встановити фактичні обставини спору.

Отже, твердження відповідача на невідповідність Експертного висновку вимогам закону є помилковими.

Під час розгляду даної справи відповідачем був наданий Консультативний висновок спеціаліста від 09.06.2023, згідно якого, наданий Позивачем Експертний висновок не відповідає вимогам законодавства.

Так, згідно вступної частини даного висновку, його завданням є проведення рецензування висновку експерта №3/20. В той же час, як зазначено у консультативному висновку, така рецензія підготовлена спеціалістом, що не має відповідної кваліфікації у галузі залізничного транспорту, так як перелічені у консультативному висновку кваліфікації спеціаліста не містять навіть наближеної до потрібної у даному випадку за змістом кваліфікації. Суд вважає, що зазначений консультативний висновок є неналежним доказом, виходячи з наступного.

Згідно п. 1 розділу II Порядку проведення рецензування висновків судових експертів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 3 лютого 2020 року №335/5, рецензування висновків проводять співробітники НДУСЕ, які мають кваліфікацію судового експерта з тієї експертної спеціальності, за якою складено поданий на рецензування висновок, та не менше ніж трирічний стаж експертної роботи.

Таким чином, наданий відповідачем Консультативний висновок не може бути належним доказом невідповідності Експертного висновку №3/20 вимогам закону.

Клопотання про проведення повторної експертизи відповідачем у справі заявлено не було.

Крім того, протягом розгляду справи відповідач особливо акцентував увагу суду на тому факті, що позивачем, не було дотримано вимог законодавства щодо проведення відповідних ТО та відображення їх проведення у журналі обліку ТУ-152. Через це відповідач наголошував на тому, що гарантії щодо якості проведеної роботи не розповсюджуються на даний випадок. При цьому, відповідач посилався на пункт 6.2 Договору, згідно якого гарантія не розповсюджується на випадки, коли буде встановлено факт недотримання замовником положень Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування.

В той же час, відповідного посилання на дану Інструкцію та зазначити, якою нормою цієї Інструкції передбачено проведення відповідних ТО та ведення журналу ТУ-152, відповідач суду не вказав.

Посилання відповідача на Інструкцію з технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації ЦТ-0056 (далі - Інструкція ЦТ-0056), затверджену наказом Укрзалізниці 17.01.2022 р. №670-Ц та на Керівництво з експлуатації та обслуговування тепловозів ТГМ-4 та ТГМ4А, є недоцільним, оскільки ці джерела не вказані у Договорі, і жодним пунктом Договору не передбачено, що у випадку недотримання вимог даних джерел, гарантії якості на проведену роботу не розповсюджуються.

Твердження відповідача на недотримання вимог зазначених джерел у контексті ст.679 ЦК України, також є безпідставним, оскільки за правилами ст.679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили. Тобто, згідно цієї норми вбачається, що продавець має довести, що саме порушення таких правил стало причиною виявлених недоліків.

Відповідних доказів відповідач суду не подав. Зокрема, з Експертного висновку вбачається, що саме проведення неякісного ремонту, а не порушення позивачем правил експлуатації тепловозу, стало причиною його поломки.

Також, суд бере до уваги, що вимоги Інструкції з технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації ЦТ-0056, якою передбачено проведення відповідних ТО та ведення журналу ТУ-152, не поширюються на Тепловоз позивача.

Судом з`ясовано, що позивач не має дозволу від АТ «Укрзалізниця» на експлуатацію колій загального користування. Зазначений Тепловоз використовується позивачем виключно для маневрових робіт та експлуатується тільки на під`їзній колії з метою доставки вагонів від пункту передачі на прийомно-здавальних коліях до пункту призначення (завод Позивача), тобто тепловоз не здійснює рух по коліям загального користування та не здійснює поїзну роботу.

П.1.1 Інструкції ЦТ-0056 визначено, що ця Інструкція встановлює основні вимоги щодо проведення технічного обслуговування (ТО-1,ТО-2) експлуатованого парку електровозів і тепловозів залізничного транспорту України.

Водночас, згідно пункту 1 Закону України «Про залізничний транспорт України», залізничний транспорт - виробничо-технологічний комплекс підприємств залізничного транспорту, призначений для забезпечення потреб суспільного виробництва і населення країни в перевезеннях у внутрішньому і міжнародному сполученнях та надання інших транспортних послуг усім споживачам без обмежень за ознаками форми власності та видів діяльності тощо. Згідно цього ж пункту 1 - підприємства залізничного транспорту - суб`єкти господарювання, які провадять діяльність у сфері залізничного транспорту.

Оскільки підприємство позивача не провадить діяльність у сфері залізничного транспорту, то воно не відноситься до підприємств залізничного транспорту, тобто у контексті Закону «Про залізничний транспорт України» та Інструкції ЦТ-0056 тепловоз, що належить позивачеві, не підпадає під дію вказаної Інструкції. Крім того, відповідно до пункту 1.2 Інструкції ЦТ-0056 ТО локомотивів під час перебування їх в експлуатованому парку є невід`ємною частиною системи ТО і ремонту локомотивів залізниць України.

За приписами Закону України «Про залізничний транспорт України», залізниця - відокремлений підрозділ акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування (далі - АТ "Укрзалізниця"), утвореного відповідно до Закону України "Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування", який здійснює перевезення пасажирів та вантажів у визначеному регіоні залізничної мережі.

Тобто, дія Інструкції ЦТ-0056 розповсюджується тільки на локомотиви (електровози та тепловози), які перебувають у власності АТ «Укрзалізниця» і не розповсюджує свою дію на локомотиви, що перебувають у власності інших осіб.

Твердження відповідач про те, що позивачем використовувалися неякісні паливно-мастильні матеріали, що згідно п.6.2 Договору є підставою для нерозповсюдження гарантійного терміну, суд оцінює критично, оскільки з Експертного висновку (арк. 19) вбачається, що дизельне масло було забруднене паливом внаслідок неякісного регулювання форсунок і як виявилось при експертизі - постановкою різнотипних форсунок. Розрегулювання форсунок, встановлених відповідачем при проведені капітального ремонту, це зазначено як основна причина забруднення масла.

Відповідач, посилаючись на п. 6.1 Договору вказував, що гарантійний термін не почав свій перебіг, так як сторонами не було підписано Акту приймання-передачі наданих послуг, а було підписано тільки Акт приймання-передачі Тепловозу.

В силу положень ст.860 ЦК України, перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником.

Прийняття позивачем виконаної роботи відповідачем не заперечується, а зазначення у пункті 6.1 Договору саме Акту приймання-передачі наданих послуг у контексті початку перебігу гарантійного терміну, обумовлено тільки необхідністю визначення моменту передачі виконаної роботи позивачеві. При цьому, пунктом 5.12 Договору встановлено, що факт прийняття виконаної роботи може підтверджуватися як Актом приймання-передачі наданих послуг, так і Актом приймання-передачі Тепловозу.

Факт не визнання відповідачем початку перебігу гарантійного терміну не був відображений у відзиві на позов, в матеріалах справи відсутній.

Також, відповідач звертав увагу суду на неналежність такого доказу, як Протокол від 7 вересня 2023 року, який трактується позивачем як двосторонній Акт в розумінні п.6.3 Договору.

Проте, суд враховує, що відповідач, відмовляючись підписувати такий протокол, не був позбавлений можливості внести до нього свої письмові зауваження/заперечення у день отримання такого протоколу для підпису.

Як встановлено матеріалами справи та не заперечується сторонами, недоліки у виконаній роботі відповідача були виявлені під час гарантійного терміну. Таким чином, саме на підрядника в даному випадку покладено обов`язок довести, що такі недоліки виникли внаслідок порушення замовником правил експлуатації або зберігання товару.

ТОВ Олександрійський цукровий завод та ТОВ Укртрансдизель 24.04.2020 складено та підписано акт прийому в експлуатацію Тепловоза після ремонту згідно з умовами Договору.

За умовами п.6.1 спірного Договору гарантійний термін на результат Послуг, що надається за цим договором складав 12 місяців з дати підписання сторонами акта приймання-передачі наданих послуг.

Відтак, з моменту підписання акта приймання-передавання послуг на виконанні/наданні послуги (ремонт Дизеля), тобто з квітня 2020 року, почала діяла гарантія відповідача на такі послуги.

Крім того, в силу приписів частини п`ятої статті 858 ЦК України, з огляду на особливості виконання таких робіт як капітальний ремонт речі з встановленням/заміною запчастин/деталей підрядника, на дані правовідносини також розповсюджується дія статей 678, 679 ЦК України.

Відповідно до положень частин першої-другої статті 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

За змістом ст.679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Суд зауважує, що у випадку встановлення недоліків товару, на який надана гарантія щодо якості (встановлено гарантійний строк експлуатації), існує презумпція вини постачальника (виробника).

У такому випадку для звільнення себе від відповідальності саме постачальник (виробник) повинен довести, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.12.2019 у справі № 904/5002/18, від 06.12.2022 у справі №925/1429/21.

Таким чином, оскільки постачальник гарантував якість і надійність переданих послуг протягом гарантійного строку (12 місяців з моменту передання послуги) (пункти 6.1, 6.2 Договору), а покупець під час експлуатації Тепловоза (після здійснення капітального ремонту) звернувся до виконавця з претензією про істотні недоліки якості наданих послуг, то суд вважає, що виконавець (підрядник) на протязі дії гарантійного строку повинен усунути виявлені покупцем дефекти (недоліки) товару.

Суд, також вважає, що оскільки відповідачем надані гарантії позивачу щодо якості товару, то саме відповідач має відповідати за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли внаслідок порушення позивачем (покупцем) правил експлуатації або зберігання товару.

За умовами спірного Договору сторони погодили істотні умови та визначили порядок виконання робіт, оплати, порядок приймання-передавання послуг, гарантії наданих послуг тощо.

Відтак, суд вважає, що під час неодноразового огляду Тепловоза, вчинення дій щодо його огляду, розібрання (для встановлення причин поломки), підписання/непідписання актів, звітів, тощо сторони мали можливість діяти з урахуванням вимог Договору та чинного законодавства.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що відмова відповідача безоплатно усунути недоліки у його роботі, виявлені протягом гарантійного строку, є необґрунтованою.

Факт виявлення недоліків у роботі відповідача протягом гарантійного строку підтверджується листом позивача від 19.08.2020 №58а, у якому він повідомив відповідача про поломку.

Також, цей факт підтверджується листом відповідача від 18.09.2020 №1/180920, у якому він підтверджує факт участі у огляді Тепловоза, який відбувся 07.09.2020 своїх представників. Тому, реальні збитки позивача складаються із втрат, що вже виникли та із витрат, які позивач має зробити для відновлення свого порушеного права, (п. 1 ч.2 ст. 22 ЦК України).

До втрат, що вже виникли позивач відніс:

- відшкодування витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна, за результатами якого було складено Експертний висновок №3/20 від 30.12.2020 р. - у сумі 49 692 грн., що підтверджується договором від 22.10.2020 р. № 892.20/ЛФ, платіжним дорученням №348, від 28.01.2021 р., платіжним дорученням №3810 від 23.10.2020;

- відшкодування витрат на проведення експертами ТОВ «ЕПК «Юрекс» дослідження, за результатами якого було складено звіт №458/20 від 24 вересня 2020 року про оцінку колісного транспортного засобу - у сумі 17 200 грн., що підтверджується договором №439/20 від 02.09.2020, платіжним дорученням №2991 від 07.09.2020;

- амортизаційні збитки, нарахованої згідно Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 27.04.2000 №92 - у сумі 28 523,18 грн., що підтверджуються бухгалтерською довідкою про нарахування амортизації Тепловоза.

Так, відповідно до пункту 4 зазначеного Положення (стандарту), амортизацією є систематичний розподіл вартості, яка амортизується, необоротних активів протягом строку їх корисного використання (експлуатації).

Строком корисного використання (експлуатації) визнається очікуваний період часу, протягом якого необоротні активи будуть використовуватися п ідприємством/установою або з їх використанням буде виготовлено (виконано) очікуваний підприємством/установою обсяг продукції (робіт, послуг).

Тобто, амортизаційні збитки - це сума, на об`єкт (тепловоз) амортизації за період, протягом якого він не експлуатувався через технічно несправний стан (вимушений невиробничий простій тепловозу: з 23.08.2020 по 28.02.2021 - сім місяців) з вини відповідача, що є прямими витратами.

Враховані витрати на подачу вагонів від загальної мережі залізничних колій до пункту призначення по під`їзним коліям. Так, у своїй виробничій діяльності позивач використовує у якості паливних матеріалів вапняковий камінь, який постачається останньому залізно-дорожнім транспортом. Від станції, до якої постачальники доставляють позивачеві вапняковий камінь, до пункту призначення (заводу позивача) камінь доставляють вагонами по під`їзним коліям.

Відповідно до положень п. 1.1 Правил обслуговування залізничних під`їзних колій, затверджених Міністерством транспорту України N644 від 21.11.2000, до залізничних під`їзних колій належать колії, що з`єднані із загальною мережею залізниць безперервною рейковою колією і належать підприємствам, підприємцям, організаціям, установам, незалежно від форм власності, а також громадянам суб`єктам підприємницької діяльності (далі - підприємство). Залізничні під`їзні колії призначено для транспортного обслуговування одного або кількох підприємств у взаємодії із залізничним транспортом загального користування.

Згідно договору про експлуатацію під`їзної колії від 17.01.2016 позивачем експлуатується під`їзна колія, що примикає до продовження колії №ІВП станція Користівка.

Вагони із вапняковим каменем доставлялися до пункту призначення Тепловозом.

З 19.08.2020, у зв`язку із знаходженням Тепловозу у несправному стані, вагони доставлялися до пункту призначення засобами АТ «Укрзалізниця» за рахунок позивача.

За період з 20 серпня 2020 року по 30 листопада 2021 року витрати на подавання та збирання вагонів становили 327 728,41 грн., підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні:

- відомостями плати за подавання,

- збирання вагонів та маневрову роботу,

- відомостями плати за користування вагонами,

- накопичувальними картками,

- накладними від 20.08.2020, 21.08.2020, 23.08.2020, 25.08.2020, 31.10.2020, 06.11.2020, 07.11.2020, 09.11.2020, 10.11.2020, 12.11.2020, 13.11.2020, 16.11.2020, 20.11.2020,

- платіжними дорученнями.

Досліджений судом розрахунок витрат на подачу вагонів, викладений позивачем у таблицях, які містяться в матеріалах справи, суд вважає обґрунтованим. Зазначені таблиці містять відомості, де зазначені: дата; кількість вагонів; назва вантажу та сума витрат з ПДВ (грн).

Таким чином, витрати:

- за серпень 2020 р. (23.08.2020; 25.08.2020; 26.08.2020), кількість вагонів - 51, склали 288 951,60 грн.;

- за жовтень 2020 р. (31.10.2020), кількість вагонів 3, склали 1 750,57 грн.;

- за листопад 2020 р. (07.11.2020; 09.11.2020; 12.11.2020; 13.11.2020; 16.11.2020; 20.11.2020), кількість вагонів 36, склали 37 026,24 грн.

До витрат, які позивач має зробити відноситься загальна вартість відновлювального (поточного) ремонту Тепловозу з урахуванням витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали.

За приписами п.1 ч.2 ст. 22 ЦК України збитками є не тільки витрати, які особа зробила для відновлення свого порушеного прав, але і втрати, які вона мусить зробити.

Оскільки Тепловоз знаходиться у несправному стані, то як зазначено у п.5 Експертного висновку, відновлення його справного стану можливо шляхом проведення його капітального ремонту.

