ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" жовтня 2023 р. Справа №914/1823/22

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Гавриляк І.В.

явка представників сторін:

від позивача Турчиняк Я.І. (довіреність № 01Др-127-0723 від 11.07.2023)

від відповідача Кецко В.Я. (довіреність № 18 від 27.01.2023)

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» б/н від 05.05.2023

на рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 суддя: Н.Мороз. м. Львів, повний текст рішення складено 17.04.2023

за позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз», м. Львів

до відповідача державного підприємства «Угерський спиртовий завод»,

с. Угерсько, Львівська область

про стягнення 212 906 782,45 грн.

та за зустрічним позовом державного підприємства «Угерський спиртовий завод, с. Угерсько, Львівська область

до відповідача акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз», м. Львів

про визнання незаконним та скасування рішення АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021 по споживачу ДП «Угерський спиртовий завод», за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 та донарахування ДП «Угерський спиртовий завод» обсягів необлікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13 238,091 тис. куб. м. на суму 212 906 782,45 грн., оформлене протоколом № 106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» та актом-розрахунку від 01.06.2022

ВСТАНОВИВ:

09.08.2022 на розгляд Господарського суду Львівської області від АТ «Оператора газорозподільної системи» «Львівгаз» надійшла позовна заява до ДП «Угерський спиртовий завод» про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 212 906 782,45 грн., яка визначена на підставі акту-рахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 01.06.2022, складеного на підставі акту про порушення №000533 від 08.11.2021.

Предметом позову є стягнення з відповідача вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 212 906 782,45 грн., яка визначена на підставі акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 01.06.2022 складеного на підставі акту про порушення №000533 від 08.11.2021.

Підставою позову являється встановлення факту порушення за пп.1 п.7 глави 9 розділу Х кодексу ГРМ пошкодження пломб та пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема: лічильника газу), яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та за яке п.1 глави 4 розділу ХІ кодексу ГРМ передбачено здійснення нарахування не облікованого об`єму природного газу, що підтверджується актом про порушення №000533 від 08.11.2021, висновком експерта №5616 від 12.05.2022 щодо пломби R 30117104, яка була встановлена на з`єднанні газопроводу після лічильника на комерційному вузлі обліку газу та яким відображено, що така пломба перевстановлювалась. За наслідками чого на засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог кодексу ГРМ задоволено акт про порушення №000533 від 08.11.2021, що підтверджується протоколом засідання комісії №106/06 від 01.06.2022 та згідно акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 1.06.2022, проведено донарахування вартості не облікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13 238,091 тис. куб. м. на суму 212 906 782,45 грн., яку пред`явлено для оплати відповідачу за цим позовом згідно рахунку №62087086 від 23.06.2022.

На переконання позивача втручання в роботу лічильника газу встановленого на комерційному вузлі обліку газу відповідача та здійснення безоблікового споживання природного газу шляхом зняття та перевстановлення (повторного навішування) пломби R30117104 на комерційному ВОГ відповідача, а також пломби R27934637 на дублюючому ВОГ, надало можливість здійснювати безоблікове споживання природного газу та уникнути контролю дублюючим ВОГ за обсягом природного газу, який обліковувався комерційним ВОГ.

Позивачем пред`явлено до сплати відповідачу вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13238,091 тис. куб. м. на суму 212 906 782,45 грн., нарахованої в результаті задоволення акта про порушення № 000533 від 08.11.2021, зазначеної в платіжному рахунку № 62087086 від 23.06.2022 року, однак відповідачем її не оплачено, в зв`язку з чим подано вищевказану позовну заяву.

11.08.2022 Господарським судом Львівської області прийнято позовну заяву АТ «ОГС «Львівгаз» до розгляду та відкрито провадження у справі №914/1823/22 за правилами загального позовного провадження.

07.09.2022 на розгляд Господарського суду Львівської області ДП «Угерський спиртовий завод» подано зустрічну позовну заяву до АТ «Оператора газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання незаконним та скасування рішення АТ «Оператора газорозподільної системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення №000533 від 08.11.2021 по споживачу ДП «Угерський спиртовий завод» , за адресою: с. Урегсько, вул. І.Франка, 2 та донарахування ДП «Угерський спиртовий завод» обсягів не облікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13 238,091 тис. куб. м. на суму 212 906 782,45 грн., оформленого протоколом №106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» та актом-розрахунку від 01.06.2022.

Зустрічні позовні вимоги мотивовано тим, що комісія з розгляду актів про порушення засідала без участі жодного юриста, чим недотримано процедуру прийняття оскаржуваного рішення, а відтак порушено вимоги п. 9 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС. Також, при створені даної постійної комісії не було залучено для участі на постійній основі по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу регулятора, як це вимагається п. 9 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС, так секретарю комісії С. Щербі надано повноваження виконувати обов`язки, як секретаря з розгляду справ юридичних осіб, так і виконувати обов`язки голови постійної комісії, без жодних на це документів. Відповідно позивач не забезпечив розгляд акту про порушення законною та правомочною комісією, яка б мала право визначити правомірність акту про порушення та приймати рішення про його задоволення, у зв`язку з чим рішення про задоволення акту про порушення винесено з недотриманням процедури його розгляду та у спосіб, який суперечить закону.

Також, позивач за зустрічним позовом вказує, що АТ «ОГС «Львівгаз» послався на відмінність порушень, які визначені кодексом ГРС, як пошкодження пломб і несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. В оскаржуваному акті про порушення відображено лише порушення передбачене пп. 3, п. 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ, що полягало у несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). В п. 4 глави 1 Розділу 1 Кодексу ГРМ надано визначення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, з якого випливає, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження пломб та ЗВТ, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Однак, викривлення даних обліку чи позаоблікове споживання газу, є недоведеним та неможливим. При цьому, в рішенні комісії про задоволення акту про порушення, АТ «Львівгаз» розцінює несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, як втручання в охоронні пломби АТ «Львівгаз». Отже, відмічає, що комісія обґрунтовуючи своє рішення посилається лише на зафіксований факт втручання (пошкодження) пломби, проте жодним чином не обґрунтовує та не доводить, що внаслідок такого факту мала місце крадіжка газу, викривлення обліку природного газу. При цьому, до встановлених на комерційному ВОГ відповідача пломб на вхідному крані, крані до лічильника та після лічильника, які були у відкритому положенні жодних зауважень не було та не встановлено будь - яких пошкоджень висновками експерта, що виключає можливість за наявності подачі природнього газу під значним тиском в трубопроводах ВОГ вилинути на роботу лічильника газу. Також зауважує, що висновок експерта, що вказує на факт пошкодження пломби R 30117104 не надає відповіді, що таке пошкодження пломби утворилось після первинного її встановлення, а тому таке пошкодження вже існувало до встановлення пломби на комерційний ВОГ. Більше того, позивач за зустрічним позовом зауважує, що у 2021 році, та за п`ять днів до складання акту про порушення, представниками відповідача за зустрічним позовом здійснювались перевірки ВОГ, за результатами яких не було виявлено жодних порушень, у т.ч. порушення у роботі ЗВТ (лічильника), що спростовує твердження позивача за первісним позовом про вчинення відповідачем викривлення даних обліку природного газу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 06 квітня 2023 року у справі №914/1823/22 в задоволенні первісних позовних вимог відмовлено; зустрічні позовні вимоги задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення акціонерного товариства «Оператора газорозподільчої системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення №000533 від 08.11.2021 по споживачу Державному підприємству «Угерський спиртовий завод» (ідентифікаційний код 00374733) за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 та донарахування Державному підприємству «Угерський спиртовий завод» обсягів необлікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13238,091 тис. куб. м. на суму 212906782,45 грн., оформлене протоколом № 106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРС Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» та актом-розрахунку від 01.06.2022; стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" на користь Державного підприємства «Угерський спиртовий завод» 2481, 00 грн. судового збору.

Дане рішення в частині задоволення позову мотивоване тим, що комісія з розгляду актів про порушення споживачами вимог кодексу ГРС 01.06.2022 (на якій прийнято оспорюване рішення), засідала без участі жодного юриста (чи особи, яка б відповідала цій кваліфікаційній вимозі), відтак встановлено, що АТ «ОГС «Львівгаз» не була дотримана процедура прийняття оскаржуваного рішення, що не відповідає пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ. Також, судом першої інстанції зазначено, що несанкціоноване втручання в роботу в ЗВТ є не лише доведення факту пошкодження пломб та ЗВТ, а й встановлення факту викривлення внаслідок цього даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). При цьому, суд першої інстанції обґрунтовуючи своє рішення про визнання незаконним та скасування рішення про задоволення акту про порушення вказав, що вважає доведеним факт пошкодження пломби R 30117104 Lv METR на комерційному ВОГ, однак враховуючи наявні у справі докази, вважає недоведеним передбачений в п.4 глави 1 розділу 1 кодексу ГРС наслідок такого вручення - викривлення даних обліку природного газу. Також, доказами, які були наявні на дату прийняття оскаржуваного рішення - 01.06.2022 року не встановлювався факт можливого викривлення даних обліку газу. Судом не взято до уваги експеримент проведений позивачем від 04.08.2022 та висновок експерта Львівського НДІ судових експертиз від 26.09.2022 №1463 Е, оскільки такі докази були відсутні на дату прийняття оскаржуваного рішення та відповідно не могли враховуватись при прийнятті оскаржуваного рішення.

Відповідно до цього, суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки рішення позивача в частині задоволення акту про порушення №000533 від 08.11.2021, оформлене протоколом №106/06 від 01.06.2022 не відповідає законодавству та прийняте з порушенням процедури його прийняття зустрічний позов визнано обґрунтованим та задоволено та відповідно у зв`язку із чим визнано відсутніми підстави для задоволення первісного позову.

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) АТ «ОГС «Львівгаз» не погодившись з винесеним рішенням подало апеляційну скаргу, в в якій посилається на те, що таке прийнято з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи, а саме:

- скаржник зазначає, що пошкодження та зрив пломб відповідальність за збереження і цілісність яких відповідно до акта про пломбування покладено на власника (користувача) комерційного ВОГ є окремим видом порушення та самостійною підставою для нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, що узгоджується із висновками викладеними у постанові ВП ВС від 05.10.2022 по справі №906/513/18. При цьому вважає, що судова практика на яку послався у судовому рішення суд першої інстанції не може застосовуватись до даних правовідносин;

- також, скаржником відмічено, що відсутність юриста в постійній діючій комісії не може бути підставою для скасування рішення комісії та не спростовує порушення Кодексу газорозподільних систем, яке допущене відповідачем, при цьому не враховано правову позицію Верховного Суду викладену у постанові від 11.08.2021 у справі №927/89/18;

- судом першої інстанції, як вказує скаржник, при прийнятті рішення не враховано судові рішення першої та апеляційної інстанцій у справах №914/1783/20, №914/2157/21 та висновки Верховного Суду викладені у справі №920/1047/20.

Відповідно до цього, просить, рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 в даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким первісні позовні вимоги задоволити, а в задоволенні зустрічних позовних вимог - відмовити.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) у відзиві заперечує доводи апеляційної скарги вказуючи на те, що посилання такого на правові висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові по справі №906/513/18 від 05.10.2022 не слід брати до уваги, оскільки в таких міститься висновок щодо застосування норм права, а саме Правил користування електричною енергією. Правове регулювання спірних відносин, які виникли між сторонами даної господарської справи визначаються та врегульовуються нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494. Вказує, що суд першої інстанції сформував свої висновки виключно на підставі норм закону, які регулюють спірні правовідносини, виходячи з того, що в акті про порушення №000533 скаржником зафіксовано порушення несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ:лічильника газу), яке передбачено п.4 глави 1, розділу 1 ГРС , під визначення якого є не лише доведення факту пошкодження пломб та ЗВТ, а й встановлення факту викривлення внаслідок цього обліку природного газу, що узгоджується з правовою позицією викладено в постановах Верховного Суду від 04.04.2019 у справі №535/868/18, від 18.06.2019 у справі №922/1573/18, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 17.03.2021 у справі №509/2780/19. Вказує, що як встановлено судом першої інстанції , жодних належних та допустимих доказів, які вказували на фактичне викривлення даних обліку природного газу (крадіжку газу) та які існували на час прийняття оскаржуваного рішення про задоволення акту про порушення №000533 від 08.11.2021 оформленого протоколом №106/06 від 01.06.2022 не надано, а тому останнім жодним чином не доведено вчинення відповідачем порушення, як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (а саме: лічильника газу).

Щодо скасування оспорюваного рішення, то відповідач зауважує, що 01.06.2022 розгляд акту про порушення відбулось неправомочним та незаконним складом комісії, яка б мала право згідно закону приймати рішення про його задоволення, оскільки склад такої комісії фактично не відповідав суб`єктивному складу, який визначений законом (без участі юриста, голови комісії)та на переконання відповідача не відповідав визначеному складу згідно наказу скаржника від 23.02.2022 (за участі голови комісії та із залученням секретаря без відповідних на це повноважень), а також без належного запрошення метрологічної організації та територіального органу регулятора. Посилання скаржника на судові рішення у справах №914/1783/20, №914/2145/21 вважає необґрунтованим , з огляду на те, що такі за обставинами справи жодним чином не є аналогічними до цієї справи.

Відповідно, апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтовано, просить рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 у справі №914/1823/22 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 29 травня 2023 року у справі №914/1823/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» б/н від 05.05.2023 на рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 у справі №914/1823/22. Витребувано матеріали справи №914/1823/22 в Господарського суду Львівської області.

08.06.2023 в канцелярію апеляційного суду поступили матеріали справи №914/1823/22.

У наступному, ухвалою суду від 14.06.2023 розгляд справи №914/1823/22 призначено в судове засідання на 12 липня 2023 року.

Заслухавши пояснення представників учасників процесу в судовому засіданні 12.07.2023 оголошено перерву до 23 серпня 2023 року.

23.08.2023 розгляд справи відкладено в судове засідання на 04 вересня 2023 року, з підстав визначених в ухвалі суду. 04.09.2023 оголошено перерву до 19.09.2023, а 19.09.2023 до 27.09.2023.

В судове засідання 27.09.2023 з`явились представники учасників процесу, які підтримали свої доводи і заперечення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою та відзивом на неї, заслухавши пояснення представників учасників процесу, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення Господарського суду Львівської області від 06 квітня 2023 року у справі №914/1823/22 нормам чинного матеріального та процесуального права, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

Обставини справи.

22.07.2020 на комерційному вузлі обліку газу ДП «Угерський спиртовий завод» за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 було встановлено після повірки лічильник.газу ЛГК150 G400, зав. № 11792 та опломбовано пломбами позивача складові комерційного ВОГ відповідача, зокрема, з`єднання газопроводу після лічильника опломбовано пломбою R 30117104, що підтверджується актом введення в експлуатацію комерційного ВОГ № 2665 від 22.07.2020.

29.10.2020 на комерційному ВОГ ДП «Угерський спиртовий завод» за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 встановлено новий лічильник газу ЛГК150 G400, зав. № 11855 та перевірено наявність пломб позивача на складових комерційного ВОГ відповідача, зокрема, наявність пломби R 30117104 на з`єднанні газопроводу після лічильника, що підтверджується актом № 03683 введення в експлуатацію комерційного ВОГ від 29.10.2020.

24.06.2021 позивачем проводилась технічна перевірка вузла обліку відповідача, що зафіксовано актом технічної перевірки від 24.06.2021, в якому жодних порушень за результатами цих заходів позивачем не встановлено та відображено, що всі наявні на ВОГ відповідача крани перебувають у відкритому положенні, а саме: зафіксовано, що ручка крана в відкритому положенні до лічильника газу (опломбовано пломбою R31611337), ручка крана у відкритому положенні після лічильника газу (опломбовано пломбою R31611322), також зафіксовано наявність пломби після лічильника газу на з`єднанні - R 30117104.

03.11.2021 за п`ять днів до факту складання акту про порушення, позивачем проводилась перевірка технічного стану вузла обліку, що зафіксовано актом технічної перевірки 03.11.2021 року та за результатами яких жодних порушень позивачем не зафіксовано.

Крім того, за межами території об`єкта відповідача, за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, встановлений у червні 2020 року дублюючий ВОГ.

Згідно акту розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, укладеного між Оператором ГРМ та споживачем від 11.10.2017, від 05.04.2022 встановлено межу балансової належності та на графічному зображенні відображено врізку газопроводу, ВОГ та ГРП, що знаходяться на території відповідача до зони розмежування. Інших обладнань (в т. ч. дублюючих ВОГ) в межах балансової належності відповідача на графічному зображені не відображено. Тобто, такий дублюючий ВОГ не знаходиться на території ДП «Угерський спиртовий завод».

Згідно з актом прийняття комерційного ВОГ в експлуатацію від 30.06.2020 було прийнято в експлуатацію дублюючий ВОГ на ДП «Угерський спиртовий завод», який складається, зокрема, із лічильника газу ЛГКG650, зав. № 1559, та опломбовано пломбами позивача складові дублюючого ВОГ, в т. ч. фланці фільтра опломбовано пломбою R 27934637. На дублюючому ВОГ ДП «Угерський спиртовий завод» за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько 28.01.2021 було встановлено новий лічильник газу ЛГК150 G650, зав. № 2723 та перевірено наявність пломб позивача на складових дублюючого ВОГ, зокрема, наявність пломби R 27934637 на фланцях фільтра, що підтверджується актом введення в експлуатацію комерційного ВОГ від 28.01.2021, при складані якого не залучався відповідач. Також цим актом від 28.01.2021 зафіксовано факт витоку газу на зварних швах дублюючого ВОГ.

08.11.2021 працівниками позивача за участю представника відповідача Сусуловського Б.І. було складено акт про порушення № 000533 від 08.11.2021, відповідно до якого на об`єкті ДП «Угерський спиртовий завод» за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 встановлено порушення Кодексу ГРС, а саме: п.п. 3 п. 1 пп. 2 розд. ХІ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), зокрема, в охоронну пломбу АТ «Львівгаз». Акт про порушення №000533 від 08.11.2021 підписаний представником відповідача Сусуловським Б.І.

08.11.2021 позивачем знято пломби з ВОГ відповідача (в тому числі пломбу R 30117104, яка знаходилась на з`єднанні газопроводу після лічильника), які направлено з ініціативи позивача на експертизу, що зафіксовано протоколом щодо направлення ЗВТ та /або пломби на експертизу від 08.11.2021, підписаний представником відповідача Сусуловським Б.І.

Згідно долученої позивачем схеми опломбування вузла обліку газу відповідача, за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2, станом на 08.11.2021, складений та підписаний працівниками АТ «Львівгаз» (начальником відділу метрології АТ «Львівгаз» Боровим І.М., інженером з метрології АТ «Львівгаз» Грицевичем Б.В.) встановлено, що на час перевірки всі крани комерційного ВОГ відповідача були опломбовані наступними пломбами: вхідний кран - R30117107, R 30117114, 70919151 (ВЕБ), кран перед лічильником - R 30117101 R 31611337, кран після лічильника R 31611322, а також зафіксовано на схемі 6 пломб, якими був опломбований сам лічильник та інші пломби на складових даного ВОГ.

Відповідно до акту №6907 технічної перевірки комерційного ВОГ від 08.11.2021 пломби позивача, якими було опломбовано складові дублюючого ВОГ, зокрема, пломба R 27934637, якою було опломбовано фланці фільтра, були самостійно, без залучення відповідача, зняті для подальшого направлення їх на експертизу.

Клопотанням №790-Сл-20396-1121 від 12.11.2021 АТ «Львівгаз» звернувся до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи знятих пломб із комерційного ВОГ ДП «Угерський спиртовий завод» та із дублюючого ВОГ.

Висновками експерта від 08.04.2022 № 5291/5606, від 11.04.2022 № 5607, від 12.04.2022 № 5608, від 15.04.2022 № 5609/5610, від 18.04.2022 № 5611/5612/5613/5614/5615 було встановлено, що пломби з маркуванням 70919151 БЕЗПЕКА ЛЬВІВГАЗ, R30117114 Lv МЕТR, R34598760 Lv МЕТR, R33102184 Lv МЕТR, R31611322 Lv МЕТR, R31611337 Lv МЕТR, R31611484 Lv МЕТR, R31611494 Lv МЕТR, R31611499 Lv МЕТR, R31612720 Lv МЕТR, R31612721 Lv МЕТR відкриттю та повторному навішуванню не піддавалась; на їх поверхнях сліди стороннього механічного та термічного впливу відсутні. Цими висновками експерта підтверджується про відсутність жодних втручань до пломб, якими були опломбовані крани ВОГ Відповідача (а саме: пломба R30117114 Lv МЕТR на вхідному крані, пломба R31611337 Lv МЕТR на крані перед лічильником, пломба R31611322 Lv МЕТR на крані після лічильника), а також якими був опломбований лічильник газу та інші складові ЗВТ.

У той же час, висновком експерта № 5616 від 12.05.2022 встановлено, що пломба з маркуванням R 30117104 Lv МЕТR знімалась шляхом витягування пломбувального дроту з корпуса без вилучення з нього роторної вставки та повторно навішувалась шляхом повторного пропускання через корпус та роторну вставку наявного пломбувального дроту. Вказана пломба містить механічні пошкодження у вигляді вм`ятин на зовнішніх поверхнях однієї пари отворів на корпусі та подряпин на його внутрішніх поверхнях, які є наслідком перевстановлення пломби. На поверхнях пломби з маркуванням R 30117104 Lv МЕТR - сліди стороннього термічного впливу відсутні.

Також, висновком експерта № 5617 від 26.05.2022 встановлено, що пломба R 27934637 (якою було опломбовано фланці фільтра на дублюючому ВОГ) після первинного встановлення знімалась шляхом витягування роторної вставки з корпуса та повторно навішувалась із заміною роторної вставки на іншу (наявну), про що свідчать сліди стороннього предмета (предметів) на крайових ділянках верхньої торцевої частини корпуса та характерні для виникнення в результаті витягування пломбувального дроту з корпуса, пошкодження на поверхнях пари отворів, розташованих на одній стороні корпуса, а також невідповідність кольору металу роторної вставки даної пломби та параметрів шрифта знаків номерного позначення, нанесеного на її поверхні, таким характеристикам роторної вставки пломби з маркуванням R 27936414 АТ Львівгаз, наданої як зразок для порівняння.

01.06.2022 комісією з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ у складі секретаря - провідного фахівця відділу з продажів С. Щербою, членів - О. Дуць - головного фахівця з фінансово - економічної безпеки, Ю. Чернікова - інженера з метрології, задоволено акт про порушення № 000533 від 08.11.2021 по споживачу ДП «Угерський спиртовий завод», за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2. В акті про порушення відображено порушення передбачене пп. 3, п. 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС, що полягало у несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), а саме: охоронні пломби АТ «Львівгаз». Підпис юриста АТ «Львівгаз» чи відомості про його участь в роботі даної комісії відсутні, що підтверджується протоколом засідання комісії № 106/06 від 01.06.2022.

Згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 01.06.2022 Позивачем проведено донарахування Відповідачу вартості необлікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13238,091 тис. куб. м. на суму 212 906 782,45 грн. Позивачем проведено розрахунок об`єму необлікованого природного газу відповідачу за виявлене порушення за номінальною потужністю газового обладнання споживача, за період 12 місяців враховуючи те, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено Відповідачем шляхом прихованих заходів, оскільки зняття, пошкодження та перевстановлення (повторне навішування) пломби R 30117104 неможливо було виявити без використання спеціальних технічних засобів та проведення експертизи.

Рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом АТ «Львівгаз» від 23.06.2022 № 790-Сл. - 9632 -0622 скеровано на адресу позивача рахунок на оплату № 62087086 від 23.06.2022 за необлікований (донарахований) об`єм природного газу у розмірі 212 906 782,45 грн. Також, на запит ДП «Угерський спиртовий завод» листом АТ «Львівгаз» від 03.08.2022 № 790-лв-13263-0822 від 03.08.2022 надіслано акт - розрахунок від 01.06.2022, який здійснений на підставі акту про порушення № 000533 від 08.11.2021 та згідно якого проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 за несанкціоноване втручання в охоронну пломбу, в обсязі 13238,091 тис. куб. м. на суму 212 906 782,45 грн.

Крім цього, пізніше, а саме 04.08.2022, АТ «Львівгаз» було проведено експеримент втручання в роботу лічильника газу відповідача. В результаті проведеного експерименту було встановлено, що використовуючи механізм втручання в роботу лічильника газу, можна зупиняти роботу відлікового механізму лічильника газу шляхом блокування обертання турбіни лічильника, не залишаючи при цьому слідів. Так, зняття, пошкодження та перевстановлення (повторне навішування) пломби R 30117104 давало можливість відповідачу втручатись в роботу лічильника газу, встановленого на комерційному вузлі обліку газу відповідача та здійснювати безоблікове споживання природного газу наступним чином. Відповідач, припинивши подачу газу на комерційному вузлі обліку газу шляхом закриття крану перед лічильником та знявши пломбу R 30117104, якою було опломбовано з`єднання газопроводу після лічильника, а саме: вставку під контрольний лічильник Темп (вказану на схемі вузла обліку газу під № 14 в робочому проекті) мав можливість демонтувати дану вставку, просунути в газову трубу гнучкий та пружний стержень з будь-якого матеріалу, який дає змогу пройти до лічильника через сталевий відвід під кутом 90 градусів та заблокувати обертання турбіни лічильника газу. Змонтувавши вставку на газопроводі відповідач міг відкрити кран перед лічильником та відновити газопостачання. Таким чином, при фактичному споживанні природний газ лічильником не обліковувався. Зазначене описане в поясненнях в.о. головного метролога АТ «Львівгаз» від 31.05.2022 та у його доповненні до пояснень від 04.01.2023.

Ще пізніше, а саме, 26.09.2022, за результатами експертного трасологічного дослідження лічильника газу ЛГК -150 G 650 зав. 2723 № 1463-Е Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз за замовленням АТ «Львівгаз» був сформований висновок експерта №1463-Е (до суду поданий позивачем - 17.01.2023).

Цей висновок експерта стосується експертного дослідження лічильника газу ЛГК -150 G 650 зав. №2723, який знаходився на дублюючому ВОГ, поза межами території відповідача, який знятий на дослідження за результатом технічної перевірки 18.05.2022 року для наступного направлення його на експертизу, що зафіксовано актом технічної перевірки дублюючого ВОГ №8256 від 18.05.2022, протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (експертизу) та пломб від 18.05.2022. В таких документах за наслідками перевірки дублюючого ВОГ відсутні підписи представника відповідача, що свідчить про проведення таких заходів без залучення представників відповідача.

У висновку експерта №1463-Е від 26.09.2022 року вказано, що надана на дослідження вставка фільтра газу має механічне пошкодження металевої сітки у вигляді розриву, спричиненого дією твердого предмету, що діяв в напрямку від основи конуса до вершини та з середини конуса назовні; на лічильнику газу ЛГК-150 G-650, зав. № 2723 є сліди стороннього втручання, а саме впливу твердим предметом зі сторони вхідного отвору на захисну решітку та турбіну вимірювального механізму, що призвело до часткового руйнування вказаних елементів (відламів фрагментів решітки та одної лопаті турбіни) та заклинювання турбіни внаслідок деформації її лопатей. Внаслідок отриманих пошкоджень лічильник не здійснює облік спожитого газу. Всередині турбінного відсіку лічильника виявлено сторонній предмет (фрагмент скрученого металевого дроту діаметром 1,6 мм), який міг попасти всередину тільки через вхідний отвір лічильника. На лічильному механізмі лічильника газу ознак стороннього втручання порушення наявних контрольних засобів (наклейок та пломб) та сторонніх предметів, що не входять в конструкцію - не виявлено. Тобто, цим зафіксовано факт втручання не до лічильника газу комерційного ВОГ відповідача, а до лічильника газу дублюючому ВОГ, який знаходиться за межами балансової належності та експлуатаційної відповідальності відповідача.

В доповненні до пояснення від 31.05.2022 щодо несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу ДП «Угерський спиртовий завод» від 04.01.2023 підписаним в.о головного метролога АТ «Львівгаз» І. Боровим, позивач доповнив попередні пояснення вищевказаним висновками експерта № 1463-Е від 26.09.2022 щодо встановлених фактів втручання до лічильника газу дублюючого ВОГ, при цьому всупереч попереднім поясненням від 31.05.2022 та поясненням за результатами проведеного експерименту від 04.08.2022 наводить нову версію, що перекриття крану для припинення постачання газу не було, як попередньо стверджував позивач на комерційному ВОГ відповідача, а могла бути перекрита будь-яка засувка на дублюючому ВОГ, які до 08.11.2021 не були опломбовані позивачем. Також, у цьому поясненні позивач вказав, що пошкодження турбіни лічильника на дублюючому ВОГ можна було здійснити шляхом зняття фільтра перед лічильником, та блокування руху лопатей турбіни для того, щоб зупинити облік споживання природного газу лічильником та на його думку вищенаведені факти свідчать про втручання в роботу як комерційного, так і дублюючого вузла обліку газу ДП «Угерьский спиртовий завод».

Позивач за первісним позовом вважає, що пошкодження та зрив пломб відповідальність за збереження і цілісність яких відповідно до акта про пломбування покладено на власника (користувача) комерційного ВОГ є окремим видом порушення та самостійною підставою для нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, відсутність юриста в постійній діючій комісії не може бути підставою для скасування рішення комісії. Вважає, що є всі наявні підстави для стягнення нарахованої вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Відповідач за первісним позовом, не заперечуючи факт пошкодження пломби, заперечує можливість внаслідок цього позаоблікового газопостачання, і, як наслідок, вчинення правопорушення, передбаченого пп. 3, п. 1 глави 2, Розділу XI Кодексу ГРМ, яке, окрім формальних ознак вимагає ще й наслідок, а саме, крім самого пошкодження пломб та ЗВТ має бути доведено ще й факт викривлення внаслідок цього даних обліку природного газу. Вважає також незаконним рішення комісії по розгляду акту про порушення як таке, що винесене комісією у неповноважному складі.

Отже з описаного, встановлено, що предметом первісного позову є стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в сумі 212 906 782,45 грн., яка визначена на підставі акту розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 01.06.2022, складеного на підставі акту про порушення № 000533 від 08.11.2021.

Предметом зустрічного позову в свою чергу є визнання незаконним та скасування рішення АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021 року по споживачу ДП «Угерський спиртовий завод», за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 та донарахування ДП «Угерський спиртовий завод» обсягів необлікованого об`єму природного газу за період з 08.11.2020 по 08.11.2021 в обсязі 13 238,091 тис. куб. м. на суму 212 906 782,45 грн, оформлене протоколом № 106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» та актом-розрахунку від 01.06.2022.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 у справі №914/1823/22 в задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено в повному обсязі, з чим не погодився позивач за первісним позовом подавши апеляційну скаргу.

При перегляді рішення Господарського суду Львівської області 06 квітня 2023 року у справі №914/1823/22, судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або спорювання (ст. 15 Цивільного кодексу України).

У відповідності до положень п.1 ч.2 ст. 11 Цивільного кодексу України, що кореспондується положенням ст. 174 Господарського кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з положеннями статтею 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Частинами 1, 2 та 5 статті 633 Цивільного кодексу України передбачено, що публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору (ч.1 ст. 634 Цивільного кодексу України).

Як вбачається з обставин справи правовідносини між сторонами регулюються спеціальними нормами законодавства, а саме Законом України «Про ринок природного газу» та затвердженим відповідно до даного закону Кодексом газорозподільних систем (постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015).

Згідно із пунктами 3 та 4 глави 3 Розділу VI Кодексу газорозподільних систем, договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу. Оператор ГРМ зобов`язаний на головній сторінці свого вебсайту, а також в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, та власних центрах обслуговування споживачів розмістити редакцію договору розподілу природного газу та роз`яснення щодо укладення та приєднання споживача до договору розподілу природного газу. Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному вебсайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. №2498 "Про затвердження Типового договору розподілу природного газу", відповідно до статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" затверджено Типовий договір розподілу природного газу.

Як встановлено матеріалами та обставинами справи правовідносини між сторонами в даному спорі регулюються договором розподілу природного газу, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, укладеного шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору №094200АЕКDFP016 від 01.01.2016 (Т-1, а.с.13).

У відповідності до п.п. 3.4. п.7.2. типової форми договору, оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків передбачених законодавством за цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

Згідно п. 4 гл. 1 розд. І Кодексу ГРМ, встановлено, що вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ це сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством; комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; дублюючий вузол обліку/дублюючий ВОГ - вузол обліку, призначений для здійснення контролю за обсягом природного газу, який обліковується комерційним вузлом обліку та оформлюється між сторонами договору розподілу природного газу та/або технічної угоди про умови приймання-передачі газу газорозподільною системою як дублюючий ВОГ відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно з пунктом 2 глави 5 розділу X Кодексу ГРМ, оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Як встановлено матеріалами та обставинами справи , сторонами ні в суді першої ні в апеляційній інстанції не заперечувався факт встановлення як комерційного , так і дублюючого ВОГ, їх належне опломбування.

Пунктом 5 глави 5 розділу Х Кодексу ГРМ, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Отже, відповідно до цього, слід відмітити, що укладений між сторонами договір розподілу природного газу та норми законодавства покладають на відповідача відповідні обов`язки, зокрема, забезпечити збереження і цілісність пломб комерційного ВОГ, розташованого в межах визначеної сторонами балансової належності.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є несанкціонований відбір природного газу (п. 2 ч. 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу»).

Згідно із підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ: до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРС складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

З наявних в матеріалах справи доказів, суд апеляційної інстанції встановив, що 08.11.2021 працівниками позивача на об`єкті ДП «Угерський спиртовий завод» за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Угерсько, вул. І. Франка, 2 встановлено порушення Кодексу ГРМ, а саме: п.п. 3 п. 1 пп. 2 розд. ХІ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), зокрема, в охоронні пломби, про що складено акт про порушення № 000533 від 08.11.2021 (Т-2, а.с.43). Факт пошкодження пломби з маркуванням R 30117104 Lv МЕТR (яка знаходилась на з`єднанні газопроводу після лічильника газу) на комерційному ВОГ, що знаходиться в межах балансової належності відповідача підтверджується висновком експерта №5616 від 12.05.2022 (Т-1, а.с.104-11).

Також, висновком експерта №5617 від 26.05.2022 підтверджується, що пломба R 27934637 (якою було опломбовано фланці фільтра на дублюючому ВОГ поза межами балансової належності відповідача), також зазнала втручання, по даному факту акт про порушення не складався, позаяк дублюючий ВОГ знаходиться поза межами балансової належності та експлуатаційної відповідальності відповідача (Т-1, а.с.112-120).

Згідно з п. 8 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРМ, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

В матеріалах справи міститься витяг з наказу від 23.02.2022 №Но-9-0222 «Про постійно діючі комісії АТ «Львівгаз» ( із змінами відповідно до наказу від 21.03.2022 року № Но-23-0322, до наказу від 03.06.2022 №Но-167-0622) (Т-2, а.с.127) згідно якого затверджено комісію з розглядів актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу у складі: голова комісії Бойко В.В., директор з безпеки, секретар комісії - Щерба С.А., провідний фахівець відділу з продажів (з розгляду актів про порушення фізичними особами), Орищак М.В. - провідний фахівець відділу з продажів (з розгляду актів про порушення юридичними особами), членів комісії : Черніков Ю.С, інженер з метрології, Дуць О.П. - головний фахівець з фінансово - економічної безпеки, Булат Н.О. - юрисконсульт, представник Територіального органу НКРЕ КП (за згодою).

01 червня 2022 року комісією з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ у складі секретаря - провідного фахівця відділу з продажів С. Щербою, членів - О.Дуць - головного фахівця з фінансово - економічної безпеки, Ю. Чернікова - інженера з метрології, здійснювався розгляд акту про порушення №000533 від 08.11.2021 за фактом пошкодження пломби з маркуванням R 30117104 Lv МЕТR на комерційному ВОГ, яка вирішила задоволити акт про порушення №000533 від 08.11.2021 по споживачу ДП «Угерський спиртовий завод», за адресою: с. Угерсько, вул. І. Франка, 2, що підтверджується витягом з протоколу засідання комісії №106/06 від 01.06.2022 (Т-1, а.с.201).

Отже, відповідно до вищеописаного,підтверджується, те, що фактично 01.06.2022 комісія з розгляду актів про порушення споживача вимог Кодексу ГРМ засідала без участі юриста, тобто, як без участі юрисконсульта Булат Н.О., який був включений в склад постійної діючої комісії, так і без участі будь - якого юриста позивача (особи), яка б відповідала цій кваліфікаційній вимозі.

В обґрунтування даного суд апеляційної інстанції вказує, що Касаційним господарським судом в складі Верховного суду у постанові від 31.05.2022 року у справі № 914/954/21 зауважив про необхідність для судів попередніх інстанцій належним чином встановлювати відповідність складу комісії з розгляду актів про порушення вимогам пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ та зазначив, що абзац перший пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначає мінімально допустиму кількість представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, які (вказані представники) входять до складу комісії з розгляду актів про порушення. Тобто вказана норма Кодексу визначає як мінімальний кількісний склад членів комісії для розгляду акта про порушення, так і її суб`єктний склад (інженерно - технічний персонал та юристи) без конкретизації їх співвідношення, проте із вказівкою на необхідність наявності у складі комісії при розгляді акта про порушення кожного з них. При цьому формування постійного складу комісії з більшої кількості її членів (більше ніж 3 члени) законом не заборонено, проте зазначене не повинно впливати на дотримання вимоги про суб`єктний склад такої комісії [обов`язкової наявності серед членів комісії при розгляді акта про порушення як представника (ів) інженерно-технічного персоналу, так і юриста (ів)]. Водночас зазначена норма закону не містить заборон та обмежень на участь у засіданні комісії залученого Оператором ГРМ фахівця у галузі права. При цьому Верховний Суд звертає увагу, що згідно з вимогами пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Отже, кваліфікаційні характеристики особи - члена комісії з розгляду актів про порушення (юриста) мають забезпечувати можливість відповідної оцінки та визначення правомірності актів про порушення, як конкретного виду юридичної роботи, що має виконуватись (пункт 26.1 постанови).

Тобто, вирішуючи вказану справу суд апеляційної інстанції перевіряв дотримання вимог пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу стосовно вимог до складу комісії (кількісного суб`єктного складу ), наявність кворуму, підписання протоколу членами комісії. Цим підтверджується, що перевірка судом суб`єктивного складу комісії є обов`язковою та явно впливає на правомірність та законність прийнятого рішення за результатом розгляду акту про порушення, оскільки це вимагається законодавством, саме : п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

З врахуванням наведеного суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції, що недостатньо лише формальне включення особи певної кваліфікації до складу комісії, а є обов`язковою необхідністю фактичне забезпечення у роботі такої комісії участь осіб (хоча б по одній), які відповідають встановленим в п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ кваліфікаційним характеристикам інженерно технічний персоналу та юриста. При цьому, кількісний склад не повинен впливати на дотримання вимог про суб`єктний склад такої комісії (тобто, не зважаючи на кількість членів комісії, обов`язкова наявності серед членів комісії при розгляді акта про порушення має бути, як представники інженерно-технічного персоналу, так і юриста).

Отже, в зв`язку з цим, не можуть заслуховувати уваги твердження позивача, які відображені у апеляційній скарзі про те, що відсутність юриста в постійній діючій комісії не може бути підставою для скасування рішення комісії та не спростовує порушення Кодексу газорозподільних мереж, яке допущене відповідачем за первісним позовом, з посиланням на правову позицію викладену у постанові від 11.08.2021 у справі № 927/89/18, виходячи із наступного.

Так, у постанові Верховного суду від 11.08.2021 у справі №927/89/18 зазначено, що «…аргументи позивача з приводу відсутності 06.12.2017 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення трьох її членів та прийняття оскаржуваного рішення комісією у неповному складі без її членів, як підстави визнання недійсним акту, також є помилковими, оскільки норми Кодексу ГРС не містять положень, щодо вимоги про прийняття рішення у присутності усіх членів комісії на засіданні. Водночас, рішення комісії приймалось шляхом голосування 8 членів комісії із 11, що становили більшість від затвердженого складу комісії за наказом відповідача від 21.08.2017 №Но-359, що підтверджує правомірність прийнятого рішення.»

Підставою для касаційного оскарження у справі №927/89/18 являлось посилання скаржника на те, що прийняття комісією рішення про задоволення акту про порушення відбулось за участю не повного складу комісії, в складі 8 членів, за відсутністю 3 членів комісії. Тобто, фактичні обставини справи №927/89/18 та даної господарської справи не є подібними, оскільки фактичні обставини у даній справі №914/1823/22 обґрунтовують недотримання вимог п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при розгляді акту про порушення та прийняття оскаржуваного рішення, а зокрема: недотримання мінімального кількісного суб`єктивного складу комісії, в якому має бути обов`язкова участь юриста, а не йдеться про прийняття рішення без участі всіх членів загального складу комісії.

Суд апеляційної інстанції також погоджується із висновками суду першої інстанції, що посилання позивача на позицію КГС ВС у постанові від 23.12.2021 у справі №911/251/21 не заслуговує на увагу, оскільки така позиція висловлена щодо застосування норми права в інших відносинах, а саме стосовно кваліфікації особи, включеної до складу комісії як юриста, але посада якої була визначена як документознавець канцелярського відділу та архіву АТ "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", а не юрист за посадою. Тому у вказаній справі суди досліджували відповідність вказаної особи кваліфікаційним характеристикам та вимогам до професії юрист (у тому числі, щодо знань, навичок, вимог до освіти та стажу).

Суд апеляційної інстанції погоджується, що зміст постанов КГС ВС у справах № 902/62/21, № 914/954/21, № 911/251/21 дає підстави дійти до висновку про недостатність лише формального включення особи певної кваліфікації до складу комісії, а й необхідність фактичного забезпечення участі у роботі такої комісії осіб (хоча б по одній), які відповідають встановленим в п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ кваліфікаційний характеристикам: інженерно-технічний персонал та юрист.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції, що комісія з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ 01.06.2022 засідала без участі жодного юриста (чи особи, яка б відповідала цій кваліфікаційній вимозі), відтак позивачем не була дотримана процедура прийняття оскаржуваного рішення.

Також, суд апеляційної інстанції вважає, що заслуговують увагу обґрунтування відповідача про те, що запрошення для участі у комісії, які скеровувались до метрологічної організації та територіального органу Регулятора у 2018 році не можуть враховуватись при формуванні та функціонуванні комісії згідно наказу № Но-23-0322 від 23.02.2022, оскільки передували створенню попереднього складу комісії та дія яких припинена, а також у матеріалах справи відсутні докази про запрошення на засідання комісії 01.06.2022 метрологічної організації. Окрім цього, у матеріалах справи відсутні докази від позивача згідно яких секретарю комісії С. Щербі надавались повноваження виконувати обов`язки, як секретаря по розгляду справ юридичних осіб, так і виконувати обов`язки голови постійної комісії, що не відповідає затвердженому складу згідно наказу позивача № Но-23-0322 від 23.02.2022 року.

З врахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується, що 01.06.2022 при розгляді акту про порушення мало місце порушення процедури розгляду акту про порушення та прийняття оскаржуваного рішення, оскільки здійснювалось неправомочним та незаконним складом комісії, тому суд першої інстанції прийшов з даних підстав до вірного висновку про визнання незаконним та скасування рішення комісії за результатом розгляду такого акту.

З приводу тверджень позивача, про те, що пошкодження та зрив пломб є окремим видом порушення та самостійною підставою для нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, що узгоджується із висновками викладеними у постанові ВП ВС від 05.10.2022 по справі №906/513/18 суд апеляційної інстанції не може погодитись виходячи із наступного:

Судом встановлено, що в акті про порушення відображено порушення передбачене пп.3, п.1 глави 2, Розділу ХІ Кодексу газорозподільних мереж - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно до вимог п.1 глави 2 «Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування», Розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

В свою чергу, згідно до вимог п.4, глави 1, розділу 1 Кодексу ГРС передбачено, що мається на увазі під визначенням «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу», зокрема це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Також, окремому визначенню підлягає термін пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів) (абзац 70 пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРМ).

Тобто, виходячи із вищенаведених норм матеріального права, які застосовуються до спірних правовідносин сам факт пошкодження пломб не відноситься до таких порушень передбачених п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ за наслідками яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу та відповідно згідно норм Кодексу ГРМ не являється самостійною підставою для нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. Тобто, із норм Кодексу ГРМ несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження пломб та ЗВТ, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

В свою чергу згідно вимог ПКЕЕ №28 та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 нарахування вартості не облікованої електричної енергії (плати за поставлену електричну енергію) можливе лише за наявністю єдиного самостійного факту порушення - пошкодження пломб.

В постанові Великої Палати Верховного Суду (справа №906/513/18) від 05.10.2022, на яку посилається позивач міститься висновок щодо застосування норм права, а саме: Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.2022 року № 28 (надалі - ПКЕЕ №28), в яких передбачено, що пошкодження чи зрив пломб, відповідальність за збереження і цілісність яких відповідно до акта про пломбування покладено на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, є окремими порушеннями ПКЕЕ, які полягають у невиконанні зазначеними суб`єктами передбаченого пунктом 3.3. і підпунктом 26 пункту 10.2 ПКЕЕ, обов`язку із збереженням пломб, що відповідно до пунктів 6.40,6.41 ПКЕЕ та підпунктів 1,2 пунктів 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 є підставою для застосування її положень та нарахування вартості не облікованої електричної енергії (плати за поставлену електричну енергію). Положення підпункту 2 пункту 2.1 Методики слід тлумачити таким чином, що у разі виявлення вказаного в цьому підпункті порушення - відсутності встановлених пломб з відбитками тавр електропостачання на затискній кришці, інших пристроях і місцях, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку підлягають застосуванню передбачені Методикою способи визначення вартості не облікованої електричної енергії без необхідності встановлювати, чи мало місце без облікове споживання електричної енергії.

З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає, що у наведеній позивачем постанові Верховний Суд робить висновки щодо інших обставин, а саме: щодо постачання не природного газу, а електричної енергії щодо розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідні ці відносини регулюються різними нормативними актами, а тому такі висновки не можуть враховуватись при розгляді даної справи, оскільки в даному випадку відсутні підстави для застосування аналогії закону, оскільки, як вказано вище, правовідносини у даній справі врегульовані конкретними нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.

Виходячи із встановлених фактичних обставин у даній справі суд апеляційної інстанції вважає безпідставні твердження позивача, що пошкодження та зрив пломб є окремим видом порушення та самостійною підставою для нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу та на спростування чого зазначає наступне.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації, внаслідок чого витрата (споживання) природною газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка і переглядала судові рішення у справі № 908/554/19 вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості. Також аналогічна позиція вказана у постанові Верховного Суду від 17.02.2021, справа № 914/375/18.

З цього слідує, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу (або пошкодження пломби), а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.02.2020 у справі № 922/1850/19 від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 18.08.2021 у справі №914/2108/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 18.06.2019 у справі №922/1573/18.

Окрім цього, Верховний Суд у постанові від 11.10.2021 по справі №646/6354/19 (провадження № 61-11642св21), вказав, що: «для покладення обов`язку на споживача відшкодувати необлікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника. так і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання)».

В свою чергу в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14.04.2021 по справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20) зроблено висновок, що: «Згідно із підп. 37 п. 4 гл. 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації; 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

В оскаржуваному рішенні комісії від 01.06.2022 про задоволення акту про порушення №000533 від 08.11.2021 йдеться лише про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, як про втручання в охоронну пломбу АТ «Львівгаз» R 30117104 Lv МЕТR (яка знаходилась на з`єднанні газопроводу після лічильника газу) на комерційному ВОГ, без зазначення того, що таке втручання призвело до необліковування чи помилкового обліковуваня спожитих об`ємів природного газу.

За висновком експерта № 5616 від 12.05.2022 підтверджується лише факт пошкодження пломби R 30117104 Lv МЕТR, проте суд апеляційної інстанції вважає недоведеним передбачений в п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ наслідок такого втручання - викривлення даних обліку природного газу (крадіжки газу), оскільки вказаним висновком експерта такий наслідок не встановлювався, а інших доказів можливого викривлення даних обліку на дату прийняття комісією оскаржуваного рішення від 01.06.2022, які могли б враховуватись позивачем при його прийнятті, суду не надано.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за наслідками перевірки 08.11.2021 надавались на дослідження виключно охоронні пломби, хоча позивач одночасно у відповідності до вимог глави 9 Розділу Х ГРМ в рамках перевірки 08.11.2021 та за наявністю у нього відповідних припущень щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника (ЗВТ) і з метою доведення цього факту для нарахування вартості споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу, мав законне право зняти та скерувати на експертизу, окрім пломб, лічильник газу та інші ЗВТ. Однак цього ним не було зроблено, а відтак жодним доказом не встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника природнього газу (або будьякого внутрішнього пошкодження його сторонніми предметами). Будьякі експертизи лічильника газу комерційного ВОГ відповідача суду не надано.

Пізніше, після прийняття оскаржуваного рішення, а саме 04.08.2022, АТ «Львівгаз» було проведено експеримент втручання в роботу лічильника газу відповідача. В результаті проведеного експерименту було встановлено, що використовуючи механізм втручання в роботу лічильника газу, можна зупиняти роботу відлікового механізму лічильника газу шляхом блокування обертання турбіни лічильника, не залишаючи при цьому слідів. Так, зняття, пошкодження та перевстановлення (повторне навішування) пломби R 30117104 давало можливість відповідачу втручатись в роботу лічильника газу, встановленого на комерційному вузлі обліку газу відповідача та здійснювати безоблікове споживання природного газу наступним чином. Відповідач, припинивши подачу газу на комерційному вузлі обліку газу шляхом закриття крану перед лічильником та знявши пломбу R 30117104, якою було опломбовано з`єднання газопроводу після лічильника, а саме: вставку під контрольний лічильник Темп (вказану на схемі вузла обліку газу під № 14 в робочому проекті) мав можливість демонтувати дану вставку, просунути в газову трубу гнучкий та пружний стержень з будь-якого матеріалу, який дає змогу пройти до лічильника через сталевий відвід під кутом 90 градусів та заблокувати обертання турбіни лічильника газу. Змонтувавши вставку на газопроводі відповідач міг відкрити кран перед лічильником та відновити газопостачання. Таким чином, при фактичному споживанні природний газ лічильником не обліковувався.

Однак, слід відмітити, що такий експеримент був проведений без участі представника відповідача після прийняття оскаржуваного рішення і його результати не могли бути враховані при розгляді акту про порушення. Окрім того, у даному випадку доведенню підлягає не теоретична ймовірність втручання в роботу лічильника газу, а фактичне викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Такі докази суду не подані.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції критично ставиться до письмового пояснення в.о. головного метролога АТ «Львівгаз» від 31.05.2022 та пояснення за результатом проведеного експерименту 04.08.2022 та не може вважати їх належними та допустимими доказами, оскільки твердження позивача про припинення подачі газу на комерційному вузлі обліку газу шляхом закриття крану перед лічильником суперечать наявним у матеріалах справи доказам (висновкам експерта, актам технічних перевірок ВОГ), які вказують про відсутність пошкодження (втручання) пломб, якими були опломбовані всі крани, які знаходяться на комерційному ВОГ відповідача (вхідний кран R30117107, R 30117114, 70919151 (ВЕБ), кран перед лічильником - R 30117101 R 31611337, кран після лічильника R 31611322), що виключає закриття кранів, позаяк явно б це призвело до пошкодження (зриву) зазначених охоронних пломб. Також, в доповненні до пояснення від 31.05.2022 щодо несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу ДП «Угерський спиртовий завод» від 04.01.2023 підписаним в.о головного метролога АТ «Львівгаз» І. Боровим всупереч попереднім поясненням від 31.05.2022 та поясненням за результатами проведеного експерименту від 04.08.2022 позивач наводить нову версію, що перекриття крану для припинення постачання газу не було, як попередньо стверджував позивач на комерційному ВОГ відповідача, а для цього могла бути перекрита будь - яка засувка на дублюючому ВОГ, які до 08.11.2021 не були опломбовані позивачем, чим підтверджують розбіжності у позиціях позивача та неоднозначні теоретичні припущення позивача щодо втручання в роботу лічильника газу. При цьому суду не надано з цього приводу висновки експерта або спеціаліста, які б вказали реальну технічну можливість таких припущень, з врахуванням місця знаходження пломби, кранів, лічильника газу, а також за умови в трубопроводі постійного тиску природного газу.

Висновок експерта Львівського НДІ судових експертиз за результатами експертного трасологічного дослідження від 26.09.2022 № 1463-Е суд вважає, що також слід не приймати до уваги, оскільки такий був відсутній на дату прийняття оскаржуваного рішення комісії та відповідно, не міг враховуватись позивачем при прийнятті оскаржуваного рішення. Такий доказ стосуються лічильника газу ВОГ(дублюючого), який знаходиться поза межами території відповідача та за який відповідач не несе жодної відповідальності та перевірка технічного стану даного дублюючого ВОГ(18.05.2022 року) та процедура проведення експертного дослідження лічильника ВОГ (дублюючого) відповідача, була розпочата у травні 2022 року через півроку після того, як проводилась технічна перевірка комерційного ВОГ позивача (08.11.2021), наслідком якої було складання акту про порушення №000533 від 08.11.2021, в якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу, а саме комерційного ВОГ відповідача, а не втручання в ВОГ (дублюючого). В свою чергу, предмет, як зустрічного позову, так і первісного позову стосується об`єкту спору - протоколу №106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення і донарахування вартості необлікового споживання природного газу, який не стосується порушень виявлених на ВОГ (дублюючого). Суд вважає, що також ці обставини виключають врахування наведених доказів при вирішенні даної справи.

Окрім цього, із доказів, які містяться у матеріалах справи (актів перевірки ( огляду) ВОГ) вбачається, що позивач періодично здійснював перевірки ВОГ (пломб) при яких не встановлював жодних порушень та у нього не виникало жодних підозр щодо здійснення неналежного обліку природнього газу.

Таким чином, оскільки рішення АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» в частині задоволення акту про порушення № 000533 від 08.11.2021, оформлене протоколом № 106/06 від 01.06.2022 комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», на переконання суду, не відповідає законодавству та прийняте з порушенням процедури його прийняття, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про задоволення зустрічного позову, у зв`язку із чим відсутні підстави для задоволення первісного позову.

Також, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним посилання позивача на судові рішення першої та апеляційної інстанції по справі №914/1783/20 та по справі №914/2157/21 та на висновки Верховного Суду викладені у постанові від 23 листопада 2021 року у справі № 920/1047/20 виходячи із наступного.

Суд вважає, що наведені позивачем висновки Верховного суду, які викладені у справі №920/1047/20 стосуються застосування норм права у правовідносинах, які хоча є схожими за правовим регулюванням, однак були зроблені за іншими фактичними обставинами, за іншими поданими сторонами та оціненими доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, що відповідно цим залежить встановлення подібності спірних правовідносин за змістовним критеріям.

Так, обґрунтовуючи свій висновок по справі № 920/1047/20 Верховний суд вказав, що під час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій на підставі акта експертизи ЗВТ та пломб №311 від 28.02.2020 встановлено порушення цілісності пломбувального дроту, на якому встановлено монтажну пломбу, що в свою чергу порушує захист від несанкціонованого демонтажу на місці експлуатації в цілому через відсутність цілісного пломбувального дроту на вхідному/вихідному патрубках та відліковому механізмі (лічильник газу "МЕТИХ Об" 2008 року випуску), який (дріт) є захистом від його демонтажу, призводить до викривлення даних обліку природного газу, що свідчить про встановлення судами факту викривлення даних обліку природного газу. За наявністю встановлених зазначених фактів суд послався на висновки Верховного Суду, які викладені у постанові від 12.06.2019 у справі № 922/1790/18, з якого вбачається, що виявлене у акті експертизи втручання у газовий лічильник, є свідченням встановлення факту викривлення даних обліку природного газу. Відповідно в цих справах є доказова база наявність акту висновки експерта щодо лічильника газу, щодо пломб які встановленні на цьому та щодо його складових, з якого вбачається втручання пломб (дроту ) на газовому лічильнику, що призводить до порушення захисту лічильника та свідчить про встановлення судами факту викривлення даних обліку природного газу. Тобто, із цих справ можна зробити висновок, що якщо в ході розгляду справи буде підтверджено факт втручання в газовий лічильник, то ця обставина свідчить про викривлення даних обліку природного газу.

В даній господарській справі № 914/1823/22 єдиним доказом є висновок експерта за результатами експертного трасологічного дослідження пломби R30117104 Lv METR від 12.05.2022 № 5616, яка була встановлена не на газовому лічильнику, а на значній відстані після місця розташування газового лічильника, на з`єднанні трубопроводу на якому відсутнє, як будь яке ЗВТ, та і крани (засувки) та ін. Тобто підставою для нарахування необлікованого об`єму природного газу було лише факт пошкодження пломби. Суду не надано жодної експертизи щодо лічильника газу, щодо пломб які встановленні на ньому та щодо його складових, як це мало місце у справі №920/1047/20, або інші докази, з яких б було встановлено будь яке втручання в роботу газового лічильника чи в його складові та викривлення даних обліку природного газу

Таким чином, висновки Верховного Суду по справі №920/1047/20 формувались виходячи із інших обставин (із акту експертизи ЗВТ (лічильника газу), який по даній справі № 914/1823/22 відсутній та без якого неможливо встановити втручання в роботу газового лічильника, що б могло підтвердити вірогідність викривлення даних обліку природнього газу. Відтак, цей висновок Верховного суду зроблений за іншими фактичними обставинами, за іншими поданими сторонами та оціненими доказами. При цьому, щодо визначення подібних правовідносин слід врахувати висновки Великої Палати Верховного суду у постанові від 12.10.2021 року № 233/2021/19,в якій визначено критерії подібності правовідносин.

Також, виходячи із змісту судових рішень судів першої та апеляційної інстанції по справі №914/1783/20 вбачається, що така справа жодним чином не є аналогічною, оскільки в ній йдеться про відсутність пломби на з`єднанні трубопроводу до лічильника обліку природнього газу на запірній арматурі. В свою чергу не може братись до уваги справа №914/2157/21, по якій винесено рішення лише судом першої інстанції, оскільки в цій справі йдеться про порушення щодо факту заміни пломб з ознаками підроблення на запірній арматурі (крані) ЛГК G400. Тобто, жодна із цих справ не відповідають обставинам, які мають місце в даній господарській справі, рішення по цих справах не надають відповіді щодо застосування норм матеріального права до спірних правовідносин, які мали місце саме у даній господарській справі та не можуть спростовувати висновки суду першої інстанції у цій справі, які узгоджується із правовими висновками Верховного Суду наведенні в його рішенні.

Більш того, як вбачається із приписів ч. 4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України - при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Підсумовуючи все вищевказане, суд зазначає, що доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 у справі №914/1823/22.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Суд апеляційної інстанції вважає, що Господарський суд Львівської області ухвалив рішення в справі №914/1823/22 з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, рішення Господарського суд Львівської області від 06 квітня 2023 року у справі №914/1823/22 належить залишити без змін, апеляційну скаргу АТ «ОГС «Львівгаз» без задоволення.

Згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України у спорах, що виникають виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак, згідно ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Оператора газорозподільної системи «Львівгаз» б/н від 05.05.2023 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Львівської області від 06.04.2023 у справі №914/1823/22 залишити без змін.

Судовий збір в розмірі 1 306 246,50 грн. покласти на апелянта.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст. ст. 286-289 ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду

Головуючий-суддя Бойко С.М.

Судді Бонк Т.Б.

Якімець Г.Г.

Повний текст постанови складено 25.10.2023