ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року Справа № 906/205/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 22 травня 2023 року по справі №906/205/22 (суддя - Машевська О.П.)

час та місце ухвалення рішення: 22 травня 2023 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; повний текст рішення складено 31 травня 2023 року

за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури інтересах держави

в особі Житомирської міської ради

до

Відповідача 1: Товариства з обмеженою відповідальністю магазин "Дитячий світ"

Відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова Оферта"

Відповідача 3: Товариство з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс"

про знесення самочинного будівництва

за участю представників:

від Прокуратури - Кректун О.Л.;

від Позивача, від Відповідача 1, від Відповідача 2 - не з`явилися;

від Відповідача 3 - Опанасюк С.П.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Житомирської окружної прокуратури (надалі - Прокурор) звернувся в інтересах держави в особі Житомирської міської ради (надалі Позивач) в Господарський суд Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Магазину "Дитячий світ" (надалі Відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова Оферта" (надалі Відповідач 2) про зобов`язання Відповідача 1 та Відповідача 2 за свій власний рахунок знести самовільно побудовану будівлю, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин «Дитячий світ») загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 000, за адресою м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3.

23 вересня 2023 року Прокурор подав заяву про залучення співвідповідача та заяву про зміну предмету позову (вх.№51-84-6034вих-22) з доказами надіслання їх копії іншим учасникам справи (том 2, а.с.1-2), в якій просив залучити в якості співвідповідача Відповідача 3. У пункті 2 вказаної заяви викладено позовну вимогу Прокурора у такій редакції: "Зобов`язати Відповідача 1, Відповідача 2, Відповідача 3, за свій власний рахунок знести самовільно побудовану будівлю, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ"), загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна -000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги, 3.".

Ухвалою Господарський суд Житомирської області від 18 жовтня 2022 року задоволено заяву Прокурора про залучення співвідповідача та про зміну предмету позову в справі. Залучено до участі у справі співвідповідачем Відповідача 3.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що під час здійснення процесуального керівництва досудовим розслідування у кримінальному провадженні №0000190 за статею 356 Кримінального кодексу України встановлено факт порушення вимог земельного та містобудівного законодавства під час самовільного виконання будівельних робіт за адресою: Житомир, вул. Івана Кочерги, 3. За доводами позову, за вказаною адресою виконуються роботи з прибудови будівлі монолітно-каркасного типу до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ") загальною площею 1794,7 кв.м з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000. Як вказує Прокурор, будівельні роботи виконуються без будь-яких дозвільних документів, а тому такий об`єкт є самочинним будівництвом, чим порушуються права Житомирської об`єднаної територіальної громади в особі Позивача на земельну ділянку, і такий об`єкт підлягає знесенню. Відповідач 1 на підставі рішення виконкому міської ради народних депутатів від 25 травня 1995 року №297 видано Державний акт від 14 липня 1995 року №343 на право постійного користування земельною ділянкою площею 0,1838 га за адресою: Житомир, вул. Івана Кочерги, 3 для розміщення та обслуговування виробничої бази. Рішення про припинення Відповідачу 1 права постійного користування вказаною земельною ділянкою Позивач не приймав. Згідно з інформацією із Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно, власником нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ") є Відповідач 2. Водночас Прокурор вказує, що в процесі розгляду справи стало відомо, що Відповідач 3 є власником нежитлової будівлі (магазину "Дитячий світ"). З огляду на відсутність дозвільних документів на будівництво, на переконання Прокурора, Відповідачі 1, 2, 3 повинні за свій власний рахунок знести самовільно побудовану будівлю, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ", загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна -000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги, 3".

Обґрунтовуючи підстави представництва інтересів держави в особі Позивача за правилами статті 23 Закону України "Про прокуратуру", Прокурор, серед іншого, вказує на те, що надмірна формалізація "інтересів держави" може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. Основним напрямом державної політики є контроль дотримання земельного законодавства й законності забудови території. Прокурор зазначає, що нераціональне (незаконне) використання земельних ресурсів, забудова з порушенням містобудівних норм, правил порушує гарантовані Контитуцією України права громадян-членів громади і заподіює збиток державі. Самовільне будівництво на зайнятій земельній ділянці, що не відведена для цієї мети, завдає шкоду комунальній власності територіальної громади міста Житомир, розпорядником якої є Позивач.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22 травня 2023 року в задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що матеріали справи не містять дозвільних документів на будівництво об`єкта - прибудови будівлі до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ"), тому суд, з огляду на положення статті 376 Цивільного кодексу України, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що вказана прибудова (за адресою: місто Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3), є самочинним будівництвом.

Місцевий господарський суд в своєму рішенні зазначив, що згідно з позовними вимогами, Прокурор просить суд зобов`язати Відповідача 1, Відповідача 2, Відповідача 3 за свій власний рахунок знести самовільно побудовану будівлю, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ", загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги,3).

При цьому суд першої інстанції враховує, що земельна ділянка площею 0,1838 га за адресою: Житомир, вул. Івана Кочерги, 3 надана Товариству з обмеженою відповідальністю магазин "Дитячий світ" на праві постійного користування для розміщення та обслуговування виробничої бази, та вказує, що за наявними у справі доказами судом не доведено, що самочинна побудована будівля, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ" , загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги,3) розміщена на земельній ділянці площею 0,1838 га, якою користується Відповідач 1 та що це товариство є особою, яка здійснила самочинне будівництво.

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд вказав, що право приватної власності на нежитлову будівлю за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3 зареєстроване за Відповідачем 2, ознак за наявними у справі доказами судом не встановлено, що особою, яка здійснила самочинне будівництво будівлі, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ", загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги,3) є Відповідач 2.

Також, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що у справі також відсутні належні та допустимі докази на підтвердження тої обставини, що Відповідач 3 як власник будівлі є особою, яка здійснила самочинне будівництво будівлі, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ", загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги,3) на земельній ділянці площею 0,3300 га, на яку Відповідачем 3 отримало дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

З огляду на вищевказане місцевий господарський суд констатував, що оскільки за наявними у справі доказами не встановлено, що вказані товариства достеменно здійснили самочинне будівництво - судом не встановлено фактичного належного відповідача за вимогою про знесення самовільно побудованої будівлі, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ"), загальною площею 1794,7 кв.м з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою: Житомир, вул. Івана Кочерги, 3. З урахуванням вказаного, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, Прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати рішення першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги (том 3, а.с. 210-213).

Зокрема, мотивуючи апеляційну скаргу, Прокурор звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що за інформацією Держаного реєстру речових прав на нерухове майно нежитлова будівля (за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3 зареєстрована на праві приватної власності за Відповідачем 2. за доводами апелянта, представник Відповідача 3 визнав, що право власності на вказаний об`єкт нерухомості набуто товариством на підставі свідоцтва САА №680322 від 29 серпня 2003 року, виданого Виконавчим комітетом Житомирської міської ради на підставі рішення №525 від 28 серпня 2003 року, а будь-які обмеження на даний будинок за іпотечними договорами є припиненими. Прокурор в апеляційній скарзі вказав, що матеріалами справи доведено, що спірний об`єкт самочинного будівництва, що розташований по вул. Івана Кочерги, 3 в м. Житомирі не є окремостоячею будівлею, а безпосередньо примикає до магазину «Дитячий світ» та є його прибудовою. Прокурор вважає, що з цим погодився і суд першої інстанції. Згідно ДБН В.2.2-28:2010, прибудова - це частина будинку, призначена для розміщення адміністративних і побутових приміщень, відокремлювана від виробничих будинків і приміщень протипожежними перешкодами. Прокурор вказує, що прибудова не є окремим об`єктом нерухомості, а є складовою відповідного будинку. Водночас, як вказує Прокурор, право власності на магазин «Дитячий світ» належить Відповідачам 1, 2, 3 та знаходиться у їх володінні, згідно принципу реєстраційного підтвердження володіння нерухомим майном. Апелянт наголошує, що враховуючи те, що лише безпосередній володілець майна може здійснювати його реконструкцію, відповідними доказами обґрунтовано підтверджується, що самочинне будівництво здійснювалося власником магазину «Дитячий світ». Крім цього, за доводами апелянта, судом не взято до уваги, що прибудова будівлі до задньої частини нежитлової будівлі (магазин «Дитячий світ») за адресою : м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3 відбувається на земельній ділянці, яка належить територіальній громаді в особі Позивача та надана в постійне користування Відповідачу 1 на підставі державного акту від 14 липня 1995 № 343. Згідно державного акту на право постійного користування земельна ділянка площею 0,1838 надана для розміщення та обслуговування виробничої бази магазину «Дитячий світ».

