УХВАЛА

24 жовтня 2023 року

м. Київ

cправа № 918/323/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Губенко Н.М. - головуючий, Бакуліна С.В., Кондратова І.Д.,

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,

представників учасників справи:

прокуратури - Кукло Д.С.,

позивача - не з`явився,

відповідача - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

на рішення Господарського суду Рівненської області

у складі судді Андрійчук О.В.

від 29.05.2023 та

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Бучинська Г.Б., Василишин А.Р., Філіпова Т.Л.

від 02.08.2023

за позовом Керівника Сарненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 12 067,34 грн.

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2023 року Керівник Сарненської окружної прокуратури, виступаючи в інтересах держави в особі Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", в якому просив суд визнати недійсними додаткову угоду № 2 від 07.10.2022, додаткову угоду № 3 від 10.10.2022, додаткову угоду № 4 від 11.10.2022 до договору на постачання електричної енергії № 13118-ВЦ від 31.08.2022, які укладені між Березівською сільською радою Сарненського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", а також стягнути кошти у розмірі 12 067,34 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оспорювані додаткові угоди до договору на постачання електричної енергії № 13118-ВЦ від 31.08.2022 укладені з порушенням вимог законодавства та є недійсними з огляду на те, що Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Під час укладання оспорюваних додаткових угод сторонами не дотримано вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% від ціни, зазначеної в договорі, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 12 067,34 грн, які підлягають стягненню в судому порядку.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 29.05.2023 у справі № 918/323/23, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.08.2023, позов задоволено у повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанцій мотивовано тим, що:

- перемога в процедурі закупівлі (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оспорюваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції відповідачем у тендері з метою перемоги;

- із фактичних обставин справи встановлено відсутність доказів зміни вартості електричної енергії у зв`язку із коливанням цін на ринку; неправомірність перегляду ціни в бік збільшення на підставі даних, які передували укладенню договору про закупівлю та проведенню переговорів щодо ціни; підвищення ціни на 28,3% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод, що є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що призвела до нівелювання результатів відкритих торгів;

- внаслідок виконання позивачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було надмірно отримано грошові кошти на загальну суму 12 067,34 грн, яка становить вартість електричної енергії, яка не була поставлена споживачу. Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору, а саме, з розрахунку 3,457917 грн за 1 кВт*год. Відповідно кошти у сумі 12 067,34 грн отримані відповідачем за товар, який не був поставлений споживачу, а відтак підлягають стягненню у судовому порядку.

Не погодившись з рішенням Господарського суду Рівненської області від 29.05.2023 та постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 у даній справі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою.

У касаційній скарзі позивач просить скасувати оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

З посиланням на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України скаржник вказує на те, що при ухваленні оспорюваних рішень, судами першої та апеляційної інстанції при визначенні повноважень прокурора щодо представництва інтересів держави в особі Березівської сільської ради Сарненського району Рівненської області, неправильно застосовано норми матеріального права, що полягало в незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, зокрема, судами першої та апеляційної інстанції не було застосовано частину 4 статті 7, частини 1, 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статтю 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункт 1, підпункти 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, та на порушення приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України не враховано висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17, у постанові Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, що саме Держаудитслужба здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень; висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 26.06.2019 у справі № 924/1256/17, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 13.04.2021 у справі № 906/756/20, від 15.04.2021 у справі № 905/1529/20, від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19, від 01.02.2023 у справі № 924/996/21, що саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Також скаржник вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не вірно надано оцінку пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару на десять відсотків, як максимальний ліміт (висновки щодо можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару, сума яких перевищує 10% викладені у постановах від 05.07.2021 у справі № 826/11063/17 та від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21).

Скаржник також зазначає й про те, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень, судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено та не надано належної оцінки порядку зміни ціни постачання електричної енергії, не досліджено додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару, факт коливання ціни, тощо. Фактично суди ухилилися від дослідження усіх обставин справи з метою всебічного та об`єктивного розгляду справи та надали лише перевагу доводам прокуратури, що є грубим порушенням статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

У відзиві на касаційну скаргу Керівник Сарненської окружної прокуратури заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Під час розгляду матеріалів касаційної скарги Судом встановлено, що ухвалою Верховного Суду від 20.09.2023 справу № 922/2321/22 за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн, передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Передаючи справу № 922/2321/22 на розгляд Великій Палаті Верховного Суду, колегія суддів Касаційного господарського суду в ухвалі від 20.09.2023, зазначила, зокрема, таке:

- Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21 фактично викладав правову позицію про застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час дослідження правомірності висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі;

- незважаючи на те, що предметом позову у наведеній справі була вимога про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду за наслідками дослідження правомірності складання такого висновку фактично висловився щодо умов і порядку застосування приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у розрізі можливості внесення змін до договору про закупівлю в частині граничного збільшення ціни за одиницю товару та строків внесення відповідних змін;

- Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду, досліджуючи правомірність висновку щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 вказаного Закону (яке полягало у перевищенні 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди), зазначив, що наведеною нормою передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання його ціни на ринку за умови, що відповідна зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

- Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Колегія суддів Касаційного господарського суду з такими висновками не погодилась та вважала за необхідне відступити від зазначеної правової позиції, оскільки наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у частині 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 11.10.2023 прийнято до розгляду справу № 922/2321/22 за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023.

Суд враховує те, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

Відповідно до пункту 4 частини 4 статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики.

У відповідності до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та частини 4статті 236 Господарського процесуального кодексу України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з пунктом 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. У цьому випадку згідно з приписами пункту 11 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Враховуючи предмет та підстави позову у даній справі 918/323/23, підстави касаційного оскарження та доводи скаржника, факт прийняття до провадження Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22, а також з огляду на те, що правові висновки Верховного Суду у справі № 922/2321/22 (стосовно наявності/відсутності підстав для відступу від правової позиції, викладеної у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21) можуть мати суттєве значення для вирішення питання у справі, що розглядається, щодо застосування приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також для єдності судової практики, враховуючи, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, та принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), Суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 918/323/23 відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

Керуючись пунктом 7 частини 1 статті 228, пунктом 11 частини 1 статті 229, статтями 234, 235, 314 Господарського процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

1. Зупинити касаційне провадження у справі № 918/323/23 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 29.05.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду в касаційному порядку судових рішень у справі № 922/2321/22 та оприлюднення в установленому законом порядку повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий Н.М. Губенко

Судді С.В. Бакуліна

І.Д. Кондратова