ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

12 жовтня 2023 року Справа № 915/695/22

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області,

головуючий суддя Давченко Т.М.

за участі секретаря Дюльгер І.М.,

прокурора Левкович А.Є.

та представника відповідача Кучерявої Т.Ю.;

від позивачів представники не з?явилися;

розглянувши у підготовчому засіданні справу № 915/695/22

за позовом першого зступника керівника Знам?янської окружної прокуратури Кіровоградської області,

вул. Братів Лисенків, 5, м. Знам?янка, Кіровоградська область, 27400;

;

в інтересах держави в особі:

1) Східного офісу Державної аудиторської служби України,

вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська обл., 49101;

;

в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області,

вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, Кіровоградська обл., 25006;

;

2) Устинівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області,

вул. Ювілейна, 2, смт. Устинівка, Кропивницький р-н, Кіровоградська обл., 28600;

;

до товариства з обмеженою відповідальністю "ВІМК",

вул. Мала Морська, 108/5, офіс 526, м. Миколаїв, 54002;

;

про визнання недійсними додаткових угод та повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів

В С Т А Н О В И В:

Першим за заступником керівника Знам?янської окружної прокуратури Кіровоградської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі - Управління) та Устинівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області (далі - Устинівська селищна рада) пред?явлено до товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "ВІМК" позов з такими вимогами:

"…2.Визнати недійсною додаткову угоду № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 05 липня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 12 липня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 13 липня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 25 серпня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 26 серпня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 27 серпня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 28 серпня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 3 вересня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

10. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 30 вересня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

11. Визнати недійсною додаткову угоду № 10 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 12 жовтня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

12. Визнати недійсною додаткову угоду № 11 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено ІЗ жовтня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

13. Визнати недійсною додаткову угоду № 12 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 30 листопада 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

14. Визнати недійсною додаткову угоду № 13 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 1 грудня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

15. Визнати недійсною додаткову угоду № 14 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 2 грудня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

16. Визнати недійсною додаткову угоду № 15 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №50 від 07 червня 2021 року, яку укладено 3 грудня 2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІМК" () та Устинівською селищною радою ().

17. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІМК" (), яке знаходиться за адресою: вул. Мала Морська, 108/5, офіс 526, місто Миколаїв, Миколаївська область на користь Устинівської селищної ради (), яка знаходиться за адресою: вул. Ювілейна, , смт Устинівка, Кропивницький район, Кіровоградська область, 28600, безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 123 226,84 грн. (сто двадцять три тисячі двісті двадцять шість гривень вісімдесят чотири копійки),

18. Судові витрати сплачені Кіровоградською обласною прокуратурою за даною позовною заявою у розмірі 39 696 грн. стягнути з Відповідача на користь Кіровоградської обласної прокуратури (, банк - Державна Казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок ЇІА0004600, код класифікації видатків бюджету - 2800,)…".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що Устинівською селищною радою Кропивницького району за результатами процедури закупівлі укладено з ТОВ "ВІМК" договір від 07.06.2021 № 50 про постачання електричної енергії споживачу, згідно комерційної пропозиції (додаток №1 до договору) ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі, і диференційовані ціни (тарифи) склала 1,739376 за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

У подальшому до зазначеного договору його сторонами укладені додаткові угоди; зокрема, додатковими угодами №№ 1-11, 13-15 збільшено ціну за одиницю товару з 1,739376 грн./кВт/год. з ПДВ до 4,444344 грн./ кВт/год. з ПДВ, з одночасним зменшенням кількості одиниць товару.

За твердженнями прокурора, внаслідок укладання зазначених вище додаткових угод за рахунок зменшення обсягів поставки вартість одиниці електричної енергії загалом збільшилась, а саме: на 155,5 % (збільшення вартості одиниці електричної енергії з 1,739376 грн./кВт/год. з ПДВ до 4,444344 грн./ кВт/год. з ПДВ) та загалом споживачем було недоотримано 109554 к/Вт*год. електричної енергії від запланованого обсягу або 60,9 % (зменшення обсягів поставки зі 180000 до 70446 кВт/год.).

На думку прокурора, зазначені додаткові угоди є недійсними в розумінні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 15 ЦК України, - оскільки постачальником документально не підтверджено замовнику, що ціна на товар коливалася на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, у зв?язку з чим були відсутніми підстави для внесення зазначених вище змін до договору.

Поміж іншого, додатковою угодою № 1 збільшено ціну на всі складові, в тому числі й на тариф на передачу електричної енергії, який встановлюється постановою НКРЕКПЕ і є сталим, що також є порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у відповідній редакції).

Прокурор також указує, що кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій буде фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

За такими вимогами ухвалою від 28.12.2022 відкрито провадження в даній справі, вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.02.2023, проте в указану дату засідання не відбулося у зв?язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.

Ухвалою від 07.03.2023 призначено підготовче засідання в даній справі на 23.03.2023.

Ухвалою від 23.03.2023, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження у справі; підготовче засідання відкладено на 27.04.2023.

Ухвалою від 27.04.2023, занесеною до протоколу судового засідання, відкладено підготовче засідання на 12.06.2023.

Ухвалою від 12.06.2023, занесеною до протоколу судового засідання, підготовче засідання відкладено на 30.08.2023.

Ухвалами від 30.08.2023 відмовлено в задоволенні клопотання ТОВ "ВІМК" про залишення позову без розгляду та відкладено підготовче засідання в даній справі на 12.10.2023.

Від відповідача надійшло клопотання від 04.10.2023 за вх. № 13069/23 про зупинення провадження в даній справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у господарській справі № 922/2321/22.

Клопотання обґрунтоване тим, що Верховним Судом згідно ухвали від 20.09.2023 справу № 922/2321/22 разом із касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду. На думку відповідача, суб?єктний склад, предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та обставин справи № 922/2321/22 є подібними зі справою № 915/695/22, оскільки спір у справі № 922/2321/22 виник як і у даній справі, через стягнення органами прокуратури в інтересах держави з електропостачальних компаній грошових коштів внаслідок заявлених вимог щодо визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу недійсними. Відповідач вважає, що зазначені справи є подібними, адже вирішення спору у справі № 922/2321/22 матиме безпосередній вплив на розгляд справи № 915/695/22 у разі формування або уточнення Великою Палатою Верховного суду відповідних правових висновків щодо застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор у запереченнях від 12.07.2023 зазначив, що вважає клопотання про зупинення провадження в даній справі не підлягаючим задоволенню, оскільки твердження відповідача про подібність зазначених вище справ зі справою, що розглядається, не відповідають дійсності; крім того, Великою палатою Верховного суду ще не прийнято до розгляду справу № 922/2321/22, на яку посилається відповідач, а тому на даний час відсутні підстави для зупинення розгляду справи.

Вислухавши позиції учасників засідання та дослідивши матеріали справи щодо клопотання ТОВ "ВІМК", суд приходить до такого.

Законодавством визначено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Верховний Суд, серед іншого, забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (ст. 36 Закону України Про судоустрій і статус суддів).

Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права (ч. 5 ст. 302 ГПК України, ч. 2 ст. 45 Закону України Про судоустрій і статус суддів).

Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи № 755/10947/17 (постанова від 30.01.2019) зазначила, що незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

Під час розгляду справи судом з?ясовано, що ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2023 у справі №922/2321/22, постановлено передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду справу №922/2321/22 разом із касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 .

У вказаній ухвалі зазначено: "Колегією суддів встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21 фактично викладав правову позицію про застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час дослідження правомірності висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі.

Суд враховує, що відповідно до ч. 3 ст. 302 ГПК України умовами (підставами) для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, як і підставами для здійснення розгляду справи Великої Палати Верховного Суду, є: 1) наявність висновку щодо застосування норми права, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду; 2) такий висновок має бути зроблений у подібних правовідносинах.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де є схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Такий правовий висновок викладено у п. 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №696/1693/15-ц (провадження № 14-737цс19).

У постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20) Велика Палата Верховного Суду конкретизувала визначення подібності правовідносин, згідно з яким на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях, після чого застосувати змістовий критерій порівняння (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору), а за необхідності - також суб`єктний і об`єктний критерії, які матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.03.2023 у справі № 154/3029/14-ц, правові висновки Верховного Суду не мають універсального характеру для всіх без винятку справ.

Касаційний адміністративний суд, досліджуючи правомірність наведеного висновку щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (яке полягло у перевищенні 10 % визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди), зазначив, що наведеною нормою передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання його ціни на ринку за умови, що відповідна зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Аналіз наведеної правової норми, на думку Касаційного адміністративного суду, свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 % у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

Отже, враховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, на думку Касаційного адміністративного суду, під час збільшення до 10 % ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися лише умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

З викладеного вбачається, що Касаційний адміністративний суд фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Водночас, у своїх постановах Касаційний господарський суд неодноразово викладав правову позицію, відповідно до якої метою передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанови Верховного Суду від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Іншими словами суди виходили з того, що за змістом п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021) передбачено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

З огляду на викладене та, враховуючи, що відповідно до правової позиції Касаційного адміністративного суду, викладеної в постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, сторони договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії всупереч принципам правового регулювання відповідних правовідносин не обмежені у можливості внесення змін у зазначений правочин в частині збільшення ціни за одиницю товару (за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 % за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), колегія суддів вважає за необхідне відступити від зазначеної правової позиції, оскільки наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на вищевикладене, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вважає за необхідне відступити від правового висновку про застосування приписів ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21.".

В той же час, як вбачається із позовної заяви у даній справі, прокуратура посилається на неправомірне збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод, просячи визнати їх недійсними і стягнути 123226,84 грн. ? бюджетні кошти, які були надмірно сплачені відповідачу за поставлену електроенергію внаслідок неправомірного збільшення її вартості.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається, що при укладенні спірних додаткових угод сторонами порушено встановлене ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" обмеження щодо збільшенні ціни до 10%.

Тобто, як вбачається із викладеного, на розгляді Великої Палати Верховного Суду перебуває справа щодо перегляду у касаційному порядку судових рішень у подібних правовідносинах.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, у випадку, перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п.7 ч.1 ст. 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку (п.11 ч.1 ст. 229 ГПК України).

З огляду на зазначене, оскільки для надання правової оцінки правовідносинам у даній справі має значення правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22, суд вважає за необхідне зупинити провадження згідно з приписами п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України до закінчення перегляду в касаційному порядку та прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

Керуючись ст.ст. 228, 234 ГПК України, господарський суд

У Х В А Л И В:

Зупинити провадження в даній справі до закінчення перегляду Великою палатою Верховного Суду судових рішень у справі № 922/2321/22.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена в порядку та у строки, передбачені ст. ст. 256, 257 ГПК України, п.п. 17.5 п. 17 Перехідних положень ГПК України.

Суддя Т.М.Давченко