ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2023 р. Справа№ 924/1030/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Коротун О.М.

Гаврилюка О.М.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Кузьміна К.Г.;

від позивача: не з`явились;

від відповідача: Михайлик Р.Р.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд»

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2023 (повний текст складено 28.07.2023)

у справі № 924/1030/22 (суддя - Маринченко Я.В.)

за позовом Керівника Волочиської окружної прокуратури, в інтересах держави в особі Наркевицької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд»

про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 39 143, 27 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Керівник Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Наркевицької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд» про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 28.01.2022 до договору електричної енергії споживачу №1221 від 06.01.2022 та стягнення безпідставно набутого майна (коштів) в сумі 39 143, 27 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за оспорюваною додатковою угодою №1 від 28.01.2022 до договору №1221 від 06.01.2022, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договорів: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі). На підставі викладеного позивач просить суд визнати недійсною додаткову угоду №1 від 28.01.2022 до договору №1221 про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022 та стягнути з відповідача грошові кошти у розмірі 39143, 27 грн.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03.04.2023 справу №924/1030/22 передано за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.07.2023 у справі № 924/1030/22 позов задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 28.01.2022 до договору №1221 про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022 укладеного між Наркевицькою селищною радою Хмельницької області Хмельницького району та Товариством з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд» на користь Наркевицької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області грошові кошти у розмірі 39 143, 27 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд» звернулося до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2023 та ухвалити нове рішення суду яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є необгрунтованим, ухваленим без всебічного та повного з`ясування обставин справи та дослідження доказів, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- на день подання тендерної пропозиції (16.12.2021) і проведення аукціону (17.12.2021) ціна електричної енергії визначена в тендерній пропозиції відповідала чинному законодавству України;

- посилання Господарського суду Хмельницької області про не вчинення відповідачем дій, передбачених ч. 8 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», не відповідає вказаному Закону, оскільки кінцевий строк подання тендерних пропозицій був 16.12.2021 о 18:00 год.;

- коливання ціни підтверджено ціновою довідкою №22-05/352 від 31.05.2022 Хмельницької торгово-промислової палати, що є належним та допустимим доказом в розумінні господарського процесуального законодавства;

- судом першої інстанції не взято до уваги, що правомірність укладення додаткових угод також підтверджено Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-001822-а Західного офісу Державної аудиторської служби України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 апеляційну скаргу у справі № 924/1030/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Сулім В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Коротун О.М., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2023 у справі № 924/1030/22 залишено без руху. Роз`яснено скаржнику, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали особа має право усунути недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази, які підтверджують сплату судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 7 443,00 грн.

19.09.2023 на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 скаржником подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжну інструкцію №603 від 14.09.2023 про сплату судового збору в суму 7 443, 00 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд» та призначено до розгляду на 01.11.2023.

03.10.2023 до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор зазначив, що постачальником належним чином документально не підтверджено та не обгрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди), оскільки підняття ціни було загальновідомим фактом ще в день прийняття постанов № 2454 від 01.12.2021 та № 2611 від 17.12.2021.

Крім того, прокурор вказує, що відповідач зобов`язаний був не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної в договорі. Відповідач повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

20.10.2023 до Північного апеляційного господарського суду від відповідача заперечення на відзив на апеляційну скаргу, відповідно до яких відповідач зауважив, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, а тому відповідач не мав можливості змінити ціну за одиницю товару при укладенні договору про постачання електричної енергії споживачу № 1221 від 06.01.2022.

Представник прокуратури у судовому засіданні 01.11.2023 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні 01.11.2023 підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Представник позивача у судове засідання 01.11.2023 не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, хоча про час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 697, який наявний в матеріалах справи.

Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, суд дійшов висновку про необхідність здійснення розгляду справи за відсутності представника позивача, який був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, з огляду на викладені скаржником доводи та вимоги апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 3 ст. 4 ГПК України передбачено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, визначеному законом.

Відповідно до статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частинами 4, 5 ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) №3-рп/99 від 08.04.1999 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Війтовецької селищної ради, прокурор з огляду на положення ст. ст. 4, 26, 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. ст. 3, 23 Бюджетного кодексу України, зазначив, що Нарковецька селищна рада Хмельницького району Хмельницької області є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне і раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Нарковецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області. При цьому Нарковецька селищна рада Хмельницького району Хмельницької області є стороною договору, закупівля здійснювалась за кошти місцевого бюджету.

Крім того, порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотну шкоду не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт і послуг, створюючи відповідні механізми та правила при проведенні закупівель, дотримуватись яких повинні всі їх учасники. Натомість економічно невигідні умови оспореного правочину призвели до надмірного витрачання коштів та порушення економічних інтересів держави. Зокрема, за час дії договору постачальником поставлено значно меншу кількість товару, що створило перешкоди в реалізації позивачем своїх завдань та функцій, що також не відповідає державному інтересу.

Отже, звернення прокурора до суду у цій справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).

Так, місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Відповідно до статті 181 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Тобто, з огляду на вищезазначене Наркевицька селищна рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Наркевицької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області.

При цьому, оскільки Наркевицька селищна рада є стороною оскарженої додаткової угоди, на користь якої прокурор просить стягнути надмірно сплачені за договором грошові кошти, то прокурор правомірно визначив її позивачем у справі.

Зазначене узгоджується із позицією Великої Палати Верховного Суду викладеною у постанові від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (відповідно до якої за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем) та позицією Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеною у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 (прокурор правильно визначив сторону договору як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь сторони договору).

Судом враховується, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень (органи державної влади, органи місцевого самоврядування або інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах), а не прокурор, між тим для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

З матеріалів справи слідує, що прокурор звернувся до Наркевицької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області з листом № 51-4175вих-22 від 18.11.2022 щодо надання інформації про те чи вживалися та чи будуть вживатися в майбутньому заходи, спрямовані на визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 28.01.2022 до договору № 1221.

Згідно листа Наркевицької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області № 616 від 22.11.2022 заходи щодо визнання недійсною спірної угоди та стягнення надмірно сплачених коштів не вживались та вживатися не будуть у зв`язку з відсутністю коштів на сплату судового збору та відсутністю у штаті посади юриста.

З наведеного слідує, що позивач з урахуванням обізнаності про порушення інтересів держави, на які вказує прокурор, не відреагував на стверджуване порушення, заходів захисту інтересів держави, зокрема, у судовому порядку, не вжив. Невжиття таких заходів за умови обізнаності про наявність відповідного порушення, про що свідчить вищенаведене листування прокурора з позивачем, стало підставою для звернення прокурора в інтересах держави в особі позивача до суду з цим позовом.

При цьому, наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави у суді позивачем не заперечено.

Така бездіяльність позивача як компетентного органу, який здійснює відповідні повноваження у сфері спірних правовідносин, є самостійною юридичною особою, однак який незалежно від причини не здійснює захисту інтересів держави в судовому порядку, виключає можливість трактування прокурора як альтернативного суб`єкта звернення до суду, що замінює компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. У цьому випадку прокурор виконує саме субсидіарну роль, замінюючи в судовому провадженні позивача, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту інтересів держави.

Наведені вище обставини щодо обізнаності позивача з порушенням інтересів держави, територіальної громади, зважаючи на характер наданої позивачем відповіді на лист прокурора, свідчать про встановлення обставин, за яких порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

Вказане відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України «Про прокуратуру» є підставою для захисту інтересів держави в особі позивача шляхом пред`явлення цього позову. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18.

Наркевицькою селищною радою Хмельницького району Хмельницької області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-30-001822-а із закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 500 000 кВт*год та очікуваною вартістю предмета закупівлі - 3 250 000 грн.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції подали чотири учасників, у тому числі ТОВ «Буденерготрейд».

Рішенням тендерного комітету замовника, оформленим протоколом №117 від 20.12.2021, визначено переможцем торгів ТОВ «Буденерготрейд», оскільки за результатами оцінки його пропозиція є найбільш економічно вигідною, за результатами розгляду його пропозиція відповідає оголошенню про проведення закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «Буденерготрейд» та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до п. 1.1 укладеного між Наркевицькою селищною радою Хмельницької області, Хмельницького району, як споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд», як постачальником договору про постачання електричної енергії споживачу №1221 від 06.01.2022 (далі - договір), останній встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Згідно з п. 1.2 договору його умови розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03:2018 №312 (ПРРЕЕ).

