ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/2033/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Г.І. Діброви, Н.М. Принцевської

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури: Уліцька А.В.

від Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області: не з`явився

від Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області: не з`явився

від Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД: Попов А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД

на рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2023, повний текст якого складено 16.06.2023, суддя в І інстанції Невінгловська Ю.М., в м. Одесі

у справі №916/2033/22

за позовом: керівника Доброславської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області та в особі Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення надмірно сплачених коштів

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2022 року Керівник Доброславської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Добросласької селищної ради та в особі Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД, в якій, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд:

-визнати недійсними укладені між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» додаткові угоди №2 від 21.05.2021, №1 від 01.09.2021, №1 від 01.09.2021, №2 від 03.09.2021, №4 від 14.09.2021, №5 від 18.10.2021, б/н від 11.11.2021, б/н від 12.11.2021, б/н від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії №67/Т від 01.04.2021;

-стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» на користь Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 159 115,4 грн та судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за оспорюваними додатковими угодами до договору про постачання електричної енергії №67/Т від 01.04.2021, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

Обґрунтовуючи необхідність повернення коштів, прокурор послався на приписи статей 669, 712 Цивільного кодексу України та повідомив, що Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області у зв`язку з укладанням спірних додаткових угод безпідставно сплатило відповідачу 159 115,4 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.06.2023 у справі №916/2033/22 позов задоволено; визнано недійними укладені між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» додаткові угоди №2 від 21.05.2021, №1 від 01.09.2021, №1 від 01.09.2021, №2 від 03.09.2021, №4 від 14.09.2021, №5 від 18.10.2021, б/н від 11.11.2021, б/н від 12.11.2021, б/н від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії №67/Т від 01.04.2021; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» на користь Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 159 115,4 грн та судові витрати та 22 239 грн витрат по сплаті судового збору.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором подано позов в особі Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області та в особі Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області, в зв`язку з невиконанням ними своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави в суді.

Також, суд першої інстанції, встановивши наявність фактичних обставин, з якими Закон пов`язує визнання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії №67/Т від 01.04.2021 недійсними на момент їх укладення, дійшов висновку, що оскаржувані додаткові угоди суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, установлених статтею 5 цього Закону, а відтак і про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата Управлінням культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради, коштів за поставлену електричну енергію, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог щодо стягнення 159 115,4 грн надмірно сплачених коштів.

03.07.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД" надійшла апеляційна скарга, в якій скаржник просить рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2023 у справі №916/2033/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

-посилання суду на висновок Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 щодо встановлення законом максимального ліміту збільшення ціни за одиницю товару (10%) незалежно від кількості додаткових угод не ґрунтується і не відповідає нормам редакції Закону України «Про Публічні закупівлі», яка діяла на момент укладання Договору та додаткових угод до нього;

-при співпраці за Договором внесення змін до договору та укладення додаткових угод на збільшення тарифу електричної енергії, з урахуванням відомостей, наведених у висновках ТПП, жодним чином не суперечило ані положенням Договору, ані положенням Закону України «Про публічні закупівлі, а за своїм змістом наявні в матеріалах справи висновки Черкаської торгово-промислової палати, надані Постачальником Споживачу, містять всю інформацію про ціни на електричну енергію на ринку, яку сторони Договору погодили та трактують, як необхідну для внесення змін до Договору і ні в якому разі не суперечать нормам Закону.

-умови Договору та діюче законодавство прямо передбачають та надають право Сторонам Договору при наявності певних підстав збільшувати ціну за одиницю товару, тим самим захищаючи Сторін Договору від настання непередбачуваних негативних обставин для них. (зростання ринкових цін, матеріальні збитки, дострокове розірвання договору, тощо ) та забезпечувати незмінний оптимальний баланс інтересів Сторін протягом всього дії Договору. Відповідно, при настанні законних підстав, реалізація даного права Сторонами щодо внесення змін до Договору не може розцінюватися, як порушення ЗУ «Про публічні закупівлі», та свідчити, що укладені угоди є незаконними. Це право Сторін захищене, як Законом, так і Договором саме враховуючи специфіку ринку електроенергії.

-ані Позивач 1, ані Позивач 2 не вбачають будь-яких порушень законодавства при співпраці за даним Договором із Відповідачем, в тому числі і при підписанні додаткових угод про збільшення тарифу, Позивач 2 та Позивач 1 вбачали наявність правових підстав для внесення таких змін і підписанні 8 додаткових угод до Договору, вони вважають, що додаткові угоди на підвищення тарифу укладені виключно в законний спосіб і за наявності достатніх правових підстав для цього.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.07.2023 у справі №916/2033/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД" на рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2023 у справі №916/2033/22 та призначено дану справу до розгляду 03.10.2023 об 11:30.

Протокольною ухвалою суду від 03.10.2023 оголошено перерву в розгляді даної справи до 24.10.2023 о 12:00.

11.10.2023 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від керівника Доброславської окружної прокуратури, в якому останній, посилаючись на її необгрунтованість та безпідставність, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

18.10.2023 до суду апеляційної інстанції надійшли пояснення скаржника, в якому останній просить врахувати правові висновки, викладені у рішенні Господарського суду Тернопільської області від 31.05.2023 у справі №921/542/22 та у постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2022 у справі №916/944/22.

В судовому засіданні прийняв участь представник скаржника та прокурор, інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України, оскільки неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути вказану апеляційну скаргу за відсутності представників сторін за наявними матеріалами справи яких достатньо для розгляду заяви по суті.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, згідно системи публічних закупівель «Прозорро», Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області проведено закупівлю UA-2021-03-01-00683-а за предметом: «Електрична енергія».

За результатами аукціону переможцем визначено учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроенерготрейд".

01.04.2021 року між Управлінням культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради (далі - Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД" (далі - Постачальник) було укладено договір № 67/Т про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір), за умовами якого, за цим Договором постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1. Договору).

Відповідно до п. 2.3 договору, найменування товару: Електрична енергія, код за ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія. Кількість товару: 291 000 кВт* год.

Згідно з п. 3.4, 3.5 договору, постачальник зобов`язується поставити споживачу електричну енергію протягом 2021 року до 31.12.2021 року; місце постачання електричної енергії: до межі балансової належності електроустановок замовника.

За змістом п. 5.1. договору, Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

За умовами п. 5.2 договору, загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 601 996,36 грн. з урахуванням ПДВ. З них 100 332,73 ПДВ.

Відповідно до п. 5.4 договору, ціна (сума) цього договору розрахована згідно очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції Учасника та становить 601 996,36 грн. з ПДВ.

Згідно з п. 5.5. договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць; істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 5.8. договору передбачено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю Товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП «Держзовнішінформ», біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», Сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.coiii.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Згідно з п. 5.10 договору оплата електричної енергії здійснюється Споживачем виключно в грошовій формі. Розрахунок за фактично передану електричну енергію здійснюється до 20-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки електричної енергії, на підставі розрахунків та актів приймання - передачі електричної енергії.

Умовами п. 13.1 договору визначено, що договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 19.04.2021 до 31.12.2021 (включно), а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором.

Пунктом 13.5. договору передбачено, що всі зміни до цього Договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною Договору і мають переважаючу силу над положеннями Договору.

Згідно додатку 1 «Заява - приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 67/Т від 01.04.2021 року, Споживач - Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради. Початок постачання з 19.04.2021 року. Споживач здійснює оплату послуг і розподілу електричної енергії безпосередньо оператору системи розподілу.

Згідно Комерційної пропозиції, яка є Додатком 2 до даного договору, тариф електричної енергії з врахуванням вартості тарифу на передачу становить 2,068716 грн. з ПДВ та 1,72393 грн. без ПДВ. Обсяг (плановий) електричної енергії, кВт/год - 291000 кВт*год.

В подальшому між сторонами було укладено низьку додаткових угод до договору №67/Т від 01.04.2021, якими було зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

Листом ТОВ "Євроенерготрейд" від 23.04.2021 №1232/04/21-4 року повідомило споживача про внесення змін до Договору постачання електричної енергії враховуючи коливання ціни на ринку електричної енергії, у зв`язку з чим направило на його адресу для підписання належним чином оформлену з їхньої сторони додаткову угоду на збільшення ціни, пропорційне збільшенню ціни такого товару на ринку та в межах дозволених Законом, а саме на 9,99 %. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю Товару за Договором - до додаткової угоди додається експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-427 від 23.04.2021р. про те, що середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за 1 декаду квітня (01-10 квітня) 2021р. складає 1325,16 грн./МВт.год, за ІІ декаду квітня (11- 20 квітня) 2021р. складає 1520,96 грн./МВт.год., коливання середньозваженої ціни +14,78%.

Так, Додатковою угодою №2 від 21.05.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год) у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. 1 Додатку №2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії становить 2,27538 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) За результатами перерахунку цін п. 2.3. Договору та н. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної енергії протягом 2021 р. становить 268 367,39 кВт*год.

ТОВ "Євроенерготрейд" листами від 10.08.2021 №1068/1-08/21 та від 16.08.2021 №1081/1-08/21 повідомило споживача про внесення змін до Договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію, посилаючись на те, що протягом серпня 2021р. в торговій зоні «OЕC України» на ринку «на добу наперед» спостерігається значне аномальне підвищення середньозваженої ціни за 1 кВт*год електричної енергії, що свідчать про можливість застосувати положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині перегляду ціни на електроенергію за Договором у бік збільшення. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю Товару за Договором - до додаткової угоди додається експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-792/1 від 19.08.2021р. та № О-792-03 від 19.08.2021р.

Додатковою угодою № 1 від 01.09.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год) у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1)п. 1. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 01.08.2021 року становить 2,50269 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) За результатами перерахунку цін п. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної енергії протягом 2021р. становить 254 068,12 кВт*год».

Додатковою угодою № 2 від 03.09.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. 1. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції; «ціна (тариф) електричної енергії з 10.08.2021 року становить 2,752708 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) За результатами перерахунку цін п. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної енергії протягом 2021 р. становить 241 067,61 кВт*год».

ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист №1131-09/21 від 08.09.2021 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення», в якому вказувало, з посиланням на інформацію з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» та на те що протягом серпня, початку вересня 2021р. в торговій зоні «ОЕС України» ринку «на добу наперед» спостерігається значне аномальне підвищення середньозваженої ціни за кВт*год електричної енергії, про можливість застосування положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та перегляду ціни електроенергії за Договором у бік збільшення вересні 2021р. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю Товару за Договором - до додаткової угоди додається експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-876 від 07.09.2021р. про те, що середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за 3 дні серпня (11-13 серпня) 2021р. складає 2036,90 грн./МВт.год, за 3 дні вересня (05-07 вересня) 2021р. складає 2250,72 грн./МВт.год., коливання середньозваженої ціни +10,5%.

Додатковою угодою № 4 від 14.09.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. 1. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 01.09.2021 року становить 3,0277 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін п. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної енергії протягом 2021 р. становить 230 677,82 кВт*год».

ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист від 24.09.2021 № 1108/1-09/21 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення» в якому, ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» цей лист вважає офіційним повідомлення про внесення змін до Договору. Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором - до Додаткової угоди буде додано експертний висновок №-950 від 24.09.2021 Черкаської торгово-промислової палати, виготовлений на замовлення ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД», згідно з яким середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 3 дня вересня (05-07 вересня) 2021 складала 2250,72 грн. за МВт.год, а середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 3 дня вересня (21- 23 вересня) 2021 складала 2563,47 грн., тобто коливання ціни у бік зростання становить 13,9%.

Додатковою угодою № 5 від 18.10.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. 1. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 01.10.2021 року становить 3,3302 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін н. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної опері її протягом 2021р. становить 223 009.54 кВт*год».

ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист від 20.10.2021 № 1255-10/21 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення» в якому, ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» цей лист вважає офіційним повідомлення про внесення змін до Договору. Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором - до Додаткової угоди буде додано експертний висновок № О-1042 від 19.10.2021 Черкаської торгової палати про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України за 3 дні вересня (21-23 вересня) 2021 складає 2563,46 грн./МВ.год, а за 3 дні жовтня (7-19 жовтня) 2021 складає 2817,55 грн/МВ.год. При цьому коливання середньої ціни складає 9,91%.

Також, ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист від 04.11.2021 № 1313-11/21 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення» в якому, ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» цей лист вважає офіційним повідомлення про внесення змін до Договору. Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором - до Додаткової угоди буде додано експертний висновок № О-1103/1 від 03.11.2021 Черкаської торгової палати про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України за 3 дні жовтня (17-19 жовтня) 2021 складає 2817,55 грн./МВ.год, а за 3 дні жовтня (28- 30) 2021 складає 3095,50 грн/МВ.год. При цьому коливання середньої ціни складає 9,86%.

Додатковою угодою б/н від 11.11.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 01.11.2021 року становить 3,6603 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін н. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної опері її протягом 2021р. становить 218698 кВт*год».

ТОВ "Євроенерготрейд" направило лист від 11.11.2021 № 1354/1-11/21 року споживачу за договором про постачання електричної енергії «Щодо внесення змін до договору постачання електричної енергії в частині збільшення ціни на електричну енергію та про обґрунтування такого рішення» в якому, ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» цей лист вважає офіційним повідомлення про внесення змін до Договору. Додаткова угода на зміну ціни за 1 кВт*год, у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку, буде надіслана додатково. Для обґрунтування та підтвердження коливання ціни на ринку електроенергії та відповідно підвищення ціни за одиницю товару за Договором - до Додаткової угоди буде додано експертний висновок № 0-1143/01 від 11.11.2021 Черкаської торгової палати про те, що середня ціна електричної енергії на ринку України складає від 3095,50 грн/МВ.год (у період з 28-30 жовтня 2021) до 3440,06 грн/МВ.год. (у період 08-10 листопада 2021), а коливання середньозваженої ціни складає + 11,13%.

Додатковою угодою б/н від 22.11.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 10.11.2021 року становить 4,0214 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін н. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної опері її протягом 2021р. становить 214792 кВт*год».

Додатковою угодою б/н від 22.11.2021 у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв, Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення в межах, що не перевищує 10 відсотків за одиницю Товару, пропорційно до здорожчання такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі (кВт*год.), у зв`язку з чим Сторони домовилися: 1) п. Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни ціни за одиницю Товару викласти в наступній (новій) редакції: «ціна (тариф) електричної енергії з 10.11.2021 року становить 4,4232 грн/кВт*год з урахуванням ПДВ; 2) за результатами перерахунку цін н. 2.3. Договору та п. 2 Додатку № 2 (Комерційна пропозиція) до Договору в частині зміни кількості (обсягу) поставки Товару викласти в наступній редакції: «Обсяг (плановий) електричної опері її протягом 2021р. становить 211196 кВт*год».

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1 кВт*год з збільшено з 2,068716 грн до 4,4232 грн/кВт*год, тобто на 2,0687 грн. (100% від первинної ціни) та зменшено обсяг електричної енергії, який мав бути поставлений, з 291 000 кВт*год до 211 196 кВт*год, тобто на 79 804 кВт*год менше запланованого.

Повідомленням від 22.11.2021 про внесення змін до договору №67/Т від 01.04.2021 Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради визначило обсяги постачання електричної енергії ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» за договором в розмірі 211 196 кВт*год спожитої електроенергії.

Відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UA-2021-03-01-00683-а, дата формування - 21.01.2022 р., замовник - Управління культури, туризму, молоді та спорту Сарненської міської ради, учасник, з яким укладено договір про закупівлю - ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД», строк дії договору про закупівлю - 01.04.2021 - 31.12.2021, Сума оплати за договором про закупівлю 601 996,36 UAH (в тому числі ПДВ 100 332,72 UAH).

Отже, за 211 196 кВт*год Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради мало сплатити 211 196кВт*год *2,068716 грн. = 436 904 грн.

Як вірно встановлено судом та не заперечується сторонами, Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області за Договором було спожито електричної енергії в кількості 213 613 кВт*год, про що свідчать підписані Відповідачем та Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області акти прийому-передачі електричної енергії (травень 2022 р.- грудень 2022 р.) на загальну суму 601 996 грн. з ПДВ.

Суд першої інстанції погодився із доводами прокурора про порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за додатковими угодами до договору про постачання електричної енергії (безпідставної зміни істотних умов договору: збільшення ціни товару і, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів. В результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону спірних додаткових угод, з місцевого бюджету безпідставно та надмірно сплачено відповідачу бюджетні кошти у розмірі 159 115,4 грн, які у зв`язку з визнанням недійсними додаткових угод підлягають стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.

Отже, предметом апеляційного перегляду є наявність або відсутність правових підстав щодо визнання недійсними укладених між Управлінням освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради та ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» додаткових та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД» на користь Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 159 115,4 грн.

Щодо наявності у прокурора підстав для представництва в суді інтересів держави в особі обраних ним позивачів.

За результатами даного спору суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором доведено наявність правових підстав для захисту інтересів держави в особі позивачів, позовні вимоги є доведеними, обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, погоджується з цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі №915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі №553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі №910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі №910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.17) і №922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.18) і №922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі №2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015.

За змістом ч. 1, ч. 3, ч. 4 та ч. 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Доброславської селищної ради та Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради, вказав, що відповідно до затвердженого положення, управління культури, туризму, молоді та спорту є виконавчим органом Доброславської селищної ради, що утворюється радою відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», входить до її складу і в межах територіальної громади забезпечує виконання завдань, покладених на управління.

Так, Відповідно до п.1.1. Положення Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради, затвердженого рішенням Доброславської селищної ради від 30.11.2021 № 783-УІІІ, Управління освіти є виконавчим органом Доброславської селищної ради.

Згідно з п.1.5. Управління освіти підзвітне та підконтрольне Доброславській селищний раді.

Відповідно до п. 1.9 Положення Управління самостійно є юридичною особою публічного права, веде самостійний баланс, має право відкривати бюджетні рахунки в установах Держказначейства України, у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними і фізичними особами, мати майнові та немайнові права, нести зобов`язання.

Пунктом 1.10 визначено, що Управління освіти фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету.

Відповідно до п.3.3. Пояснювальної записки до рішення № 39-УІІІ від 22.12.2020 Доброславської селищної ради «Про бюджет Доброславської селищної ради Лиманського району на 2021 рік», на виконання Закону України «Про державний бюджет України на 2021 рік» для проведення повних розрахунків у 2021 році за спожиті бюджетними установами, що фінансуються за рахунок місцевого бюджету, за енергоносії та житлово-комунальні послуги з врахуванням зростання цін у проекті передбачено 7447,8 тис. грн. Забезпечення у повному обсязі проведення розрахунків за електричну та теплову енергію, водопостачання, природний газ та послуги зв`язку, які споживаються бюджетними установами, та укладання договорів за кожним видом енергоносіїв у межах встановлених відповідним головним розпорядником бюджетних коштів обґрунтованих лімітів споживання тощо.

Згідно з річним планом закупівлі иА-2021-03-01-00683а джерелом фінансування закупівлі «Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» є кошти місцевого бюджету.

Одночасно, ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

Зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

У пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду підтримала вищевказаний висновок та зазначила, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття "компетентний орган" у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (див. пункт 27 зазначеної постанови).

Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди територіальній громаді в особі Доброславської селищної ради у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатне спричинити істотну шкоду інтересам Доброславської територіальної громади.

Доброславська селищна рада як орган місцевого самоврядування, є розпорядником бюджетних коштів у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо правомірності визначення Доброславської селищної ради та Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради позивачами по справі, як суб`єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо захисту інтересів держави, і в особі яких прокурор може звертатися до суду. При цьому Управління культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради є стороною правочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, Доброславська окружна прокуратура Одеської області листом №58-від 20.07.2022 повідомила Доброславську селищну раду про порушення законодавства під час проведення тендеру UА-2021-03-01-00683а, укладання та виконання Договору № 67/Т від 01.04.2021 та додаткових угод до вказаного договору.

У відповідь на вказаний лист Доброславська селищна рада листом від 27.07.2022 повідомила про те, що порушень бюджетного законодавства вона не вбачає, самостійно заходів по поверненню безпідставно сплачених коштів не вживала.

Також Доброславська окружна прокуратура Одеської області листом №58-1987 вих-22 від 20.07.2022 повідомила Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради про порушення законодавства під час проведення тендеру UА -2021-03-01-00683а, укладання та виконання Договору № 67/Т від 01.04.2021 та додаткових угод до вказаного договору.

Згідно відповіді на цей листопад Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради листом від 27.07.2022 № 48/01-12 повідомило прокурора про те, що порушень бюджетного законодавства воно не вбачає, самостійно заходів по поверненню безпідставно сплачених коштів не вживало.

Отже, не дивлячись на наявність повноважень, наділених законодавцем з метою захисту інтересів держави, обізнаність про виявлені порушення законодавства та безпідставне витрачання бюджетних коштів, Доброславська селищна рада, не вживала заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладанні договору постачання енергії, а також повернення надміру сплачених коштів до бюджету.

Вказане свідчить про нездійснення Доброславською селищною радою захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів територіальної громади і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Зволікання зі зверненням уповноважених органів до суду з вимогою про визнання недійсним внесення змін до договорів постачання електричної енергії щодо збільшення вартості одиниці товару призводить до зайвих витрат замовників та необгрунтованих прибутків постачальника, що у свою чергу, завдає шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

Таким чином, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно- значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у п. 5.6 постанови від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Доброславська окружна прокуратура Одеської області на адресу позивачів спрямувала повідомлення про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом № 58-2333вих-22 від 15.08.2022 та № 58- 2331вих-22 від 15.08.2022.

Отже, матеріалами справи підтверджується факт неналежного здійснення Доброславською селищною радою захисту власних інтересів, оскільки останнім не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що, звертаючись до суду із позовом у даній справі, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. При цьому, прокурором було дотримано вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та положення статті 53 ГПК України.

Щодо позовних вимог про визнання додаткових угод недійсними колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов`язки між позивачем-2 і відповідачем у даній справі виникли на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу від 28.01.2021 №29086ВЦ.

Договір був укладений за результатами процедури відкритих торгів, отже, спірні правовідносини позивача-2 і відповідача врегульовані положеннями ЦК України та ГК України, з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Прокурор вважає, що спірні додаткові угоди до договору були укладені з порушенням приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до положень статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

1)добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За приписами частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод), на порушення якої посилається прокурор істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 цієї статті.

У абзаці 2 частини 3 статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Колегія суддів зазначає, що сторони у пункті 5.5 договору також погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (пункт 8.10 постанови).

На момент підписання договору сторони погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Матеріалами справи підтверджено, що внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1 кВт*год збільшено з 2,068716 грн до 4,4232 грн/кВт*год, та зменшено обсяг електричної енергії, який мав бути поставлений, з 291 000 кВт*год до 211 196 кВт*год.

З вказаного вище вбачається, що сторонами з дня укладання основного договору підвищено ціну на електричну енергію з 2,068716 грн. до 4,4232 грн за 1 кВт*год, тобто на 113 %.

При цьому, обсяг електроенергії, що закупається, зменшився з 291 000 кВт*год до 211 196 кВт*год, тобто на 79 804 кВт*год менше запланованого.

Зміна істотних умов договору ініціювалась відповідачем, а необхідність укладання додаткових угод обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) ним надано наступне: експертний висновок №0-424 від 23.04.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 14,78 %.Експертний висновок № 0-792 від 19.08.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 26,18 %.Експертний висновок № 0-792/03 від 19.08.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 11,31 %.Експертний висновок № 0-867 від 07.09.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 10,5 %.Експертний висновок № 0-950 від 24.09.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить +13,9 %.Експертний висновок № 0-1042 від 19.10.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 9,91 %.Експертний висновок № 0-1143 від 11.11.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить +11,13%.

Водночас колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 4 частини 3 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" електропостачальник має в чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Відповідно до пункту 3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) в разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, в тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

У разі надання в установленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (в тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або "останньої надії") та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається в повідомленні:

1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - в разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору;

2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін в установлений цим пунктом термін.

Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у пункті 13.2 Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є додатком №5 до ПРРЕЕ, та у пункті 13.2 договору, укладеного між позивачем-2 та відповідачем.

Відтак, виходячи зі змісту наведених норм, при внесенні змін до договору про постачання електричної енергії споживачу, нова ціна електричної енергії може бути застосована постачальником не раніше ніж через 20 днів, після повідомлення споживача про її зміну, в разі відсутності письмової заяви споживача про незгоду та/або неприйняття запропонованої ціни впродовж цього строку.

В той же час, як вірно встановлено судом першої інстанції, сторонами не був дотриманий вказаний двадцятиденний строк при укладенні оскаржуваних додаткових угод, а надані документи не підтверджують збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за повний попередній місяць в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару, оскільки в них визначено збільшення середньозваженої ціни за одиницю товару за менші проміжки часу - 2 та 10 днів певних місяців відповідно.

На переконання колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку, що застосування нових цін електричної енергії з дат, указаних в оспорюваних додаткових угодах, є неправомірним.

Колегія суддів зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Однак постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Згідно з частинами 1, 2 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР). Купівля-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

Відповідно до частин 5, 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

Як вже було зазначено вище та вбачається з матеріалів справи, на підтвердження коливання ціни на електричну енергію відповідач надав позивачу-2 експертний висновок №0-424 від 23.04.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 14,78 %.Експертний висновок № 0-792 від 19.08.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 26,18 %.Експертний висновок № 0-792/03 від 19.08.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 11,31 %.Експертний висновок № 0-867 від 07.09.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 10,5 %.Експертний висновок № 0-950 від 24.09.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить +13,9 %.Експертний висновок № 0-1042 від 19.10.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить + 9,91 %.Експертний висновок № 0-1143 від 11.11.2021, виданий Черкаською торгово-промисловою палатою, відповідно до якої зміна розрахункової середньозваженої ціни вартості електроенергії становить +11,13%.

В той же час, перераховані експертні висновки містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за різні періоди часу, що є відмінними за тривалістю, тобто відсутні показники середньозваженої ціни електричної енергії за відповідний календарний місяць, тому не може бути прийнято судом як належний доказ у розумінні ст.ст.73-74 ГПК України.

У той же час, судова колегія звертає увагу на нову редакцію закону, а саме «пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару до коливання ціни на ринку».

Пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень до порівняння.

Ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, наприклад, місяць з місяцем, декаду з декадою, а не на вибіркові дати в різних розрахункових періодах, при цьому, обов`язково таке порівняння має бути проведене починаючи з моменту укладення договору, що відображатиме реальну тенденцію коливання ціни на ринку.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вказані вище документи не є належними доказами, які підтверджують наявність коливання ціни електроенергії в порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору як це передбачено пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, з інформації вказаної на сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) вбачається, що протягом 2021 року ціна за електроенергію змінювалася як у бік збільшення, так і у бік зменшення, однак додаткові угоди було укладено лише з метою збільшення ціни за одиницю товару, що означає невигідність внесення таких змін до договору для Замовника.

У постанові Верховного Суду від 18.07.2023 у справі №916/944/22, викладено наступний висновок: «визначаючи у якості наявності підстав для укладення оспорюваних додаткових угод №№ 1-9 (якими внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару) у тому числі цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 15.06.2021 № 1336/21, від 21.07.2021 № 1639/21, від 03.08.2021 № 1757/21, від 19.10.2021 №2592/21, якими, за висновками судів попередніх інстанцій, підтверджується зміна вартості (коливання ціни) на електричну енергію, судами помилково не враховано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 у подібних правовідносинах, і підстав для відступу від яких колегія суддів не вбачає».

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вказаною постановою від 18.07.2023 у справі №916/944/22 Верховний Суд скасував постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2022, на яку посилається скаржник у якості підтвердження своїх доводів в наданих до суду письмових поясненнях.

Колегія суддів зазначає, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір купівлі-продажу (поставки) товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

В силу особливостей функціонування ринків РДН та ВДР ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно в залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчиках РДН та ВДР, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Управління освіти, культури, туризму, молоді та спорту Доброславської селищної ради Одеського району Одеської області мала беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі.

Однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірні додаткові угоди, як наслідок, ціна 1 кВт/год електричної енергії значно збільшилась, а обсяг поставки електроенергії за договором зменшився, а саме - безпідставно підвищено ціну на електричну енергію з 2,068716 грн. до 4,4232 грн за 1 кВт*год, тобто на 113%, а обсяг електроенергії, що закупається, зменшилася з 291 000 кВт*год до 211 196 кВт*год.

Також матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що відповідач у спірному періоді дійсно був змушений придбавати електричну енергію для її подальшої реалізації кінцевому споживачу (позивачу-2) за цінами, вказаними в відповідних експертних висновках та цінових довідках.

Отже, колегія суддів зазначає, що скаржником належним чином не доведено підстав виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором у зв`язку із коливанням цін на ринку. Відповідач не обгрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (Висновок ВС КГС від 18.07.2023 у справі №916/944/22).

Таким чином, вказані документи не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору, оскільки вони не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально, що спростовує доводи відповідача.

Судова колегія наголошує, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, який укладався за результатами проведеного аукціону, на якому саме пропозиція відповідача була визнана найбільш економічно вигідною.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Верховний Суд у постанові від 04.08.2021 у справі №912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Скаржник помилково тлумачить положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. У контексті доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів Підприємства з приводу того, що положення цієї статті не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії, оскільки згідно з цією нормою не застосовуються у частині строків зміни ціни, а не в частині обмежень більш ніж на 10 % збільшення ціни за одиницю товару.

Такий висновок також зроблений Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі №903/383/22, що прийнята у подібних правовідносинах.

Враховуючи встановлені обставини справи, наведені правові позиції Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що при укладенні спірних додаткових угод до договору, його сторони не дотримали вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни в період виконання умов договору.

Відповідно до частини 2 статті 16 ЦК України, статті 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 статті 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Таким чином, оскільки додаткові угоди №2 від 21.05.2021, №1 від 01.09.2021, №1 від 01.09.2021, №2 від 03.09.2021, №4 від 14.09.2021, №5 від 18.10.2021, б/н від 11.11.2021, б/н від 12.11.2021, б/н від 22.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії №67/Т від 01.04.2021 укладено з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 203 ЦК України, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними на підставі статті 215 ЦК України, а позовні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Аргументи скаржника, що посилання суду першої інстанції на висновок Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 щодо встановлення законом максимального ліміту збільшення ціни за одиницю товару (10%) незалежно від кількості додаткових угод не ґрунтується і не відповідає нормам редакції Закону України «Про Публічні закупівлі», яка діяла на момент укладання Договору та додаткових угод до нього колегія суддів не приймає до уваги, оскільки зазначені обставини не спростовують висновків судів про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні оспорюваних додаткових угод та про обґрунтованість застосування до спірних правовідносин у даній справі інших висновків, які були викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, зокрема щодо впливу обставин укладення спірних додаткових угод у подібних правовідносинах на ефективність використання бюджетних коштів та щодо застосування до спірних правовідносин норм частини першої статті 670 ЦК України.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21.

Також, колегія суддів вважає безпідставним посилання скаржника про неврахування місцевим господарським судом висновків судів, викладених у рішенні Господарського суду Тернопільської області від 31.05.2023 у справі №921/542/22 та у постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2022 у справі №916/944/22, який вважає їх подібними до обставин у даній справі, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а не у судових рішеннях суду першої та апеляційної інстанцій.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що постановою від 18.07.2023 у справі №916/944/22 Верховний Суд скасував постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2022, на яку посилається скаржник у якості підтвердження своїх доводів в наданих до суду письмових поясненнях.

Щодо позовних вимог про стягнення сплачених Управлінням грошових коштів колегія суддів зазначає таке.

За приписами частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

У частині 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі статтею 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до статті 695 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 699 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами глави 54 ЦК України.

Відповідно до п. 5.4 договору, ціна (сума) цього договору розрахована згідно очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції Учасника та становить 601 996,36 грн. з ПДВ.

Згідно Комерційної пропозиції, яка є Додатком 2 до даного договору, тариф електричної енергії з врахуванням вартості тарифу на передачу становить 2,068716 грн. з ПДВ та 1,72393 грн. без ПДВ. Обсяг (плановий) електричної енергії, кВт/год - 291000 кВт*год.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем-2 за Договором було спожито електричної енергії в кількості 213 613 кВт*год, що підтверджується підписаними Відповідачем та Позивачем-2 актами прийому-передачі електричної енергії на загальну суму 601 996 грн. з ПДВ

В той же час, колегія суддів зазначає, що недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції договору.

Отже, Позивач-2 за споживання електричної енергії в кількості 213 613 кВт*год сплатив 601 996 грн. з ПДВ (за тарифами згідно з недійсними додатковими угодами), хоча мав сплатити за вказану кількість електроенергії 441 904,63 грн. за тарифом 2,068716 грн. за 1 кВт*год з ПДВ (тобто за ціною визначеною в комерційній пропозиції, яка є додатком № 2 до договору про постачання електричної енергії № 67/Т від 01.04.2021).

Таким чином, сума надмірно сплачених коштів складає 160 091,37 грн. ( 601 996 - 441 904,63 грн.), що вірно встановлено судом першої інстанції, а враховуючи положення ч.2 ст.237 Господарського процесуального кодексу України до стягнення з відповідача підлягають надмірно сплачені грошові кошти у розмірі, заявленому прокурором, що становить 159 115,4 грн.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову прокурора в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів у сумі 159 115,4 грн.

З огляду на викладене, враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, оцінивши наявні у матеріалах справи докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням того, що наведені в апеляційній скарзі порушення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 19.04.2023 у справі №916/2855/22.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД на рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2023 у справі №916/2033/22 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2023 у справі №916/2033/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.10.2023.

Головуючий суддя: А.І. Ярош

Судді: Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська