СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Харків Справа № 917/709/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А. , суддя Тарасова І.В.

за участі секретаря судового засідання Андерс О.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту будівництва, містобудування і архітектури житлово-комунального господарства та енергетики Полтавської обласної державної адміністрації (облвійськадміністрації) (вх.№1429 П/2) на рішення Господарського суду Полтавської області від 13.06.2023 (прийняте у приміщенні Господарського суду Полтавської області суддею Кльоповим І.Г., повний текст складено 26.06.2023) у справі №917/709/22

за позовом Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, м. Полтава в інтересах держави в особі:

1) Полтавської обласної ради, м. Полтава,

2) Полтавської обласної військової адміністрації, м. Полтава,

до 1) Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації, м. Полтава (наразі - Департамент будівництва, містобудування і архітектури житлово-комунального господарства та енергетики Полтавської обласної державної адміністрації (облвійськадміністрації), м.Полтава),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест", м.Дніпро,

про визнання недійсним результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю послуг,

ВСТАНОВИВ:

В липні 2022 року заступник керівника Полтавської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Полтавської області в інтересах держави в особі Полтавської обласної ради та Полтавської обласної військової адміністрації з позовом до Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест", в якому просив суд:

1) визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (код ЄРДПОУ 04013991), що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 28.10.2021 № 390/Ш, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі робіт по об`єкту Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва) визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест" (код ЄРДПОУ 39086059);

2) визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 08.11.2021 № 03/21/168, укладений між Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест" на суму 644 920 075,03 грн та застосувати наслідки недійсності правочину шляхом двосторонньої реституції.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення законодавства про публічні закупівлі під час проведення процедури відкритих торгів, невідповідність учасника - переможця кваліфікаційним вимогам замовника та допущення до участі в конкурсі товариства, яке не підлягало допущенню.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 13.06.2023 у справі №917/709/22 позов заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Полтавської обласної ради, Полтавської обласної військової адміністрації задоволено.

Визнано недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (код ЄРДПОУ 04013991), що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 28.10.2021 р. № 390/Ш, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі робіт по об`єкту Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва) визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "СТРОЙІНВЕСТ" (код ЄРДПОУ 39086059);

Визнано недійсним договір про закупівлю послуг від 08.11.2021 р. № 03/21/168, укладений між Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "СК "СТРОЙІНВЕСТ" на суму 644 920 075,03 грн. та застосовано наслідки недійсності правочину шляхом двосторонньої реституції.

Стягнуто з Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації на користь Полтавської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест" на користь Полтавської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду обґрунтовано тим, що зважаючи на порушення вимог закону при проведенні публічної закупівлі, є підстави для визнання судом недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації, що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 28.10.2021 № 390/Ш, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі - будівельні роботи та поточний ремонт Протитуберкульозного диспансеру на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в у с.Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва), неправомірно визнано TOB"СК "Стройінвест". Договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами. Оскільки процедура публічної закупівлі проведена з порушення вимог закону, що завдає шкоди інтересам держави та суспільства, а договір про закупівлю послуг від 08.11.2021 № 04-21/168 між Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації та TOB "СК "Стройінвест" укладений за її результатами, він підлягає визнанню недійсним. Щодо права прокуратури на звернення до суду з даним позовом, то як зазначено в рішенні, прокурором доведено наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді, виконано приписи ст. 23 Закону України Про прокуратуру шляхом повідомлення про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави та направлено повідомлення позивачам про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом.

Департамент будівництва, містобудування і архітектури житлово-комунального господарства та енергетики Полтавської обласної державної адміністрації (облвійськадміністрації) з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 13.06.2023 у справі №917/709/22.

Скарга обґрунтована тим, що Полтавською обласною прокуратурою, як доказ представництва органів у особі яких подано позов до відповідачів, надано лише листи відповіді Полтавської обласної військової адміністрації та Полтавської обласної ради, які не свідчать про бездіяльність останніх та не встановлюють відсутність наміру зазначених органів звертатись до суду за розірванням договору підряду.

Зазначає, що згідно матеріалів справи Полтавською обласною прокуратурою 20.01.2022 за вихідним №15/2-25вих22 направлено Полтавській обласній раді лист, в якому повідомляється, що Полтавською обласною прокуратурою за результатами моніторингу веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівлі Ргоzогго виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідачем -1 у суді першої інстанції наведено законодавчо ряд нормативно - правових актів, які вказують на відсутність повноважень у органу прокуратури здійснювати моніторинг процедури закупівлі та встановлювати порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі. Фактично Полтавська обласна прокуратура перейняла на себе повноваження, якими наділена Державна аудиторська служба України.

Посилається на те, що з відповідей органів в особі яких подано позов прокуратурою не вбачається їх бездіяльність, а навпаки вжито заходи щодо оскарження виявлених порушень органом ДАСУ, а тому за наявності спору та відсутності судового рішення, яке набрало законної сили щодо наявності або відсутності оскаржуваних порушень не можна було стверджувати про їх допущення.

Вказує, що законодавець навів чіткий перелік органів, які мають право здійснювати державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель та які відповідно наділені процесуальною дієздатністю захищати інтереси держави в суді у вказаній сфері діяльності та звертатись до суду за розірванням договору та стягненням коштів. Захищати інтереси держави у спірних правовідносинах повинні насамперед спеціально уповноважені органи, яких наділено відповідною процесуальною дієздатністю -це Державна аудиторська служба України. Законом України Про прокуратуру не передбачено повноваження із здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель та встановлення порушень процедури закупівлі. Заступником керівника Полтавської обласної прокуратури при зверненні до суду не наведено причин, які перешкоджають захисту інтересів держави спеціальними суб`єктами владних повноважень, зокрема, не зазначено чи здійснювали свої повноваження щодо захисту інтересів держави спеціально уповноважені органи та якщо здійснювали, то чи є належним таке здійснення.

Таким чином, як зазначає скаржник, прокуратура повинна була звернутися до ДАСУ в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру. У разі нездійснення належним чином органом ДАСУ своїх повноважень, передбачених п. 8 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, яким надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства, орган прокуратури мав би законне право здійснювати захист інтересів держави в особі ДАСУ до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Додатково зазначає, що з моменту укладення договору про закупівлю та станом на сьогоднішній день сума фінансування об`єкта будівництва з державного та місцевого бюджету складає - 0,00 грн. Таким чином, заступником керівника Полтавської обласної прокуратури не доведено та не надано належних доказів порушення інтересів держави.