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокурора. Запропоновано сторонам по справі №906/205/22 в строк протягом 7 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання в порядку частини 2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відповідача 3 надійшов відзив на апеляційну скаргу в котрому Відповідач 3 просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Також Відповідач 3 зауважив, що Прокурор жодними доказами не підтвердив існування сформованої земельної ділянки за адресою м. Житомир, вул. Кочерги, 3, не зазначив її площу, конфігурацію її меж в Державному земельному кадастрі та фактично встановлених в натурі, не вказав її кадастровий номер, її цільового призначення та визначених щодо неї прав. Відсутність такої інформації за доводами Відповідача 3 виключає можливість дійсного встановлення розташування спірного самочинного будівництва в межах чи за межами конкретної земельної ділянки, її цільового призначення, стосунку до прав суміжних землекористувачів. Також Відповідач 3 вказав, що у наданих Прокурором копіях документів згадується навіть різна площа спірної земельної ділянки - 0,3300 га (лист виконавчого комітету Житомирської міськради №12/318 від 20 січня 2022 року, з посиланням на рішення міської ради №1122 від 27 вересня 2018 року про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування будівель торгівлі) та 0,1838 га (Державний акт на постійне користування землею ЖТ №002492, виданий на ім`я Відповідача 1 у 1995 році).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 3 серпня 2023 року призначено розгляд апеляційної скарги на 20 вересня 2023 року об 15:20 год..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14 вересня 2023 року клопотання представника Відповідача 3 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено, призначено розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 вересня 2023 року з підстав, вказаних у даній ухвалі, розгляд апеляційної скарги відкладено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, на 18 жовтня 2023 року (том 3, а.с. 18).

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення від Прокурора з додатками, в котрих Прокурор вказав, що позов Прокурора мотивовано фактом здійснення самочинного будівництва, зокрема виконання робіт з прибудови будівлі монолітно-каркасного типу до задньої частини нежитлової будівлі (магазину «Дитячий світ») на земельній ділянці комунальної власності, яка не відведена для цієї мети. Прокурор вважає, що такими діями порушуються права Житомирської об`єднаної територіальної громади в особі Позивача, яка здійснює правомочності щодо володіння, користування чи розпорядження земельною ділянкою, на якій здійснюється самочинне будівництво. Прокурор констатував, що враховуючи, що Позивачем у даній справі визначено Житомирську міську раду, як власника земельної ділянки, а відповідачами - суб`єктів господарювання, які допустили порушення прав такого власника, дана справа підсудна господарським судам.

В судове засідання від 18 жовтня 2023 року представники Позивача, Відповідача 2, Відповідача 3 не з`явилися.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання судом вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 Господарського процесуального кодексу України, що вказує на те, що ухвалою суду від 20 вересня 2023 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

При цьому суд констатує, що згідно з частинами 1 та 2, пунктами 1, 2, 6, 8-11 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи вищевказане суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі.

З огляду на все вищезазначене та закінчення процесуального строку розгляду апеляційної скарги, колегія апеляційного господарського суду вбачає за можливе розглядати дану апеляційну скаргу без участі представників Позивача, Відповідача 1, Відповідача 2 за наявними в матеріалах справи доказами.

В судовому засіданні, від 18 жовтня 2023 року, Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким повністю задоволити позовні вимоги. Вказавши при цьому, що за інформацією Держаного реєстру речових прав на нерухове майно нежитлова будівля (за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3) зареєстрована на праві приватної власності за Відповідачем 2. Прокурор зазначив при цьому, що представник Відповідача 3 визнав, що право власності на вказаний об`єкт нерухомості набуто товариством на підставі свідоцтва САА №680322 від 29 серпня 2003 року, виданого виконавчим комітетом Житомирської міської ради на підставі рішення №525 від 28 серпня 2003 року, а будь-які обмеження на даний будинок за іпотечними договорами є припиненими. Прокурор в судовому засіданні також вказав, що матеріалами справи доведено, що спірний об`єкт самочинного будівництва, що розташований по вул. Івана Кочерги, 3 в м. Житомирі не є окремостоячею будівлею, а безпосередньо примикає до магазину «Дитячий світ» та є його прибудовою, та вказує, що з цим погодився суд першої інстанції. Прокурор зазначив, що згідно ДБН В.2.2-28:2010, прибудова - це частина будинку, призначена для розміщення адміністративних і побутових приміщень, відокремлювана від виробничих будинків і приміщень протипожежними перешкодами. Прокурор вказує, що прибудова не є окремим об`єктом нерухомості, а є складовою відповідного будинку. Водночас, за доводами Прокурора, право власності на магазин «Дитячий світ» належить Відповідачам 1,2,3 та знаходиться у їх володінні, згідно принципу реєстраційного підтвердження володіння нерухомим майном. За доводами Прокурора, що лише безпосередній володілець майна може здійснювати його реконструкцію, та вказує, що відповідними доказами обґрунтовано підтверджується, що самочинне будівництво здійснювалося власником магазину «Дитячий світ». Крім цього, Прокурор констатував, що судом не взято до уваги, що прибудова будівлі до задньої частини нежитлової будівлі магазину «Дитячий світ» відбувається на земельній ділянці, яка належить територіальній громаді в особі Позивача та надана в постійне користування Відповідачу 1 на підставі державного акту від 14 липня 1995 № 343, згідно державного акту на право постійного користування земельна ділянка площею 0,1838 надана для розміщення та обслуговування виробничої бази магазину «Дитячий світ».

В судовому засіданні від 18 жовтня 2023 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, представник Відповідача 3 заперечив проти доводів апеляційної скарги Прокурора та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вказавши при цьому, що Прокурор жодними доказами не підтвердив існування сформованої земельної ділянки за адресою м. Житомир, вул. Кочерги, 3, не зазначив її площу, конфігурацію її меж в Державному земельному кадастрі та фактично встановлених в натурі, не вказав її кадастровий номер, її цільового призначення та визначених щодо неї прав. Відсутність такої інформації на переконання представника виключає можливість дійсного встановлення розташування спірного самочинного будівництва в межах чи за межами конкретної земельної ділянки, її цільового призначення, стосунку до прав суміжних землекористувачів. Представник Відповідача 3 наголосив, що у наданих Прокурором копіях документів згадується навіть різна площа спірної земельної ділянки.

Заслухавши пояснення Прокурора, представника Відповідача 3, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги Прокурора слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

При цьому суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі рішення Виконкому міської Ради народних депутатів від 25 травня 1995 року №297 Відповідачу 1 видано державний акт від 14 липня 1995 року №343 (ІІ-ЖТ №002492) на право постійного користування земельною ділянкою площею 0,1838 га за адресою: Житомир, вул. Івана Кочерги, 3 для розміщення та обслуговування виробничої бази (том 1, а.с.27-29).

За інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, за реєстраційним номером 000, нежитлова будівля за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3 зареєстрована на праві приватної власності за Відповідачем 2. В розділі "Актуальна інформація про державну реєстрацію обтяжень" внесено запис про арешт нерухомого майна в інтересах Відповідача 3 (номер запису про обтяження 36967951 від 19 червня 2020 року; том 1, а.с. 52-54).

Відповідач 3 є власником нежитлової будівлі (магазину "Дитячий світ",) літ. "А", площею 1525,0 кв.м, складів літ. "В,Г", площею 183,3 кв.м., складу літ. "Е" площею 65,2 кв.м., складу літ. "З" площею 20,3 кв.м., загальною площею 1794, 7 кв.м., що розташовані за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3. Право власності Відповідача 3 на вказаний об`єкт нерухомості виникло на підставі свідоцтва САА №680322 від 29 серпня 2003 року, виданого Виконавчим комітетом Позивача на підставі рішення №525 від 28 серпня 2003 року (том 1, а.с.202).

Згодом будівля передана в іпотеку АКБ "ТАС-Комерцбанк", код 19356840 (правонаступником якого було ПАТ "Сведбанк", а потім ПАТ "Омега Банк") на підставі іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. 15 жовтня 2007 року за реєстровим №15582, забезпеченням виконання зобов`язань "Торгового Дому "Міріса", згідно з кредитними договорами №20-10-07/ЖРД і №21-10-07/ ЖРД від 8 жовтня 2007 року та забезпеченням виконання зобов`язань Відповідача 3, згідно з кредитного договору №22-10-07/ЖРД від 8 жовтня 2007 року. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ПАТ "Омега Банк" (код 19356840) ліквідоване з 18 листопада 2019 року.

