ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2023 рокуСправа № 912/1107/23

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Глушкова М.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області (вул. Чижевського, 1а, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000) в інтересах держави в особі:

Кіровоградської обласної ради (пл. Героїв Майдану, 1, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25022)

Північно-Східного офісу Держаудитслужби (вул. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022) в особі управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, 1, м. Полтава, 36011)

до відповідачів:

Фізичної особи-підприємця Арсірій Оксани Вікторівни ( АДРЕСА_1 )

Комунального закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" (вул. Тітаренка, 24, смт Нова Прага, Олександрійський район, Кіровоградська область, 28042)

про визнання недійсним додаткових угод, стягнення 245 695,00 грн,

секретар судового засідання - Безчасна Н.Г.

представники сторін:

від прокуратури - Топонар Н.С.;

від позивача 1 - Фенько А.О., самопредставництво;

від позивача 2 (в режимі відеоконференції) - Неборак А.В., самопредставництво;

від відповідача 1 - Шаповалов Д.В., адвокат, ордер серія ВА №1057682 від 13.07.2023;

від відповідача 2 - участі не брав.

у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення,

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Кіровоградської обласної ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області до Фізичної особи-підприємця Арсірій Оксани Вікторівни (далі - ФОП Арсірій О.В.), Комунального закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" (далі - КП "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради") про таке:

1. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 10.03.2022 до Договору №1 від 06.01.2022, укладену між ФОП Арсірій Оксана Вікторівна та КЗ "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" (вимога до ФОП Арсірій Оксана Вікторівна та КЗ "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради").

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 13.06.2022 до Договору №1 від 06.01.2022, укладену між ФОП Арсірій Оксана Вікторівна та КЗ "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" (вимога до ФОП Арсірій Оксана Вікторівна та КЗ "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради").

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Арсірій Оксана Вікторівна (код - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь бюджету кошти, які перерахувати на розрахунковий рахунок, який належить КЗ "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" (28042, вул. Тітаренка, 24, смт Нова Прага, Олександрійський район, Кіровоградська області, ЄДРПОУ - 22215959, р/р UА0028993, МФО 820172, Олександрійське управління державної казначейської служби України в Кіровоградській області) грошові кошти у розмірі 245 695 грн (двісті сорок п`ять тисяч шістсот дев`яності п`ять гривень) (вимога до ФОП Арсірій Оксана Вікторівна).

4. Судові витрати, сплачені Кіровоградською обласною прокуратурою за даною позовною заявою у розмірі 9 053,42 грн, стягнути з відповідачів на користь Кіровоградської обласної прокуратури (, банк - Державна Казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок UА0004600, код класифікації видатків бюджету - 2800).

В обґрунтування позовних вимог прокурором зазначено про те, що оспорювані додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору. У зв`язку з чим на підставі додаткових угод надмірно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 245 695,00 грн.

Ухвалою від 28.06.2023 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 27.07.2023.

14.07.2023 до суду подано відзив Фізичної особи-підприємця Арсірій О.В.

17.07.2023 на адресу суду надійшли пояснення Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.

25.07.2023 на електронну пошту суду від Фізичної особи-підприємця Арсірій О.В. надійшло клопотання про призначення експертизи.

27.07.2023 на адресу суду надійшов відзив Комунального закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради".

27.07.2023 та 01.08.2023 на електронну пошту суду від Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшли пояснення щодо відзиву Фізичної особи-підприємця Арсірій О.В. та Комунального закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради", відповідно.

Протокольною ухвалою від 27.07.2023 продовжено строк підготовчого провадження у даній справі на 30 днів та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 05.09.2023.

16.08.2023 на адресу суду від Керівника Олександрійської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив.

04.09.2023 Кіровоградською обласною радою подано заяву, за змістом якої позивач підтримує позовну заяву прокурора.

Протокольною ухвалою від 05.09.2023 господарський суд відмовив у задоволенні клопотання про призначення експертизи та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 21.09.2023 о 10:30 год.

12.09.2023 на електронну пошту суду від Фізичної особи-підприємця Арсірій О.В. надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою від 21.09.2023 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 28.09.2023. Визначив резервну дату - 10.10.2023.