У п. 1.4 договору сторони, керуючись п. 3.2.6 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2021-11-30-001822-а).

За цим договором постачальник продає споживачу із 11.01.2022 до 31.12.2022 товар «код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія» для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 2.2 договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Ціна цього договору становить 2 450 466, 00 грн., з урахуванням ПДВ 408 411, 00 грн. (п. 5.1 договору).

Згідно з п. 5.2 договору ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору «Комерційна пропозиція постачальника».

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору (п. 5.3 договору).

Пунктом 5.4 договору передбачено, що ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовилось, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН) (п. 5.5 договору).

Також на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони у п. 5.7 договору домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пп. 5.7.1 договору).

Як зазначено у пп. 5.7.2 договору, додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну Базової ціни Товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна Товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку №1. Ціна Товару без ПДВ та без Тарифів (стовп. 4 таблиці додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами договору або згідно даних, вказаних в подальших додаткових угодах до договору.

Згідно з пп. 5.7.3 договору додаткова угода про внесення змін до договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці додатку № 1 до договору.

У п. 5.8 договору зазначено, що зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.5-5.7 договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами додаткової угоди до договору.

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, протягом якого споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих заявок (п. 5.11 договору).

Згідно з п. 5.12 договору по закінченні розрахункового періоду постачальник зобов`язаний надати для підписання споживачу акт приймання-передачі електричної енергії. споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 (п`яти) робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього договору та іншу інформацію згідно з вимогами договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку виставленому за цим пунктом та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається згідно ціни, визначеної в договорі або додатковій угоді (п. 5.13 договору).

Відповідно до п. 5.14 договору датою виконання зобов`язань споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування споживачем на банківський рахунок постачальника грошових коштів.

Договір набирає чинності з моменту підписання, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2022 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Як визначено у п. 13.6 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Визнання недійсним окремого положення договору не тягне за собою визнання недійним цього договору в цілому (п. 13.7 договору).

Невід`ємною частиною цього договору є: додаток №1 - комерційна пропозиція постачальника; додаток №2 - примірна форма заявки на постачання електричної енергії споживачу; додаток №3 - примірна форма акту приймання-передачі електричної енергії; додаток №4 - заява-приєднання.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд» у комерційній пропозиції визначила, зокрема ціну товару без ПДВ та тарифів на передачу і розподіл електричної енергії на рівні 2,66875 грн/кВт*год тариф на передачу - 0,29393 грн/кВт*год, тариф на розподіл - 1,12143 грн/кВт*год, базову ціну без ПДВ з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії - 4,08411 грн/кВт*год всього з ПДВ 2 450 466, 00 грн. У комерційній пропозиції товариство вказало, що тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону затверджено постановою НКРЕКП № 434 від 10.03.2021 та становить 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону затверджено постановою НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 та становить 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ.

28.01.2022 сторони договору уклали додаткову угоду №1, в якій у зв`язку з набуттям з 01.01.2022 чинності постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання» та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору.

У додатку №1 до договору - комерційна пропозиція постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2022 рік - 477248,347 кВт*год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт*год - 2,66875 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл - 1,26442 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 4,27881 гривні, всього з ПДВ - 2 450 466, 00 грн. з ПДВ.

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, та становить 0,34564 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн; загальна вартість договору - 2 450 466, 00 грн.

21.10.2022 сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору, відповідно до якої сторони дійшли згоди припинити постачання електричної енергії споживачу з 00:00 21.10.2022.

Звертаючись до суду із даним позовом прокурор зауважує, що в обґрунтування сторонами додаткової угоди № 1 від 28.01.2022 до договору зазначено підстави, передбачені ст.ст. 651, 653, 654 ЦК України та п.п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме через набуття чинності із 01.01.2022 постанови НКРЕКП № 2611 від 17.12.2021 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії «Хмельницькобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання та постанови НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік».

При цьому, прокурор стверджує, що єдина підстава на яку посилається постачальник як на обґрунтування укладення додаткової угоди про підняття тарифу, була відома йому, як учаснику, ще до укладення договору (постанова НКРЕКП № 2611 принята 17.12.2021, постанова НКРЕКП № 2454 принята 01.12.2021, а договір укладено 06.01.2022).

Крім того, прокурор вказує, що відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати № 22-05/352 від 31.05.2022 середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу вперед» (РДН) станом на 06.01.2022 (дата укладення договору) становила 3175,86 грн за МВт/год, а станом на 28.01.202 (дата укладення додаткової угоди № 1) становила 2514, 69 грн за 1МВт/год, тобто на 20,8%, що свідчить про недотримання сторонами п. 5.6 договору.

Із вказаного слідує, що ТОВ «Буденерготрейд», спонукаючи замовника до укладення додаткової угоди, мало наметі збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання.

Враховуючи зазначене, додаткова угода № 1 від 28.01.2022 до договору укладена з порушення вимогу Закону України «Про публічні закупівлі», а тому прокурор просить визнати її недійсною.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Так, згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як зазначалося вище, у п. 5.1 договору сторони визначили ціну договору - 2 450 466,99 грн. та в п. 5.2 встановили, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору «Комерційна пропозиція постачальника».

У додатку №1 до договору - «Комерційна пропозиція постачальника» сторони погодили, з-поміж іншого, кількість електричної енергії - 500 000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 2,66875 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 4,08411 грн.

Виходячи з вищенаведених положень законодавства та умов договору, станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегією суддів враховується, що відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Як відображено вище, в обґрунтування підстав підписання додаткової угоди від 28.01.2022 №1, якою збільшено ціну на одиницю товару і зменшено його кількість, сторони договору послалися на п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, у тому числі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідні положення знайшли своє відображення у п. 5.7 договору, відповідно до якого на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів), нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 46 Закону України «Про ринок електричної енергії» на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до пп. 5.7.1 договору у випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції.

Зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.5-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами додаткової угоди до договору (п. 5.8 договору).

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних положень законодавства та умов договору слідує, що внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Як зазначалося вище, необхідність внесення у порядку п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» змін до договору додатковою угодою № 1 від 28.01.2022 мотивована набуттям з 01.01.2022 чинності постановами НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік" і зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ та від 17.12.2021 №2611 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання» та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ.

Постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік» установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 01.12.2021.

Постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» установлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії на рівні 1264,42 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 17.12.2021.

Таким чином, постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 та від 17.12.2021 №2611, згідно з якими було збільшено тариф на передачу електричної енергії, були прийняті і оприлюднені 01.12.2021 та 17.12.2021, тобто до укладення між сторонами договору №1221 - 06.01.2022. При цьому постанови встановлювали тарифи на 2022 рік, набрання чинності постановами було передбачено на початок 2022 року (01.01.2022), для постачання електроенергії в якому і були проведені відкриті торги UA-2021-11-30-001822-а.

З наведеного слідує, що на момент укладення договору постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 та від 17.12.2021 №2611 щодо тарифу на передачу електричної енергії уже були прийняті та оприлюднені, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), вказані постанови з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могли бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару в договорі.

Однак відповідач, будучи обізнаним із положеннями постанов НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 та від 17.12.2021 №2611 щодо рівня тарифу на передачу та розподіл електричної енергії, часу початку дії цього тарифу, уклав договір №1221 про постачання електричної енергії споживачу, що врахував нижчий тариф, який передбачувано діяв лише до кінця 2021 року.

Разом з тим, підписавши договір про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених умовах цього договору - з урахуванням постанов НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та від 17.12.2021 №2611, у тому числі в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

Таким чином, оскільки зміна тарифу на передачу електричної енергії мала місце та була відома ще до підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022, постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 та від 17.12.2021 №2611 не можуть вважатись законною підставою для внесення змін до договору, з огляду на що додаткова угода №1 від 28.01.2022 укладена з порушенням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягає визнанню недійсною.

При цьому тариф на передачу електричної енергії є складовою ціни товару, як істотної умови договору.

Щодо посилань апелянта на те, що на момент подання тендерної пропозиції, в грудні 2021 року, йому не було відомо про постанову НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік» та постанову НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання» колегією суддів враховується наступне.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Таким чином, учаснику відкритих торгів надається право відмовитись від підписання договору у випадку неможливості його виконання.

Однак відповідач, на що звертає увагу і прокурор, не скористався такою можливістю, погодився на укладення договору від 06.01.2022 на визначених ним умовах, хоча станом на час укладення договору був обізнаним про те, що як постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, так і постанова НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 були прийняті та набрали чинності.

Таким чином, додаткова угода №1 від 28.01.2022 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду й на те, що зміна тарифу на передачу та розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 06.01.2022.

Окрім того, колегією суддів враховується, що відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати № 22-05/352 від 31.05.2022, отриманої на запит Волочиської окружної прокуратури, ціпа за 1 МВт/год на ринку на добу наперед (РДН) станом на 06.01.2022 (дата укладення договору) становила 3 175,86 гри, а станом на 28.01.2021 (дата укладення додаткової угоди № 1) становила 2 514,69 гри, тобто фактично ціна на ринку зменшилась на 20,8 %, проте додатковою угодою ціну збільшено на 4,7 %.

З урахування зазначеного вбачаються слушними доводи прокурора про те, що ТОВ «Буденерготрейд» було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб врахувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час укладення договору, врахував нижчу ціну на електроенергію з метою отримання більшого прибутку, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.

При цьому кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

З огляду на наведене, оскільки наведена в оспореній додатковій угоді з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» підстава для внесення змін до договору, а саме: зростання тарифів на передачу та розподіл електричної енергії була відома відповідачу ще до його укладення 06.01.2022 і могла бути врахована відповідачем, колегія суддів зазначає, що з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оспореної додаткової угоди не відбулось непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст. 652 ЦК України.

Крім того, судом береться до уваги, що сторонами жодними доказами не обґрунтована та не підтверджена передбачена п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» підстава для внесення змін до договору, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, на яку сторони також послалися в оспореній додатковій угоді.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Крім того, суд також враховує, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Беручи участь у процедурі публічних закупівель, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, товариство гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

У постанові від 13.04.2023 у справі №908/653/22 Верховний Суд зазначив, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, Верховний Суд погодився з прокурором, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Окремо судом враховується, що за договором від 06.01.2022 року не було поставлено жодного кіловату електричної енергії, за ціною визначеною на момент підписання договору, а відповідно до п. 2 спірної додаткової угоди, умови вказаної додаткової угоди застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до її підписання, а саме з 06.01.2022.

Отже, з урахуванням вищенаведеного у сукупності, беручи до уваги невідповідність додаткової угоди № 1 від 28.01.2022, зокрема вимогам п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд першої інстанції дійшов обгрунтвоаного висновку, що спірна додаткова угода відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Посилання апелянта на те, що висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-001822-а не встановлені порушення під час внесення змін до договору договору № 1221 від 06.01.2023, приймаються колегією суддів до уваги, але не спростовують факт встановлення судом невідповідності додаткової угоди № 1 від 28.01.2022, зокрема вимогам п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо заявленої прокурором позовної вимоги про стягнення з відповідача 64 617,34 грн безпідставно сплачених коштів колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема договори про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно зі статтею 714 ЦК України до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Положеннями ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України «Купівля-продаж» (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

З матеріалів справи вбачається, що згідно з наявними у матеріалах справи рахунками-фактурами, платіжними дорученнями, в період дії оспореної додаткової угоди відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив електричну енергію в загальному обсязі 166 871 кВт/год на загальну суму 856 811, 17 грн, що не заперечувалось сторонами в ході розгляду справи.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Зважаючи на недійсність оспореної додаткової угоди щодо зміни ціни, беручи до уваги приписи ч. 1 ст. 216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 «Комерційна пропозиція постачальника» в редакції основного договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 4,08411 грн без ПДВ та 4,90 грн з ПДВ.

Таким чином, за 166 871 кВт/год отриманої позивачем електричної енергії останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 817 667, 90 грн (166 871 кВт/год * 4,90 грн).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 39 143,27 грн (856 811, 17 грн - 817 667, 90 грн) за товар, однак не здійснив поставку останнього.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обгрунтовано задвоольнив позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача кошти у сумі 64 617,34 грн.

Колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Буденерготрейд» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2023 у справі № 924/1030/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2023 у справі № 924/1030/22 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №924/1030/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді О.М. Коротун

О.М. Гаврилюк

Дата складення повного тексту 06.11.2023