Як стверджує представник Відповідача 3 в своїх письмових поясненнях, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович 27 лютого 2020 року здійснив реєстраційні дії:

· рішенням №51354642 скасував реєстраційну дію щодо припинення іпотеки, здійснену за рішенням приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Сєтака Віктора Ярославовича №48679546 від 13 вересня 2019 року щодо належного Відповідачу 3, об`єкта нерухомості - нежитлової будівлі (магазину "Дитячий світ") за адресою: місто Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3;

· рішенням №51373369 здійснив реєстрацію відступлення прав іпотеки шляхом зміни іпотекодержателя з Товариства з обмеженою відповідальністю "Омега Банк" , на Товариство з обмеженою відповідальністю "Файненс компаніт", , відносно належного Відповідачу 3 об`єкта нерухомості - нежитлової будівлі (магазину "Дитячий світ") за адресою: місто Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3;

· рішенням №51374888 здійснив реєстрацію відступлення прав іпотеки шляхом зміни іпотекодержателя з Товариства з обмеженою відповідальністю "Файненс компаніт", , на Відповідача 2 , відносно належного ТОВ "Патріа-Баланс" об`єкту нерухомості - нежитлової будівлі (магазину "Дитячий світ") за адресою: місто Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3;

· рішенням №51375631 здійснив реєстрацію обтяження - заборони на нерухоме майно №35712603 (спеціальний розділ) на користь обтяжувача Відповідача 2, щодо належного Відповідачу 3 об`єкта нерухомості - нежитлової будівлі (магазину "Дитячий світ") за адресою: місто Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3.

3 червня 2020 року приватний нотаріус Бориспільського міського нотаріального округу Лазоренко Лідія Євгенівна зареєструвала на користь Відповідача 2, , право власності на належний Відповідачу 3 об`єкт нерухомості - нежитлову будівлю (магазину "Дитячий світ") за адресою: місто Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3 (рішення №52505410 від 3 червня 2020 року).

Не погоджуючись з вказаними рішеннями, Відповідач 3 звернувся до Міністерства юстиції України зі скаргами на рішення приватних нотаріусів Золотих О.О. та Лазоренко Л.Є., за результатами яких видано накази №3024/5 від 3 вересня 2020 року і №3152/5 від 11 вересня 2020 року про задоволення скарг (том 1, а.с.214-217, 210-213). Разом з тим, повідомлено, що провести дії щодо припинення записів про державну реєстрацію права власності виявилося неможливим у зв`язку з тим, що у Державному реєстрі прав щодо об`єкта нерухомого майна наявний запис про обтяження від 19 червня 2020 року №36967951, зареєстрований на підставі ухвали Господарського суду Житомирської області від 17 червня 2020 року в справі №906/227/20 (том 1, а.с. 218-219).

Рішенням №54903220 від 2 листопада 2020 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Іващенко Наталія Володимирівна здійснила реєстрацію (перенесення) іпотеки із запису №35710580 в запис №38963568 щодо належного Товариству з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" об`єкта нерухомості - нежитлової будівлі (магазину "Дитячий світ") літ. "А" площею 1525,9 кв.м., складів літ. "В,Г" площею 183,3 кв.м., складу літ. "Е" площею 65,2 кв.м., складу літ. "З" площею 20,3 кв.м., загальною площею 1794,7 кв.м., що розташовані за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3 (номер РПВН 2018012).

Рішенням №55529639 від 4 грудня 2020 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Золотих Олександр Олександрович здійснив реєстрацію відступлення прав іпотеки шляхом зміни іпотекодержателя з Товариства з обмеженою відповідальністю "Файненс компаніт" , на Відповідача 2, , відносно належного Відповідачу 3 об`єкта нерухомості - нежитлової будівлі (магазину "Дитячий світ") літ. "А", площею 1525,9 кв.м., складів літ. "В,Г", площею 183,3 кв.м., складу літ. "Е" площею 65,2 кв.м., складу літ. "З" площею 20,3 кв.м., загальною площею 1794, 7 кв.м., що розташовані за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3. Підстава вказаної реєстраційної дії: договір про відступлення права вимоги (заміна кредитора у зобов`язанні), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лігуном Андрієм Івановичем 4 грудня 2020 року за реєстром №13127.

Листом №6217//33.3 від 18 січня 2022 року Міністерство юстиції України повідомило Відповідача 3, що Офісом протидії рейдерству виявилося неможливим виконати Наказ №3024/5 та Наказ № 3152/5 у зв`язку з наявністю у Державному реєстрі прав арешту (номер запису про обтяження 36967951), зареєстрованого державним реєстратором Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області Гербедою Віталієм Юрійовичем на підставі ухвали Господарського суду Житомирської області у справі №906/227/20 від 17 червня 2020 року та реєстрацією відступлення права іпотеки (номер запису 38963568; том 2, а.с. 224-226).

Згідно з позицією Відповідача 3, у Державному реєстрі прав на нерухоме майно містяться невиправлені дані про дійсне право власності Відповідача 3 на спірний об`єкт.

8 грудня 2021 року за фактом порушення вимог земельного та містобудівного законодавства щодо здійснення самовільного будівництва (за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3) відкрито кримінальне провадження №0000190 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого статтею 356 Кримінального кодексу України (том 1, а.с.18).

11 лютого 2022 року дізнавач СД Житомирського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області на підставі слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира №295/1612/22 від 4 лютого 2022 року, за участю спеціалістів Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області та Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Позивача, здійснив обшук об`єкта нерухомого майна, розташованого за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги,3, в результаті якого встановлено недобудовану будівлю за вказаною адресою, яка знаходиться за ТОВ магазин "Дитячий світ", а саме: будівлю Г- подібної форми, яка має просторову каркасну форму із залізобетону. Відомості про земельну ділянку, її власника або користувача у Державному земельному кадастрі відсутні. Під час обшуку особу власника не встановлено (том 1, а.с. 19- 26).

23 лютого 2022 року Управління державного-архітектурно-будівельного контролю Позивача склало акт №9 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельної норм, стандартів і правил на об`єкті виконання будівельних робіт за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3 (том 1, а.с.37-51), в якому зазначено, що під час виїзду на об`єкт за вказаною адресою зафіксовано виконання будівельних робіт з будівництва будівлі, яка знаходиться (розміщена) на задньому дворі магазину "Дитячий світ". Візуально, будівля має такі характеристики:

· тримальна основа будівлі має каркасну конструкцію, яка складається з колон, виготовлених з залізобетону, на яких влаштовано монолітне залізобетонне перекриття між 1-м та 2-м поверхом, перекриття 2-го поверху не завершене - змонтована тільки опалубка;

· у плані має Г-подібну форму орієнтовними розмірами 17,39x22,36 м. - основна частина, Г-подібна частина має орієнтовні розміри 12,77x7,97 м. Вказані розміри без урахування вильоту монолітного перекриття та змонтованої опалубки;

· висота будівлі до змонтованої опалубки 2-го поверху орієнтовно складає 8,40 м.;

· висота 1-го поверху орієнтовно складає 4,20 м.;

· будівля за місцем розташування не є окремо стоячою, а має примикання до будівлі магазину "Дитячий світ".

Під час проведення позапланової перевірки встановлено відсутність у реєстрі будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва дозвільного(них) документу(тів) про початок виконання будівельних робіт на об`єкт за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3.

У вказаному акті зазначено, що виконання будівельних робіт з будівництва будівлі, яка знаходиться (розміщена) на задньому дворі магазину "Дитячий світ" здійснюється без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням частини першої статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI; пункту 27 постанови Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт".

На переконання Житомирської окружної прокуратури, будівельні роботи з прибудови будівлі до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ") за адресою: Житомир, вул. Івана Кочерги, 3 виконуються без будь-яких дозвільних документів, що дає підстави вважати такий об`єкт самочинним будівництвом, чим порушуються права Житомирської об`єднаної територіальної громади в особі Житомирської міської ради на земельну ділянку, а тому такий об`єкт підлягає знесенню.