21.09.2023 на електронну адресу суду надійшла заява Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про проведення судового засідання без участі його представника.

28.09.2023 суд оголосив перерву до раніше визначеної резервної дати - 10.10.2023.

Протокольною ухвалою від 10.10.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 24.10.2023.

17.10.2023 на електронну пошту суду від Фізичної особи-підприємця Арсірій О.В. надійшли пояснення.

У судовому засіданні 24.10.2023 оголошено перерву до 27.10.2023.

Представник відповідача 1 заявив про намір подати заяву щодо витрат на правничу допомогу.

У судовому засіданні учасники справи підтримали подані заяви та заперечення.

Представник відповідача 2 не брав участі в судовому засіданні. Про дату, час та місце проведення судового засідання відповідач 2 повідомлений належним чином, що підтверджується відміткою №912/1107/23/6631/2023 від 26.10.2023 канцелярії Господарського суду Кіровоградської області про направлення ухвали-повідомлення на електронну адресу відповідача 2 (а.с. 39 об т. 2), а також телефонограмою №272 від 25.10.2023 (а.с. 40 т. 2).

У засіданні суду 27.10.2023 досліджено докази у справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши учасників справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив наступні обставини.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Статтею 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

Згідно з рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 за № 3-рп/99 прокурори та їх заступники мають право звертатися до суду з позовними заявами в інтересах держави. Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Пунктом 2 зазначеного рішення встановлено, що під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади, орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

У даному випадку порушенням інтересів держави є те, що сторонами під час проведення закупівлі природного газу порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що призвело до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання.

Крім того, укладенням додаткових угод до договору поставки вугілля порушено матеріальні державні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод замовник торгів фактично отримав меншу кількість вугілля, що призводить до порушення суспільних інтересів в частині забезпечення досягнення мети проведеної тендерної закупівлі.

Звернення прокурора до суду спрямовано на задоволення суспільної потреби у встановленні законності при вирішенні такого значимого питання як раціональне та максимально ефективне витрачення бюджетних коштів, що здійснюється з порушенням вимог чинного законодавства.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і порушує інтересам держави.

Як наслідок, указане призведе до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що порушує інтересів держави у бюджетній сфері.

Прокурор стверджує що, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а заходи щодо стягнення безпідставно набутих бюджетних коштів, зокрема у даному випадку, є невідкладними.

Разом з цим, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте, з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежним чином.

Так, у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 суд дійшов висновку, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.04.2019 у справі №906/506/18, від 11.04.2019 у справі №904/583/18, від 13.02.2019 у справі №914/225/18, від 21.05.2019 у справі №921/31/18.

Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому, бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло з власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного королівства" суд проголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання даної норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Зокрема, така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 904/9169/17.

Необхідність захисту інтересів держави прокурором полягає у необхідності відновлення законності та справедливої рівноваги між інтересами держави і суспільства з одного боку та приватними інтересами - з іншого.

При цьому, як зазначено у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18, сам факт не звернення до суду уповноваженим органом з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Враховуючи вищенаведене, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави.

Відповідно до ст. 142 Конституції України, ч. 3 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 5 Бюджетного кодексу України бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.

Частиною 5 ст. 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

За приписами п. 6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності, при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Згідно з положеннями ст. 22 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти не допущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Статтею 26 Бюджетного кодексу України передбачено, що контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодекс та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (п. 3 ч. 1 ст. 26).

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за тверде паливо після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства може призвести до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету, та свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Зі змісту преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено зокрема, їх максимальна економія та ефективність.

Статтею 7 зазначеного вище Закону визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43.

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які невіднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 10 ст. 10 Закону органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).

Органом уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є Північно-Східний офіс Держаудитслужби України в особі управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, відобразивши його у постанові від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19.

Олександрійською окружною прокуратурою, за результатами опрацювання інформації управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, встановлено факт порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі твердого палива Комунальним закладом "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради", за результатами відкритих торгів (UА-2021-11-26-012828-а).