Як зазначалося вище, за умовами п.6.4 Договору виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки та наслідки, що виникли з його вини, в строки та в порядку, визначені в Акті про порядок і строки усунення виявлених недоліків, але в будь - якому випадку в термін, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати складання Акта. Якщо виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо, повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок виконавця.

За правилами ч.3 ст.858 ЦК України якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Враховуючи те, що відповідач відмовляється усунути недоліки своєї роботи, позивач вправі відмовитися від договору та здійснити капітальний ремонт власними силами (із залученням відповідних спеціалістів). При цьому, витрати на проведення такого капітального ремонту мають відноситися до збитків позивача, оскільки якби у випадку належного виконання відповідачем умов договору підряду та проведення якісного ремонту, то Тепловоз знаходився б у справному стані, і ремонту та витрат коштів на нього, не потребував би.

Визначення вартості капітального ремонту Тепловоза позивач вказав суму, сплачену відповідачеві згідно договору підряду, як таку, що включала в собівартість робіт, матеріалів та обладнання, необхідних для капітального ремонту та є економічно обґрунтованою для відповідача.

Таким чином, до витрат, які позивач має понести належить загальна вартість відновлювального (поточного) ремонту Тепловозу в сумі 1 561 700 грн.

Щодо стягнення упущеної вигоди, тобто доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене, позивач звертає увагу суду на таке.

Так, 2 січня 2020 року між позивачем та ТОВ «Агроальянс ЛТД» був укладений договір №048/20203АЛ про надання послуг, згідно умов якого позивач зобов`язувався за завданням ТОВ «Агроальянс ЛТД» надати послуги з перевезення вантажу Тепловозом.

За умовами п.2.1 цього договору вартість послуг з перевезення вантажу становила 28,17 грн. за перевезення однієї тони.

П.2.3 вказаного договору оплата послуг мала здійснюватися по факту виконаних робіт. Послуги з перевезення вантажу здійснюються за заявкою замовника (п.2.4 договору).

В період з 19.08.2020 по день звернення позивача до суду на адресу позивача від ТОВ «Агроальянс ЛТД» надійшло п`ять заявок на перевезення вантажу, а саме:

- від 01.09.2020 р. - на перевезення 3 155,8 тонн;

- від 01.10.2020 р. - на перевезення 679,95 тонн;

- від 02.11.2020 р. - на перевезення 1 593,05 тонн;

- від 01.12.2020 р. - на перевезення 6 933,35 тонн;

- від 04.01.2021 р. - на перевезення 1 706,35 тонн;

- від 01.02.2021 р. - на перевезення 3 575,45 тонн.

Здійснити перевезення вантажу за заявками та виконати умови договору позивач можливості не мав, через знаходження Тепловозу у несправному стані, про що повідомив ТОВ «Агроальянс ЛТД» листами від 03.09.2020, 05.10.2020, 04.11.2020, 03.12.2020, 05.01.2021, 03.02.2021.

Відтак, через несправність Тепловозу позивач не зміг на замовлення ТОВ «Агроальянс ЛТД» здійснити перевезення вантажу загальною вагою 17 643,95 тон. (3 155,8+679,95+1 593,05+6 933,35+1 706,35+3 575,45 = 643,95).

Враховуючи те, що вартість послуг з перевезення згідно умов договору становила 28,17 грн. за одну тону, то сума не одержаного позивачем доходу складає 497 030,07 грн. (17 643,95*28,17 =497 030,07).

Суд бере до уваги, що причинний зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та спричиненими збитками полягає у тому, що збитки у вигляді втрат, що вже виникли (амортизаційні нарахування, втрачена вигода, оплата послуг експерта) були понесені позивачем у зв`язку із непрацездатним станом Тепловозу, до якого призвів неякісний його капітальний ремонт відповідачем (п. п.1 3 Експертного висновку).

До збитків у вигляді втрат, які ще будуть понесені позивачем, також призвів несправний стан Тепловозу, оскільки відновлення його справного стану можливо шляхом проведення його капітального ремонту (п.5 Експертного висновку), який передбачає відповідні фінансові витрати.