Щодо встановлення судом порушення в частині невідповідності ТОВ "СК "Стройінвест" кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону України Про публічні закупівлі, вказує, що у складі тендерної пропозиції учасника TOB "СК "Стройінвест" надано завірену копію додаткової угоди № 2 від 15.05.2021 до договору оренди № 113 ОР від 01.09.2020. Відповідна копія додаткової угоди містить відтиски печаток сторін. Проте, копія додаткової угоди не містить завірення учасника процедури закупівлі. Згідно з пунктом 4 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 Про затвердження Переліку формальних помилок до формальних помилок зокрема належать: не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання) окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів).

Щодо питання невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "СК "Стройінвест" технічній специфікації замовника зазначає, що під час розгляду замовником тендерної пропозиції ТОВ "СК "Стройінвест" виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та відповідно до частини 16 статті 29 Закону розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. На усунення невідповідностей, виявлених замовником під час перевірки тендерної пропозиції, учасником ТОВ "СК "Стройінвест" в електронній системі закупівель у порядку статті 29 Закону завантажено власну підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів), у повному обсязі із зазначенням усіх розділів та лист-роз`яснення разом з порівняльною характеристикою машин та механізмів, рекомендованих до застосування для виконання робіт за предметом закупівлі, у співставленні з наявними в учасника машинами та механізмами. Додатково в складі тендерної пропозиції учасником надано гарантійний лист від 06.10.2021 № 411/25, у якому ТОВ "СК "Стройінвест" гарантує, що роботи будуть виконані відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі згідно з додатком 4 до тендерної документації.

Стосовно невідхилення тендерної пропозиції ТОВ "СК "Стройінвест" на підставі п.3 ч.1 ст.31 Закону зазначає, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "СК "Стройінвест" надано довідку № 411/43 від 06.11.2021 про залучення субпідрядних організацій. Відповідно до наданої довідки ПП Спецбудмонтаж 21 доручено виконання загальнобудівельних робіт, робіт вертикального планування та робіт на проїздах та доріжках. На підтвердження відповідності субпідрядної організацією вимогам пункту 3 розділу 5 Тендерної документації, учасником у складі пропозиції надано копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки №112.16.12, виданого Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області, термін дії якого - до 10.03.2026 включно, та копію Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Отже, учасником ТОВ "СК "Стройінвест" підтверджено відповідність вимозі пункту 3 розділу 5 Тендерної документації, що свідчить про відсутність порушення в даній частині. Додатково учасником у складі тендерної пропозиції надано копії Дозволів №0616.18.12 та №0617.18.12. Також, учасником ТОВ "СК "Стройінвест" в складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист від 06.10.2021 № 411/30 згідно якого, учасник погоджується що відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, запропоновані на торги, та самостійно несе всі витрати на одержання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів. Відповідно до тендерної документації термін виконання робіт - до 05 грудня 2024 року. Строк дії Дозволів - до 15.08.2023. Дозвіл має термін дії протягом п`яти років.

Стосовно порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону зазначає, що на виконання даної вимоги учасником ТОВ Технобуд-Україна в складі тендерної пропозиції надано довідку № 33 від 14.10.2021 з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід відповідно до мінімально-необхідного переліку та кількості працівників для виконання робіт, яких учасник обов`язково включає до таблиці І. Кваліфікаційними вимогами до інженера з охорони праці є повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст). Стаж роботи з охорони праці - не менше 2 років. Згідно кваліфікаційних вимог виконавець робіт повинен мати повну або базову вищу освіту відповідного напряму підготовки (спеціаліст, бакалавр) або післядипломну освіту в галузі управління. Стаж роботи майстром у будівництві не менше 2 років. Таким чином, як зазначає скаржник, для здійснення діяльності інженера з охорони праці та виконавця робіт чинним законодавством не передбачено наявність додаткових дипломів, що підтверджують відповідну кваліфікацію. В свою чергу, учасником у складі тендерної пропозиції надано посвідчення на Інженера з охорони праці ОСОБА_1 , та виконавця робіт ОСОБА_2 , що підтверджують проходження останніми навчання та перевірки знань. Відповідно даних електронної системи закупівель посвідчення на вищевказаних працівників завантажено окремими файлами ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 . Стосовно інженера проектно-кошторисної документації зазначає, що для здійснення діяльності інженера з проектно- кошторисної документації достатня наявність кваліфікаційного сертифікату. Дані про наявність кваліфікаційного сертифікату є відкритими даними. Дійсність кваліфікаційного сертифікату інженера з проектно-кошторисної документації можна перевірити на Порталі державної електронної системи у сфері будівництва. Відповідно даних довідки №33 від 14.10.2021 опоряджувальники будівельні Силкін Д.В., ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Желтобрюхов О.В. залучені до виконання робіт на підставі цивільно-правових договорів. Відповідно п. 1.2. розділу 1 цивільно-правових договорів, останні не підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку, а самі організовують надання послуг (виконання робіт). Згідно довідки №33 від 14.10.2021 працівники мають професійно-технічну освіту за кваліфікацією: Силкін Д.В. - експлуатація нафтогазових свердловин, ОСОБА_3 - столяр- паркетник, ОСОБА_4 - штукатур, лицювальник-плиточник, монтажник гіпсокартонних конструкцій, ОСОБА_5 - штукатур, лицювальник-плиточник. Оскільки вищезазначені працівники залучені на підставі цивільно-правових договорів, чинним законодавством не передбачено обов`язкової перекваліфікації таких працівників. Відповідно до штатного розпису учасника ТОВ Технобуд-Україна та довідки №33 від 14.10.2021 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідальним за пожежну безпеку призначено працівника ОСОБА_1 , який пройшов відповідне навчання та отримав посвідчення.