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів скеровано запит в порядку ст. 23 Закону України "Пропрокуратуру" до Північно-Східного офісу Держаудитслужби України №55-3424вих-23 від 23.05.2023.

Листом Північно-Східного офісу Держаудитслужби України №202031-17/2300-2023 від 31.05.2023 повідомлено про те, що Північно-Східний офіс Держаудитслужби України не проводив заходи державного фінансового контролю, якими б була охоплена закупівля та не вживалось в межах повноважень заходів з метою усунення порушень. Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужи в Полтавській області відповідно до положень ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" проведено моніторинг закупівлі UА-2021-11-26-012828-а.

Також, виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів скеровано запит в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №55-3161 вих-23 від 11.05.2023.

Листами управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №201625-17/1788-2023 від 15.05.2023 та №201625-17/1909-2023 від 29.05.2023 повідомлено про те, що управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужи в Полтавській області вжито всіх вичерпних заходів, відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Органи Держаудитслужби мають право звертатися до суду з позовами щодо стягнення коштів виключно з підконтрольних установ, а в частині визнання договорів недійсними - лише порушувати таке питання перед відповідними державними органами. В той же час, виявлене в ході моніторингу процедури закупівлі порушення стосується отримання непідконтрольною особою ФОП Арсірій Оксана Вікторівна коштів на підставі додаткових угод, укладених з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим стягнення таких коштів необхідно здійснювати з останнього, а не з Комунального закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" на що управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області не має права.

Отже, вищевказане свідчить про відсутність законних підстав органу державного фінансового контролю на вжиття заходів по фактичному стягненню зайво сплачених коштів з метою поновлення порушених інтересів держави.

Укладенням додаткових угод до договору про закупівлі вугілля порушено матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням цих угод Комунальний заклад "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" отримав менше твердого палива у порівнянні з первісним договором за вищою ціною.

Положеннями ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Прокурор зазначає, що Кіровоградська обласна рада є особою, за рахунок якої Відповідачем 1 безпідставно набуто стягувані грошові кошти (кошти за непоставлений товар - тверде паливо).

Відповідно до п.1,4 Розділу 1 Статуту Комунального закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" засновником закладу є Кіровоградська обласна рада.

Олександрійська окружна прокуратура листом № 55-3031 вих-23 від 08.05.2023 повідомила Кіровоградську обласну раду про порушення законодавства під час укладення додаткових угод до Договору та про намір звернутися до суду із позовною заявою на захист інтересів держави.

Листом № 01-35/763-1 від 17.05.2023 Кіровоградською обласною радою повідомлено Олександрійську окружну прокуратуру про те, що цивільні позов не подавалися з приводу стягнення надмірної оплати за товар. У разі подання позову Олександрійською окружною прокуратурою Кіровоградська обласна рада підтримуватиме позовні вимоги.

Інших заходів для усунення порушення вимог законодавства про публічні закупівлі обласною радою не вжито.

Тобто, не дивлячись на наявність повноважень, наділених законодавцем з метою захисту інтересів держави, обізнаність про виявлені порушення законодавства та безпідставне витрачання бюджетних коштів, Кіровоградська обласна рада, не вживала заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави при внесенні змін до Договору про закупівлю твердого палива, що свідчить про нездійснення захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Приймаючи до уваги те, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а додаткові угоди, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідають підстави для звернення прокурора до суду з відповідним позовом є правомірними.

Прокурор зазначає, що закон не зобов`язує прокурора подавати позови в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення хоча б до одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/2/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 11.08.2021 у справі №927/719/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20.

Таким чином, звернення прокурора до суду в інтересах держави, а саме: Північно-Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавськійобласті, Кіровоградської обласної ради є правомірним і виправданим, оскільки, як зазначалося вище, вказаними органами самостійно таких заходів не вжито і, як наслідок, інтереси держави залишилися незахищеними.

Водночас, у рішенні ССПЛ від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного королівства" суд наголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі щоб його використання не було ускладнено діями чи недоглядом органів влади відповідної держави. Подання позову прокурором за таких умов є єдиним ефективним засобом поновлення порушених інтересів держави та у даному випадку прокурор виступає не як альтернативний, а як єдиний можливий суб`єкт звернення до суду, забезпечуючи європейський принцип рівності сторін у процесі шляхом здійснення представництва інтересів держави у суді та усунення невигідності у становищі між сторонами правовідносин.

Разом з тим, Верховний Суд у справі №126/786/19 від 15.01.2020 (провадження №61-12929св19) зазначив, що Закон України "Про прокуратуру" та положення ЦПК України не містять жодної норми, яка б зобов`язувала прокурора надавати докази неналежного здійснення органом, уповноваженим здійснювати функції у спірних правовідносинах, своїх повноважень щодо захисту інтересів держави та доказів неможливості такого звернення самостійно. Прокурор повинен лише обґрунтувати наявність підстав.

Підкреслюючи необхідність дотримання принципу рівності процесуальних можливостей сторін у справі "Бацаніна проти Росії" в пункті 27, Європейський Суд з прав людини визначив, що підтримка прокуратурою одної із сторін може бути виправдана за певних обставин, втому числі, у випадку, коли інтереси держави потребують захисту (рішення у справі "Бацаніна проти Росії"№ 8927/02 від 26 травня 2009 року).

Водночас є категорія справ, де ЄСПЛ зазначив, що підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" ССПЛ у рішенні висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у разі захисту інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не взмозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси значного числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Таким чином, звернення прокурора до суду в інтересах держави, а саме Північно-Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області та Кіровоградської обласної ради є правомірним і виправданим, оскільки, як зазначалося вище, вказаними органами самостійно таких заходів не вжито і, як наслідок, інтереси держави залишилися незахищеними.

У 2021 році Комунальним закладом "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" (далі - Замовник) проведено відкриті торги по закупівлі UА-2021-11-26-012828-а) ДК 021:2015:09110000-3:Тверде паливо.

У відкритих торгах брали участь два суб`єкти господарювання, а саме:

- ПП "Інвест Альянс" з остаточною пропозицією 2 153 000,00 грн;

- ФОП Арсірій О.В. з остаточною пропозицією 2 153 650,00 грн.

За результатами вказаних торгів Замовником з переможцем відкритих торгів ФОП Арсірій О.В. (Учасник) укладено 06.01.2022 договір №1 про закупівлю товарів (далі - Договір, а.с. 36-39 т. 1), відповідно до п. 1.1. якого Учасник зобов`язується поставити Замовникові товари, а саме тверде паливо (код ДК 021:2015:09110000-3), зазначене в Додатку 1 до цього договору в обсягах і порядку, передбачених Договором, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі товари у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором.

Найменування товару зазначено в Додатку 1 до цього Договору (п. 1.2. Договору).

Ціна цього Договору становить 2 153 650,00 грн з урахуванням ПДВ - 356 941,67 грн (п. 3.1. Договору).

Відповідно до п. 3.2. Договору ціна може бути зменшена за взаємною згодою Сторін. У Замовника виникають бюджетні зобов`язання за цим Договором виключно у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Як передбачено у п. 5.1., 5.2. Договору строк (термін) поставки (передачі) товарів до 30.12.2022. Місце поставки (передачі) товарів: 28042, Кіровоградська область, смт Нова Прага, вул. Тітаренка, буд. 24.

Згідно з п. 10.1. Договору останній вступає в силу з моменту підписання сторонами та діє до 31.12.2022.

Усі додатки та Додаткові Угоди до Договору набувають чинності з моменту їх підписання повноважними представниками сторін та діють протягом строку дії Договору, якщо сторонами не встановлено інше (п. 11.1. Договору).

У п. 11.2. Договору сторонами погоджено, що цей Договір може бути змінено та доповнено за згодою сторін, що оформляється в письмовій формі та підписується уповноваженими представниками обох сторін.

За умовами передбаченими у п. 11.5. Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Договором та ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Додатком 1 до Договору - Специфікацією на постачання твердого палива сторони визначили найменування товару - вугілля кам`яне марки ДГ (30-80) в кількості 430,730 тонн, ціною за 1 тонну - 5 000,00 грн з ПДВ на загальну суму 2 153 650,00 грн з ПДВ (а.с. 40 т. 1).

У Додатку 2 до Договору передбачені якісні показники твердого палива (а.с. 41 т. 1).

Додатковою угодою №1 від 10.03.2022, укладеною між замовником та ФОП Арсірій О.В. до Договору, у зв`язку з підвищенням ціни на вугілля кам`яне марки ДГ (30-80) на ринку, сторони збільшили ціну за одиницю товару на вугілля кам`яне марки ДГ (30-80) на 460,00 грн з ПДВ, при цьому зменшивши обсяги закупівлі вугілля кам`яне марки ДГ (30-80) на 36,2886 тонн (а.с. 42 т. 1).

Дана додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання.

Додаткову угоду №1 від 10.03.2022 укладено на підставі п. 1, 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та на підставі висновку за результатами цінового моніторингу Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 24.01.2022 №В-33, в якому вказано середню ринкову вартість вугілля кам`яного марки ДГ (30-80) станом на 24.01.2022, надісланого листом ФОП Арсірій О.В. від 10.03.2022 №12 (а.с. 45-46 т. 1).

Додатковою угодою №2 від 13.06.2022, укладеною між замовником та ФОП Арсірій О.В. до Договору, у зв`язку з підвищенням ціни на вугілля кам`яне марки ДГ (30-80) на ринку, сторони збільшили ціну за одиницю товару на вугілля кам`яне марки ДГ (30-80) на 540,54 грн без ПДВ, при цьому зменшивши обсяги закупівлі вугілля кам`яне марки ДГ (30-80) на 35,532 тонн (а.с. 47 т. 1).

Дана додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання.

Додаткову угоду №2 від 13.06.2022 укладено на підставі п. 1, 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та на підставі висновку за результатами цінового моніторингу Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 02.06.2022 №В-225, в якому вказано середню ринкову вартість вугілля кам`яного марки ДГ (30-80) станом на 02.06.2022, надісланого листом ФОП Арсірій О.В. від 13.06.2022 №11 (а.с. 50-51 т. 1).

Додатковою угодою №3 від 08.08.2022, укладеною між замовником та ФОП Арсірій О.В. до Договору, сторонами погоджено викласти підпункт 3.1. Договору в наступній редакції: "Ціна цього Договору становить 1 473 500,00 грн без ПДВ" (а.с. 52 т. 1).

Крім того, вказаною додатковою угодою Додатки №1, №2 до Договору викладено в новій редакції, що додаються (а.с. 53-54 т. 1).

Договір, додатки та додаткові угоди до нього підписано сторонами та скріплено печатками.

За твердженням прокурора, вказані вище додаткові угоди №1 та №2 до Договору укладено в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, за відсутності доказів на підтвердження коливання цін на ринку, надані висновки Торгово-промислової палати не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за договором №1 від 06.01.2022 в частині підвищення ціни за одиницю товару.

Розглядаючи спір по суті, суд враховує таке.

Відповідно до ст. 173-175, 193 Господарського кодексу України та ст. 11, 509, 526 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення зобов`язань, які мають виконуватись належним чином відповідно до договору та закону.

У ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Абзацом 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст. 203 Цивільного кодексу України, частиною 1 якої встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41).

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на дату укладення спірних Додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

За ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу, за таким договором продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 662); покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару; договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу (ч. 2 ст. 692).

За ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Господарський процесуальний кодекс України встановлює, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. (ч. 1-4 ст. 13).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 89).

Як встановлено матеріалами справи, Договір укладено за результатами публічних закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором

До вказаного Договору укладено додаткові угоди, за якими збільшено ціну твердого палива та зменшено обсяг постачання.

Як вже зазначено, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, а саме за п. 2 ч. 5 наведеної норми, - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Виходячи з наведених положень та ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Згідно з наданими до матеріалами справи доказами встановлено, що Додатковою угодою від 10.03.2022 № 1 з 10.03.2022 збільшено на 460,00 грн/т ціну на постачання вугілля кам`яного марки ДГ (30-80), при цьому зменшено кількість товару на 36,2886 тонн.

Додаткову угоду від 10.03.2022 № 1 укладено на підставі висновку за результатами цінового моніторингу Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати (далі - Кіровоградська ТПП) від 24.01.2022 № В-33, в якому вказано середню ринкову вартість вугілля кам`яного марки ДГ (30-80) станом на 24.01.2022.

Судом встановлено, що висновок за результатами цінового моніторингу Кіровоградської ТПП від 24.01.2022 № В-33 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання договору про закупівлю від 06.01.2022 № 1 (06.01.2022) до дати укладання додаткової угоди від 10.03.2022 № 1 (10.03.2022), оскільки зазначає ціну вугілля кам`яного марки ДГ (30-80) на одну дату (24.01.2022), та не відображає коливання ціни такого товару на ринку.

Вказаним не дотримано норми ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Додатковою угодою від 13.06.2022 № 2 укладеною між замовником та постачальником з 13.06.2022 збільшено на 540,54 грн/т ціну на постачання вугілля кам`яного марки ДГ (30-80), при цьому зменшено кількість товару на 35,532 тонн.

Додаткову угоду від 13.06.2022 № 2 укладено на підставі висновку за результатами цінового моніторингу Кіровоградської ТПП від 02.06.2022 № В-225, в якому вказано середню ринкову вартість вугілля кам`яного марки ДГ (30-80) станом на 02.06.2022.

Судом встановлено, що висновок за результатами цінового моніторингу Кіровоградської ТПП від 02.06.2022 № В-225 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання додаткової угоди від 10.03.2022 № 1 (10.03.2022) до дати укладання додаткової угоди від 13.06.2022 № 2 (13.06.2022), оскільки зазначає діапазон цін на вугілля кам`яне марки ДГ (30-80) на одну дату (02.06.2022), та не відображає коливання ціни такого товару на ринку.

Вказаним не дотримано норми ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до висновку управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-26-012828-а органом державного фінансового контролю за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткових угод до договору встановлено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання додаткових угод договору від 10.03.2022 № 1, від 13.06.2022 № 2 до договору про закупівлю від 06.01.2022 № 1 із ФОП Арсірій Оксана Вікторівна з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Комунальним закладом "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" порушення не усунуто та 11.11.2022, відповідно до вимог ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", надано заперечення на висновок управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 04.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-11-26-012828-а.

Доказів скасування чи визнання нечинним висновку перевірки Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області до суду не надано.

Суд також враховує, що метою регулювання, передбаченої ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Отже, для внесення змін до вже укладеного договору постачальник повинен обґрунтувати, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендерній ціні та довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідний висновок наведено у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Поміж тим, відповідач не доводить наведених обставин а ні перед Замовником, а ні перед судом.

Згідно з підпунктом 2 п. 11.5. Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Договором та ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі":

- збільшення ціни збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Під поняттям "коливання ціни на ринку" Сторони розуміють порівняння ціни з дати завершення аукціону торгів до дати підписання Договору та часу ініціювання порядку перегляду змін до Договору в частині встановлення вартості за одиницю товару. При цьому, Сторони домовились, що такі порівняння цін в різні періоди підтверджуються довідками торгово-промислової палати, які видані в місяць настання відповідної події (юридичного факту). Разом з цим, факти "коливання ціни на ринку" є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках торгово-промислової палати, а також даних за результатами аукціону торгів першої редакції Договору та ініціативи встановити нову ціну за листом однієї із Сторін. Разом з цим, Сторони домовились, що датою коли Сторони дізнались про зміну ціни на ринку, є дата формування ініціативного листа про перегляд відповідної Договірної ціни та її направлення Стороні, а не дата укладання додаткової угоди, чи публікації її в системі закупівель Рrozorro.

Так, при підписанні додаткових угод № 1 та № 2 відповідачем 1 надано висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-33 від 24.01.2022 та № В-225 від 02.06.2022, які містять інформацію про те, що ринкові ціни на дану продукцію, визначені на підставі мережі Інтернет сайтів www/drova-kiev.in.ua/tverdoe-topl, www.prom.ua та прайс-листів постачальників.

У примітках до висновків Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-33 від 24.01.2022 та № В-225 від 02.06.2022 зазначено:

1). "Ціна на вугілля носить усереднений характер, а також залежить від зольності вугілля. В залежності від розміру партії і умов поставки ціна може змінюватися".

2). "Цінова інформація, вказана в даному Висновку, дійсна тільки на дату складання. Уповноважена особа не приймає на себе ніякої відповідальності за зміну економічних, юридичних і інших факторів, що можуть виникнути після цієї дати і вплинути на ринкову ситуацію, а отже, і на ринкову ціну товару".

3). "Висновок виданий в інформаційно-консультативних цілях".

Водночас, указані документи не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, а отже не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за Договору в частині підвищення ціни за одиницю товару, тому що указані висновки не містять жодних посилань на коливання ціни на предмет закупівлі за Договором, або обґрунтування коливання ціни на такі товари упродовж періодів між укладеним договором та додатковою угодою та не може бути використаний для підтвердження коливання цін на ринку товарів. Не враховано чинники, які впливають на формування ціни товару, а саме: зольність вугілля, об`єми і умови поставки, що не дало можливість визначити коливання ціни на даний товар.

Крім того, відповідачем 1 не надано будь-яких інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів по дату укладення додаткових угод до договору про закупівлю товарів. Так, дані з офіційних державних джерел про вартість твердого палива по країні не використовувалися.

Учаснику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Учасник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Учасник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Більше того, за такої форми надання інформації, Учасник взагалі може отримати необмежену кількість таких висновків станом на кожен з днів та обрати та подати Замовнику ту, яка відображає "вигідні" для нього відомості щодо вищого рівня цін, та приховати відомості за попередні або наступні календарні дати, за якими рівень цін є нижчим.

У висновках надані середні ринкові ціни, при цьому відсутня жодна інформація, за якою вибіркою проводилось визначення середньої ринкової ціни, у т.ч. по яких регіонах (областях) та не зрозуміло чи взагалі на території України.

Також висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-33 видано 24.01.2022, а додаткова угода № 1 укладена між Сторонами 10.03.2022, тобто через спливу 45 днів від дати складання висновку № В-33, у зв`язку з чим ситуація на ринку могла змінитися, що не враховано Замовником.

Слід зазначити, що Закон України "Про торгово-промислову палату" не містить положень щодо наявності повноважень у торгово-промислової палати на видачу довідок (експертних висновків) щодо коливання ціни на товар на ринку. Натомість вказаним Законом визначено право торгово-промислової палати проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

З вказаного слідує, що надані відповідачем 1 висновки не встановлюють наявності факту коливання ціни у відповідні проміжки часу та надана інформація має лише довідковий характер (постанова Верховного Суду від 27.04.2021 у справі №927/685/20).

Згідно з практикою Верховного Суду, Постачальнику, необхідно було не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (Постанови від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 13.07.2021 у справі 927/550/20, від 14.09.2020 у справі 927/440/20).

Таким чином, відповідач 1 не виконав обов`язку щодо доведення наявності коливання ціни на ринку та його документального підтвердження. За відсутності належного документального підтвердження ним такого коливання ціна, погоджена в Договорі, не може змінюватися (навіть якщо певне коливання на ринку і відбувається).

Суд звертає увагу, що положеннями ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

З огляду на положення ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 13 Цивільного кодексу України, суд приходить до висновку про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 20 %, що має місце в даному випадку, шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що є самостійної підставою для визнання недійсними оскаржуваних додаткових угод.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові № 927/636/21 від 09.06.2022 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, оскільки на момент укладення додаткових угод, як випливає зі змісту вищенаведених доказів, не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність укладення додаткових угод до основного Договору, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до Договору шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, суд констатує, що оспорювані додаткові угоди, укладені всупереч приписам закону (зокрема, всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"), що є підставою для визнання їх недійсними.

У ст. 217 Цивільного кодексу України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Оскільки зменшення об`єму постачання товару згідно з Додатковими угодами № 2, 3 пов`язано зі збільшенням ціни, суд дійшов висновку, що недійсність угод у частині збільшення ціни має наслідком недійсність угод загалом.

За частиною 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Верховний Суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив про необхідність відступлення від висновку, який міститься у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, а ст. 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Як встановлено матеріалами справи, на виконання Договору було поставлено 245,561 т твердого палива та сплачено грошові кошти в загальному розмірі 1 473 500,00 грн з ПДВ.

Без врахування оспорюваних додаткових угод, при ціні твердого палива згідно з Договором 5 000,00 грн/т за 245,561 т підлягає сплаті 1 227 805,00 грн, а отже грошові кошти в сумі 245 695,00 грн підлягають стягненню на користь бюджету.

Стосовно тверджень відповідачів про відсутність необхідності підтвердження коливання цін та надання висновків торгово-промислової палати за Договором та за Законом, суд зазначає, що вказані твердження повністю спростовані у рішення суду вище та положеннями Договору та Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо позиції відповідача про підтвердження обґрунтованості укладених оскаржуваних угод відсутністю заперечення з боку відповідача 2, суд зазначає, що відсутність заперечень з боку сторін при укладенні правочину означає, що сторони вільні у своєму волевиявлені, однак не означає, що вони можуть діяти всупереч Закону.

Суд критично оцінює обґрунтування відповідачів про неправомірність вимог, оскільки прокурор просить стягнути кошти на рахунок Комунального закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" враховуючи таке.

Відповідно до ст. 57 Бюджетного кодексу України право бюджетних установ на витрачання бюджетних асигнувань, передбачених у кошторисах поточного року, припиняється 31 грудня поточного року.

Згідно з п. 2.4 Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ та внесення змін до деяких нормативно-правових актів з бухгалтерського обліку бюджетних установ, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.04.2014 № 372, суми коштів, які надходять у поточному бюджетному періоді на реєстраційні, спеціальні реєстраційні рахунки, відкриті в органах Казначейства, або поточні рахунки, відкриті в установах банків (крім власних надходжень), як повернення дебіторської заборгованості, яка виникла у попередніх бюджетних періодах, перераховуються до доходів загального фонду відповідного бюджету.

Таким чином, зайво сплачені кошти мають бути повернуті на рахунок Комунального закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" р/р НОМЕР_2 , МФО 820172 Олександрійське управління державної казначейської служби України в Кіровоградській області, та в подальшому повинні бути обов`язково перераховані до доходів загального фонду обласного бюджету.

Враховуючи вищезазначене, позовні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Разом з тим, суд відзначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16.

Стосовно інших доводів учасників справи, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", §58, рішення від 10.02.2010).

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 10.03.2022 до Договору №1 від 06.01.2022, укладену між ФОП Арсірій Оксаною Вікторівною та КЗ "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради".

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 13.06.2022 до Договору № 1 від 06.01.2022, укладену між ФОП Арсірій Оксаною Вікторівною та КЗ "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради".

Стягнути з фізичної особи-підприємця Арсірій Оксани Вікторівни, ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь бюджету кошти, які перерахувати на розрахунковий рахунок, який належить КЗ "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" (28042, вул. Тітаренка, 24, смт Нова Прага, Олександрійський район, Кіровоградська області, ЄДРПОУ - 22215959, р/р UА0028993, МФО 820172, Олександрійське управління державної казначейської служби України в Кіровоградській області) грошові кошти у розмірі 245 695,00 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з фізичної особи-підприємця Арсірій Оксани Вікторівни, ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (, банк - Державна Казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок UА0004600, код класифікації видатків бюджету - 2800) 4 526,71 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з Комунального закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" (вул. Тітаренка, 24, смт Нова Прага, Кіровоградська область, 28042, ідентифікаційний код 22215959) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (, банк - Державна Казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок UА0004600, код класифікації видатків бюджету - 2800) 4 526,71 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати прокуратурі Кіровоградської області (на офіційну електронну адресу через систему "Електронний суд"); Кіровоградській обласній раді (); Північно-Східному офісу Державної аудиторської служби (); Управлінню Північо-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (на офіційну електронну адресу через систему "Електронний суд"); Фізичній особі-підприємцю Арсірій О.В. ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ), Комунальному закладу "Новопразька спеціальна школа Кіровоградської обласної ради" ().

Повне рішення складено 06.11.2023.

Суддя М.С. Глушков