ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року Справа № 906/1539/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Грязнов В.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників сторін:

позивача - адвокат Луговський Ю.В.

відповідача - адвокат Кучерук М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20 (ухвалене суддею І.В. Лозинською, повний текст складений 25.08.2023)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20 позов задоволений.

Визнано недійсним та скасовано рішення Комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформленого протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №29/10-20 від 29.10.2020, про перерахунок (донарахування) Товариству з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу у кількості 69522 куб. м. на суму 392729,22 грн за період з 7:00 01.09.2020 до 11:00 18.09.2020 згідно з актом-розрахунком від 29.10.2020.

Вказане рішення мотивоване тим, що враховуючи встановлення факту позаштатного режиму роботи лічильника газу та його непридатність, що зафіксовано у довідці №8321 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, суд встановив, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу, тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними і придатними/достатніми для комерційного обліку газу. Водночас, місцевий господарський суд, беручи до уваги п. 9.3 Типового договору, дійшов висновку, що позивач не зобов`язаний здійснювати оплату за об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за період, який був збільшений внаслідок дій відповідача, суд позбавлений права здійснювати розрахунок самостійно.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження. Задоволити клопотання про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Судові витрати покласти на позивача.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

- суд першої інстанції неправомірно повністю скасував рішення, яке самостійно одночасно визнав правомірним та законним згідно тексту мотивувальної частини;

- відповідач не погоджується із трактуванням судом першої інстанції положень пункту 9.3 Типового договору;

- п. 2.2 Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, затверджених Постановою НКРЕКП 21.09.2017 №1156 (у редакції постанови НКРЕКП 10.11.2022 №1415) передбачено строк, у який має бути розглянуто письмове звернення споживача щодо припинення газопостачання на об`єкті, що становить 15 днів;

- суд першої інстанції неправомірно відхилив доводи відповідача про дотримання строку розгляду заяви позивача від 09.09.2020 з урахуванням вимог п.2.2 Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, та безпідставно зробив висновок про те, що строк, який визначений для споживача як обов`язковий для дотримання у випадку подання заяви про припинення газопостачання, є строком і для розгляду такої заяви Оператором ГРМ з моменту її отримання.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського від 06.10.2023 поновлений строк на подання апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20. Відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20. Розгляд апеляційної скарги призначений на 31.10.2023. Зупинена дія рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20.

20.10.2023 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції від 18.08.2023 у справі №906/1539/20 залишити без змін.

31.10.2023 на адресу суду від АТ "ОГС "Житомиргаз" надійшли додаткові пояснення.

В судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній.

В судовому засіданні представник позивача заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, споживач - ТОВ "Грайф Флексіблс Україна" (позивач) шляхом надання заяви - приєднання №09420KBWJLAP016 від 01.01.2016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) оператору ГРМ - Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (згідно з даними з історії змін реєстраційної інформації товариства, відображених в повідомленні про інформацію на веб-сайті відповідача за посиланням: https://zt.dsoua.com/ua/files/28328/1, з 16.05.2019 змінено назву на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз") (відповідач/оператор ГРМ) приєднався до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829 (а. с. 99, т. 1).

За додатком 4 до типового договору за адресою об`єкту (точки комерційного обліку): м. Житомир, вул. Промислова, 1/154 знаходиться лічильник газу GMS G-100 №050930 та коректор Універсал-02 №6849, у точках комерційного обліку суб`єкту встановлено газоспоживаюче обладнання (ГСО): інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD AR 38 SLDE у кількості 4 шт., інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD НВ 22 SLDE у кількості 17 шт., інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD НВ 50 SLDE у кількості 7 шт., інфрачервоний обігрівач Reznor Gaz-Filed unit heater UDSA 064, v3 у кількості 4 шт., котел Колві-Термона КТН 100 CEZ у кількості 2 шт. та модуль нагріву Укрінтер МН120 Бернард у кількості 2 шт. із режимами роботи 24 год/добу (а. с. 100, т. 1).

08.09.2020 представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" за участю представника споживача, юристконсульта Луговського Ю. В., проведено контрольний огляд (обстеження) стану вузла облiку газу позивача, про що складено відповідні акти обстеження №20109 та №20109б, у яких зафіксовано таке:

- виявлено різницю між показниками лічильника та показниками коректора, яка складає 6 куб. м.; оператор ГРМ ініціює проведення позачергової повірки; складено акт про порушення №ЖЖ-1.2-99 (п.п. 1 п. 3 гл. 2, P XI);

- виявлено витік газу з різьбового з`єднання лінії продувки ВОГ, викликано аварійно-диспетчерську службу, витік газу зафіксовано на відеокамеру;

- у звіті наявна аварійна ситуація Q>Qmax (а. с. 134-136 у т. 1).

Акт про порушення №ЖЖ-1.2-99 від 08.09.2020 підписаний представником споживача, юристконсультом Луговським Ю. В., із такими зауваженнями: "не згоден із вигаданими порушеннями". Крім того, у вказаному акті зазначено, що розгляд даного акту комісією оператора ГРМ відбудеться 24.09.2020 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 (а. с. 146-147, т. 1)

09.09.2020 відповідачем отримано заяву позивача за вх. №3К-6642-10001-0920, що підтверджується відміткою штемпеля АТ "ОГС "Житомиргаз", у якій позивач просив направити представників оператора ГРМ для зняття лічильника газу на позачергову повірку (а. с. 193 у т. 2).

18.09.2020 відповідач за участю представника позивача, склав акт обстеження №61479б стану вузла обліку газу, за яким демонтовано лічильник газу та припинено газопостачання в 11:00 шляхом встановлення заглушки та пломби (а. с. 150, т. 1).

18.09.2020 представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" складено протокол №61479Пр щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що лічильник опломбовано в мішок-тару із пломбою R30429190 та залишено у споживача; зазначено про доставку лічильника за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33а протягом 10 робочих днів для проведення позачергової державної повірки. Протокол підписано представником споживача - начальником технічного відділу Максимчук Р. В. - без зауважень та заперечень (а. с. 151-152, т. 1).

За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу GMS G-100 №050930 не відповідає вимогам GMS 407273.001 МП і є непридатним для використання на підставі ТУ.У.33.2-1-2001, 0,05 Qmax = - 1,38%, Qmin = - 3,19%, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №8321 від 01.10.2020 (а. с. 143, т.1).

01.10.2020 оператором ГРМ складено акт про порушення №ЖЖ-2.2-40, відповідно до якого його представниками встановлено порушення Розділу XI Глави 2 п. 3 п.п. 1 КГС, а також зазначено, що розгляд даного акту комісією оператора ГРМ відбудеться 29.10.2020 о 10:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 (а. с. 148-149, т. 1). Зазначений акт про правопорушення був підписаний представником ТОВ "Грайф Флексіблс Україна" - Богушем А. П.

29.10.2020 на засіданні комісії АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, рішення щодо якого оформлено протоколом №29/10-20, вирішено задовольнити акти про порушення, здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ТОВ "Грайф Флексіблс Україна", адреса об`єкту: опалювальна котельня виробничих приміщень, топочні - м. Житомир, вул. Промислова, 1/154; встановлене порушення - пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 69522 куб. м.; період нарахування - 01.09.2020 7:00 по 18.09.2020 11:00; підстава проведення перерахунку - п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 392729,22 грн (а. с. 144, 145, т. 1).

У подальшому, відповідачем було направлено позивачу відповідний акт-розрахунок від 29.10.2020 на суму 392729,22 грн з ПДВ та рахунок на оплату №60025594 від 29.10.2020 (а. с. 153, 155, т 1).

За вказаних обставин позивач просить суд, з урахуванням уточненої позовної заяви від 05.10.2022 (а. с. 73 - 89, т. 2), визнати недійсним та скасувати рішення Комісії АТ "ОГС "Житомиргаз", оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного разу №29/10-20 від 29.10.2020 та актом-розрахунком №29/10-20 від 29.10.2020 про перерахунок (донарахування) ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу у кількості 69522 куб. м. на суму 392729,22 грн за період з 7:00 01.09.2020 до 11:00 18.09.2020 у зв`язку з неправильним застосуванням норм Кодексу ГРМ.

Обґрунтовуючи доводи позовної заяви (з урахуванням уточненої позовної заяви від 05.10.2022), позивач зазначає, що відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення не взяв до уваги норми абз. 2 п. 8 глави 4 ХІ Кодексу ГРС, оскільки показників коректора Універсал-02 №6849, відображених у звіті від 08.09.2020 (12:37) достатньо для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, чим порушив норми п.п. 2 п. 4 розділу 4 глави ХІ Кодексу ГРС, неправомірно застосувавши порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, що не є побутовим; допустив помилку при визначенні кількості та вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у акті-розрахунку від 29.10.2020. Фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації складає 3 години 33 хвилини відповідно до вищезазначеного звіту коректора, а позивач не користувався газом у своїй діяльності з квітня до листопада 2020 року. Причиною спрацювання коректора був витік природного газу, а не непридатність лічильника газу. Комісія АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення всупереч п. 11 розд. 5 Кодексу ГРС не провела перегляд прийнятого рішення у встановлені строки.

Крім того, 07.04.2022 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань були внесені зміни щодо найменування позивача: замість ТОВ "Грайф Флексіблс Україна" зазначено ТОВ "ФПС Флексіблс Україна", що підтверджується відповідною випискою від 07.04.2022 (а. с. 92, т. 2).

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів зазначає наступне.

Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Між стронами укладено договір на постачання природнього газу для потреб непобутових споживачів шляхом подання споживачем (позивачем) заяви приєднання №09420KBWJAP016 від 01.01.2016.

Фактом приєднання споживача до умов договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, а в даному випадку, надання підписаної споживачем заяви-приєднання.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015.

Згідно з пунктом 2 глави 6 розділу X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Положеннями пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що за збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суд зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

При цьому, для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася:

1) внаслідок його пошкодження;

2) внаслідок позаштатного режиму роботи.

Крім того, положеннями пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.09.2020 відповідач за участю представника позивача, склав акт обстеження №61479б стану вузла обліку газу, за яким демонтовано лічильник газу та припинено газопостачання в 11:00 шляхом встановлення заглушки та пломби (а. с. 150, т. 1).

18.09.2020 представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" складено протокол №61479Пр щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що лічильник опломбовано в мішок-тару із пломбою R30429190 та залишено у споживача; зазначено про доставку лічильника за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33а протягом 10 робочих днів для проведення позачергової державної повірки. Протокол підписано представником споживача - начальником технічного відділу Максимчук Р. В. - без зауважень та заперечень (а. с. 151-152, т. 1).

За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу GMS G-100 №050930 не відповідає вимогам GMS 407273.001 МП і є непридатним для використання на підставі ТУ.У.33.2-1-2001, 0,05 Qmax = - 1,38%, Qmin = - 3,19%, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №8321 від 01.10.2020 (а. с. 143, т.1).

01.10.2020 оператором ГРМ складено акт про порушення №ЖЖ-2.2-40, відповідно до якого його представниками встановлено порушення Розділу XI Глави 2 п. 3 п.п. 1 КГС, а також зазначено, що розгляд даного акту комісією оператора ГРМ відбудеться 29.10.2020 о 10:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 (а. с. 148-149, т. 1). Зазначений акт про правопорушення був підписаний представником ТОВ "Грайф Флексіблс Україна" - Богушем А. П.

На підставі вищенаведених обставин, відповідачем було задоволено акт про порушення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ТОВ "Грайф Флексіблс Україна", адреса об`єкту: опалювальна котельня виробничих приміщень, топочні - м. Житомир, вул. Промислова, 1/154; встановлене порушення - пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 69522 куб. м.; період нарахування - 01.09.2020 7:00 по 18.09.2020 11:00; підстава проведення перерахунку - п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість - 392729,22 грн (а. с. 144,145, т. 1).

ТОВ "ФПС Флексіблс Україна" доводить, що у період з квітня по листопад 2020 року не використовував природний газ у своїй господарській діяльності, однак у матеріалах справи відсутні докази не використання природного газу на об`єкті споживача. Тому дані твердження позивача не заслуговують на увагу, оскільки постачання/розподіл природного газу вважається припиненим лише за умови наявності пломб оператора ГРМ на запірних пристроях у відповідності до абз. 2, 3 п. 7 гл. 7 розділу VI Кодексу ГТС.

Позивач доводить, що показників коректора Універсал-02 №6849, відображених у звіті від 08.09.2020 (12:37), достатньо для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, оскільки згідно із зазначеним звітом час, протягом якого ЗВТ працював в аварійній/позаштатній ситуації, складає 3 год. 33 хв. (а. с. 154, т. 1).

Відповідно до абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №906/102/18).

Також колегія звертає увагу на правові висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у справі №906/962/18 від 02.12.2020.

У вказаній постанові Об`єднана палата дійшла наступних висновків:

"8.24. Отже за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

8.25. Водночас, наявність у звітах коректора Відповідача відповідних повідомлень, пов`язаних з роботою лічильника у позаштатному режимі, судами не встановлено та про їх наявність сторони у справі не стверджували.

8.26. Натомість суди попередніх інстанцій встановили відсутність у Позивача будь-яких зауважень до роботи коректора.

8.27. Враховуючи наведене, оскільки сторони у цій справі не стверджували про несправність коректора, і, відповідно, суди не встановили його несправності, а також не встановили, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, підстави для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС відсутні.

8.28. Дійшовши наведених висновків, Суд відхиляє доводи Скаржника (пункт 4.1) про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача, на обґрунтування чого послався на постанови Верховного Суду від 25.05.2018 у справі №916/2550/17, від 05.05.2018 у справі №904/7840/17.

8.29. З огляду на викладене суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для нарахування Відповідачу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу".

Поряд з цим, у постанові Об`єднана палата Верховного Суду у cправі №914/993/21 від 18.11.2022 дійшла наступних висновків:

"109. Верховний Суд у цій справі доходить висновку про наявність підстав для уточнення висновку, викладеного у постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18, з огляду на таке.

110. Відповідно до ч. 4 ст. 1 Кодексу ГРМ:

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

111. З вказаних визначень слідує, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу".

117. Саме тому Об`єднана палата вважає помилковими та відхиляє доводи скаржника про те, що некоректна робота лічильника за вказаних обставин не впливає на правильність показань коректора об`єму газу та вбачає підстави для уточнення висновку, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 щодо застосування положень абз. 9 п. 6 гл. 6 розд. X, п.4 та абз.2 п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком:

"За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ.

Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.X, пп.1 п.4 гл.4 розд.XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд. ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають".

Отже, показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу (правовий висновок Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.11.2022 у справі №914/993/21).

Враховуючи встановлення факту позаштатного режиму роботи лічильника газу та його непридатність, що зафіксовано у довідці №8321 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (а. с. 143, т.1), суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу, тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними і придатними/достатніми для комерційного обліку газу.

Також, відповідно до п.п. 11 п. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

А тому є безпідставними доводи позивача щодо не проведення Комісією оператора ГРМ перегляду прийнятого рішення у встановлені строки, оскільки у вищезазначеній нормі відсутні вказівки на встановлення будь-яких строків для перегляду винесеного рішення.

Крім того, суд звертає увагу ТОВ "ФПС Флексіблс Україна", що у матеріалах справи відсутні докази звернень позивача до відповідача для проведення додаткових обстежень чи перевірок, а також щодо надання додаткових пояснень, враховуючи присутність його представника на засіданні відповідної Комісії АТ "ОГС "Житомиргаз", що мало місце 29.10.2020.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача, що заводський номер знятого лічильника на повірку відрізнається від номеру лічильника, який її пройшов, оскільки було складено Акт про порушення №ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020. Даний акт було складено за участі представника споживача, акт містить підпис представника, жодних зауважень до акту представником не висловлено. В даному акті вказано лічильник споживача та зазначено, що до акта додається довідка про непридатність від 01.10.2020.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач при прийнятті рішення про задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2-99 від 08.09.2020 та №ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020, внаслідок яких в подальшому здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу позивачем, діяв в межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом. Відсутні підтави для визнання недійсним та скасування такого рішення.

Водночас, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо періоду, за яким здійснюється перерахунок.

Згідно п.п. 1 п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого простору (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживчого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дата виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводиться з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Судом встановлено, що в актах обстежень №20109 та №20109б від 08.09.2020, представниками оператора ГРМ виявлено різницю між показниками лічильника та показниками коректора, яка складає 6 куб. м., витік газу та зафіксовано у звіті наявність аварійної ситуації Q>Qmax (а. с. 134-136, т. 1).

Відповідно до акту про порушення №ЄЄ-1.2-99 від 08.09.2020 у графі, що має назву "відмітка про усунення порушення на дату складання акту" міститься запис працівників відповідача, що порушення, визначені у п.п. 1 п. 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, не усунено. Крім того, у п. 5 даного акту вказано про необхідність звернення споживача до АТ "ОГС "Житомиргаз" за проведенням позачергової повірки ВОГ, допустити до усунення витоку газу (а. с. 23, т. 1).

09.09.2020 відповідачем отримано заяву позивача за вх. №3К-6642-10001-0920, що підтверджується відмітною штемпеля АТ "ОГС "Житомиргаз", у якій позивач просив направити представників оператора ГРМ для зняття лічильника газу на позачергову повірку (а. с. 193, т. 2).

Представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" 18.09.2020 демонтовано лічильник газу споживача, припинено газопостачання об 11:00 шляхом встановлення заглушки та пломби, відповідно до акту обстеження №61479б, та складено протокол №61479Пр щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку (а. с. 150, 151-152, т. 1).

АТ "ОГС "Житомиргаз" було здійснено розрахунок необлікованого об`єму природного газу з 07 год. 00 хв. 01.09.2020 (початок розрахункового періоду) по 11 год 00 хв. 18.09.2020 (момент припинення газопостачання на об`єкті споживача).

Колегія суддів погоджується із таким періодом нарахування необлікованого об`єму природного газу АТ "ОГС "Житомиргаз" позивачу.

Відповідно до Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, затверджених Постановою НКРЕКП 21.09.2017 №1156 (у редакції постанови НКРЕКП 10.11.2022 №1415) ці стандарти та вимоги визначають перелік мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу, що регулюють відносини, пов`язані з розподілом та постачанням природного газу відповідно до мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів, захистом прав споживачів та наданням оператором газорозподільної системи або постачальником природного газу компенсації за недотримання мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів при наданні послуг розподілу та постачання природного газу споживачам або замовникам (у випадку недотримання мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів під час приєднання до газових мереж). Дія цих Стандартів та вимог поширюється на Операторів ГРМ та постачальників природного газу

Згідно п.2.2 Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, затверджених Постановою НКРЕКП 21.09.2017 №1156 (у редакції постанови НКРЕКП 10.11.2022 №1415) до мінімальних стандартів якості при наданні Оператором ГРМ послуг розподілу природного газу належать:

23) розгляд письмового звернення споживача (у тому числі електронного звернення побутового споживача) з дня надходження звернення у строк: до 15 днів для звернень щодо припинення/обмеження газопостачання (розподілу природного газу) на об`єкт споживача.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується із доводами скаржника, що п.2.2 Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, передбачено строк, у який має бути розглянуто письмове звернення споживача щодо припинення газопостачання на об`єкті.

Отже, припинення розподілу газу на об`єкт споживача було здійснено 18.09.2020, тобто із дотриманням мінімальних стандартів та вимог, які передбачені для розгляду даного виду звернення.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на п. 9.3 типового договору згідно якого, якщо за ініціативою споживача необхідно припинити газопостачання на об`єкт споживача чи його окремі газові прилади для проведення ремонтних робіт, реконструкції чи технічного переоснащення тощо, споживач не пізніше ніж за п`ять робочих днів повинен письмово повідомити про це оператора ГРМ та узгодити з ним дату припинення газопостачання, а оператор ГРМ в узгоджену зі споживачем дату зобов`язаний припинити газопостачання споживачеві.

Суд погоджується із доводами скаржника, що п. 9.3 типового договору передбачає обов`язок лише споживача подати Оператору ГРМ заяву про припинення газопостачання на його об`єкті не пізніше ніж за 5 робочих днів до запланованої дати припинення газопостачання та узгодити дату припинення. Водночас, п. 9.3 типового договору, не передбачає обов`язок Оператора ГРМ припинення газопостачання у строк 5 робочих днів від дати звернення споживача із заявою.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених ст. 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

У п.п. 1-3 ч. 1 ст. 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Колегія суддів зауважує, що принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "Dombo V. v. The Netherlands").

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст. 3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, колегія суддів вважає, що позов є безпідставним та у його задоволенні слід відмовити.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є нез`ясування обставин, що мають значення для справи (п. 1 ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу слід задоволити, рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20 - скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в позові.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20 задоволити.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 у справі №906/1539/20 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким у позові відмовити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна" (10025, м. Житомир, вул. Промислова, 1/154, ) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (10002, м. Житомир вул. Фещенка-Чопівського, 35, ) 3153,00 грн судових витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

3. На виконання даної постанови Господарському суду Житомирської області видати вівдповідний наказ.

4. Справу №906/1539/20 повернути до Господарського суду Житомирської області.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "02" листопада 2023 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.