ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року Справа № 906/26/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Олійник Т.М.

за участю представників сторін:

позивача : не з`явився

відповідача 1:Войдевич О.А. адвоката, ордер серія АМ №1061863

відповідача 2: Вінічука О.М. адвоката, ордер серія ВХ №1055630 від 19.10.23

третьої особи: не з`явився

прокурора: Немковича І.І. посвідчення від 01.03.23 №071608

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 25.07.23р. суддею Машевською О.П. о 16:15 у м.Житомирі, повний текст складено 01.08.23р. у справі № 906/26/23

за позовом заступника керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир)

до 1. Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області

2. Акціонерного товариства "Ю АР ДІ Українські дороги"

за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача-1 - Приватного підприємства "Автомагістраль"

про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир) звернувся до Служби автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" з вимогами про:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області про відхилення тендерної пропозиції учасника, оформленого протоколом №199 від 28.09.2022;

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області щодо визначення переможця закупівлі, оформлене протоколом №200 від 28.09.2022;

- визнання недійним договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ".

Обґрунтовуючи фактичні підстави позову, прокурор доводить, що за результатами опрацювання відомостей з вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель з`ясовано, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області 09.09.2022 в електронній системі закупівель в межах процедури № UA-2022-09-09-002043-а оприлюднила оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6км" очікуваною 35 459,344 тис. гривень за рахунок Державного бюджету України, затверджене протоколом № 30 від 09.09.2022. Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали Приватне підприємство "Автомагістраль", з ціновою пропозицією 31 913 409,60грн, яка відхилена, та Акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", з ціновою пропозицією 35 077 777,00грн, якого визнано переможцем торгів. 14.10.2022 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та АТ Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ укладено договір №213 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6 км) в редакції додаткових угод. На переконання прокурора, здійснюючи оцінку тендерних пропозицій учасників, Служба автомобільних доріг у Житомирській області безпідставно відхилила більш економічно вигідну тендерну пропозицію ПП "Автомагістраль" з мотивів ненадання підписаної замовником довідки, яку замовник відмовився підписати, та одночасно акцептовано менш економічно вигідну пропозицію АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", що не відповідала вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі, чим підкреслюється нерівне ставлення до учасників закупівлі та дискримінаційний характер закупівлі, що стало підставою звернення до суду.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 25.07.23 у справі № 906/26/23 у позові відмовлено.

В обґрунтування рішення, суд з посиланням на Закон України "Про публічні закупівлі", докази наявні в матеріалах справи, постанову Верховного Суду від 07.06.2023 у справі №906/540/22 вказав, що замовник у оголошенні про проведення спрощеної закупівлі включив вимогу про надання довідки за підписом САД у Житомирській області, можливість виконання якої мав змогу контролювати та не підписувати, що призвело до відхилення більш економічно вигідної пропозиції. З огляду на те, що САД у Житомирській області не підписало документ про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань учасником, ПП "Автомагістраль", за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником без належного обґрунтування, суд приходить до висновку, що замовник допустив дискримінацію учасника закупівлі.

Разом з тим, з посиланням на ст. 173, ч. 4 ст. 236 ГПК України, постанови від 13.11.19 у справі № 910/9834/18, від 19.01.23 у справі № 911/1779/21, від 04.10.2022 у cправі №915/669/21, від 14.07.2022 у cправі №924/814/21, від 21.02.2023 у праві №910/20106/20, від 09.02.2023 у cправі №917/53/21, від 12.01.2023 у cправі №905/1870/20, постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17, від 01.03.23 у справі № 925/556/21, від 13.03.2019 у справі №915/105/18, ч.20 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" суд зазначив, що підстави для визнання недійсним рішення уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлене протоколом № 200, про визнання Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" переможцем спрощеної закупівлі відсутні, оскільки оспорюване рішення вичерпало дію фактом укладення оспорюваного договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022.

Крім того, суд з посиланням на постанову від 21.02.2023 у cправі №910/20106/20 вказав, що прокурор не обґрунтував, що визнання недійсними рішень уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлених протоколом № № 199 та 200, призведе до проведення САД нового аукціону і що ПП Автомагістраль буде визнане його переможцем .

Разом з тим, з посиланням на ст. ст. 203, 215 ЦК України, постанову Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.02.2021 у справі №904/2979/20, постанову Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі № 6-605цс16, постанову Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20, від 29.01.2019 року у справі № 819/829/17 зазначив, що торги є правочином, якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту. Наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним.

Крім того, суд зазначив, що прокурор просить визнати недійсним договір про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ".

Разом з тим, з посиланням на постанову Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, постанови Верховного Суду від 31.05.2022 у справі №918/1187/20, від 07.06.2022 у справі №922/1413/21, від 09.06.2022 у справі №913/140/21, від 12.07.2022 у справі №906/578/21, від 12 січня 2023 року у cправі № 905/1870/20, від 07.06.2023 у справі № 906/540/22, постанови ВПВС від 01.03.23 у справі № 925/556/21, від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц, постанову Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.23 у справі № 905/77/21, ст. 216 ЦК України, постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, постанову Верховного Суду від 11 липня 2023 року у cправі № 910/7978/21, постанови Верховного Суду від 22.06.23 у справі № 922/2502/21, від 19.07.23 у справі № 922/4459/21, від 04.07.23 у справі № 904/9132/21, від 19.07.23 у cправі №922/4459/21 суд зазначив, що заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача, а тому прийшов до висновку про відмову в позові.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, скаржник звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 25.07.2023 у справі №906/26/23 про відмову в задоволенні позову скасувати. Ухвалити нове рішення у справі № 906/26/23 про задоволення позову заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в повному обсязі.

Вважає, що вказане рішення підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, а також при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, що призвело до відмови у задоволенні позову.

Вказує, що поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що позов обласної прокуратури спрямований на захист порушених інтересів держави, які полягають у безпідставному відхиленні більш економічно вигідної тендерної пропозиції та зумовленому цим надмірному витрачанні коштів державного бюджету, зокрема 3 164 367,40 грн, про що прямо вказувалося в позовній заяві та інших заявах по суті спору.

Прокурор зазначає, що надаючи оцінку способу захисту, тлумачення останнього судом здійснено через призму можливості отримання третьою особою майнового відшкодування або укладення нею із замовником договору про закупівлю, на підтвердження чого зацитовано висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 21.02.2023 у справі №910/20106/20 та від 15.09.2022 у справі №910/12525/20.

Вважає, що така оцінка може бути застосована для цілей судового захисту інтересів суб`єкта підприємницької діяльності, однак не враховує специфіки захисту інтересів держави, що полягають не лише в досягненні матеріальної вигоди, але і у забезпеченні законності у сфері публічних закупівель, дотриманні принципів прозорості, об`єктивності та добросовісної конкуренції, що були порушені замовником при проведенні оспорюваної закупівлі.

На думку прокурора, підлягає врахуванню постанова Верховного Суду від 09.02.2023 у справі №917/53/21, в якій суд касаційної інстанції, вирішуючи питання ефективності способу захисту за позовом прокурора про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю, вкотре звернув увагу, що поняття інтереси держави відрізняються від інтересів інших сторін господарського процесу, оскільки в їх основу покладена потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, захист закону, прав та інтересів усіх суб`єктів господарювання тощо.

В світлі питання ефективності позовних вимог прокурора про визнання недійсними рішень уповноваженої особи замовника прокурор також зауважує, що останні поєднані з вимогою про визнання недійсним договору про закупівлю, а тому такий предмет позову узгоджується з висновками Верховного Суду, сформульованими у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12525/20, на які покликався місцевий господарський суд у оскаржуваному рішенні.

У даному випадку зазначає, що внаслідок безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції та акцептування менш економічно вигідної тендерної пропозиції шляхом прийняття уповноваженою особою Служби автомобільних доріг у Житомирській області оспорюваних рішень та укладення на їх підставі договору про закупівлю №213 від 14.10.2022, завдано збитків державі, що в силу вищенаведеної правової норми мають бути відшкодовані винною особою.

Водночас, враховуючи, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області (Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області) фінансується коштом державного бюджету, прокурор вказує, що стягнення з неї як юридичної особи збитків до бюджету є беззмістовним.

З посиланням на ст. 44 закону України «Про публічні закупівлі», ст. 1166 ЦК України, ст. 173 ГПК України, вказує, що наведені обставини виключають процесуальну можливість об`єднати вимоги про визнання недійсними оспорюваних рішень замовника та стягнути на користь держави завдані цими рішеннями збитки в межах одного позову, відтак зумовлюють необхідність пред`явлення двох окремих позовів.

Також, з посиланням на постанову Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, ст. ст. 215, 216, 236 ЦК України, постанови Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15, від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19, від 14.02.2019, №910/2197/18, від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 18.10.2022 №916/2519/21, від 31.05.2022 №918/1187/20, 07.06.2022 №922/1413/21, 09.06.2022 №913/140/21, 12.07.2022 №906/578/21, рішення Європейського суду з прав людини вказує, що законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення, і виконання правочину не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання його недійсним.

Разом з тим, приходячи у оскаржуваному судовому рішенні протилежних висновків, місцевий господарський суд покликався на постанову Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21 та використав сформульований у ній правовий висновок, відповідно до якого окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним без вимоги про застосування наслідків його ефективності не є ефективним способом захисту.

Втім, застосування наведеного правового висновку без урахування фактичних обставин справи, що відрізняються від тих, на підставі яких цей висновок сформульований, та без надання оцінки поясненням прокурора щодо неможливості ефективного застосування наслідків недійсності правочину в межах цього судового провадження свідчить про надмірно формальне вирішення спору, що не відповідає завданням господарського судочинства.

За наведеного скаржник вважає, що відмова в задоволенні позову через неправильність обраного позивачем способу захисту порушеного права є перешкодою у доступі до правосуддя, а відтак - порушенням статті 6 Конвенції, оскільки позивач визначає предмет, підстави позову та спосіб захисту прав, який він просить визначити у рішенні, а обов`язком суду, який наділений повноваженнями застосувати належний та ефективний спосіб захисту прав, є установлення обґрунтованості позову та вирішення спору по суті заявлених вимог із визначенням належного та ефективного способу захисту порушеного, оспорюваного чи невизнаного права.

Разом з тим, звертає увагу, що господарським судом першої інстанції встановлено невідповідність рішень уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області, оформлених протоколами №199, №200 від 28.09.2022 та договору про закупівлю №213 від 14.10.2022 вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та легітимній меті у демократичному суспільстві на момент їх прийняття/укладення, що у відповідності до правової позиції, наведеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справ № 905/1227/17 зумовлює визнання таких правочинів недійсними.

На думку прокурора наведене свідчить про наявність достатніх правових підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення про задоволення позову прокурора у справі №906/26/23.

У відзиві на апеляційну скаргу ПП «Автомагістраль» просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 25.07.2023 у справі 906/26/23. Ухвалити нове рішення у справі № 906/26/23 про задоволення позову заступника керівника Житомирської обласної прокуратури у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги заступнику керівника Житомирської обласної прокуратури в повному обсязі. Залишити без змін рішення Господарського суду Житомирської області по справі № 906/26/23 від 25 липня 2023 року.

У поясненнях Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звертає увагу на положення, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, в якій наведено такі правові висновки, а саме: «Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу». Проте, прокуратурою не доведено ні факту бездіяльності, ані права Управління звертатись до суду із відповідним предметом позову. Просить розглядати справу без участі представника Управління за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на підтвердження своєї позиції. Просить апеляційну скаргу задоволити. Рішення Господарського суду Житомирської області від 25.07.2023 у справі №906/26/23 про відмову в задоволенні позову скасувати. Ухвалити нове рішення у справі № 906/26/23 про задоволення позову заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в повному обсязі.

Відповідачі 1,2 заперечили проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзивах та надали пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

Позивач та третя особа не забезпечили явку своїх представників у судове засідання апеляційного господарського суду, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлялися заздалегідь та належним чином, що підтверджується надісланням ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення скарги до розгляду на електронну пошту та в електронні кабінети сторін.

В своїх поясненнях позивач просить розглядати справу без участі представника Управління за наявними у справі матеріалами.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представників позивача та третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, враховуючи клопотання позивача про розгляд скарги без участі його представника, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення прокурора, представників відповідачів 1, 2, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

09.09.2022 Служба автомобільних доріг у Житомирській області в електронній системі закупівель в межах процедури № UA-2022-09-09-002043-а оприлюднила оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6км" очікуваною 35 459 344,00 грн за рахунок Державного бюджету України, затверджене протоколом № 30 від 09.09.2022 (а.с.16-17 т. 1).

Вимоги до учасника викладені у п. 14.2 розділу14 оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6км" тип закупілі - спрощена закупівля (а.с. 20-25 т.1). У складі пропозиції учасник подає перелік документів з метою підтвердження відповідності пропозиції вимогам замовника. Крім того, з метою підтвердження відсутності обставин, які визначені у ч.2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у складі пропозиції учасник повинен надати інформацію, а саме: інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань учасником за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці. Інформаційна довідка повинна містити посилання на ідентифікатор даної закупівлі ( п. 14.2. оголошення).

Для участі у торгах тендерні пропозиції подали Приватне підприємство "Автомагістраль" (цінова пропозиція 31 913 409,60 грн) та Акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" (цінова пропозиція 35 077 777,00 грн).

Рішенням уповноваженої особи замовника, оформленого протоколом №199 від 28.09.2022, тендерну пропозицію ПП "Автомагістраль" відхилено як таку, що не відповідає умовам, передбаченим у оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, а саме: учасник ПП "Автомагістраль" надав інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка не підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці, та в якій зазначено недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів закупівлі (а.с.33 т. 1).

У складі тендерної пропозиції Приватного підприємства "Автомагістраль" є лист такого змісту: "У зв`язку з наміром взяти участь у спрощених процедурах закупівлі (ідентифікатори: UA-2022-09-09-003407-а та UA -2022-09-09-002043-а), відповідно до вимог оголошення надаємо підписані інформаційні довідки про відсутність невиконання нами своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами зі Службою автомобільних доріг у Житомирській області. Прохання підписати їх з вашої сторони. Додатки: 1. Інформаційна довідка від 13.09.2022 №01/ТВ; 2. Інформаційна довідка від 13.09.2022 №02/ТВ. Директор ПП "Автомагістраль" (підпис, печатка) ім`я, прізвище". На вказаному документі є відтиск штемпелю Служби автомобільних доріг у Житомирській області із зазначенням номера та дати вхідної кореспонденції №1094 від 13.09.2022 (а.с.26-27 т.1).

28.09.2022 уповноважена особа Служби автомобільних доріг у Житомирській області прийняла рішення про визначення переможцем процедури відкритих торгів акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", про що складено протокол №200 від 28.09.2022, та оприлюднено повідомлення про намір укласти з вказаним підприємством договір про закупівлю (а.с.34 т.1).

14.10.2022 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" укладено договір №213 на закупівлю послуг "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю250,6 км, за умовами якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, з метою задоволення потреб населення, забезпечення належного функціонування дорожнього господарства, транспортної інфраструктури та інфраструктури, що забезпечує життєдіяльність населення та функціонування держави в умовах воєнного стану, зокрема експлуатаційного утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства на автомобільних дорогах загального користування державного значення, надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6 км, за рахунок коштів державного бюджету та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України послуги після перевірки фізичних та вартісних параметрів та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок (п. 1.1. договору).

Згідно з п. 3.1.договору, ціна цього договору визначена відповідно до вимог Технічного завдання (Додаток № 4, а.с. 47-50 т.1) та відповідно до переліку послуг згідно з "Методикою визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг" (зі змінами), затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України від 21 вересня 2012 року № 573/1019 (із змінами і доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 16 жовтня 2012 року за № 1734/22046 і становить 35 077 777 грн 00 коп. Сума, зазначена у договорі, може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Пунктом 9.1. договору передбачено, що договір набирає чинності з дня його підписання та діє до припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, оголошеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та продовженого Указами Президента України №133/2022 від №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022 і протягом строку, необхідного для проведення процедури закупівлі, а в частині оплати за надані послуги - до повного виконання сторонами узятих на себе зобов`язань. Строк виконання зобов`язань за договором - в межах дії воєнного стану відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та продовженого Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022 - до 20 листопада 2022 року включно.

20.10.2022 сторони договору підписали додаткову угоду №213/1/220 до договору №213 від 14.10.2022, згідно з якою визначено суму фінансування на 2022 рік у розмірі 10 500 000,00 грн (а.с. 51).

18.11. 2022 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" укладено додаткову угоду №213/3/263 до договору №213 від 14.10.2022, відповідно до якої пункт 9.1. договору викладено в новій редакції, якою продовжено строк дії зобов`язань сторін до 31 грудня 2022 року включно (а.с.52 т.1).

На офіційному вебпорталі https://prozorro.gov.ua опубліковано додаткову угоду №213/8/30 від 16.02.2023 до договору №213 від 14.10.2022 про продовження строку дії договору до 19 травня 2023 року та додаткову угоду №213/10/138 від 15.05.2023 до договору №213 від 14.10.2022 про продовження строку дії договору до 17 серпня 2023 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-09-002043-a).

На переконання обласної прокуратури, замовник під час розгляду тендерної пропозиції переможця закупівлі порушив вимоги законодавства, оскільки відповідно до підпункту 2 пункту 14.10. оголошення про проведення спрощеної закупівлі переможця закупівлі зобов`язано під час укладення договору надати, серед іншого, копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності передбачено законодавством.

На виконання вказаної вимоги АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" до електронної системи закупівель завантажило ліцензію №41-Л від 08.11.2016 на право здійснення Публічним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56" діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорій складності зі строком дії визначено з 08 листопада 2016 року по 08 листопада 2021 року (а.с.31 т.1)

Згідно з довідкою АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" №Т2022-179/29 від 16.09.2022 вказана ліцензія розцінена безстроковою з посиланням на ч. 2 пункт 6 статті 21 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльност", яким визначено, що ліцензії на провадження видів господарської діяльності, чинні на день набрання чинності цим Законом, продовжують діяти (а.с.30 т.1).

Варто зазначити, що за відкритою інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 30.01.2018 Публічне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56" змінило назву на Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56", а 25.07.2022 відбулася державна реєстрація зміни повного та скороченого найменування, місцезнаходження та змін до статуту товариства, відповідно до яких Акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" є правонаступником всіх прав та обов`язків здійснення Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56".

Як вказано у позовній заяві, Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" №222-VIII прийнятий Верховною Радою України 02.03.2015, а набрав чинності 28.06.2015, більше ніж за рік до видачі АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" ліцензії №41-Л від 08.11.2016, а тому пункт 6 статті 21 цього Закону, залишився незмінним впродовж всього часу чинності даного нормативно-правового акту, не становить собою підстави для пролонгації дії цієї ліцензії. Іншої ліцензії (дозволу) на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із будівництвом об`єктів транспортної інфраструктури, переможцем закупівлі не надано.

За твердженнями обласної прокуратури, недотримання АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" вимог замовника, передбачених пунктом 4.10 оголошення про проведення спрощеної закупівлі. З огляду на викладене, замовник повинен був відхилити пропозицію, оскільки така пропозиція не відповідала умовам, визначеним у оголошенні про проведення спрощеної закупівлі із застосуванням положень п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі".

Необґрунтованість та невідповідність вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", на думку обласної прокуратури, рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області про відхилення більш економічно вигідної тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" та про визначення АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" переможцем закупівлі виявилося у нерівному ставленні до учасників закупівлі та дискримінаційний характер закупівлі в цілому, що призвело до витрат додаткових витрат коштів з Державного бюджету України.

Наведене слугувало підставою для звернення із даним позовом до суду.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме, Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015.

Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

У справі, що переглядається, прокурор, звертаючись до суду з позовом відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", частини 4 статті 56 ЦПК України, обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому полягає порушення інтересів держави, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - Північний офіс Держаудитслужби.

У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" та Положення про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43). Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час існування спірних правовідносин) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків (1); інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (2); повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (3); виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (4); інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю в сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (5).

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи (частина п`ята статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Якщо замовник не усунув визначене в висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного в частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства в сфері публічних закупівель (частина одинадцята статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в судовому порядку стягувати в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати в випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях (пункти 8 - 10, 15 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні").

Як убачається із матеріалів справи, 28 жовтня 2022 року обласною прокуратурою на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслано лист № 15/2-588вих-22 від 28.10.2022, в якому наведено виявлені порушення вимог законодавства про закупівлі при проведенні Службою автомобільних доріг у Житомирській області закупівлі №11А-2022-09- 09-002043-а, та зорієнтовано останню на належну перевірку вказаної інформації.

22 листопада 2022 року Житомирською обласною прокуратурою отримано відповідь Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №260631-17/3091-2022 від 10.11.2022, в якому вказується про неможливість перевірити наведену прокуратурою інформацію у межах моніторингу закупівлі та зауважено про можливе використання цієї інформації при проведенні перевірки закупівель або інших заходів державного фінансового контролю у замовника в наступних планових періодах.

У постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду, надаючи висновок щодо застосування приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру", вказала, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави тощо), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Колегія суддів зауважує, що маючи відповідні можливості для здійснення заходів державного фінансового контролю, уповноважений орган надані йому повноваження не використав, що в даному випадку, свідчить про «не здійснення захисту», а також усвідомлену пасивну поведінку уповноваженого суб`єкта владних повноважень, в даному випадку, Північного офісу Держаудитслужби, що і дало підстави для звернення з позовом Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби.

Вказане вище, на переконання колегії суддів свідчить про не вжиття органом фінансового контролю будь-яких заходів з метою вивчення та підтвердження або спростування наведених прокурором порушень при проведенні закупівлі.

При цьому судова колегія зауважує, що прокурором було дотримано розумного строку, оскільки, як зазначалося вище, прокурор з позовом звернувся 30.12.2022, тобто більше ніж через місяць після отримання листа відповіді від Північного офісу Держаудитслужби.

Отже, Північний офіс Держаудитслужби мав об`єктивно достатньо часу з метою або самостійного виявлення порушень під час проведення вказаної закупівлі та вжиття заходів фінансового контролю, або реагування на повідомлення окружної прокуратури. Проте зазначених заходів органом, що здійснює державний фінансовий контроль, здійснено не було.

За наведеного, невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, свідчить про бездіяльність відповідного органу.

Враховуючи обставини обізнаності позивача про наявні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а також беручи до уваги відсутність будь-якого активного реагування щодо вжиття заходів судового захисту порушених інтересів держави впродовж розумного строку, є виключний випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій з їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

Разом з тим, зволікання з вжиттям заходів реагування на порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при укладенні оспорюваного договору спричиняє негативні наслідки інтересам держави у вигляді нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

Отже, звертаючись до суду із цим позовом, прокурор відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 53 ГПК України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави, визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, та зазначив, що Північним офісом Державної аудиторської служби ними самостійно не вжито заходів щодо усунення порушень інтересів держави.

Тому на переконання колегії суддів, прокурор правомірно звернувся з даним позовом до суду в інтересах держави в особі органу Держаудитслужби.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з ч.1, 2 ст.13 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Як передбачено ч. 2. ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі", спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

За ч. 3 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі", в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі; 4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) умови оплати; 7) очікувана вартість предмета закупівлі; 8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель); 9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю); 10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв; 11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати); 12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 5 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі").

Для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій учасників (ч. 8 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі").

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично (ч. 12 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі").

У ч. 13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено підстави для відхилення тендерної пропозиції: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідальною за організацію та проведення процедури спрощеної закупівлі є уповноважена особа замовника (ч.1 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" ).

Згідно з ч. 6 цієї статті Закону уповноважена особа повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедури спрощених закупівель в інтересах замовника.

Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою ( ч.10 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі").

Щодо доводів прокурора про відхилення пропозиції учасника ПП "Автомагістраль" в спрощеній закупівлі колегія суддів зауважує таке.

Як убачається із протоколу №199 від 28.09.2022 уповноважена особа Служби автомобільних доріг у Житомирській області зазначила, що пропозиція учасника ПП "Автомагістраль" не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі (а.с.33 т. 1), оскільки учасник закупівлі, згідно з п. 14.2 розділу 14 оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі з метою підтвердження відсутності обставин, визначених у ч.2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у складі пропозиції учасник повинен надати інформацію, а саме: інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань учасником за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці. Інформаційна довідка повинна містити посилання на ідентифікатор даної закупівлі.

Як визначено ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Закон України Про публічні закупівлі розмежовує поняття тендерна пропозиція та пропозиція учасника спрощеної закупівлі.

Так, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 32 ч. 1 ст. 1 "Про публічні закупівлі"), а пропозиція учасника спрощеної закупівлі (далі - пропозиція) - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі (п. 24 ч. 1 ст. 1 "Про публічні закупівлі").

Стаття 14 Закону України "Про публічні закупівлі", яка регламентує порядок проведення спрощеної закупівлі, не містить вказівки на необхідність перевірити пропозицію щодо відповідності вимогам, передбаченим у ст. 17 Закону, не зобов`язує замовників включати такі положення до оголошення про проведення спрощеної закупівлі і не дозволяє відхиляти найбільш економічно вигідну пропозицію на підставі ст. 17 Закону. Хоч замовник і не зобов`язаний застосовувати при проведенні спрощених закупівель ст. 17 Закону, однак може відхилити пропозицію за наявності передбачених у цій статті підстав, якщо ці підстави будуть включені до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Оскільки частина 3 ст. 14 закону містить мінімальний перелік обов`язкових відомостей, які замовник повинен включити до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, і при цьому дозволяє замовникові зазначити будь-яку іншу інформацію, то включення вимог ст. 17 Закону до оголошення про проведення спрощеної закупівлі є правом замовника в силу положень ч. 5 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі".

У складі тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" є інформаційна довідка про відсутність невиконання ними своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами зі Службою автомобільних доріг у Житомирській області. На вказаній довідці наявний підпис та печатка ПП "Автомагістраль" . У листі, до якого долучено вказану довідку, є відтиск штемпелю Служби автомобільних доріг у Житомирській області із зазначенням номера та дати вхідної кореспонденції №1094 від 13.09.2022 (а.с.26-27 т.1).

Як зазначено у протоколі уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області №199 від 28.09.2022, учасник ПП "Автомагістраль" надав інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка не підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці та в якій зазначено недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів закупівлі (а.с.33 т. 1).

При цьому, як убачається із матеріалів справи Служба автомобільних доріг у Житомирській області під "недостовірною інформацією про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником" розцінила факт припинення ПП "Автомагістраль" надання послуг за договорами №98, 99, 100 від 14.04.2021.

В матеріалах справи наявна копія протоколу засідання Служби автомобільних доріг у Житомирській області від 01.03.2022, згідно з яким САД у Житомирській області 24.02.2022 надіслало ПП "Автомагістраль" лист щодо необхідності надання оперативної інформації про стан проїзду автомобільними дорогами, випадки закриття/обмеження руху, факти несанкціонованого втручання та негайного надання інформації у разі виникнення надзвичайних ситуацій в дорожньому комплексі, а також здійснення оперативного сповіщення усіх виробничих баз щодо повідомлення про дію воєнного стану та проведення воєнних дій на території України з метою визначення готовності до роботи виробничих баз на період воєнного стану в Україні, та встановили у зв`язку з порушенням умов договорів №98,99,100 від 14.04.2021 щодо надання послуг підрядною організацією

САД у Житомирській області повідомила ПП "Автомагістраль" листом вих.№05-20/423 від 04.03.2022, в якому посилалася на Указ Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", з урахуванням листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022, розпорядчих рішень Державного агентства автомобільних доріг, неможливістю забезпечення ПП "Автомагістраль" як підрядною організацією з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення Житомирської області технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період та заходів, направлених на забезпечення цивільного захисту у сфері дорожнього господарства, та повідомила про призупинення дії договорів №98, 99, 100 від 14.04.2021 до моменту припинення чи скасування воєнного стану в Україні або до моменту прийняття розпорядчих рішень Уряду (а.с.124 т.1).

09.03.2022 ПП "Автомагістраль" вручило Службі автодоріг лист №214 від 09.03.2022, в якому повідомило, що припиняє надання послуг за Договорами №98, №99, №100 з моменту отримання листа від 04.03.2022 №05-20/423 та повернеться до виконання обов`язків виконавця у повному обсязі як тільки буде усунуто обставини форс-мажору (а.с.134 т. 1).

На переконання САД у Житомирській області, ПП "Автомагістраль" відмовилося виконувати договори №98, 99, 100 від 14.04.2021, а тому не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що повідомлення Служби автомобільних доріг у Житомирській області від 04.03.2022 про призупинення з ПП "Автомагістраль" договірних відносин за договорами №№98, 99, 100 від 14.04.2021 не містить вказівки на конкретні випадки невиконання підрядником умов договорів, а призупинення дії договорів мотивується наявністю форс-мажорних обставин. Листи УСБУ в Житомирській області №57/114 від 20.04.2022 (а.с. 129-131, 132-133 т.1) складені пізніше ніж повідомлення замовника про припинення договірних зобов`язань, а їх зміст не висвітлює часу вчинення або виявлення стверджуваних порушень.

Протокол засідання Служби автомобільних доріг у Житомирській області від 01.03.2022 містить висновки про припинення ПП "Автомагістраль" виконання робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення в межах Житомирської області та ігнорування ним вимог замовника. Інших доказів на доведення порушення ПП "Автомагістраль" умов укладених із замовником договорів до відзиву Служба автомобільних доріг у Житомирській області не долучила. За таких обставин, САД у Житомирській області належним чином не довела факт невиконання або неналежного виконання ПП "Автомагістраль" зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю.

При цьому, слід вказати, що у справі № 906/540/22 судами було встановлено, що 12.03.2022 ПП "Автомагістраль" листом №216 повідомило Службу автодоріг, що лист ПП "Автомагістраль" №214 від 09.03.2022 був надісланий помилково, просило не брати його до уваги та зазначило, що продовжує виконувати умови Договорів №98, №99, №100; просило вжити заходів для погашення наявної заборгованості за вже надані послуги та надати дефектні акти на виконання конкретних видів робіт, місць їх виконання та обсягів ( а. с. 152 т.2).

Служба автодоріг листами від 06.04.2022 №491/04-01, №489/04-01 та №490/04-01 повідомила ПП "Автомагістраль" про розірвання Договорів №98, №99, №100 з 21.04.2022, якщо обставини, що зумовили таке рішення, суттєво не зміняться. Підставою для такого розірвання зазначено виникнення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), засвідчених листом ТПП України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, у сукупності з пунктами 9.2, 9.3, 11.4 цих Договорів ( а.с. 18-21 т.2).

Крім того, у справі №906/540/22, було встановлено, що ПП "Автомагістраль" вручило Службі автодоріг листи-відповіді від 15.04.2022 №253, від 15.04.2022 №251 та від 15.04.2022 №252, у яких заперечило щодо безпідставного одностороннього розірвання Договорів, оскільки зазначені у п.11.3 Договорів обставини і умови не настали; наполягало на продовженні дії Договорів i виконанні їх умов обома сторонами; вказало, що не відносить себе до суб`єкта господарської діяльності, який позбавлений можливості виконувати свої обов`язки як виконавець послуг, і при цьому не має даних про те, що Служба автодоріг внаслідок настання форс-мажорних обставин не може виконувати свої обов`язки замовника ( а. с. 153 т.2).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 07.06.2023 у господарській справі №906/540/22, саме ПП "Автомагістраль", у випадку настання для нього форс-мажорних обставин, які об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договорів, повинно було би звертатися до ТПП для засвідчення таких обставин та доводити їх існування перед Службою автодоріг. Верховний Суд звертає увагу скаржника ( в даному спорі САД) на те, що ПП "Автомагістраль" не стверджує про наявність форс-мажорних обставин і не доводить їх існування. Навпаки, правова позиція ПП "Автомагістраль" побудована на тому, що підприємство, не зважаючи на обставини, пов`язані із військовою агресією та воєнним станом, мало можливість виконувати свої зобов`язання за договором.

Водночас, Верховний Суд у п.п. 89, 92, 93 та 95 постанови від 07.06.2023 у господарській справі № 906/540/22 виклав наступні висновки: … Служба автодоріг у листах про одностороннє розірвання Договорів №98, №99, №100 … посилалася саме на невиконання ПП "Автомагістраль" своїх договірних обов`язків як на причину розірвання договірних відносин в односторонньому порядку та надавала відповідні докази у порядку, передбаченому ГПК; … суди попередніх інстанцій не звернули уваги, що відповідач ( в даному спорі - САД) стверджував про наявність форс-мажору саме у контрагента, а отже по суті посилався на тривале невиконання стороною своїх зобов`язань як на підставу одностороннього розірвання договорів (при цьому помилково стверджував, що сторона не виконує зобов`язання через форс-мажорні обставини); … помилкове посилання Служби автодоріг на пункт Договорів №98, №99, №100, який передбачав право на їхнє розірвання внаслідок тривалого існування форс-мажорних обставин, тобто помилкова кваліфікація обставин невиконання контрагентом його зобов`язань за договорами саме як форс-мажору (дії непереборної сили) не свідчить про відсутність у відповідача права на одностороннє розірвання Договорів №98, №99, №100 як такого та про неправомірність його дій; у справі, що переглядається, такою підставою стало невиконання контрагентом своїх зобов`язань, починаючи з 24.02.2022.

Однак підставою для застосування положень ч. 2 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" про прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилення тендерної пропозиції учасника необхідна наявність одночасного існування двох умов:

- невиконання учасником процедури закупівлі своїх зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання;

- застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Так, колегія суддів зауважує, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області не надала документів, що підтверджують стягнення з підрядника збитків та штрафних санкцій за дострокове розірвання договорів №98, №99, №100 від 14.04.2021.

З огляду на те, що оцінку підставам дострокового розірвання договорів №98, №99, №100 від 14.04.2021 через їх неналежне виконання надано судами лише в межах господарської справи № 906/540/22, та приймаючи до уваги, що штрафні санкції та відшкодування збитків до підрядника не застосовувалися, на переконання суду апеляційної інстанції, Служба автомобільних доріг у Житомирській області не мала достатніх правових підстав для відхилення більш економічно вигідної тендерної пропозиції на підставі частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, замовник не досліджував економічну обґрунтованість тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль.

Також, слід звернути увагу, що рішення уповноваженої особи замовника, оформлене протоколом №199 від 28.09.2022, вмотивоване не обставинами неналежного виконання договірних зобов`язань, а невиконанням ПП "Автомагістраль" вимог пункту 14.2. оголошення про проведення спрощеної закупівлі, що зобов`язували учасників надати інформаційну довідку про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань учасником за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником даної процедури, яка має бути підтверджена листом замовника або підписом посадової особи замовника на такій інформаційній довідці.

Відмінність мотивів відхилення більш економічно вигідної тендерної пропозиції, що наведені Службою автомобільних доріг у Житомирській області у протоколі № 199 від 28.09.2022 підтверджують, що дійсні причини такого відхилення відрізняються від тих, що зазначені уповноваженою особою замовника у оспорюваному рішенні.

Отже, замовник у оголошенні про проведення спрощеної закупівлі включив вимогу про надання довідки за підписом САД у Житомирській області, можливість виконання якої мав змогу контролювати та не підписувати, що призвело до відхилення більш економічно вигідної пропозиції.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", принципами, за якими здійснюються закупівлі є, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Дискримінація у застосуванні до процедур закупівель це суб`єктивне ставлення замовника торгів до учасників, що має метою чи наслідком обмеження, позбавлення законом прав , надання переваг на підставі ознак, які не мають раціонального обґрунтування або не є об`єктивно виправданої.

З огляду на те, що САД у Житомирській області не підписало документ про відсутність факту невиконання своїх зобов`язань учасником, ПП "Автомагістраль", за раніше укладеними договорами про закупівлю із замовником без належного обґрунтування, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що замовник допустив дискримінацію учасника закупівлі.

Відповідно до ч. 20 ст. 14 Закону України " Про публічні закупівлі" з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.

При цьому , як встановлено судом, ПП "Автомагістраль", на підставі наведеної норми Закону України " Про публічні закупівлі" не оскаржив до суду рішення уповноваженої особи замовника , оформленого протоколом № 199 від 28.09.2022.

Щодо доводів прокурора з приводу дії ліцензії №41-Л від 08.11.2016 на право здійснення Публічним акціонерним товариством "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56" (АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ") діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорій складності зі строком дії з 08 листопада 2016 року по 08 листопада 2021 року слід вказати таке.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", який набув чинності 28.06.2015, цей Закон регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

У ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" наведено перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню.

Згідно з ч. 6 ст. 21 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ліцензії на провадження видів господарської діяльності, що на день набрання чинності цим законом є чинними, продовжують діяти.

Ліцензії на провадження видів господарської діяльності, зазначених у статті 7 цього Закону: види господарської діяльності яких звужені, підлягають переоформленню, що здійснюється органом ліцензування у триденний строк безкоштовно; які є чинними на день набрання чинності цим Законом та мали обмежений термін дії, є безстроковими і можуть бути, за заявою ліцензіата, переоформлені відповідним органом ліцензування безкоштовно у тижневий строк.

Отже, Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" набрав чинності раніше, ніж ПАТ "Хмельницьке шляхо-будівельне управління №56" видано ліцензію №41-Л від 08.11.2016, а тому Ліцензія №41-Л від 08.11.2016 видана з обмеженим строком дії.

Державна інспекція архітектури та містобудування України у листі від 10.01.2023 у відповідь на запит САД у Житомирській області повідомила, що 19.10.2021 ПАТ "Хмельницьке шляхово-будівельне управлінні №56" подало до Мінрегіону заяву щодо уточнення відомостей ліцензіата: частині внесення відомостей про безстроковість ліцензії, статус опрацювання такої заяви - "Верифіковано".

Варто зазначити, запит про доступ до публічної інформації та відповідь на нього отримані після подання позову до суду, а не під час прийняття рішення про акцептування тендерної пропозиції АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ".

Однак подання відповідної ліцензії або документа дозвільного характеру є необов`язковим, оскільки в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі не має імперативної вимоги щодо її подання, а вказано: "у разі їх наявності".

Крім того, Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності" не передбачено отримання ліцензії на виконання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг.

Відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі ліцензія або документи дозвільного характеру надаються на стадії укладання договору, а не на стадії подачі тендерної пропозиції, а тому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що Служба автомобільних доріг у Житомирській області не мала підстав відхиляти тендерну пропозицію АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" з наведених у позові підстав.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсними рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області про відхилення тендерної пропозиції учасника, оформленого протоколом №199 від 28.09.2022 та щодо визначення переможця закупівлі, оформленого протоколом №200 від 28.09.2022 по суті колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГПК України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги.

Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги). Така вимога не може бути самостійною (правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 13.11.19 у справі № 910/9834/18, від 19.01.23 у справі № 911/1779/21).

З врахуванням доводів позову прокурор основними вимогами вважає визнання незаконними та скасування оскаржуваних рішень уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлені протоколами № 199 та № 200, а вимогу визнати договір про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ"- похідною.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, постановою Верховного Суду від 04.10.2022 у cправі №915/669/21 у спорі, що виник за результатами проведеної спрощеної процедури закупівель, визнано незаконними та скасовано рішення уповноваженої особи замовника та визнано недійсним укладений договір між замовником та переможцем спрощеної закупівлі.

Крім того, слід вказати, що Верховний Суд у постанові від 14.07.2022 у cправі №924/814/21 погодився з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій про правомірність розгляду по суті та задоволення вимоги про визнання незаконним і скасування рішення уповноваженої особи замовника про відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі як такого, що не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

У постанові від 21.02.2023 у справі №910/20106/20 Верховний Суд позовну вимогу про визнання недійсними результатів процедури спрощеної закупівлі розцінив як таку, що не є належним і ефективним способом захисту прав/законних інтересів позивача через недоведеність її позивачем.

Верховний Суд у постанові від 09.02.2023 у справі №917/53/21 звернув увагу, що вимога про визнання недійсними результатів закупівлі з огляду на частину першу статті 173 ГПК України не є похідною позовною вимогою; що ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції по суті позову не надав оцінки відповідності/невідповідності результатів закупівлі вимогам Закону України Про публічні закупівлі, зосередившись лише на позовній вимозі про визнання недійсним спірного Договору на підставі статей 203, 215 ЦК України. Відтак, господарські суди не встановили обставин дотримання/недотримання під час проведення торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та зокрема, дотримання/недотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а відтак і дотримання/недотримання вимог Закону України Про публічні закупівлі як при самих торгах, так і подальшого прийняття рішення щодо визнання результатів закупівлі відповідно.

Аналогічну правову позицію про те, що вимога про визнання недійсними результатів закупівлі з огляду на частину першу статті 173 ГПК України не є похідною позовною вимогою викладено у постанові Верховного Суду від 12.01.2023 у cправі №905/1870/20.

З врахуванням викладеного, позовні вимоги про визнання недійсними оскаржуваних рішень уповноваженої особи замовника та позовна вимога про визнання недійсним договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" є самостійними позовними вимогами та не співвідносяться як основна та похідна незалежно від того яку з них прокурор вважає основною , а яку похідною.

Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі правові висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (пункт 14).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Як ефективний слід розуміти такий засіб, що приводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний засіб повинен забезпечити відновлення порушеного права, а у разі неможливості такого відновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. За змістом ефективний засіб захисту повинен відповідати природі порушеного права, характеру допущеного порушення та наслідкам, які спричинило порушення права особи (п. 8.30 постанови ВПВС від 01.03.23 у справі №925/556/21).

З врахуванням встановлених обставин справи та вимог ч.20 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" про право учасника спрощеної закупівлі оскаржити в судовому порядку рішення замовника, колегія суддів погоджується із місцевим господарським судом, що позовні вимоги визнати недійсними рішення уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлені протоколами № 199 та 200, відповідають способу захисту порушеного права, встановленому законом.

Однак як самостійні позовні вимоги вони не забезпечують ефективне відновлення порушеного права учасника у спрощеній процедурі закупівель та не гарантують можливість отримати ним відповідне відшкодування. Тим більше, такі вимоги заявлені прокурором в інтересах держави, а не ПП Автомагістраль.

При цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що підстави для визнання недійсним рішення уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлене протоколом № 200, про визнання Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" переможцем спрощеної закупівлі відсутні, оскільки оспорюване рішення вичерпало дію фактом укладення оспорюваного договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 (схожа за змістом позиція міститься у постанові ВПВС від 13.03.2019 у справі №915/105/18).

Верховний Суд у постанові від 21.02.2023 у cправі №910/20106/20 вказав, що заявляючи вимогу про визнання недійсними результатів процедури спрощеної закупівлі позивач не обґрунтував, з урахуванням, зокрема, положень Закону України "Про публічні закупівлі", що в разі її задоволення буде проведено новий аукціон або позивач буде визнаний переможцем аукціону, який відбувся, та з ним буде укладено інший договір за результатами процедури закупівлі, або в інший спосіб буде захищено його права та/або законні інтереси. Отже, заявлення такої вимоги не є належним і ефективним способом захисту прав/законних інтересів позивача.

За наведеного, судова колегія зауважує, що прокурор не обґрунтував, що визнання недійсними рішень уповноваженої особи замовника від 28.09.2022, оформлених протоколом № № 199 та 200, призведе до проведення САД нового аукціону і що ПП Автомагістраль буде визнане його переможцем .

Разом з тим, у пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 Велика Палата Верховного Суду також зробила висновок про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

Наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним (постанова ВПВС від 29.01.2019 у справі № 819/829/17).

Як убачається із матеріалів справи, прокурор просить визнати недійсним договір про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ".

Договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі).

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону України Про публічні закупівлі, частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Вимога про визнання недійсним правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Цивільний кодекс України не дає визначення поняття "заінтересована особа", тому коло заінтересованих осіб має з`ясовуватись в кожному конкретному випадку в залежності від обставин справи та правових норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, якщо інше не встановлено законом.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (ч. 3 ст. 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки, від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав (такий висновок міститься в п. 53 постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.02.2021 у справі № 904/2979/20, в постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі № 6-605цс16).

Так, розглядаючи позовну вимогу про визнання недійсним договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції дослідив і надав оцінку діям замовника щодо недотримання під час спрощеної закупівлі вимог ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, принципу об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі. Слід вказати, що оспорюваний договір визнається недійсним з підстав, які існували на момент його укладення, оскільки дії замовника під час процедури спрощеної закупівлі при визначенні її переможця шляхом незаконного відхилення більш економічно вигідної цінової пропозиції ПП Автомагістраль очевидно не відповідали легітимній меті в демократичному суспільстві, яке шляхом прийняття закону про публічні закупівлі мало мету зробити закупівлі послуг за бюджетні кошти конкурентними та прозорими, що є можливим за існування добросовісної конкуренції серед учасників. Як вже зазначалося, Служба автомобільних доріг не вивчала по суті цінову пропозицію ПП Автомагістраль на предмет її економічної обґрунтованості, а відтак судова колегія погоджується із судом першої інстанції про відсутність правових підстав для її відхилення.

Як доводить судова практика Верховного Суду (постанови від 13.12.2022 у справі №916/349/22 та від 01.03.2023 у справі № 916/3882/21) підставою для визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору у справі №905/794/17 (постанова Верховного Суду від 24.07.2018) стало безпідставне відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції іншого учасника.

У постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, де предметом розгляду було визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю робіт, судом досліджувалось, зокрема і питання визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, та відзначено, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, передбаченим законом. Вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

Дана правова позиція була послідовною та враховувалася Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 31.05.2022 у справі №918/1187/20, від 07.06.2022 у справі №922/1413/21, від 09.06.2022 у справі №913/140/21, від 12.07.2022 у справі №906/578/21.

У постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 з посиланням на абзац 2 ч. 1 ст. 216 ЦК України також був сформульований наступний правовий висновок: вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися з ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодування іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитків.

Так, у даній справі прокурор дійсність договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022, укладеного між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", оспорює як заінтересована особа, а саме в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м. Житомир). Тому з урахуванням конкретних обставин цієї справи судова колегія зазначає наступне.

За змістом абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює для сторін тих прав та обов`язків, які зумовлені його вчиненням, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов`язані з його недійсністю. Одним із таких наслідків є реституція. Вона спрямована на відновлення status quo у фактичному та правовому становищі сторін, яке існувало до вчинення недійсного правочину, шляхом нівелювання юридичного значення будь-яких дій, які сторони вчинили на виконання цього правочину. Тому кожна сторона зобов`язана повернути іншій у натурі все, що вона одержала на виконання недійсного правочину (абз. 2 ч. 1 ст. 216 ЦК України).

За недійсності правочину взаємне повернення сторонами одержаного за ним (двостороння реституція) є юридичним обов`язком, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину. Таке поновлення сторін у попередньому становищі може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за відповідним правочином, залишається у його сторони. У разі неможливості здійснити реституцію у натурі, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, сторони зобов`язані відшкодувати вартість того, що одержали, за цінами, які існують на момент відшкодування (абзац другий частини першої статті 216 ЦК України).

Крім того, наслідком недійсності правочину є відшкодування за рахунок винної сторони другій стороні недійсного правочину або третій особі збитків і моральної шкоди, завданих у зв`язку із вчиненням недійсного правочину (ч. 2 ст. 216 ЦК України).

Отже, ЦК України визначає такі загальні юридичні наслідки недійсності правочину:

(1) основний - двостороння реституція - повернення сторін недійсного правочину до попереднього стану, тобто становища, яке існувало до його вчинення (абз. 2 ч.1 ст. 216 ЦК України);

(2) додатковий - відшкодування збитків і моральної шкоди винною стороною на користь другої сторони недійсного правочину та третьої особи, якщо їх завдано у зв`язку із вчиненням такого правочину (ч. 2 ст. 216 цього кодексу).

Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою статті 216 ЦК України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів (ч. 3 ст. 216 ЦК України).

Так, відповідач 1 стверджує, що обраний прокурором спосіб захисту є неефективним, зокрема з тих підстав, що у разі визнання договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 недійсним Служба автомобільних доріг у Житомирській області вже не зможе оголосити новий тендер, оскільки уклала договори з іншими підрядними організаціями для забезпечення своєчасного виконання завдань з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування у Житомирській області, зокрема з Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", які виконуються. При цьому, в суді апеляційної інстанції зазначив, що на момент винесення оскарженого рішення договір був частково виконаний, а на даний час договір повністю виконаний, оплата відбулася.

Верховний Суд у постанові від 12 січня 2023 року у cправі № 905/1870/20 зазначив, щоб стверджувати, що спосіб захисту є неефективним, зокрема з підстав виконання договору сторонами та закінчення строку дії такого, господарським судам необхідно достеменно перевірити чи реально виконаний такий договір та чим це підтверджується.

Судом встановлено, що на офіційному вебпорталі https://prozorro.gov.ua опубліковано додаткову угоду №213/8/30 від 16.02.2023 до договору №213 від 14.10.2022 про продовження строку дії договору до 19 травня 2023 року та додаткову угоду №213/10/138 від 15.05.2023 до договору №213 від 14.10.2022 про продовження строку дії договору до 17 серпня 2023 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-09-09-002043-a). Таким чином, колегія суддів зауважує, що на момент розгляду справи в суді першої інстанції, оспорюваний договір про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 ще виконувався відповідачами, на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції вже був повністю виконаний.

Разом з тим, суд приймає до уваги викладене Верховним Судом у п.п. 99,115 та 125 постанови від 07.06.2023 у господарській справі № 906/540/22 : … обидві сторони спору ( у цій справі САД та ПП Автомагістраль) визнають факт того, що після розірвання Договорів №98, №99, №100 з позивачем замовник шляхом проведення публічних закупівель уклав договори з іншими підрядними організаціями для забезпечення своєчасного виконання завдань з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в Житомирській області; встановлені судами обставини (зміст Договорів №98, №99, №100) свідчать про те, що Договори №98, №99, №100 мали змішану правову природу і передбачали як надання послуг, так і виконання робіт, необхідних для експлуатації доріг; при чому, такі послуги та роботи мали надаватися протягом всього строку дії договору, у поточному режимі, що пов`язано з особливостями експлуатації доріг; суди попередніх інстанцій не надали оцінки доводам сторін та не оцінили докази, що свідчать про укладання відповідачем договорів з аналогічним предметом та на той самий період часу з іншими організаціями, а отже й можливість виконання Договорів №98, №99, №100 в натурі, а відтак висновки судів попередніх інстанцій щодо дійсності Договорів №98, №99, №100 і чинності договірних зобов`язань є передчасними.

Відповідно до обставин цієї справи, судова колегія бере до уваги також вказівки Верховного Суду , викладені у постанові від 07 червня 2023 року у cправі №906/540/22, надані суду першої інстанції для врахування під час нового розгляду справи : чи були у Служби автодоріг передбачені законом та договором підстави для одностороннього розірвання Договорів №98, №99, №100, зокрема, через тривале невиконання своїх договірних зобов`язань позивачем; чи залучав замовник інших осіб до виконання зобов`язань (послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування), які були передбачені Договорами №98, №99, №100.

Як вже було зазначено, двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

У разі неможливості здійснити реституцію у натурі, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, сторони зобов`язані відшкодувати вартість того, що одержали, за цінами, які існують на момент відшкодування (абзац другий частини першої статті 216 ЦК України).

Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що визнання договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 недійсним зумовить для Служби автомобільних доріг у Житомирській області обов`язок відшкодувати Акціонерному товариству "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" вартість виконаних робіт та наданих послуг за цінами, які існують на момент відшкодування. Оскільки вартість грошової компенсації за виконані роботи підряднику буде визначатись на момент її відшкодування, існує обґрунтоване припущення того, що вартість цієї компенсації буде більшою ніж та, що вже сплачена за оспорюваним договором.

Водночас наслідки визнання договору про закупівлю послуг №213 від 14.10.2022 недійсним не зумовлять можливість проведення замовником в межах процедури № UA-2022-09-09-002043-а спрощеної закупівлі за предметом "Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 250,6км" очікуваною вартістю 35 459 344,00 грн за рахунок Державного бюджету України та участь у ній ПП Автомагістраль з можливістю визнання його переможцем та укладення нового договору про закупівлю. Крім того, слід взяти до уваги висновки Верховного Суду , викладені у п. п. 119 та 124 постанови від 07 червня 2023 року у cправі №906/540/22, про те, що якщо роботи та послуги з експлуатаційного утримання доріг вже були надані замовнику іншою організацією або організаціями, то в такому випадку ПП "Автомагістраль" не зможе виконувати свої зобов`язання в натурі, тим більше у той період часу, який вже минув, оскільки неможливо надати послуги з підтримки належного стану доріг зворотно, "заднім числом", так як ця послуга надається та споживається саме у період часу, передбачений договором.

За наведеного, суд апеляційної інстанції зауважує, що ефективний засіб судового захисту повинен забезпечити відновлення порушеного права, а у разі неможливості такого відновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування (п. 8.30 постанови ВПВС від 01.03.23 у справі № 925/556/21; п. 8.35 постанови Верховного Суду від 12.01.23 у cправі №905/1870/20).

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що спосіб захисту порушеного права або інтересу має бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц).

Крім того, станом на дату ухвалення рішення судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, наявна правова позиція Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, сформована у постанові від 26.05.23 у справі № 905/77/21, щодо уточнюючого, в співвідношенні з постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, висновку щодо застосування норм частини 3 статті 215, частин 1, 2 статті 216 ЦК України в подібних правовідносинах.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховним Судом у постанові від 26.05.23 у справі № 905/77/21 вказано таке.

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача".

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80-82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15 та в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).

Об`єднана палата у постанові від 26 травня 2023 року у cправі № 905/77/21 зазначила, що визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України (частині 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України).

Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5- 5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

Також слід врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 11 липня 2023 року у cправі №910/7978/21 про те, що у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 (предмет позову - визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору про закупівлю) зі спору, що виник з правовідносин здійснення публічних закупівель, врегульованих спеціальним законом - Законом України "Про публічні закупівлі", сформовано висновок щодо застосування положень частини 3 статті 215, частин 1, 2 статті 216 ЦК України. Зокрема норма частини 3 статті 215 ЦК України надає право заінтересованій особі, яка не є стороною правочину, звернутися з вимогою про визнання недійсним такого оспорюваного правочину, та що у справі № 905/77/21 позивачем виступає Держаудитслужба України, яка не є стороною договору про закупівлю.

Крім того, Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 наступні висновки: у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.

Отже, як убачається із судової практики Верховного Суду, правові висновки Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 , підлягають застосуванню до вирішення спорів, що виникли у сфері публічних закупівель ( постанови Верховного Суду від 22.06.23р. у справі № 922/2502/21, від 19.07.23р. у справі № 922/4459/21, від 04.07.23р. у справі № 904/9132/21, від 19.07. 23р. у cправі № 922/4459/21 та інших).

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується із місцевим господарським судом про відмову в задоволенні позову.

За наведеного, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 25.07.2023 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги залишається за апелянтом.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 25.07.23 у справі № 906/26/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 25.07.23 у справі № 906/26/23 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу № 906/26/23 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "31" жовтня 2023 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.