РІШЕННЯ

17 жовтня 2023 року м. ТернопільСправа № 921/436/23

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Сидорук А.М.

за участі секретаря судового засідання Шмир А.І.

розглянув матеріали справи

за позовом: Керівника Теребовлянської окружної прокуратури, вул. 22 Січня, 14, м. Теребовля, Тернопільська область в інтересах держави в особі Теребовлянської міської ради, 48100, вул. Кн. Василька, 104-А, м. Теребовля, Тернопільська область, Відділу культури Теребовлянської міської ради, 48100, вул. Шевченка 3, м. Теребовля, Тернопільська область

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", 46016, просп. Злуки, 2 "В", м. Тернопіль

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 74 612,23 грн

За участі представників сторін:

прокурор: Ємець Д.В.;

позивача: не прибув;

відповідача: Пелех Ю.А.

Суть справи: Керівник Теребовлянської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Теребовлянської міської ради та Відділу культури Теребовлянської міської ради звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 74 612,23 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор зазначає, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та недотриманням принципів публічних закупівель, які полягають у добросовісній конкуренції серед учасників, максимальній економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Ухвалою суду від 14.07.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №921/436/23 в порядку загального позовного провадження; призначено у справі підготовче засідання на 15 серпня 2023року.

08 серпня 2023 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву №1352/08 від 03.08.2023, в якому заперечує проти позовних вимог в повному обсязі, з підстав викладених у ньому.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 15.08.2023 відкладено у справі підготовче засідання у справі № 911/436/23 на 29 серпня 2023 року об 14 год. 00 хв..

18.08.2023 на адресу суду від Теребовлянської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив /вх.№6771 від 18.08.2023/.

Ухвалою суду від 29.08.2023 було продовжено строк підготовчого провадження у справі № 921/436/23 на тридцять днів; відкладено у справі підготовче засідання на 22 вересня 2023 року.

21.09.2023 на адресу суду від Теребовлянської міської ради надійшла заява про розгляд справи без участі уповноваженого представника, позовні вимоги підтримує в повному обсязі /вх.№7639 від 21.09.2023/.

Ухвалою суду від 22.09.2023 відкладено у справі підготовче засідання у справі №921/436/23 на 13 жовтня 2023 року.

13.10.2023 до суду надійшла заява від Відділу культури Теребовлянської міської ради б/н від 13.10.2023/вх. №8239/ про розгляд справи №921/436/23 без участі представника та підтримання позовних вимог в повному обсязі.

Окрім того, 13.10.2023 на адресу суду надійшла заява від ТОВ "Тернопільелектропостач" №1553/08 від 12.10.2023 /вх. №8235/ про визнання позову та про повернення позивачу з Державного бюджету України 50% судового збору відповідно до ч. 1 ст. 130 ГПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 46 ГПК України позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 191 ГПК України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Згідно ч.3 ст.185 ГПК України за результатами підготовчого провадження суд ухвалює рішення суду у випадку визнання позову відповідачем.

Оскільки, заява про визнання позову підписана директором ТОВ "Тернопільелектропостач" Мандзин І., визнання позову не суперечить закону та не порушує права чи інтереси інших осіб, суд приймає визнання позову відповідачем.

В підготовчому зсіданні 13.10.2023 судом оголошено перерву до 17.10.2023.

В підготовчому засіданні 17.10.2023 прокурор підтримав заявлені позовні вимоги і просить їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача підтримав подану заяву №1553/08 від 12.10.2023.

Суд, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, враховуючи визнання відповідачем позову, встановив наступне.

Згідно ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У відповідності з ч. 1 ст. 205 Цивільного кодексу України, правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 173 - 175 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько - господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Майново-господарськими визнаються цивільно - правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

На веб-сайті "Prozorro" 14.12.2020 Відділом культури Теребовлянської міської ради оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів на закупівлю електричної енергії обсягом 543 000 кВт/год. за бюджетні кошти очікуваною вартістю 1 412 700,00 грн з ПДВ (закупівля UA-2020-11-26-003167-с).

У відкритих торгах взяли участь 3 учасники, які, надали наступні пропозиції:

1. TOB "Тернопільелектропостач" з первинною ціновою пропозицією 1 065 561,48 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 1 044 370,96грн з ПДВ;

2. TOB "Енергоносії України" з первинною ціновою пропозицією 1 1387 908,00грн з ПДВ та остаточною пропозицією 1 047 990,00грн з ПДВ;

3. ТОВ "Енергозбут-Транс" первинною ціновою пропозицією 1 407 456,00грн з ПДВ та остаточною пропозицією 1 047 456,00грн з ПДВ.

За результатами процедури відкритих торгів, відповідно до протоколу від 15.12.2020, переможцем визнано TOB "Тернопільелектропостач" з найнижчою ціновою пропозицією 1 044 370,96грн з ПДВ.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.12.2020 між Відділом культури теребовлянської міської ради (Споживач) та ТОВ "Тернопільелектропостач" (Постачальник) укладено Договір про постачання електричної енергії №813/219 (надалі Договір), відповідно до п.2.1 якого Постачальник продає електричну енергію споживачу ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п.2.4 правочину, договірні (замовлені) обсяги щомісячного споживання електричної енергії на відповідний розрахунковий період встановлюються та можуть коригуватися в порядку визначеному додатком №3 цього Договору.

Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднанні, яка є додатком №1 до цього договору (п.3.1 договору).

У пункті 5.2 Договору сторони визначили загальну вартість цього Договору становить 870 309,13 грн, крім того ПДВ -174 061,83 грн, разом з ПДВ 1 044 370,96 грн.

Згідно з п.5.3., п.5.3.2. Договору умови цього правочину не повинні відрізнятися від змісту пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця закупівлі. Зміна ціни за одиницю електричної енергії може відбуватися відповідно до умов ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" за умови, що зазначені зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків серед іншого збільшення ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна призведе до збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така ціна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10% від ціни за одиницю товару, Постачальник письмово звертається до замовника (Споживача) щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми), (завіреними копіями цих довідки (ок) або листа (ів)) відповідних оранів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни на одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладення Договору із урахуванням внесених раніше змін до Договору (з урахуванням внесених раніш змін до Договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) ціна на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором.

Відповідно до п. 5.6. Договору, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/3869=06 "Щодо міни ціни у договорах постачання енергії", Сторони можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць (п. 5.14. Договору).

Після прийняття Споживачем комерційної пропозиції Постачальника внесення змін до неї можливе лише за згодою сторін або в порядку встановленому чинним законодавством, зокрема ініціативою Постачальника з попередженням 20 днів і правом Споживача або прийняти пропозицію, або розірвати Договір. Після настання дати вказаної в попередженні Постачальника, і за відсутності заяви Споживача про розірвання Договору (при факті споживання будь-якого обсягу електричної енергії) Договір вважається зміненим відповідно до запропонованих умов (п. 5.22. Договору).

Пунктом 13.1. даного правочину, Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 30 грудня 2020 року (з моменту погодження (акцептування) Споживачем Заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору до 31.12.2021 (включно), а в частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх обов`язків за Договором.

Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає всі умови (п.13.2 Договору).

Відповідно до п.14.1. Договору, зміни до Договору про закупівлю можуть вноситися у випадках, зазначених у цьому Договору та оформляються у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди).

Додаткові угоди та додатки до цього Договору є невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані Сторонами (п.14.5 Договору).

У подальшому, між TOB "Тернопільелектропостач" та Відділом культури Теребовлянської міської ради укладено ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару та зменшено обсяг постання електричної енергії, які встановлено Договором №813/219 від 30.12.2020, зокрема:

- Додатковою угодою №1 від 28.01.2021 зменшено загальну суму Договору на 495 670,96 грн та внесено зміни до Договору, зокрема, п.5.2. Договору викладено в новій редакції: "Загальна вартість цього Договору разом з ПДВ становить 548 000,00 грн". Окрім того, у зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі сторони погодилися внести зміни до Додатку №3 до Договору та викласти його у новій редакції.

- Додатковою угодою №2 від 19.01.021 внесено зміни до Договору, зокрема п. 5.2. Договору викладено в наступній редакції "Загальна вартість цього Договору становить 457 250,00 грн, крім того ПДВ - 91 450,00 грн, разом з ПДВ становить 548 000,00 грн.

Також, сторони внесли зміни в Додаток №2 до Договору, виклавши його в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 1,73665 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393грн за кВт/год. (без ПДВ).

- Додатковою угодою №3 від 19.03.2021 внесено міни до Додатку №2 до Договору "Комерційна пропозиція індивідуальна" з 01.03.2021 та збільшено ціну на електричну енергію з 1.733665 грн до 1,82 грн без ПДВ за 1 кВт/год.

- Додатковою угодою №4 від 27.08.2021 внесено зміни з 01.08.2021 та збільшено ціну з 1.82 грн до 1.971 грн без ПДВ за 1 кВт/год.

- Додатковою угодою №5 від 29.09.2021 внесено зміни з 01.09.2021 та збільшено ціну з 1,971 грн до 2,348563 грн без ПДВ за 1 кВт/год.

- Додатковою угодою №6 від 29.10.2021 внесено зміни з 01.10.2021 та збільшено ціну з 2,348563 грн до 2,52259 грн без ПДВ за 1 кВт/год.

- Додатковою угодою №7 від 23.11.2021 внесено зміни з 01.11.2021 та збільшено ціну з 2,52259 грн до 2,77232 грн без ПДВ за 1 кВт/год.

- Додатковою угодою №8 від 30.11.2021 внесено зміни з 01.11.2021 та збільшено ціну з 2,77232 грн до 3,04677 грн без ПДВ за 1 кВт/год.

- Додатковою угодою №9 від 30.12.2021, зменшено загальну суму Договору на 531 тис. грн. та внесено зміни до Договору, зокрема п. 5.2. Договору викладено в новій редакції; "Загальна вартість цього Договору пазом з ПДВ становить 548 169,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, укладення вищезазначених Додаткових угод здійснювалося на підставі зокрема: листів-повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 16.02.2021 №904/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринку" від 16.02.2021 №121/17, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 16,15%; від 17.08.2021 №5233/12; від 28.09.2021 №6265/12; від 22.10.2021 №6597/12; від 15.11.2021 №7735/12; від 24.11.2021 №8061/12.

Як зазначає прокурор, укладення Додаткових угод між контрагентами про зміну істотних умов Договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію, що призвело до збільшення ціни на одиницю товару на 90,09% від первісної ціни, свідчить про недобросовісність дій відповідача після перемоги на аукціоні, нівелювання самої процедури закупівлі та порушення принців закупівель, визначених Законом.

З рахунків за активну енергію, які долучені до матеріалів справи встановлено, що відповідачем з січня по грудень 2021 року на виконання умов Договору №813/219 від 30.12.2020 перераховано за активну енергію 548 169,00 грн, а загальна кількість поставленої з січня по грудень 2021 року електричної енергії складає 231 973 кВт/год.

З урахуванням всіх Додаткових угод та рахунку за грудень 2021 року ціна за 1 кВт/год. електричної енергії зросла з 1,60278 грн без ПДВ до 3,884672 грн з ПДВ (або на +142,37%), а обсяг поставленої електричної енергії зменшився до 231 973 кВт/год. замість 543 000 кВт/год. за основним Договором або на 57,27%.

Враховуючи ціну, зазначену у Додатковій угоді №2 від19.02.2021, згідно з якою необхідно здійснювати розрахунок надмірно сплачених коштів, (2,080398 грн з ПДВ), відповідач мав би поставити 145 915,402 кВт/год. електроенергії (303 562,11 грн / 2, 080398 грн), замість фактично поставлених 110 051 кВт/год. (231 973 кВт/год. 57 561 кВт/год. - 64 361 кВт/год.).

Отже, відповідач передав позивачу меншу кількість товару, а саме на 35 864,492 кВт/год. (145 915 кВт/год.- 110 051 кВт/год.), а позивачем внаслідок незаконного укладення Додаткових угод про підвищення ціни недоотримано товар в цій кількості на суму 74 612,23 грн (35 864,402 кВт/год.х2,080398 грн).

Як наголошує прокуратура, додаткові угоди №3-8 до Договору укладені всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти - стягненню з відповідача на користь Відділу культури Теребовлянської міської ради.

Щодо вказаних тверджень прокуратури, суд вказує на наступне.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), цейЗакон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону, Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні, добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як зазначено в ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Разом з тим п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Разом з тим, аналізуючи підстави внесення змін до Договору шляхом підписання додаткових угод встановлено, що ТОВ "Тернопільелектропостач" під час укладення спірних Додатковий угод до Договору, всупереч вимогам п.2 ч.5 ст. 41 Закону України, збільшено ціну електроенергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до Договору, так і на момент підписання спірних Додаткових угод. Жоден із документів, які стали підставою для укладення Додаткових угод, не містить інформації про коливання ціна на електричну енергію на ринку у період з дати укладення попередньої Додаткової угоди, якою збільшено ціну на товар, до дати звернення Постачальника з пропозиціями внести наступні зміни до Договору в частині збільшення ціни на одиницю товару (або ж дати укладення наступної Додаткової угоди).

Так, між сторонами укладено Додаткову угоду №3 від 19.03.2021 до Договору, якою відсоток збільшення ціни на товар склав 4,97% від ціни за попередньою Додатковою угодою та на 13,5 % від первісної ціни за результатами торгів.

Отже, при підписанні даної додаткової угоди сторонами порушено встановлене ст. 41 Закону обмеження у збільшенні ціни до 10 %, відтак Додаткова угода №3 від 19.03.2021 укладена з порушенням вказаної норми Закону та п.5.6. Договору та підлягає визнанню недійсною.

Як наслідок, наступні додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, адже їхнє укладення призвело до перевищення допустимої збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом.

Так, укладення додаткової угоди №4 призвело до збільшення ціни кВт/год. на 22,97 % відносно ціни, що визначеної за умовами Договору; додаткової угоди №5 - на 46,53 %; додаткової угоди №6 - на 57,39 %; додаткової угоди №7 - на 72,97 %; додаткової угоди №8 - на 90,09%.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

При цьому, Верховним Судом висловлено правову позицію, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду від 07.09.2022у справі № 927/1058/21).

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом.

У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Враховуючи наведене, перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт/год. електричної енергії 1,60278 грн. без ПДВ, та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваних додаткових угод, що призвело до загального збільшення ціни на 142,37 % є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача.

Аналогічну правову позицію викладено і в постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, та, окрім вищенаведеного, вказано, що відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Також слід наголосити, що підвищення сторонами Договору ціни шляхом неодноразового укладання додаткових угод та «каскадного» підвищення ціни за одиницю товару суперечить меті Закону. Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 статті 41 Закону, то при укладенні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Однак аналізуючи вищевказану інформацію щодо підстав укладання додаткових угод та рівня середньозважених цін на ринку, а також ціну за одиницю товару, можна прийти до висновку, що укладені додаткові угоди не відповідають нормам законодавства, які наводилися вище.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній! волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підсумовуючи вищевикладене, оскаржувані Додаткові угоди №№3-8 до Договору укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону, а тому, з огляду на положення ст.ст. 203, 215 ЦК України підлягають визнанню недійсними.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Судом встановлено, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата коштів у розмірі 74 612,23 грн.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Частиною 2 статті 208 ГК визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав, кожна сторона зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.Згідно ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК

Відповідно, отримана ТОВ "Тернопільелектропостач" оплата у сумі 74 612,23 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Оскільки матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем для позивача зазначеної суми переплати, відтак позов в цій частині є обґрунтований та доведений.

Щодо звернення прокуратури з даним позовом, слід зазначити наступне.

У відповідності до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

В даному випадку правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст.З даного Закону.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Факт не звернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що такий суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

В даному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва порушених інтересів держави органами прокуратури.

Також, слід врахувати, що органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України.

Теребовлянською окружною прокуратурою, відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Теребовлянської міської ради відповідний лист, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.

Відтак, маючи відповідні правомочності для звернення до суду з цим позовом, уповноважені органи надані їм повноваження не використовують.

Вказане відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ст.23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі Теребовлянської міської ради шляхом звернення до суду з даним позовом.

Отже, підсумовуючи зазначене, прокуратурою обґрунтовано правомірність звернення з даним позовом.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд констатує, усі вказані у відзиві на позовну заяву твердження відповідача щодо безпідставності позову, спростовані позовною заявою, а також відповіддю на відзив.

За результатами з`ясування обставин, судом встановлено, що оспорюванні додаткові угоди №№3-8 до Договору на постачання електричної енергії укладено з порушенням законодавства, а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги прокурора про визнання недійсними таких додаткових угод.

Крім того, судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних Додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 74 612,23 грн., а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів також визнаються судом обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" у разі укладення мирової угоди до прийняття рішення у справі судом першої інстанції, відмови позивача від позову, визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.

Враховуючи визнання відповідачем позову до початку розгляду справи по суті, суд приходить до висновку, що позивачу слід повернути з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову, що становить 9 394,00грн.

Враховуючи приписи щодо покладення судового збору на учасників судового процесу в залежності від результату вирішення спору, передбачені ст.129 ГПК України та відсутність правових підстав для звільнення відповідача від його сплати, з відповідача на користь позивача належить стягнути 9 394,00грн судового збору за результатами розгляду позовної заяви.

Керуючись ст. ст. 4, 11, 42, 46, 53, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 185, 191, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною Додаткову угоду №3 від 19.03.2021 до Договору №813/219 віл 30.12.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (8) та Відділом культури Теребовлянської міської ради ();

3. Визнати недійсною Додаткову угоду №4 від 27.08.2021 до Договору №813/219 віл 30.12.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (8) та Відділом культури Теребовлянської міської ради ();

4. Визнати недійсною Додаткову угоду №5 від 29.09.2021 до Договору №813/219 віл 30.12.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (8) та Відділом культури Теребовлянської міської ради ();

5. Визнати недійсною Додаткову угоду №6 від 29.10.2021 до Договору №813/219 віл 30.12.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (8) та Відділом культури Теребовлянської міської ради ();

6. Визнати недійсною Додаткову угоду №7 від 23.11.2021 до Договору №813/219 віл 30.12.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (8) та Відділом культури Теребовлянської міської ради ();

7. Визнати недійсною Додаткову угоду №8 від 30.11.2021 до Договору №813/219 віл 30.12.2020, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (8) та Відділом культури Теребовлянської міської ради ();

8. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, просп. Злуки, 2"В", ) на користь Відділу культури Теребовлянської міської ради (48100, м. Теребовля, вул. Шевченка, 3; ГУК у Тернопільській області/тг м. Теребовля/24060300, код отримувача: 37977599, банк отримувача: UA0019685, код класифікації і доходів бюджету: 24060300, найменування коду класифікації доходів бюджету: інші надходження) грошові кошти в сумі 74 612 (сімдесят чотири тисячі шістсот дванадцять) грн. 23 коп.

9. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, просп. Злуки, 2"В", ) на користь Тернопільської обласної прокуратури (м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4, р/рUA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету 2800 - 9 394 (дев`ять тисяч триста дев`яносто чотири) грн. 00 коп. судового збору.

10. Повернути Тернопільській обласній прокуратурі (м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4, р/р UA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету 2800) з Державного бюджету України 50 відсотків сплаченого судового збору у розмірі 9 394 (дев`ять тисяч триста дев`яносто чотири) грн. 00 коп., сплаченого відповідно до платіжних інструкцій №1016 (внутрішній номер 278554873) від 15.06.2023 та №1017 (внутрішній номер 278554874) від 15.06.2023, наявних в матеріалах справи.

Накази видати після набрання рішенням суду законної сили.

11. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення підписано 31 .10.2023.

Суддя А.М. Сидорук