ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року Справа № 924/442/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Грязнов В.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

позивач за первісним позовом/відповідача за зустрічним позовом Карасевич В.А.

відповідач за первісним позовом/позивач за зустрічним позовом - Лотоцький В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/442/23 (повний текст складений 17.08.2023, суддя Димбовський В.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА"

про стягнення 760120,29 грн вартості необлікованого об`єму природного газу

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"

про визнання недійсним рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022 та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760120,29 грн, оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022 та актом-розрахунком б/н та без дати складання

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/442/23 первісний позов задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" 760 120,29 грн вартості необлікованого об`єму природного газу, 11401,80 грн витрат зі сплати судового збору.

У зустрічному позові відмовлено.

Вказане рішення мотивоване тим, що матеріали справи підтверджують порушення відповідачем за первісним позовом п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, що свідчить про законність здійснення позивачем розрахунку обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу за період з 23.05.2022 до 22.11.2022, та є підставою для задоволення первісного позову. Крім того, встановивши факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, приходить до висновку про правомірність рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022 та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760120,29 грн, оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022 та актом-розрахунком б/н та без дати складання. З огляду на викладене у задоволенні зустрічного позову про визнання недійсним вказаного рішення належить відмовити з огляду на необґрунтованість такого позову.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі № 924/442/23. Прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022 та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760120,29 грн, оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022 та актом-розрахунком б/н та без дати складання, а в задоволенні позову до ТОВ "АТЛАНТА" про стягнення 760120,29 грн вартості необлікованого об`єму природного газу відмовити. Судові витрати покласти на АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз".

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- судом першої інстанції без належних доказів було помилково встановлено наявність також фактів пошкодження повірочного тавра та механічного пошкодження лічильного механізму, що є істотним для прийняття рішення у даній справі;

- судом першої інстанції не взято до уваги, що під час проведення експертизи комісією АТ "ОГС Хмельницькгаз" як колегіальним органом також не виявлено пошкодження лічильного механізму, не встановлено механічних пошкоджень та наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ, не встановлено, що лічильник не придатний до подальшої експлуатації;

- суд першої інстанції також не взяв до уваги, що акт експертизи не містить результати метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, що свідчить про відсутність відомостей щодо похибки в роботі типу Elster G2.5T, заводським № 11518898, і тому доказ викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються) не може вважатися встановленим;

- судом не було взято до уваги те, що порушення цілісності повірного тавра не встановлено та не зазначено жодним документом, а відсутність факту пошкодження повірного тавра свідчить лише про те, шо пломба не знімалася;

- судом не було взято до уваги відсутність доказів отримання та наявності у АТ "Хмельницькгаз" еталонних зразків пломб заводу виробника лічильника газу типу Elster G2.5T, зокрема еталонних зразків пломб заводської партії, яка налічувала газовий лічильник із заводським № 11518898;

- для встановлення правомірності нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, суду першої інстанції потрібно було встановити не лише факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника.

- реальних фактів викривлення даних обліку газу, і тому висновок щодо того, що витрати (споживання) природного газу лічильником не обліковувалися (обліковувалися частково чи з порушенням законодавства), був здійснений на доказах які є суперечливими.

- при складанні акту-розрахунку вартості необлікованого об`єму природного газу та затвердженні його рішенням АТ "ОГС Хмельницькгаз", відповідач за зустрічним позовом безпідставно визначив вартість необлікованого (донарахованого) газу в сумі 760120,29 грн шляхом застосування за період з 23.05.2022 до 22.11.2022 різних методик добової вартості газу.

Ухвалою Північно-західного апеляційної господарського суду від 22.09.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/442/23 залишено без руху. Запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали та надати Північно-західному апеляційному господарському суду належні докази доплати 4026,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

02.10.2023 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" надійшов лист на виконання ухвали суду долучено платіжну інструкцію про доплату судового збору у розмірі 4026,00 грн.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.10.2023 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/442/23. Розгляд апеляційної скарги призначений на 31.10.2023 об 11:00год.

23.10.2023 на адресу суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/442/23 без змін.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній.

У судовому засіданні представник позивача за первісним позовом/відповідача за зустрічним позовом заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Хмельницькгаз" (Оператор ГРМ, Позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Атланта" Споживач, ТОВ "Атланта") укладено типовий Договір розподілу природного газу (далі Договір). Даний Договір укладений шляхом підписання споживачем заяви-приєднання №09420NN5INEP016 від 01.01.2016 до умов договору розподілу природного газу у відповідності до вимог постанови НКРЕКП "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем" №2494 від 30.09.2015 року, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 №1379/27824.

Пунктом 1.1 Договору передбачено, що цей Типовий договір розподілу природного газу (далі - Договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРМ.

Відповідно до п. 2.1. Договору за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Відповідно до Додатку №4 до Типового Договору розподілу природного газу № 09420NN5INEP016 від 01.01.2016 на об`єкті споживача встановлені наступні газові прилади - Котел газовий Junkers 1 (один) шт. з номінальною витратою природного газу 2,87 м3/год.

23.11.2022 представниками AT "Хмельницькгаз" на об`єкті споживача складено акт про порушення №КМ000837 від 23.11.2022, згідно якого при огляді лічильника газу G2,5T Elster (заводський номер 115188898, опломбований С592,03) було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Акт підписано представником споживача - Усик О.В.

На протоколі міститься примітка, що порушення, зазначені в акті перевірки, були встановлені без зазначення ознак порушення.

Протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, який складено згідно з актом про порушення №000837 від 23.11.2022, (лічильник типу Elster заводський №115188898 з показами 05092,033 куб.м., який встановлено за адресою м.Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна, будинок 83, ТОВ "АТЛАНТА") встановлено: після зняття ЗВТ та/або пломби в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером 0500393; ознаки порушення Кодексу газорозподільних систем: підозра на втручання. Споживача запрошено на проведення експертизи ЗВТ та/або пломби о 11:00 29.11.2022 за адресою: м. Хмельницький, проспект Миру. 41, каб.504.

Протокол підписано представником споживача - Усик О.В.

На протоколі міститься примітка: "склад та опис підозр не зазначено".

29.11.2022 у відділі лабораторних вимірів AT "Хмельницькгаз" проведено експертизу лічильника газу ТОВ "АТЛАНТА". Представник ТОВ "АТЛАНТА" на проведення експертизи не з`явився. Відповідно до акта експертизи лічильника газу від 29.11.2022 лічильник газу G2,5T Elster (заводський номер 115188898, покази 5092,03 м3), який знято відповідно до акта від 23.11.2022. Експертизою встановлено: результати зовнішнього огляду лічильника газу: цілісність заводської пломби та повірного тавра тіло пломби не відповідає зразку заводу-виробника. Цілісність відлікового механізму цілий. Механічні пошкодження та інше присутні подряпини на кришці лічильного механізма та подряпини на пломбувальному вушці в місці встановлення пломби. Висновки комісії: виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу. Окрема думка члена комісії або споживача (уповноваженої ним іншої особи) Лічильник визнано непридатним до експлуатації.

Листом вих.№290-Сл-12173-1222 від 13.12.2022 AT "Хмельницькгаз" запросив ТОВ "АТЛАНТА" на засідання комісії з розгляду акту про порушення, зазначено що засідання комісії перенесено на 22.12.2022 о 10.00 год. за адресою м. Хмельницький, пр. Миру, 41. До листа додано накладна Укрпошти від 16.12.2022, опис вкладення та фіскальний чек Укрпошти від 16.12.2022.

22.12.2022 комісією з розгляду актів про порушення AT "Хмельницькгаз" розглянуто акт про порушення №KM 000837 від 23.11.2022. Споживач не з`явився на засідання комісії з розгляду акта про порушення. Комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення повністю акту про порушення № KM 000837 від 23.11.2022, складений на об`єкті споживача Товариства з обмеженою відповідальністю "Атланта" () за адресою: м. Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна 83; затверджено акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 23.05.2022 до 22.11.2022 в розмірі 760120,29 грн (додається).

Відповідно до акту-розрахунку розмір необлікованого об`єму спожитого природного газу склав 12673,92 м. куб., вартість якого становить 760120,29 грн. Розрахунок проведено за період з 23.05.2022 до 22.11.2022, з урахуванням номінальної потужності газоспоживаючого обладнання: котел Junkers 1 шт., з номінальною витратою природного газу 2,87 м3/год. До акту додано подобовий акт-розрахунок.

06.01.2023 AT "Хмельницькгаз" на адресу ТОВ "АТЛАНТА" направлено лист із вих.№290-Сл-345-0123 від 06.01.2023 про необхідність сплати вартості необлікованого об`єму природного газу з рахунком на оплату та актом-розрахунком вартості необлікованого об`єму природного газу. До листа додано накладна Укрпошти від 09.01.2023, опис вкладення та фіскальний чек Укрпошти від 09.01.2023.

Згідно з Актом звіряння розрахунків за 1 квартал 2023 року сальдо кінцеве 608,20 грн, міститься примітка - за даними ТОВ "АТЛАНТА" на 31.03.2023 заборгованість на користь ТОВ "АТЛАНТА" 608,20 грн. Акт підписано представниками сторін.

Також у матеріалах справи наявний рахунок на оплату від 22.12.2022 на суму 760120,29 грн, Статут AT "Хмельницькгаз", лист AT "Хмельницькгаз" №29006-Сл-9942-1022 від 19.10.2022, Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 23.11.2022, Акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 23.11.2022, Акт про монтаж засобу вимірювальної техніки від 31.07.2020, паспорт лічильника газу.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам щодо вимог за первісним позовом, колегія суддів зазначає наступне.

Суд зазначає, що взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, зокрема, щодо умов забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 №2494 (надалі - Кодекс ГРС).

У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Судом встановлено, що 01.01.2016 ТОВ "Атланта" заявою-приєднанням №09420NN5INEP016 приєдналось до умов договору розподілу природного газу для споживача, що не є побутовим.

Договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015.

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.3. типового договору).

Згідно з п.п. 7.4, 8.1 договору розподілу природного газу споживач зобов`язаний дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем. За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Згідно визначення основних термінів та понять, яке міститься в главі 1 розділу 1 Загальні положення Кодексу ГРС:

вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

засіб вимірювальної техніки/ЗВТ технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

коректор об`єму газу сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

лічильник газу засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;

об`єм природного газу - кількість газу (м куб.), виміряна вузлом обліку природного газу або визначена в результаті інших регламентних процедур, передбачених цим Кодексом;

обчислювач об`єму газу засіб вимірювальної техніки, який перетворює вихідні сигнали вимірювальної інформації від вимірювального перетворювача перепаду тиску на звужуючому пристрої (напірній трубці тощо) та/або від вимірювального перетворювача об`єму газу за робочих умов (лічильника газу тощо), від вимірювальних перетворювачів тиску та температури газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, та обчислює об`єм газу за стандартних умов;

Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

повірка лічильника газу встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Згідно з п.п. 7 п. 7.1. Розділу VІІ договору Оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

У свою чергу, Споживач, згідно з п.п. 2 п. 7.4. Розділу VІІ договору зобов`язується своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Як передбачено п. 6 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРС якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

В свою чергу, за приписами п. 7 ч. 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Відповідно до п.п. 3 п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Із матеріалів справи вбачається, що при перевірці вузла обліку газу 23.11.2022 по об`єкту позивача за адресою: м. Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна, 83, співробітниками АТ "Хмельницькгаз" виявлено порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, про що складено акт про порушення №КМ 000837. З актом про порушення №000837 від 23.11.2022 ознайомлений представник споживача Усик О.В.

Також складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, який складено згідно з актом про порушення №000837 від 23.11.2022, (лічильник типу Elster заводський №115188898 з показами 05092,033 куб.м., який встановлено за адресою м.Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна, будинок 83, ТОВ "АТЛАНТА") встановлено: після зняття ЗВТ та/або пломби в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером 0500393; ознаки порушення Кодексу газорозподільних систем: підозра на втручання.

У вказаному протоколі запрошено споживача на проведення експертизи ЗВТ та/або пломби о 11:00 29.11.2022 за адресою: м. Хмельницький, проспект Миру. 41, каб.504.

Судом встановлено, що протокол підписано представником споживача - Усик О.В.

В подальшому, експертиза була проведена 29.11.2022 за відсутності представника ТОВ "АТЛАНТА".

Згідно з результатами проведеної експертизи, актом від 29.11.2022 експертизи лічильника газу типу Elster G2.5T, заводський № 11518898, комісією встановлено, що цілісність заводської пломби та повірного тавра тіло пломби не відповідає зразку заводу-виробника.

Також комісією встановлено механічні пошкодження, присутні подряпини на кришці лічильного механізма та подряпини на пломбувальному вушці в місці встановлення пломби.

Комісією зроблено висновок: виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу.