Стосовно відсутності правових підстав розірвання договору відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України Про публічні закупівлі звертає увагу, що в чинній редакції ГКУ статтю 207 виключено на підставі Закону України Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю від 06.02.2018. Укладений договір підряду за результатами процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-с не підпадає під визначення недійсний (нікчемний правочин), оскільки відсутні підстави недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 ЦКУ, а також відсутні підстави визнання договору про закупівлю нікчемним згідно статті 43 Закону. Таким чином, у суду першої інстанції були відсутні підстави для визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору підряду від 08.11.2021 №03-21/168 між Департаментом та TOB "СК "Стройінвест".

15.09.2023 до суду від Полтавської обласної ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№11174), в якому перший позивач зазначає, що замовником процедури закупівлі на будівництво об`єкту Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва) є Департамент. Полтавська обласна рада не є суб`єктом правовідносин процедури закупівлі, зазначеної у позовній заяві, та не є головним розпорядником коштів на будівництво вказаного об`єкту. Просить розглянути справу без участі представника Полтавської обласної ради та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства України.

15.09.2023 до суду від Полтавської обласної військової адміністрації надійшли пояснення (вх.№11195), в яких другий позивач просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити повністю, посилаючись на те, що дії прокуратури свідчать про передчасне звернення до господарського суду у зв`язку з відсутністю обґрунтування виключних підстав для звернення до суду в інтересах Полтавської обласної військової адміністрації та Полтавської обласної ради. Звертає увагу, що з відповідей Полтавської обласної військової адміністрації та Полтавської обласної ради не вбачається бездіяльність цих органів, а навпаки вжито заходи щодо оскарження виявлених порушень органом ДАСУ, а тому за наявності спору та відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, щодо наявності або відсутності оскаржуваних порушень не можна було стверджувати про їх допущення. В той же час, позов подано в інтересах Полтавської обласної державної (військової) адміністрації та Полтавської обласної ради. Звертає увагу, що звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним договору оренди, прокурор не зазначив які положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України були порушені при укладенні договору та не обґрунтував правові підстави для такого позову. Прокурор не висуває вимогу про застосування наслідків недійсності правочину, що в майбутньому може бути підставою для судочинства в порядку цивільного провадження. Вважає, що позивач не надав до суду жодного доказу, який би належним чином аргументував підстави для визнання укладеного правочину недійсним. Позивач в жодному процесуальному документі по суті справи не зазначає підставу для визнання правочину недійним.

18.09.2023 до суду від Полтавської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№11246), в якому остання просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін, посилаючись на те, що джерелом фінансування оскаржуваної закупівлі є кошти обласного бюджету України. Тобто, органом державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, є Полтавська обласна рада, як орган, який визначає основне розподілення коштів та Полтавська обласна державна адміністрація, як орган, що здійснює контроль за одержувачем бюджетних коштів нижчого рівня - Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації процедури. У зв`язку з утворенням військових адміністрацій, обласні, Київська міська державні адміністрації та голови цих адміністрацій набувають статусу відповідних військових адміністрацій та начальників цих військових адміністрацій. Таким чином, Полтавська обласна державна адміністрація не припинила свою діяльність, хоча на момент дії воєнного стану набула статусу воєнної адміністрації, а тому також є уповноваженим органом на виконання функцій держави у спірних правовідносинах. У даному випадку Держаудитслужбою не здійснювались заходи фінансового контролю, вимоги про усунення порушень законодавства не направлялися, що унеможливлює звернення органу контролю до суду з відповідним позовом. Згідно правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі № 912/738/20, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18 Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

11.10.2023 до суду від Департаменту будівництва, містобудування і архітектури житлово-комунального господарства та енергетики надійшло клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№12316), в якому перший відповідач просить розгляд справи відкласти у зв`язку з завантаженістю представника Департаменту, що унеможливлює забезпечення явки в судове засідання.

Прокурор у судовому засіданні проти відкладення розгляду справи та апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши клопотання Департаменту будівництва, містобудування і архітектури житлово-комунального господарства та енергетики про відкладення розгляду справи, зазначає наступне.

Відповідно до ч.11 ст.270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення справи у відповідному судовому засіданні (ст.202 ГПК України).

Наведені в клопотанні підстави для відкладення розгляду справи (завантаженість представника Департаменту) не є поважними.

За таких обставин, у задоволенні клопотання першого відповідача про відкладення розгляду справи слід відмовити.

Інші учасники провадження у справі у судове засідання не прибули, про час та місце слухання справи були повідомлені належним чином ухвалою суду від 30.08.2023.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням Полтавської обласної ради від 29.12.2020 № 60 Про обласний бюджет Полтавської області на 2021 рік затверджено видатки на будівництво Протитуберкульозного диспансеру на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області.

На виконання рішення обласної ради Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації проведено процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на будівельні роботи та поточний ремонт зазначеного Протитуберкульозного диспансеру.

Процедура закупівлі опублікована 03.09.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Ргоzогго (UА-2021-09-03-010784- с), очікуваною вартістю 648 671 869 грн. Зазначено, що джерелом фінансування є кошти обласного бюджету; дата проведення електронного аукціону 28.10.2021.

Згідно Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації є головним розпорядником коштів.

03.09.2021 замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що стосуються розбіжностей у тендерній пропозиції учасника, одним із пунктів якого визначено: що згідно вимог п. 3 додатку 2 до тендерної документації для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник повинен подати довідку на фірмовому бланку підприємства (за наявності), що підписується учасником або його уповноваженою особою і за наявності печатки може містити її відбиток за наведеною нижче формою. Учасник у вищезазначеній довідці повинен зазначити ту техніку (машини та/або механізми та/або обладнання та/або устаткування тощо) (власна та/або орендована, та/або залучена на основі договірних відносинах та/або інших не заборонених чинним законодавством умовах), яка в нього буде зазначена у розділі II та III підсумкової відомості ресурсів (відомості ресурсів), яку він складає та надає у складі своєї тендерної пропозиції на умовах зазначених у додатку № 4. Також визначено, що учасник на усунення невідповідностей повинен надати: довідку з актуальною інформацією про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та власну підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів), в повному обсязі із зазначенням всіх розділів.

Учасником 21.10.2021 завантажено на веб-порталі Prozorro інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, лист роз`яснення з додатками (порівняльна характеристика машин та механізмів рекомендованих та підсумкова відомість ресурсів, в якій зазначені машини та механізми, які фактично будуть задіяні для виконання робіт, що є предметом закупівлі).

Відповідно до протоколу №390/ІІІ від 28.10.2021 щодо розгляду тендерної пропозиції учасника, яка за результатами аукціону відкритих торгів (з публікацією оголошення англійською мовою) є найбільш економічно вигідною на закупівлю робіт по об`єкту Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва) (Коригування) (код ДК 021:2015-45000000-7- Будівельні роботи та поточний ремонт), після закінчення строку подання тендерних пропозицій уповноваженою особою виявлено, що подано дві пропозиції учасників, а саме: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю СК Стройінвест, 2) Товариство з обмеженою відповідальністю Технобуд-Україна. Визнано переможцем у відкритих торгах учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю СК Стройінвест .

Зі змісту звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-1 від 08.11.2021 вбачається, що учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю СК Стройінвест з ціною пропозицією - 644 920 075,03 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю Технобуд-Україна з ціною пропозицією - 637 915 712,76 грн, відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст.17 Закону України Про публічні закупівлі. Критеріями вибору оцінки є: 70 % - ціна, 30% - нецінові критерії. Також зазначено, що планується залучення субпідрядних організацій для виконання робіт або надання послуг.

08.11.2021 між ТОВ СК Стройінвест та Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації підписано договір підряду № 03-21/168 на загальну суму 644 920 075,03 грн. Строк виконання робіт до 31.08.2024; строк дії договору (з урахуванням додаткової угоди №1 від 08.11.2021 до договору підряду)- до 31.12.2024.

03.12.2021 за результатом проведеного моніторингу заступником голови Держаудитслужби складено, затверджено та опубліковано в електронній системі закупівель висновок №1105 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-03-010784-c, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону; за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Технобуд-Україна" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону; за результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "СК" "Стройінвест", відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Прокурор вважає, що зважаючи на порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі при проведенні публічної закупівлі, є підстави для визнання судом недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації, що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 28.10.2021 № 390/Ш, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі - будівельні роботи та поточний ремонт Протитуберкульозного диспансеру на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в у с.Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва), визнано TOB СК Стройінвест.

Наведені обставини і стали підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що законодавець навів чіткий перелік органів, які мають право здійснювати державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель та які відповідно наділені процесуальною дієздатністю захищати інтереси держави в суді у вказаній сфері діяльності та звертатись до суду за розірванням договору та стягненням коштів. Захищати інтереси держави у спірних правовідносинах повинні насамперед спеціально уповноважені органи, яких наділено відповідною процесуальною дієздатністю -це Державна аудиторська служба України. Законом України Про прокуратуру не передбачено повноваження із здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель та встановлення порушень процедури закупівлі. За таких обставин, вважає, що прокурор не має права звертатись до суду в інтересах держави в особі Полтавської обласної військової адміністрації та Полтавської обласної ради.

Відповідно до частини третьої статті 3 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із частиною третьою статті 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і № 922/1830/19 (підпункт 7.1)).

В судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону № 1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з абзацами першим та другим частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Абзац третій частини третьої цієї статті передбачає заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень незалежно від наявності статусу юридичної особи. Разом з цим слід враховувати, що у контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі № 1697-VII інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Велика Палата Верховного Суду в пункті 37 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц дійшла висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

У пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду підтримала вищевказаний висновок та зазначила, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття компетентний орган у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (пункт 27 зазначеної постанови).

За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, підпункті 8.19 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 та пункті 40 постанови від 18.01.2023 у справі № 488/2807/17, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципомnovit curia (суд знає закони) під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (надалі Закон № 280/97-ВР) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Частиною другою статті 10 Закону № 280/97-ВР передбачено, що обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами. При цьому орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (стаття 18-1 Закону № 280/97-ВР).

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об`єктами їхньої спільної власності, що задовольняють спільні потреби територіальних громад. Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом (частини перша, четверта та восьма статті 60 Закону № 280/97-ВР).

Частинами другою та четвертою статті 61 Закону № 280/97-ВР передбачено, що районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

За висновками КГС ВС, викладеними у постанові від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.

Згідно зі статтею 172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Наведений правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі № 905/1907/21.

У даній справі прокурор пред`являє цей позов в інтересах держави в особі Полтавської обласної ради та Полтавської обласної військової адміністрації.

Згідно п.2 ст.61 Закону України № 280/97-ВР районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання.

У відповідності до ст. 64 Закону № 280/97-ВР видатки, які здійснюються органами місцевого самоврядування на потреби територіальних громад, їх розмір і цільове спрямування визначаються відповідними рішеннями про місцевий бюджет; видатки, пов`язані із здійсненням районними, обласними радами заходів щодо забезпечення спільних інтересів територіальних громад, - відповідними рішеннями про районний та обласний бюджети.

При цьому, районні, обласні бюджети виконують місцеві державні адміністрації в цілях і обсягах, що затверджуються відповідними радами (ч. 4 ст. 64 Закону №280/97-ВР).

Місцеві державні адміністрації є підзвітними відповідним районним, обласним радам у виконанні програм соціально-економічного і культурного розвитку, районних, обласних бюджетів, підзвітними і підконтрольними у частині повноважень, делегованих їм відповідними районними, обласними радами, а також у виконанні рішень рад з цих питань (ст.72 Закону №280/97-ВР).

Місцеві органи виконавчої влади, підприємства, установи та організації, а також громадяни несуть встановлену законом відповідальність перед органами місцевого самоврядування за заподіяну місцевому самоврядуванню шкоду їх діями або бездіяльністю, а також у результаті невиконання рішень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, прийнятих у межах наданих їм повноважень (ст. 73. Закону №280/97-ВР).

Бюджетним кодексом України визначаються правові засади функціонування бюджетної системи України, її принципи, основи бюджетного процесу і міжбюджетних відносин та відповідальність за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до п.47 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів - це бюджетні установи в особі їх керівників, уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків з бюджету.

Частиною 1 ст.22 Бюджетного кодексу України передбачено, що для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня. Головний розпорядник бюджетних коштів, здійснює контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів. (ч.9 п.5 ст.22 Бюджетного кодексу України).

Джерелом фінансування оскаржуваної закупівлі є кошти обласного бюджету України.

Тобто, органом державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, є Полтавська обласна рада, як орган, який визначає основне розподілення коштів та Полтавська обласна державна адміністрація, як орган, що здійснює контроль за одержувачем бюджетних коштів нижчого рівня - Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації процедури.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 21 червня 2023 року у справі № 905/1907/21 зазначила, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).

За таких обставин, твердження апелянта про те, що захищати інтереси держави у спірних правовідносинах повинен лише спеціально уповноважений орган державного фінансового контролю, який наділено відповідними повноваженнями, є необґрунтованими.

Разом із цим відповідно до абзаців першого - третього частини четвертої статті 23 Закону № 1697-VII наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону № 1697-VII, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло з власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону № 1697-VII, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Як убачається з матеріалів справи, відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, Полтавською обласною прокуратурою 20.01.2022 до Полтавської обласної ради та Полтавської обласної державної адміністрації направлено листи за №15/2-25вих22 та №15/2-24 вих22 (відповідно) з пропозицією самостійного вжиття заходів реагування на виявлені порушення, зокрема, шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою.

У відповідь Полтавська обласна рада листом від 07.02.2022 за вих.№01-28/206/28/287 повідомила, що головним розпорядником коштів та відповідальним виконавцем будівництва зазначеного об`єкту є Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації. Замовником процедури закупівлі є Департамент. Полтавська обласна рада не є суб`єктом правовідносин процедури закупівлі, зазначеної у листі, та не є головним розпорядником коштів на будівництво вказаного об`єкту.

Полтавська обласна державна адміністрація у відповідь листом від 03.02.2022 за №1060/1/01-52 повідомила, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2021 оскаржується у судовому порядку, за результатами розгляду справи буде зроблено висновок щодо наявності або відсутності порушення законодавства у сфері публічних закупівель з боку Департаменту, тому нині підстави для звернення до суду з позовною заявою в інтересах держави відсутні.

Листом від 22.02.2022 за №1060/2/01-52 Полтавська обласна державна адміністрація повідомила прокуратуру про те, що порушення, зазначені в листі, за процедурою закупівлі UA-2021-09-03-010784-с відсутні, адже замовником дотримано вимоги, передбачені Законом України Про публічні закупівлі. Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі Департаментом оскаржено до Полтавського окружного адміністративного суду. За наявності спору та відсутності судового рішення, яке набрало законної сили, щодо наявності або відсутності оскаржуваних порушень, не можна стверджувати про їх допущення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що зі змісту висновку Держаудитслужби №1105 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-03-010784-c від 03.12.2021 вбачається, що за результатами аналізу були встановлені порушення з питань: не оприлюднення протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (додаткової угоди № 1 від 08.11.2021 до договору №03-21/168 від 08.11.2021); не підтвердження документально наявність в учасника ТОВ Технобуд-Україна працівників з відповідною кваліфікацією для виконання робіт, оскільки той не надав дипломи: інженера з проектно-кошторисної документації (Цибань Т.О.), виконавця робіт (Смірнова І.А.), опоряджувальника будівельного (Силкін Д.В., Гордієвський О.О., Салімон А.В., Желтобрюхов О.В.), які зазначені в довідці від 14.10.2021 №33.

Однак, колегія суддів зазначає, що в листах №15/2-25вих22 та №15/2-24 вих22 від 20.01.2022 прокурором, крім порушень задокументованих у висновку Держаудитслужби, зазначено ряд інших підстав порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі, які не знайшли свого відображення у висновку Держаудитслужби від 03.12.2021.

Наведене спростовує доводи апелянта про відсутність бездіяльності уповноважених органів та вжиття ним заходів з метою захисту інтересів держави шляхом оскарження до адміністративного суду висновку Держаудитслужби та передчасності звернення прокурора до суду

Полтавською обласною прокуратурою, в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, направлено Полтавській обласній раді та Полтавській обласній державній адміністрації повідомлення про звернення в їх інтересах до суду з вказаним позовом (від 24.06.2022 за №15/2-175вих-22, №15/2-176вих-22).

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, прокурором доведено наявність законних підстав Полтавської обласної прокуратури на здійснення представництва інтересів Полтавської обласної ради та Полтавської обласної державної адміністрації, виконано приписи ст. 23 Закону України Про прокуратуру шляхом повідомлення про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави та направлено повідомлення позивачам про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність порушення в частині невідповідності ТОВ "СК "Стройінвест" кваліфікаційним критеріям згідно зі ст.16 Закону України Про публічні закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. При цьому, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності.

У пункті 3 додатку 2 до тендерної документації Перелік документів, які вимагаються подання учасником у складі тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник повинен подати довідку на фірмовому бланку підприємства.

Для підтвердження наявності власної матеріально-технічної бази, зазначеного в довідці, учасник надає витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно або інший документ, який підтверджує право власності.

Якщо учасник не є власником обладнання та матеріально-технічної бази, крім документів, що підтверджують право власності, додатково, необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання на весь термін виконання робіт.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ СК Стройінвест у складі своєї тендерної пропозиції надало довідку про наявність матеріально технічної бази, згідно якої: за договором оренди нежитлового приміщення під офіс від 31.07.2020 № 1368 учасник орендує у TOB Мехком приміщення площею 463,5 кв. м.; за договором оренди нежитлових приміщень №113 ОР від 01.09.2020 учасник орендує нежитлові приміщення для розміщення складу у ТОВ Прайм Ріелті-Сервіс площею 1224,7 кв.м.; за договором оренди нежитлових приміщень №123 ОР від 13.10.2020 учасник орендує у ТОВ Прайм Ріелті-Сервіс нежитлові приміщення площею 500 кв.м.

Пунктом 1.2 договору оренди нежитлового приміщення під офіс №1368 від 31.07.2020 передбачено, що нежитлове приміщення, яке орендується, знаходиться в користуванні TOB Мехком згідно з договором зберігання від 01.07.2020 між орендодавцем та КП Дніпроуніверсал.

Проте, Витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно або інший документ, який підтверджує право власності вказаного приміщення за КП «Дніпроуніверсал», а також договір зберігання від 01.07.2020, укладений між TOB Мехком та КП Дніпроуніверсал до тендерної пропозиції не надано.

З умов укладених договорів оренди нежитлових приміщень №113 ОР від 01.09.2020 та №123 ОР від 13.10.2020, укладених між ТОВ Прайм Ріелті-Сервіс та ТОВ СК Стройінвест, вбачається, що нежитлові приміщення належать орендодавцю на підставі права власності.

Однак, документів, які підтверджують право власності за ТОВ Прайм Ріелті-Сервіс до тендерної пропозиції не надано.

За таких обставин, ненадання витягів з реєстру речових прав на нерухоме майно або іншого документу, які підтверджують право власності та користування орендованих приміщень, є невиконанням ТОВ СК Стройінвест кваліфікованих критеріїв, установлених тендерною документацією замовника, згідно зі ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі.

Статтею 793 ЦК України передбачено, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п`ять років.

Згідно з ч.1 ст.794 ЦК України право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону, крім випадку, передбаченого частиною другою статті 793 цього Кодексу, якщо договір, укладений за результатами електронного аукціону, предметом якого є майно державної або комунальної власності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень державній реєстрації прав підлягають речові права на нерухоме майно, похідні від права власності, зокрема, право користування (найму, оренди) будівлею або іншою капітальною спорудою (їх окремою частиною), що виникає на підставі договору найму (оренди) будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки.

Частиною 1 ст.220 ЦК України унормовано, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Згідно з п.11.1 договору оренди нежитлового приміщення під офіс №1368 від 31.07.2020, договір набирає чинності з 01.08.2020 і діє до 31.12.2023 включно.

Умовами договору оренди нежитлового приміщення №123 ОР від 13.10.2020 передбачено, що договір набирає чинності з 13.10.2020 і діє до 31.12.2024 включно.

Таким чином, договір оренди нежитлового приміщення №123 ОР від 13.10.2020, підписаний між ТОВ СК Стройінвест та ТОВ Прайм Ріелті-Сервіс, а також договір оренди нежитлового приміщення під офіс №1368 від 31.07.2020, підписаний між ТОВ СК Стройінвест та ТОВ Мехком, укладені на строк більше трьох років, нотаріально не посвідчені, а тому є нікчемними та не можуть бути доказами наявності матеріально-технічної бази.

Відповідно до п.11.1 договору оренди нежитлових приміщень №113 ОР від 01.09.2020 договір набирає чинності з 01.09.2020 і діє до 31.12.2020 включно.

Таким чином, як правильно зазначено судом першої інстанції, учасником не підтверджено використання орендованим майном на весь термін виконання робіт (строк виконання робіт визначено до 5 грудня 2024 року). Надана учасником додаткова угода від 17.05.2021 № 2 до договору № 113 ОР, якою продовжено термін дії договору до 31.12.2024, не містить ні печаток, ні підпису жодної із сторін.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованим твердження апелянта про те, що учасником була надана додаткова угода від 17.05.2021 № 2 до договору № 113 ОР, яка містить відтиски печаток сторін, проте не містить завірення учасника процедури закупівлі, що є формальною помилкою, з огляду на наступне.

Пунктом 4 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998 Про затвердження Переліку формальних помилок, посилання на який містить тендерна документація, передбачено, що до формальних помилок відноситься окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

Однак, у даному випадку, як вже зазначалось, завантажена до технічної документації додаткова угода від 17.05.2021 № 2 до договору № 113 ОР, не містить ні печаток, ні підпису жодної із сторін, що не є тотожнім поняттю завірення копії документа підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі.

Крім того, навіть якщо це є формальною помилкою, договір оренди нежитлових приміщень №113 ОР від 01.09.2020, у такому разі, укладено на строк більше трьох років, він нотаріально не посвідчений, а тому не може бути доказом наявності матеріально-технічної бази з підстав наведених вище.

Пункт 1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі вимагає від замовника обов`язкового відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

Проте, як правильно зазначено судом першої інстанції, замовник не виконав вимоги п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі та не відхилив тендерну пропозицію ТОВ СК Стройінвест.

Стосовно посилання апелянта на неправомірне встановлення судом невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "СК "Стройінвест" технічній специфікації замовника, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.3 ч.2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону.

Пунктом 3 додатку 2 до Тендерної документації Перелік документів, які вимагаються подання учасником у складі тендерної документації передбачено, що учасник у довідці про підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій повинен зазначити ту техніку (машини та/або механізми та/або обладнання та/або устаткування тощо) (власна та/або орендована, та/або залучена на основі договірних відносинах та/або інших не заборонених чинним законодавством умовах), яка в нього буде зазначена у розділі II та ІІІ підсумкової відомості ресурсів (відомості ресурсів), яку він складає та надає у складі своєї тендерної пропозиції на умовах зазначених у додатку №4.

Відповідно до Технічного завдання, додаток 4 до тендерної документації, якщо в тексті тендерної документації є посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника слід вважати, що таке посилання містить вираз "аналог та/або еквівалент" та приймаються у тендерних пропозиціях учасника.

У разі подачі аналогу/еквіваленту товару, матеріалу, обладнання і машин та механізмів, що запропонований замовником в технічних вимогах, учасник подає порівняльну характеристику запропонованого ним товару, матеріалу, обладнання і машин та механізмів, що визначена в технічному завданні, з відомостями щодо відповідності вимогам замовника.

Пунктом 6 розділ III Тендерної документації передбачено, що учасник у складі пропозиції повинен гарантувати, що роботи будуть виконані у відповідності з вимогами про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до додатку 4.

Частиною 16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах: що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 цього Закону, на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах.

Під час розгляду замовником тендерної пропозиції ТОВ "СК "Стройінвест" виявлено невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та відповідно до ч.16 ст.29 Закону, 03.09.2021 розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, одним із пунктів якого визначено: згідно вимог п. 3 додатку 2 до тендерної документації для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник повинен подати довідку на фірмовому бланку підприємства (за наявності), що підписується учасником або його уповноваженою особою і за наявності печатки може містити її відбиток за наведеною нижче формою. Учасник у вищезазначеній довідці повинен зазначити ту техніку (машини та/або механізми та/або обладнання та/або устаткування тощо) (власна та/або орендована, та/або залучена на основі договірних відносинах та/або інших не заборонених чинним законодавством умовах), яка в нього буде зазначена у розділі II та III підсумкової відомості ресурсів (відомості ресурсів), яку він складає та надає у складі своєї тендерної пропозиції на умовах зазначених у додатку № 4. Також визначено, що учасник на усунення невідповідностей повинен надати: довідку з актуальною інформацією про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та власну підсумкову відомість ресурсів (відомість ресурсів), в повному обсязі із зазначенням всіх розділів.

ТОВ "СК "Стройінвест" 21.10.2021 завантажено на веб-порталі Prozorro інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, лист роз`яснення №445/4 від 20.10.2021 з додатками (порівняльна характеристика машин та механізмів рекомендованих та підсумкова відомість ресурсів, в якій зазначені машини та механізми, які фактично будуть задіяні для виконання робіт, що є предметом закупівлі).

У Технічному завданні учасник зазначає, що має використовувати матеріали та обладнання, вказані в таблиці (або еквівалент). Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів наведених у підсумковій відомості ресурсів додатку № 4 визначається виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідних для виконання обсягу робіт, наведеного у технічному завданні. Учасником надано до кошторису підсумкову відомість ресурсів (додаток 32 до тендерної пропозиції), у якій для розрахунку наведені машини та механізми, про які вказано в Інформації про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Як правильно встановлено місцевим господарським судом, надання порівняльної характеристики не вимагалось в розміщених замовником вимогах про усунення невідповідностей. Її надання передбачено Технічними завданнями визначеними Додатком 4 до Тендерної документації.

Пунктом 4 розділу V Тендерної документації визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації.

Згідно абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи, що технічне завдання, відомість ресурсів, в яких встановлені розбіжності та відсутні порівняльні характеристики не відносяться до документів, інформацію в яких дозволено усунути згідно вимог ч.16 ст. 29 Закону, замовник не мав права з вказаних питань розміщувати повідомлення щодо усунення невідповідностей, а відповідно до наведених положень Закону та Тендерної документації повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації, що обґрунтовано було встановлено місцевим господарським судом.

Стосовно твердження апелянта про правомірне невідхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ "СК "Стройінвест" на підставі п.3 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 3 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону.

Пунктом 3 розділу V Тендерної документації замовника визначено, що у складі своєї тендерної пропозиції учасник надає копію дозволу або декларації на роботи підвищеної небезпеки (дані документи повинні бути чинними до закінчення виконання робіт), в яких обов`язково надається дозвіл учаснику на виконання: газополум`яних робіт; зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин; робіт, що виконуються за допомогою механічних підіймачів та будівельних підйомників; зварювальних робіт; робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 метра; зберігання балонів із стисненим та зрідженим газом; роботи в колодязях, траншеях, котлованах; земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій.

Відповідно до п.5 розділу ІІІ Тендерної документації у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання, як субпідрядників в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю робіт, для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17.

Пунктом 7 розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що разом з довідкою про залучення субпідрядників учасники надають: скановану копію листа від кожного субпідрядника про згоду на виконання робіт, що будуть йому доручені; копії ліцензій необхідних для виконання робіт та діючих на період виконання робіт; копії діючих на весь період виконання робіт дозволів на виконання всіх робіт з підвищеної небезпеки та експлуатації обладнання підвищеної небезпеки (якщо вищевказане необхідне для виконання заявлених робіт).

У складі тендерної документації учасником ТОВ "СК "Стройінвест" надано довідку №411/43 від 06.11.2021 про залучення субпідрядників, відповідно до якої ПП Спецбудмонтаж 21 доручено виконання загальнобудівельних робіт, робіт вертикального планування та робіт на проїздах та доріжках.

Листом №1/21 від 01.10.2021 ПП Спецбудмонтаж 21 підтвердило свою згоду на залучення його до виконання робіт.

Також учасником надано копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки №0112.16.12, виданого ПП Спецбудмонтаж 21 Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області, термін дії якого до 10.03.2026 та копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Додатково учасником у складі тендерної документації надано копії дозволів ТОВ "СК "Стройінвест" №0616.18.12 строком до 15.08.2023 на виконання монтажу машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки ліфтів, ескалаторів, пасажирських конвеєрів, підйомників для підіймання працівників; зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин; газополум`яні роботи та №0617.18.12 строком до 15.08.2023 на експлуатацію посудини, що працюють під тиском понад 0,05 МПа, крім автомобільних газових балонів, що є ємностями для газового моторного палива.

Учасником ТОВ "СК "Стройінвест" в складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист від 06.10.2021 №411/30, згідно якого учасник погоджується, що відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, запропоновані на торги, та самостійно несе всі витрати на одержання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.

За таких обставин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо невиконанням учасником вимоги, визначеної тендерною документацією замовника щодо надання копії дозволу чинного протягом усього терміну виконання робіт.

Стосовно посилання апелянта на те, що учасником ТОВ Технобуд-Україна в складі тендерної пропозиції надано довідку № 33 від 14.10.2021 з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід відповідно до мінімально-необхідного переліку та кількості працівників для виконання робіт, яких учасник обов`язково включає до таблиці І, колегія суддів зазначає наступне.

Замовник відповідно до п. 5 розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та частини першої додатку 2 до тендерної документації установив вимогу до учасників надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати копії дипломів інженера з охорони праці (обов`язкове підтвердження проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки шляхом надання копії посвідчення та копії протоколу про проходження навчання), інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт, опоряджувальника будівельного.

Учасник ТОВ Технобуд-Україна в тендерній пропозиції надав довідку від 14.10.2021 № 33 з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Проте, учасник ТОВ Технобуд-Україна в складі тендерної пропозиції не надав дипломи інженера з проектно-кошторисної документації ( ОСОБА_6 ), виконавця робіт ( ОСОБА_7 ), опоряджувальника будівельного ( ОСОБА_8 , Гордієвський О.О., ОСОБА_9 , Желтобрюхов О.В.), які зазначені в довідці від 14.10.2021 № 33.

Наведене підтверджується рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 01.08.2022 у справі № 440/17864/21, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2023 за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест", Товариство з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна", про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-010784-c, затверджений 03.12.2021.

Як встановлено судом апеляційної інстанції у справі № 440/17864/21, на виконання вимог тендерної документації, ТОВ Технобуд-Україна на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію надало у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. №33 від 14.10.2021, оформлену відповідно до вимог пункту 1 додатку 2 до тендерної документації із зазначенням відповідних граф, де вказано посаду, освітню кваліфікацію, стаж роботи та правовий статус працівників учасника, а також копії наказів про прийняття на роботу, цивільно-правові договори з працівниками, що зазначені в інформації № 33 від 14.10.2021, та посвідчення про проходження навчання та перевірки знань з питань пожежної безпеки на інженера з охорони праці ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Разом з цим, учасником не додано до тендерної документації копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, що свідчить про невиконання ним вимог, зазначених в пункті 1 додатку 2 до тендерної документації. Твердження позивача про те, що кваліфікація вказаних працівників підтверджується наданими до тендерної пропозиції кваліфікаційними сертифікатами, що в силу положень наказу Міністерства праці та соціальної політики від 29.12.2004 № 336, яким затверджено випуск 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності», наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 № 249, яким затверджено довідник Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України, Порядку проведення професійної атестації виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554, виключає необхідність надання додатково дипломів про вищу освіту, колегія суддів відхилила, оскільки пункт 1 додатку 2 тендерної документації містить чітку, безальтернативну вимогу про надання саме копій дипломів вказаних працівників. Жодних винятків, які б дозволяли учаснику надавати інші документи на підтвердження наявності відповідної кваліфікації у інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного (обирати їх вид на власний розсуд), в тендерній документації не відображено. Отже, не надавши у складі тендерної пропозиції копій дипломів інженера з охорони праці, інженера з проектно-кошторисної документації, виконавця робіт та опоряджувальника будівельного, ТОВ Технобуд-Україна не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним в пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», що в свою чергу, в силу приписів абзацу 2 пункту 1, частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, є підставою для відхилення замовником такої тендерної пропозиції, чого позивачем зроблено не було.

У зв`язку з чим колегія суддів погодилась з висновком суду першої інстанції про правомірність висновку Держаудитслужби від 03.12.2021 у частині щодо порушення Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII.

Відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Пунктом 1 ч.2 ст.32 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання для участі у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій.

Пунктом 13 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі унормовано, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин у випадку відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ Технобуд-Україна, на підставі пункту 1 ч.2 ст.32 Закону тендер був би автоматично відмінений електронною системою закупівель, оскільки наявність одного учасника не відповідало би поняттю конкурентної процедури закупівлі та принципу конкуренції серед учасників.

Але, всупереч вимогам абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Технобуд-Україна, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі та допустив зазначене товариство до аукціону.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зважаючи на порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі при проведенні вказаної публічної закупівлі, є підстави для визнання судом недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації, що оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій від 28.10.2021 № 390/Ш, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі - будівельні роботи та поточний ремонт Протитуберкульозного диспансеру на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в у с.Супрунівка Полтавського району Полтавської області (III черга будівництва), визнано TOB "СК "Стройінвест".

В межах справи № 440/17864/21 судом апеляційної інстанції також встановлено, що перевіряючи обставини, порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо не оприлюднення протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону, суд встановив, що 08.11.2021 замовником в електронній системі закупівель опубліковано договір підряду №03-21/168 від 08.11.2021 на виконання робіт по об`єкту: "Протитуберкульозний диспансер на 350 ліжок по вул. Київське Шосе, 1-в, в с. Супрунівка Полтавського району Полтавської області (ІІІ черга будівництва)" (Коригування) (код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) термін дії якого обмежений до 31.12.2023 (надалі - Договір). Додатково, для конкретизації умов договору, замовником шляхом підписання додаткової угоди №1 від 08.11.2021 до договору було продовжено строк виконання робіт до 24.12.2024, у зв`язку з чим уповноваженою особою Департаменту 08.11.2021 у електронній системі закупівель було опубліковано зміни разом з договором. За відомостями електронної системи публічних закупівель "ProZorro" суд встановив, що додаткова угода № 1 від 08.11.2021 до договору №03-21/168 від 08.11.2021 була опублікована 08.11.2021 о 14:35 год одночасно з основним договором. До того ж, як видно з роз`яснень, розміщених на веб-сайті системи електронних закупівель "ProZorro" у замовника відсутній обов`язок завантажувати окремим файлом "Повідомлення про внесення змін до договору", оскільки таке повідомлення формується автоматично.

Отже, враховуючи оприлюднення позивачем додаткової угоди, якою були внесені зміни до договору закупівлі та продовжено строк його дії, в день її укладення, а також непередбачення алгоритмами системи електронних закупівель здійснення додаткових дій щодо завантаження повідомлення про внесення таких змін колегія суддів дійшла висновку про відсутність з боку позивача порушень вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, з урахуванням ч.4 ст.75 ГПК України, дані обставини вже встановлені і не доказуються при розгляді справи №922/709/22.

Стосовно посилання апелянта на відсутність правових підстав для визнання недійсним договору про закупівлю відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України Про публічні закупівлі, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 "Нікчемність договору про закупівлю", Закону України "Про публічні закупівлі", такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним.

Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 21.12.2022 у справі №904/180/22.

З аналізу правової природи відкритих торгів, як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, вбачається, що оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 Цивільного кодексу України.

При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі" та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами першою та другою статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).

Оскільки судом встановлено, що процедура публічної закупівлі була проведена з суттєвим порушенням вимог закону, що завдає шкоди інтересам держави та суспільства, а договір про закупівлю послуг від 08.11.2021 № 04-21/168 між Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації та TOB "СК "Стройінвест" укладений за її результатами, місцевим господарським судом правомірно визнано його недійсним.

Згідно з ч.4 ст.11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення Суду у справі "Олюджіч проти Хорватії" від 05.02.2009, заява № 22330/05).

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії" ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду вважає висновки Господарського суду Полтавської області законними та обґрунтованими. При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення Господарського суду Полтавської області від 13.06.2023 у справі №917/709/22 без змін, з урахуванням мотивування викладеного в постанові апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 129, 269, 270, п.1 статті 275, статтями 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту будівництва, містобудування і архітектури житлово-комунального господарства та енергетики Полтавської обласної державної адміністрації (облвійськадміністрації) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 13.06.2023 у справі №917/709/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.10.2023

Головуючий суддя Я.О. Білоусова

Суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова