ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/408/23
м. Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів: Колоколова С.І.,

Разюк Г.П.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Балкан-Плюс"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 08 травня 2023 року (повний текст складено 08.05.2023)

у справі №916/408/23

за позовом: Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Балкан-Плюс"

про: стягнення 71 230,51 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Д`яченко Т.Г.,

місце винесення рішення: м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

В С Т А Н О В И В:

В січні 2023 року Акціонерне товариство "ДТЕК Одеські електромережі" (далі також позивач, АТ "ДТЕК Одеські електромережі") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Балкан-Плюс" (далі також - відповідач, ТОВ Балкан-Плюс) про стягнення з останнього 71 230,51 грн. заборгованості за недораховану електричну енергію, внаслідок порушення ПРРЕЕ та нарахованої, згідно з рішенням засідання комісії від 25.11.2021 з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 10.11.2021, в ході перевірки працівниками Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» дотримання відповідачем Правил роздрібного ринку за адресою: с. Калчева, вул. Касапська, 1в, було виявлено порушення пп. 8 п. 5.5.5, ПРРЕЕ, п. 2.3.2, п. 2.3.4, п. 5.16.11, п. 5.16.18, п. 5.16.19, п. 8.4.2 ПРРЕЕ, п. 6.4.2 ККО, яке полягало у відсутності пломби оператора системи розподілу №С33001120, що була встановлена на кожусі, що закриває доступ до дооблікових частин шпильок 0,4кВ ТП 346, про що було складено відповідний Акт про порушення № 8021646 у присутності відповідача. На підставі зазначеного Акту 25.11.2021 комісією по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії було прийнято рішення, що оформлено у вигляді протоколу №209/2 засідання цієї комісії, за наслідками якого АТ "ДТЕК Одеські електромережі" донараховано відповідачу вартість 14597 кВт/год електроенергії у розмірі 71 230,51 грн. за період з 10.05.2021 по 10.11.2021.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 у справі №916/408/23 (суддя Т.Г. Д`яченко) позовну заяву Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Балкан-Плюс" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" заборгованість за недовраховану електричну енергію в розмірі 71 230,51 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 147,20 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що матеріалами справи підтверджується факт пломбування та передача відповідачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб. Актом №8021646 зафіксовано відсутність відповідної пломби, переданої на зберігання споживачу, що передбачає відповідальність останнього та є підставою для донарахування ТОВ "Балкан-Плюс" вартості недоврахованої електричної енергії, яка відповідачем залишилась не оплаченої станом на дату розгляду позовних вимог АТ "ДТЕК Одеські електромережі".

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Балкан-Плюс" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 у справі №916/408/23 скасувати повністю та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі".

Апелянт зазначає, що він не погоджується із законністю та обґрунтованістю оскаржуваного рішення та вважає, що останнє що прийняте без повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Зокрема, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ТОВ «Балкан-Плюс» посилається на положення п. 8.2.5 ПРРЕЕ, відповідно до яких, зокрема, акт про порушення оформлюється на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача, та наголошує на тому, що у спірному випадку Акт про порушення №8021646 підписано заступником директора - Каназірським М.П., проте, жодного документу щодо повноважень Каназірського М.П. представляти інтереси відповідача, у т.ч. підписувати від імені останнього акти перевірок або інші документи, матеріали справи не містять. Тобто, на переконання апелянта, Акт про порушення №8021646 з боку відповідача підписаний не уповноваженою особою, що свідчить про порушення АТ «ДТЕК Одеські Електромережі», при складанні Акту, норми п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Крім того, апелянт зауважує, що він повідомляв суд першої інстанції про відмову представника ТОВ «Балкан-Плюс» в отриманні Протоколу та розрахункових документів, про що свідчить Протокол №209/2, у зв`язку з чим Протокол з рахунком та розрахунком було направлено відповідачу рекомендованим листом з описом вкладення №360. Однак, за твердженням відповідача, доказів вручення вказаних документів ТОВ «Балкан-Плюс» у матеріалах справи не міститься, що свідчить про те, що апелянт не був належним чином повідомлений про результати засідання комісії. Наполягаючи на даній позиції, ТОВ «Балкан-Плюс» посилається на відсутність даних про поштове відправлення №360 на офіційному сайті АТ «Укрпошта», на підтвердження чого апелянтом надано скриншот відповідної інтернет-сторінки з інформацією про неможливість відстежити наведене поштове відправлення, оскільки воно не зареєстроване в системі. Таким чином, відповідач наполягає на тому, що він не був належним чином повідомлений про результати засідання комісії.

Більш детально доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «Балкан-Плюс» викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.06.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Балкан-Плюс" на рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 у справі №916/408/23; продовжено розгляд вказаної апеляційної скарги на розумний строк та вирішено здійснювати розгляд справи №916/408/23 у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

19.06.2023 від Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким позивач не погоджується з її доводами, зазначає про необґрунтованість останньої, у зв`язку з чим просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У своєму відзиві АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» звертає увагу на те, що апелянт не оспорює самого факту виявленого порушення, не надає доказів які б спростовує обставини, які були встановлені у суді першої інстанції, а твердження викладені в апеляційній скарзі є безпідставними та помилковими.

Зокрема, позивач зазначає, що жодним із нормативних актів у сфері електроенергетики, чи інших нормативних актів, не визначено обов`язок позивача як оператора системи розподілу, перевіряти повноваження споживача. Сам факт безперешкодного допуску особою до об`єктів споживача вже є свідченням, що дана особа є уповноваженою, оскільки не уповноважена особа не може забезпечити такий доступ до Трансформаторної підстанції №346. При цьому, на підтвердження своєї правової позиції позивач посилається на висновки Верховного Суду, які викладені, у тому числі, але не виключно, у постановах: від 04.07.2018 у справі №914/2510/17, від 27.03.2018 у справі №916/1385/17, від 17.02.2020 у справі №906/941/18 тощо.

Також АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» не погоджується з твердженнями апелянта стосовно необізнаності відповідача про результати засідання комісії, оскільки остання розглянула Акт про порушення в присутності представника ТОВ «Балкан-Плюс» - Каназірського М.П., що відображено у Протоколі №209/2, якій представник відповідача відмовився отримати. Наявними у позивача доказами підтверджується подальше відправлення Протоколу №209/2 на поштову адресу відповідача та отримання цього Протоколу останнім 08.12.2021. Твердження апелянта про неможливість відстежити поштове відправлення №360 за допомогою офіційного сайту Укрпошти обумовлено тим, що інформація за наявністю штрихового кодового ідентифікатора в автоматизованій системі Укрпошти зберігається протягом шести місяців.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.08.2014 між ПАТ «Енергопостачальна компанія Одесаобленерго», правонаступником якої є Акціонерне товариство «ДТЕК Одеські Електромережі» (Постачальник) та ТОВ "Балкан-Плюс" (Споживач) було укладено Договір про постачання електричної енергії №139 (далі Договір), за умовами якого Постачальник здійснював продаж Споживачу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок, в обсягах, визначених відповідно до розділу 5 Договору, а останній - сплачувати її вартість.

Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між Постачальником та Споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до Договору.

Відповідно до умов п.2.1. Договору під час виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

За умовами п. 3.1.5 Договору Постачальник електричної енергії має право доступу до належних Споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії, для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Пунктом 4.2.3 Договору встановлено, що Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження (п. 4.2.4 Договору).

Згідно п. 4.2.5 Договору Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії, відповідно до вимог п.п. 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

В силу положень п. 4.4 Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитися від складання та підписання акту. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони Договору, що складала акт.

Відповідно до п. 9.4 Договору цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2014. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

В Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін №32 від 14.05.2014, який є додатком до Договору, Споживачем електроенергії ТОВ "Балкан-Плюс" встановлено балансову належність електромереж та установок: с. Калчева, вул. Чапаєва №1, Бригада №2.

Межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок установлюється на контактних з`єднаннях проводу живлення на опори №33 ПЛ-10кВ у напрямку Споживача.

Споживач несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію усього електрообладнання, яке знаходяться на його балансі.

Відповідно до п. 7 вказаного Акту, Споживач зобов`язується забезпечити на своїй території охорону електромережі, яка належить енергопостачальній організації, вільний доступ до електроустановок працівників енергопостачальної організації в будь-яку годину доби для проведення необхідних робіт.

Акт підписаний представниками енергопостачальної організації та Споживача.

У додатку №2 до Договору «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» вказано перелік 6 об`єктів і точок комерційного обліку Споживача з даними щодо кожного з цих 6 об`єктів відповідно. Серед цих об`єктів є площадка №3 Бригада №2 за адресою с. Калчева, вул. Чапаєва,1в з визначенням таких даних об`єкта: приєднана потужність - 25 кВт, дозволена потужність - 20 кВт, номер лічильника - 0574132, години роботи об`єкта на добу 8, днів у місяць - 26.

У додатку №10 до Договору визначено перелік об`єктів Споживача, що живляться електроенергією, у тому числі площадка №3 Бригада №2, за адресою: с. Калчева, вул. Чапаєва №1.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.11.2018 видано Акціонерному товариству «Одесаобленерго» ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності, а саме на території Одеської області в межах розташування системи розподілу електричної енергії, що перебуває у власності Акціонерного товариства «Одесаобленерго», та електричних мереж інших власників, які приєднані до мереж ліцензіата (з якими укладені відповідні договори згідно з законодавством).

22.11.2018 ТОВ «Балкан-Плюс» підписало заяву-приєднання на умовах раніше укладеного Договору про постачання електричної енергії.

Актом №3001531 від 12.05.2020 про обломбування та встановлення індикаторів підтверджується, що на об`єкті ТОВ «Балкан-Плюс» було встановлено ряд пломб, у тому числі пломба №С33001120, яка була встановлена на пристрою закриття доступу до дооблікових струмовідних частин шпильок 0,4кВ трансформатора напруги (т.1 а.с. 44-45). У даному Акті зазначено, що Споживача попереджено про персональну відповідальність за цілісність встановлених пломб на засобах обліку.

Матеріали справи свідчать, що 10.11.2021 працівниками АТ «Одесаобленерго» здійснено технічну перевірку на об`єкті ТОВ «Балкан-Плюс», про що складено акт технічної перевірки (т.1 а.с. 43) №1370151, відповідно до якого відсутня пломба С33001120.

У зв`язку з цим 10.11.2021 за адресою: село Калчева, вул. Касапська (раніше Чапаєва), 1в, Бригада №2 було складено Акт про порушення №8021646, згідно якого, під час перевірки на об`єкті «Бригада №2» було встановлено, що Споживач - ТОВ «Балкан-Плюс» порушив п. 5.5.5, ПРРЕЕ, п. 2.3.2, п. 2.3.4, п. 5.16.11, п. 5.16.11, п. 5.16.18, п. 5.16.19, п. 8.4.2 ПРРЕЕ, п. 6.4.2 ККО, а саме: «відсутність пломби оператора системи розподілу №С33001120, яка була встановлена на кожусі, що закриває доступ до дооблікових частин шпильок 0,4кВ ТП 346.

При цьому, даною перевіркою не було встановлено будь-яких інших порушень позивачем ПРРЕЕ, у тому числі втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії та/або пошкодження встановлених на даному лічильнику пломб постачальника електричної енергії, а також, не встановлено будь-яких інших дій відповідача, які б могли вказувати на викрадення позивачем електричної енергії.

Вказане порушення було виявлене в присутності представника Споживача заступника директора Каназірського Михайла Петровича, що зафіксовано в Акті про порушення. Так, Акт про порушення №8021646 підписаний двома представниками Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» та з боку споживача - Каназірським М.П., про що свідчить підпис останнього на Акті. Будь-яких зауважень до складеного акту у відповідному розділі останнього з боку Споживача не міститься.

На підставі вищевказаного Акта про порушення комісією з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські Електромережі» було прийняте рішення, що оформлене Протоколом від 25.11.2021 №209/2, яким визначено обсяг недоврахованої електричної енергії в кількості 14597 кВт/год на загальну суму 71 230,51 грн., за період з 10.05.2021 по 10.11.2021 (дата виявлення та усунення порушення), тобто за 6 місяців.

У вказаному Протоколі зазначено, що Споживачем було порушено Правила роздрібного ринку електричної енергії, у зв`язку з чим розрахунок по даному виду порушення проводився згідно з п. 8.4.10. та за формулою №4 даних Правил, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (зі змінами), по потужності 20 кВт, виходячи з тривалості роботи струмоприймачів протягом доби 8 год. (т.1 а.с. 48-49).

Засідання комісії проводилось в присутності представника Споживача - Каназірського М.П.,повноваження якого підтверджено дорученням, наявним у матеріалах справи (т. 1 а.с. 46). Однак у Протоколі його підпис відсутня. При цьому, у Протоколі від 25.11.2021 №209/2 наявна запис про відмову від підпису останнього з боку Споживача.

Тому Протокол з рахунком та розрахунком було направлено на адресу ТОВ «Балкан-Плюс» засобами поштового зв`язку, про що свідчать докази направлення відповідного рекомендованого листа з описом вкладення №360 (т. 1 а.с. 52).

При цьому, величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу згідно з п.8. 4.10 ПРРЕЕ було визначено за формулою W доб = P * t доб * Kв, де: P - дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Додатку №2 (20 кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, виходячи з умов Договору (8 год), а Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Доказів оплати відповідного рахунку у матеріалах справи не міститься, несплата боргу відповідачем не спростовується.

Зважаючи на те, що відповідачем не було сплачено вартість недоврахованої електроенергії у добровільному порядку, АТ «ДТЕК Одеські електромережі» звернулось до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом про стягнення 71 230,51 грн.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо доводів ТОВ «Балкан-Плюс» про те, що Акт про порушення №8021646 підписано не уповноваженою особою Споживача.

В обґрунтування наведених тверджень, апелянт посилається на п. 8.2.5 ПРРЕЕ, яким визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.

Такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Також ПРРЕЕ містять визначення споживача. Так, відповідно до підпункту 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Натомість ПРРЕЕ не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Враховуючи приписи пп. 11 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

Із наведеного убачається те, що за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття «інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)», наведене у пп 1, 8 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.

При цьому, ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати у акті про порушення документ, за яким відбулось встановлення особи.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 06.06.2020 №916/2504/18, від 16.06.2021 №911/26/20.

Таким чином, перебування на об`єкті ТОВ «Балкан-Плюс» особи, яка має доступ до закритих приміщень відповідача, що допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки (у даному випадку заступник директора Каназірський М.П.), не може вважатися неуповноваженою особою.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.02.2020 у справі №906/941/18.

Отже, апеляційна колегія зазначає, що доказово є не підтвердженими посилання апелянта на відсутність у заступника директора Каназірського М.П. відповідних представницьких повноважень під час проведення перевірки та складення Акта про порушення, а тому дані посилання визнаються судом неспроможними, позаяк вказані односторонні та суб`єктивні твердження не відповідають встановленому нормами чинного законодавства обов`язку споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Стосовно відсутності доказів направлення відповідачу Протоколу від 25.11.2021 №209/2 разом з розрахунком недоврахованої електроенергії та рахунком на оплату останнього.

Апелянт посилається на неможливість відстеження поштового відправлення за №680, у зв`язку із його відсутністю у системі. Водночас, за твердженням позивача, саме вказаним поштовим відправленням на адресу ТОВ «Балкан-Плюс» були направлені вищевказані спірні документи.

Судова колегія наголошує на тому, що матеріалами справи підтверджується дійсне направлення Споживачу засобами поштового зв`язку АТ «Укрпошта» відповідні Протокол з рахунком та розрахунком заборгованості, що вбачається з опису вкладення у цінний лист за №360 від 30.11.2021, поштової накладної та фіскального чеку АТ «Укрпошта» (т. 1 а.с. 52).

При цьому, надання послуг поштового зв`язку проводиться об`єктами поштового зв`язку «Укрпошта» згідно вимоги Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, із змінами, які розроблені відповідно до Закону України «Про поштовий зв`язок», Актів Всесвітнього поштового союзу, Регламенту внутрішньої письмової кореспонденції тощо.

Відповідно до п. 1.7 Регламенту внутрішньої письмової кореспонденції, затвердженого наказом ПАТ «Укрпошта» від 30.11.2017 (надалі - Регламент), прийнятого на виконання Правил, для забезпечення інформаційної підтримки та автоматизації процесів реєстрації, обробки та контролю пересилання реєстрованих поштових відправлень і закритих поштових речей, а також для забезпечення оперативною інформацією працівників, які відповідають за розшук поштових відправлень, впроваджена Автоматизована система реєстрації та контролю реєстрованої пошти (надалі - АСРК).

Згідно з п. 1.8 Регламенту програмне забезпечення АСРК реалізує такі основні функції та процедури: формування штрихових кодів для об`єктів поштового зв`язку; створення та ведення нормативно-довідкової інформації; збирання та перевірка інформації щодо реєстрованої пошти від підпорядкованих об`єктів поштового зв`язку; формування супровідної документації на реєстровані поштові відправлення та закриті речі; підготовку, передачу, прийняття інформації щодо реєстрованої пошти; ведення оперативної інформації щодо одержаної та відправленої пошти; ведення архіву щодо реєстрованої пошти; формування оперативної, статистичної, планово-економічної інформації; пошук та відслідковування реєстрованих поштових відправлень і закритих поштових речей по шляху пересилання; надання інформації споживачам через Інтернет.

Положеннями п.1.9 Регламенту визначено, що для внутрішніх відправлень письмової кореспонденції використовується штриховий код 128 відповідно до ДСТУ 3145-95 «Коди та кодування інформації. Штрихове кодування. Загальні вимоги». Довжина штрихового коду включає 13 символів: 1...5 - поштовий індекс об`єкта поштового зв`язку місця приймання; 6... 12 - номер поштового відправлення; 13 - контрольний розряд.

При подачі для пересилання кожному реєстрованому поштовому відправленню, відповідно до п.4.6.7 Регламенту та ДСТУ 3145-95 «Коди та кодування інформації. Штрихове кодування. Загальні вимоги» працівником об`єкту поштового зв`язку присвоюється номер, що ідентифікується окремим ярликом з унікальним ідентифікатором відправлень:13-символьний буквенно-цифровий номер поштового відправлення та видається розрахунковий документ, що підтверджує надання послуги.

Прийнятті для пересилання реєстровані поштові відправлення в мережі об`єктів поштового зв`язку на паперових та електронних носіях ідентифікуються виключно по їх номеру протягом шести місяців з дня приймання.

Відповідно до п. 2 Правил, автоматична ідентифікація реєстрованих поштових відправлень в «Укрпошті» здійснюється за допомогою штрихового кодового ідентифікатора тринадцяти значного номера, який зазначається у квитанції під час замовлення послуг поштового зв`язку.

Згідно з п. 122 Правил, «Укрпошта» здійснює перевірку пересилання реєстрованих поштових відправлень протягом шести місяців з дня прийняття їх до пересилання.

Отже, з урахуванням наведених положень Правил АТ «Укрпошта» та Регламенту, інформація щодо відстеження поштового відправлення за штрих-кодовим ідентифікатором зберігається «Укрпоштою» протягом 6 місяців (у даному випадку до 30.05.2022, з огляду на те, що спірне поштове відправлення №360 було прийнято «Укрпоштою» 30.11.2021).

Таким чином, належних доказів, які б підтверджували не направлення відповідачу поштового відправлення по Україні за №680 до суду останнім не надано.

Щодо суті спору.

Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).

За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується; окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу (ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України).

Частиною 5 ст. 277 Господарського кодексу України визначено, що відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії споживачу встановлюється Законом України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Як було зазначено вище, у пункті 2.1. Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.

Судова колегія зауважує, що Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі набуття чинності Правил роздрібного ринку електричної енергії з 11.06.2018.

Пунктами 3.31, 3.32 ПКЕЕ визначалось, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Аналогічні вимоги містяться у пунктах 7.4, 7.5 розділу 7 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (надалі - ККО), який визначає принципи організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії України, права та обов`язки сторін по організації комерційного обліку електричної енергії та отримання точних і достовірних даних комерційного обліку для здійснення комерційних розрахунків.

Зокрема, за п. 7.4. ККО засіб вимірювальної техніки має бути опломбований на затискній кришці пломбою постачальника послуг комерційного обліку електроенергії. Пломби з тавром постачальника послуг комерційного обліку електроенергії мають бути встановлені, також, на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Аналогічні положення містить п. 2.3.4 ПРРЕЕ, що набули чинності 19.04.2018.

Так, відповідно до п. 2.3.4 Правил відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.

Як вже зазначалось вище, відповідно до Акту про опломбування та встановлення індикаторів від 12.05.2020 №3001531ТОВ «Балкан-Плюс» прийняло на відповідальне збереження всі встановлені на об`єкті за адресою: с. Калчева, вул. Чапаєва №1, Бригада №2 та зазначені в Акті пломби.

Таким чином, на думку апеляційного господарського суду, ТОВ «БалканПлюс» як в силу вимог п. 2.3.4 ПРРЕЕ так і в силу вимог п. 3.3 ПКЕЕ є відповідальним за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, які зазначені у відповідному Акті про пломбування.

Як встановлено судом першої інстанції, 10.11.2021 працівниками АТ «Одесаобленерго» проведено технічну перевірку на об`єкті ТОВ «Балкан-Плюс», за результатом чого складено Акт №8021646 про порушення, з огляду на відсутність пломби №С33001120, яка була встановлена на кожусі, що закриває доступ до дооблікових частин шпильок 0,4кВ ТП 346.

Відповідно до п. 1.1.2. ПРРЕЕ Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

Відповідно до положень пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VIII ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Однак, як вбачається з Акту №8021646 про порушення, під час перевірки встановлений факт відсутності пломби на кожусі, що закриває доступ до дооблікових частин шпильок 0,4кВ ТП 346. Інших порушень не встановлено.

Згідно з п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Пункт 8.4.2. ПРРЕЕ встановлює, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);

3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);

4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів);

5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку;

6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку;

7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку;

8) використання «штучного нуля», що призвело до споживання необлікованої електричної енергії;

9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки.

З системного аналізу глави 8.4. ПРЕЕ вбачається, що під час складення акта про порушення ПРРЕЕ та прийняття оператором системи рішення з розгляду такого акта, оператор системи зобов`язаний діяти обґрунтовано, однозначно мотивувати свої висновки щодо належної кваліфікації дій споживача, що призвели до такого порушення, та визначення конкретного порушення, передбаченого цими Правилами, зокрема визначених у пункті 8.4.2., адже застосування тієї чи іншої формули та, відповідно, її показників для визначення, зокрема, величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії та, як наслідок, розрахунку вартості необлікованої електричної енергії залежить від виду вчиненого порушення.

Дослідивши оскаржуване рішення, судова колегія звертає увагу на те, що задовольняючи позовні вимоги Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" щодо стягнення з ТОВ Балкан-Плюс» 71 230,51 грн. недоврахованої електричної енергії, суд першої інстанції виходив з того, що відсутність пломби №С33001120, яка зазначена в Акті про опломбування, навіть без ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, є самостійною підставою для донарахування недооблікованої електроенергії.

Але, апеляційна судова колегія звертає увагу на правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка викладена у постановах від 01.11.2019 у справі №922/2992/18 та відповідно до якої:

« 51. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.01.2019 у справі №906/233/17).

52. Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2019 у справі № 912/793/18, від 27.06.2019 у справі № 923/611/17 та від 15.08.2019 у справі № 914/2129/17).

53. Суд зазначає, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною (подібні висновки наведено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №905/2632/17 та від 12.03.2019 у справі №908/1358/17).

54. Тому для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.»

Як вбачається із Акту про порушення від 10.11.2021 №8021646, жодного зауваження щодо відсутності опломбування будь-якого засобу вимірювальної техніки на момент перевірки не міститься; будь-яких слідів взлому перевіркою не встановлено, як і не встановлено втручання у роботу облікового механізму лічильника електричної енергії та/або пошкодження встановлених на даному лічильнику пломб постачальника електричної енергії. Позивачем не виявлено будь-яких втручань до розрахункових засобів вимірювальної техніки, не встановлено будь-яких інших дій відповідача, які б могли вказувати на викрадення останнім електричної енергії, самовільне підключення до засобу комерційного обліку відсутнє.

Наведене позивачем не спростовувалось ані у суді першої інстанції, ані в апеляційному господарському суді.

Крім того, апеляційний господарський суд враховує, що відсутня пломба знаходилась не в приміщенні ТОВ «Балкан-Плюс», а в загальнодоступному місці поза межами його приміщень, що унеможливлює здійснення відповідачем безперервних заходів щодо збереження пломб та обмеження доступу до них сторонніх осіб.

Водночас, як зазначалось вище, пп.1 п.8.4.2. ПРРЕЕ визначає, що пошкодження пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії, є порушенням не лише за умови наявності акта, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження, але і за умови встановлення факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки.

Тобто, за вищезазначеними умовами ПРРЕЕ, пошкодження пломб, встановлених, переданих та прийнятих на збереження за відповідним актом, є порушенням Правил, яке тягне за собою складення акту про порушення та подальше визначення обсягу і вартості необлікованої електричної енергії, однак в залежності від місця встановлення цих пломб для визнання їх пошкодження порушенням може знадобитись одночасне існування разом з цим і інших обставин.

В контексті наведеного судова колегія вказує, що виходячи з положень п. 1.1.2. ПРРЕЕ, вузол обліку - сукупність змонтованих та встановлених на одному щиті або в одній шафі засобів вимірювальної техніки та устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності; засіб вимірювальної техніки - технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/aбо якості електричної енергії в точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики.

Однак, матеріали справи не містять доказів щодо підтвердження того, що кожух, що закриває доступ до дооблікових частин шпильок 0,4кВ ТП 346, має нормовані метрологічні характеристики та використовуються для вимірювань обсягів та/або якості електричної енергії.

Отже, кожух, що закриває доступ до дооблікових частин шпильок 0,4кВ ТП 346 не відноситься до засобів вимірювальної техніки, що свідчить про відсутність підстав для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ.

Враховуючи наведене, зважаючи на той факт, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би свідчили про факт втручання Споживача в роботу приладів обліку, крадіжку електроенергії або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку обсягу спожитої електричної енергії, судова колегія апеляційної інстанції зазначає про безпідставність нарахування позивачем вартості недооблікованої електроенергії на підставі Протоколу засідання комісії від 25.11.2021 №209/2.

Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 12.03.2019 у справі №908/1358/17.

При цьому, апеляційний суд враховує, що сам позивач визнає факт відсутності втручання з боку ТОВ «Балкан-Плюс» в роботу приладів обліку, наполягаючи лише на тому, що відповідачем не збережена пломба на кожусі, що закриває доступ до дооблікових частин шпильок 0,4кВ ТП 346.

Щодо розрахунку неврахованої електричної енергії.

Як вбачається з Протоколу засідання комісії від 25.11.2021 №209/2, об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 14597 кВт/год на загальну суму 71 230,51 грн., за період з 10.05.2021 по 10.11.2021 було нараховано на підставі п. 8.4.10. ПРРЕЕ.

Пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВтгод) розраховується за формулою: W доб. = P t доб. K в, де: Р - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год; Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

З протоколу засідання комісії від 25.11.2021 №209/2 вбачається, що для розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за об`єктом споживача взята потужність 20 кВт (дозволена потужність згідно з Додатком №2 до Договору (Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії).

Разом з тим, АТ "ДТЕК Одеські електромережі" не доведено наявності жодної з підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування такого способу розрахунку.

Так, в Акті про порушення від 10.11.2021 №8021646 зазначено, що Споживачем не надана можливість для з`ясування завантаженості всіх струмоприймачів на об`єкті, оскільки частина з них була відключена. Зі вказаного Акту не вбачається, що позивачу було надано паспортні дані всіх наявних струмоприймачів на об`єкті.

Також, у матеріалах справи відсутні докази того, що позивач звертався до ТОВ «Балкан-Плюс» з вимогою надати доступ до об`єкта, або, що представники відповідача чинять перешкоди працівникам АТ "ДТЕК Одеські електромережі" у доступі до цього об`єкту.

Крім того, в матеріалах даної справи відсутній акт про не допуск до об`єкта споживача, складений на виконання вимог п. 1.1.2. ПРРЕЕ.

Таким чином, рішення комісії з розгляду Акта про порушення не відповідає положенням ПРРЕЕ та є таким, що прийнято на підставі неправильних вихідних даних.

Колегія суддів зазначає, що розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним (постанова Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №906/585/17).

Враховуючи вищевикладене, невідповідності Акту про порушення обставинам справи, а також те, що рішення комісії з розгляду Акта про порушення прийнято на підставі неправильних вихідних даних, колегія суддів зазначає, що позов АТ "ДТЕК Одеські електромережі" не підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ст. 277 Господарського процесуального кодексу України).

Ураховуючи усе викладене у даній постанові, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що місцевим господарським судом, при винесенні оскаржуваного рішення, порушені процесуальні норми законодавства, не з`ясовано обставин, що мають значення для справи, не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а тому прийнято помилкове рішення про задоволення позову.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 у справі №916/408/23 підлягає скасуванню, із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. Відповідно, апеляційна скарга ТОВ «Балкан-Плюс» підлягає задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, то апеляційна колегія зазначає, що пунктом 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України встановлено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційну скаргу задоволено, відповідно до наведених вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином:

- судовий збір за подачу позову залишити за позивачем;

- витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 220,08 грн. (з урахуванням коефіцієнту 0.8) за подання апеляційної скарги покладаються у даному випадку на позивача АТ "ДТЕК Одеські електромережі".

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Балкан-Плюс" задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 08.05.2023 у справі №916/408/23 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського, 28 Б; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Балкан-Плюс" (68723, Одеська обл., Болградський район, село Калчева, вул. Центральна, буд. 81; ) 3 220,08 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Судовий збір за подачу позову залишити за позивачем.

Доручити Господарському суду Одеської області на виконання даної постанови видати відповідний наказ.

Матеріали справи №916/408/23 повернути до Господарського суду Одеської області.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Разюк Г.П.