Згідно п. 2.3 типового договору розподілу природного газу, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Відповідно до п. 10 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Відповідно до абз. 1 п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Акт про порушення №000837 від 23.11.2022 розглянутий на засіданні комісії 22.12.2022 за відсутності представника відповідача, про що складений протокол. За результатами розгляду акта було прийнято рішення про його задоволення та затвердження акта-розрахунка спожитого не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 23.05.2022 до 22.11.2022.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зокрема у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Згідно статті 20 Господарського кодексу України права та законні інтереси кожного суб`єкта господарювання захищаються шляхом застосування оперативно-господарських санкцій. Оперативно-господарські санкції застосовуються управненою стороною в односторонньому порядку з метою припинення або попередження повторення порушення господарського зобов`язання іншою стороною (частина перша статті 235 Господарського Кодексу України).

Правило частини третьої статті 235 Господарського Кодексу України передбачає, що оперативно - господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Водночас, стаття 236 Господарського Кодексу України визначає види оперативно-господарських санкцій, які сторони вправі передбачити у господарських договорах та містить правило про те, що їх перелік не є вичерпним, і що сторони вправі передбачити в договорі інші види таких санкцій.

Однак, як вже судом мотивовано та додатково підтверджується правилом частини першої 237 Господарського Кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною, не тільки такого, що виникло з господарського договору.

Матеріали справи підтверджують порушення відповідачем за первісним позовом п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, що свідчить про законність здійснення позивачем розрахунку обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу за період з 23.05.2022 до 22.11.2022.

Колегія суддів зазначає, що зміна конструкцій лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу. Сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом у постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 №927/89/18.

Станом на момент ухвалення рішення відповідачем вартість необліковаого об`єму природного газу не відшкодовано.

Також судом враховано, що відповідно до п. 2 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого відновлення газоспоживання або використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу спожитий об`єм природного газу визначається за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня припинення газопостачання (або у разі здійснення попередньої перевірки відключеного стану - з дня такої перевірки, що має підтверджуватися відповідним актом перевірки), а при використанні газу без договору - з дня його закінчення (розірвання) до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців.

Судом враховується, що об`єм природного газу відповідачем визначено у відповідності до п.2 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, а номінальна потужність газового обладнання врахована у акті-розрахунку, незалежно від періоду нарахування є незмінною. Вартість газу у відповідному періоді, відображена у Акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, встановлена відповідними нормативними документами, які були перевірені судом на офіційному сайті Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (за електронним посиланням https://km.dsoua.com/ua/for-clients/customer-service-standards), де вказано вартість природного газу для покриття втрат та виробничо-технологічних витрат в газових мережах у відповідні періоди.

Вказане спростовує твердження скаржника щодо необґрунтованості здійснення у акті-розрахунку необлікованого (донарохованого) об`єму та обсягу природнього газу і його вартості.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду, що вимоги про стягнення з відповідача 760 120,29 грн вартості необлікованого об`єму природного газу за період з 23.05.2022 до 22.11.2022 є обґрунтованими, підтверджуються належними та допустимими доказами та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам щодо вимог за зустрічним позовом, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач за зустрічним позовом просить суд визнати недійсним рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022 та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760 120,29 грн, оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022 та актом-розрахунком б/н та без дати складання.

Обґрунтовує зустрічний позов тим, що у акті про порушення №KM 000837 від 23.11.2022 були здійснені лише формальні відмітки про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, при цьому не було детально описано обставини і ознаки встановлених порушень. В протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 23.11.2022 не було зазначено місця фактичного розташування пломб та будь-які ознаки інших порушень. За висновками, зазначеними у акті експертизи, комісією було не встановлено жодного з 9 можливих порушень, визначеним Пунктом 5 глави 10 Розділу X Кодексу ГРС та які підлягали обов`язковій перевірці. Вважає, що опис порушень, вказаний в акті експертизи лічильника, в жодний спосіб сукупно не може свідчити про наявність несанкціонованого втручання в роботу лічильника, яке вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ з метою зменшення об`ємів обліку газу. Зауважив, що заключення про визнання лічильника непридатним відсутнє.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ Оператор ГРМ - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Відповідно до положень пункту 17 частини першої статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" № 1314-VII від 05.06.2014 періодична повірка засобів вимірювальної техніки - повірка, що проводиться протягом періоду експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу (міжповірочний інтервал).

Згідно вимог статті 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Суб`єкти господарювання зобов`язані своєчасно з дотриманням встановлених міжповірочних інтервалів подавати законодавчо регульовані засоби вимірювальної -техніки, що перебувають в експлуатації, на періодичну повірку.

Крім того, відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу X Кодексу ГРМ власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Як зазначалося вище, договір розподілу природного газу є договором приєднання та відповідно до ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу", положень розділу V Кодексу ГРС та Типового договору розподілу природного газу (затвердженого Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 та зареєстрований в Міністерстваі Юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829) укладається на невизначений строк шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Відповідно до додатка №4 до Типового договору, позивач, як оператор ГРМ, зобов`язувався надати послуги з розподілу природного газу на об`єкт споживача, а останній зобов`язувався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором.

Як вже зазначалося вище що при перевірці вузла обліку газу 23.11.2022 по об`єкту позивача за адресою: м. Кам`янець-Подільський, вул. Гагаріна, 83, співробітниками АТ "Хмельницькгаз" виявлено порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, про що складено акт про порушення № КМ 000837.

Згідно з результатами проведеної експертизи, актом від 29.11.2022 експертизи лічильника газу типу Elster G2.5T, заводський №11518898, комісією встановлено, що цілісність заводської пломби та повірного тавра тіло пломби не відповідає зразку заводу-виробника. Також комісією встановлено механічні пошкодження, присутні подряпини на кришці лічильного механізма та подряпини на пломбувальному вушці в місці встановлення пломби. Комісією зроблено висновок: виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу. Експертизою встановлено, що цілісність заводської пломби та повірного тавра тіло пломби не відповідає зразку заводу-виробника.

У акті також міститься примітка, що лічильник визнано непридатним до експлуатації, чим спростовуються доводи ТОВ "АТЛАНТА", що заключення про визнання лічильника непридатним відсутнє.

Відповідно до п. 4 глави 6 розділу X Кодексу за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщення якого вони встановлені.

Отже, з аналізу вищенаведених норм вбачається, що саме відповідач, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. Близький за змістом висновок, викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 18.11.2021 по справі №903/160/21 зроблено висновок, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Верховний Суд у своїй постанові від 12.06.2019 у справі №922/1790/18 зазначив, що виявлене у акті експертизи втручання у газовий лічильник, є свідченням встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з частиною 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ є наступні види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування:

1. До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Як зазначалося вище, пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 03.11.2020 у справі №908/554/19.

Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, , від 17.02.2021 у справі №914/375/18, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 18.06.2019 у справі №922/1573/18, від 31.07.2019 у справі №904/4030/18.

Згідно з пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до п.п. 11,12 гл.5 розділу XI вказаного Кодексу вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Таким чином, враховуючи вищезазначені норми, Оператором за результатами розгляду Акту про порушення №000837 від 23.11.2022 у відповідності до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правомірно вирішено провести розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу споживачу з урахуванням п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

З огляду на неведене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про безпідставність вимог позивача про визнання недійсним рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022 та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760120,29 грн, оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022 та актом-розрахунком б/н та без дати складання, в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;

- в даному випадку суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Позивач за зустрічним позовом не навів обґрунтованих доводів щодо обставин невідповідності цілісності заводської пломби та повірного тавра тіла пломби зразку заводу-виробника. Не спростовано висновків комісії про втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів газу. За таких обставин судом не встановлено факту заміни заводської пломби та повірного тавра тіла пломби іншою особою, а також того, що будь-яка інша особа, крім ТОВ "АТЛАНТА", могла отримувати/отримавала вигоду від наведених обставин. Натомість ТОВ "АТЛАНТА" не спростувало доводів AT "Хмельницькгаз" про те, що наведені обставини є наслідком вчинення умисних дій саме з метою викривлення (зменшення) показів газу, а також, що таке викривлення могло здійснюватись та здійснювалося за відсутності інших об`єктивних ознак для його виявлення.

Отже, встановивши факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність рішення АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" в частині задоволення акту про порушення ТОВ "АТЛАНТА" Кодексу ГРС від 22.12.2022 та донарахування АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" природного газу в об`ємі 12673,92 м.куб. на суму 760 120,29 грн, оформленого протоколом комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ від 22.12.2022 та актом-розрахунком б/н та без дати складання.

З огляду на викладене у задоволенні зустрічного позову про визнання недійсним вказаного рішення належить відмовити з огляду на необґрунтованість такого позову.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/442/23 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" - без задоволення.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАНТА" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/442/23 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.08.2023 у справі №924/442/23 - без змін.

2. Справу №924/442/23 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "01" листопада 2023 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.