Оцінюючи вище викладене, суд враховує доводи позивача, що через порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором підряду та виконанні неякісного капітального ремонту Тепловозу позивачеві було спричинено збитки у вигляді на загальну суму: 2 481 873,66 грн, яка складається із відшкодування витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна в розмірі 49 692 грн. грн.; відшкодування витрат на проведення експертами ТОВ «ЕПК «Юрекс» дослідження в розмірі 17 200 грн., амортизаційних збитків в розмірі 28 523,18 грн., витрат на подавання та збирання вагонів в розмірі 327 728,41 грн., вартості відновлювального ремонту Тепловозу в розмірі 1 561 700 грн. та упущеної вигоди в розмірі 497 030,07 грн., а разом 2 481 873,66 грн.

Водночас, враховуючи те, що у справі була призначена судова експертиза, на вирішення якої поставлені питання щодо переліку робіт необхідних для відновлення справного стану дизелю тепловозу та щодо вартості відновлюваного ремонту дизелю, ремонт Тепловозу позивачем не здійснювався через можливу необхідність огляду Тепловозу експертом.

Таким чином, в період з 1 квітня 2021 року і під час розгляду справи Тепловоз позивачем не використовувався, що як наслідок вказані вище збитки збільшилися.

Так, за період з 1 квітня 2021 року по 19 жовтня 2021 року витрати на подавання та збирання вагонів становили 232 187,64 грн., що підтверджується відомостями плати за подавання, збирання вагонів та маневрову роботу за травень-жовтень 2021 року, відомостями плати за користування вагонами за травень-жовтень 2021 року, накопичувальними картками за травень-жовтень 2021 року, накладними (переліками) за травень-жовтень 2021 року, особовими рахунками за травень-жовтень 2021 року, реєстрами списків за травень-жовтень 2021 року, реєстром списків розширеним з 01.01.2021 по 12.10.2021.

Отже, разом за період з 19.08.2020 по 19.10.2021 витрати на подавання та збирання вагонів становлять 559 916,05 грн. (327 728,41 грн. + 232 187,64 грн.).

За період з 1 квітня 2021 року по 19 жовтня 2021 року упущена вигода від невиконання договору на перевезення вантажу становить 946 590,87 грн., що підтверджується заявками на перевезення вантажу та листами-відповідями на заявки.

Таким чином, за період з 19.08.2020 по 19.10.2021 упущена вигода від невиконання договору на перевезення вантажу всього становить 1 443 620,94 грн. (497 030,07 грн. + 946 590,87 грн.).

Відповідно до положень статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У частині третьої статті 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

З огляду на викладене та вищенаведені приписи чинного законодавства, суд приходить до переконання, що заявлені вимоги (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) є обґрунтованими, доведеними і такими, що підлягають до задоволення.

Відповідно ст.129 ГПК України з відповідача на користь позивача підлягають до стягнення 54 909,78 грн витрат по сплаті судового збору.

Ст.123 ГПК України визначено види судових витрат. Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи (ч.ч. 1, 3 п. 2).

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 129 ГПК України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.

Суд, враховуючи викладене, приходить до висновку, що заявлена вимога щодо стягнення витрат в сумі 54 909,78 грн на оплату проведеної судової експертизи підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 123, 129, 233, 236-241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою Укртрансдизель (; вул.Пушкіна,2/а, м.Христинівка, Черкаська область, 20000) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Олександрійський цукровий Завод (; вул.Центральна,15, смт.Приютівка, Олександрійский район, Кіровоградська область, 28020) - 3 660 652,17 грн. (три мільйони шістсот шістдесят тисяч шістсот п`ятдесят дві грн. 17 коп.) збитків; 54 909,78 грн (п`ятдесят чотири тисячі дев`ятсот дев`ять грн. 78 коп.) витрат по сплаті судового збору та 25 741,50 грн. (двадцять п`ять тисяч сімсот сорок одна грн. 50 коп.) витрат на оплату проведеної судової експертизи.

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 07.11.2023.

СУДДЯ Костянтин ДОВГАНЬ