Приймаючи до уваги дані обставини, Прокурор в інтересах держави в особі Позивача звернувся до суду задля захисту порушених, на його переконання, прав та охоронюваних законом інтересів держави з позовом до Відповідачів 1, 2, 3 про знесення самочинно будівництва.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний господарський суд дійшов до наступних висновків.

У відповідності до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожен має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За приписами частини першої статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За змістом частини першої статті 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

У відповідності до частини першої статті 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

За змістом частини другої статті 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Відповідно до пунктів «б», «д» частини третьої статті 152 Цивільного кодексу України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; застосування інших, передбачених законом, способів.

Зважаючи на викладене, передумовами та матеріальними підставами для захисту права власності або права користування земельною ділянкою у судовому порядку, зокрема у визначений спосіб, є наявність підтвердженого належними доказами права особи (власності або користування) щодо земельної ділянки, а також підтверджений належними доказами факт порушення цього права на земельну ділянку (невизнання, оспорювання або чинення перешкод у користуванні, користування з порушенням законодавства - без оформлення права користування, користування з порушенням прав власника або землекористувача тощо).

Частиною 1 статті 376 Цивільного кодексу України встановлено ознаки самочинного будівництва, а саме: житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил; кожна з наведених обставин є самостійною окремою ознакою самочинності будівництва, а наслідком здійснення такого будівництва за частиною другою статті 376 Цивільного кодексу України є те, що особа, яка здійснила самочинне будівництво не набуває права власності на нього.

Правовий аналіз наведеної норми дозволяє виділити наступні ознаки самочинного будівництва: об`єкт нерухомого майна збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети у встановленому порядку; відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту для будівництва; створення об`єкта з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Кожна із зазначених ознак є самостійною і достатньою для того, щоб визнати об`єкт нерухомого майна самочинним будівництвом, відтак при вирішенні спору, що виникає у зв`язку з будівництвом на земельній ділянці об`єкта нерухомості, повинно досліджуватися питання наявності дозвільної документації на будівництво спірних об`єктів і документів про виділення земельної ділянки. При цьому із наведених положень норм права не вбачається, що для того, щоб вважати, що права позивача є порушеними, на земельній ділянці має існувати готовий для використання об`єкт нерухомого майна.

Статтею 172 Цивільного кодексу України передбачено, що територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Згідно зі статтею 327 Цивільного кодексу України, у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

Відповідно до абзацу 15 статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", право комунальної власності - право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

За змістом положень статей 2, 172, 327, 321, 376, 388, 392 Цивільного кодексу України, статті 12, 80, 83, 122 Земельного кодексу України і статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" єдиним легітимним суб`єктом права комунальної власності на земельні ділянки є територіальна громада в особі відповідної місцевої ради.

Отже, належним позивачем за вимогою про зобов`язання знесення самочинного будівництва - об`єкта незавершеного будівництва за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3 на підставі частини 4 статті 376 Цивільного кодексу України за правилами господарського судочинства є власник земельної ділянки Житомирська міська рада, оскільки спір у цій частині стосується порушення права розпорядження земельною ділянкою та підлягає розгляду в порядку господарського судочинства (пункт 8.3 постанови Великої Палати Верховного суду від 11 червня 2019 року по справі №917/375/18).

Конституція України та Закон України "Про прокуратуру" надають прокурору повноваження з представництва не тільки загальнодержавних інтересів, але й локальних інтересів держави, тому за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування (постанова ВП ВС від 15 вересня 2020 року в справі №904/4713/18).

Беручи до уваги, що власником земельної ділянки (за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3) є Житомирська об`єднана територіальна громада в особі Позивача, Прокурор правильно визначив орган, в інтересах якого звернувся з позовом до місцевого господарського суду.

Згідно з підпункту ґ частини 1 статті 95 Земельного кодексу України, землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

За положеннями статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Як передбачено частиною 4 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Власники або користувачі земельних ділянок здійснюють проектування та будівництво об`єктів у порядку, визначеному частиною 5 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

У позовній заяві Прокурор зазначає, що спірний об`єкт нерухомості (за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3) будується за відсутності дозвільних документів.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про основи містобудування", державне регулювання у сфері містобудування здійснюється, зокрема, органами місцевого самоврядування, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про архітектурну діяльність", для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Як визначено статтею 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" унормовано, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

За змістом положень статтей 25, 26, 31, 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження у галузі будівництва - щодо здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій та вирішення відповідно до законодавства спорів з питань містобудування, а у сфері регулювання земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища - щодо здійснення контролю за дотриманням земельного та природоохоронного законодавства, використанням і охороною земель, природних ресурсів загальнодержавного та місцевого значення, відтворенням лісів.

Отже, передумовою для висновку Прокурора про порушення будівельних норм та правил є відповідна перевірка у випадку виявлення факту самовільного будівництва, складення протоколу про виявлення порушень та видача відповідачу припису на їх усунення.

Колегія суддів досліджуючи основний довід апеляційної скарги та позовної заяви щодо здійснення будівництва без документів, що дають право на це (що на переконання Прокурора порушує права Позивача), досліджує їх в правовому полі дії частини 7 статті 376 Цивільного кодексу України.

При цьому колегія суду констатує, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, наведеної у постанові від 29 січня 2020 року в справі № 822/2149/18 правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва. За змістом частини 7 статті 376 Цивільного кодексу України зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил. У цих випадках з позовом про зобов`язання особи до проведення перебудови може звернутися відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування. Таке рішення суд може ухвалити і за позовом про знесення самочинного будівництва, якщо за наслідками розгляду справи дійде висновку, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва не втрачено і відповідач згоден виконати перебудову. У разі невиконання особою судового рішення про здійснення перебудови, суд може постановити рішення про знесення самочинного будівництва. У випадках, коли до суду з позовом про знесення самочинного будівництва звертається орган державного архітектурно-будівельного контролю, належить керуватися частиною першою статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, за якою у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням. Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки. В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, стаття 376 Цивільного кодексу України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.

При вирішенні спору у даній справі необхідно з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний Законом інтерес Позивача, за захистом якого той звернувся до суду.

Тобто, відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України обов`язок доведення факту порушення або оспорювання прав і охоронюваних законом інтересів покладено саме на позивача.

Таким чином, вирішуючи спір, необхідно надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

В силу дії статті 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб. Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Отже, системний аналіз положень статті 376 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку про те, що самочинне будівництво підлягає безумовному знесенню, якщо: земельна ділянка, на якій збудовано об`єкт, не була відведена для цієї мети; власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності за особою, яка здійснила таке будівництво; власник земельної ділянки не заперечує проти визнання права власності на об`єкт самочинного будівництва, однак така забудова порушує права інших осіб на зазначену земельну ділянку; об`єкт зведено на наданій земельній ділянці але з відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил, що порушує права інших осіб, за умови, що особа, яка здійснила самочинне будівництво, відмовилась від здійснення перебудови.

При цьому, головним наслідком самочинного будівництва є те, що в особи, яка його здійснила, не виникає права власності на нього, як на об`єкт нерухомості в правовому полі дії статтей 328, 329, 331 Цивільного кодексу України.

В той же час колегія суддів зауважує, що відповідно до пояснень Позивача, під час здійснення заходу державного-архітектурно-будівельного контролю Управління ДАБК Житомирської міської ради (за адресою: м.Житомир, вул. І. Кочерги, 3) не вдалося встановити замовника будівництва, що ніби-то унеможливило видачу припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, та що ніби-то передує подачі позову про знесення самочинного будівництва.

За матеріалами справи, вбачається, що на підставі рішення виконкому міської Ради народних депутатів від 25 травня 1995 року №297, ТОВ Магазин "Дитячий світ" видано державний акт від 14 липня 1995 року №343 (ІІ-ЖТ №002492) на право постійного користування земельною ділянкою площею 0,1838 га (за адресою: Житомир, вул. Івана Кочерги, 3) для розміщення та обслуговування виробничої бази.

Листом Виконавчого комітету Позивача від 20 січня 2022 року №12/318 повідомлено, зокрема, що: рішенням Позивача від 27 вересня 2018 року за №1122 Відповідачу 3 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,3300 га для будівництва та обслуговування будівлі торгівлі Івана Кочерги, 3; містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, що розташована по вул. І. Кочерги, 3 Департаментом містобудування та земельних відносин не надавався; Управління ДБАК дозвіл на початок виконання підготовчих та будівельних робіт за вказаною адресою не видавало (том 1, а.с.32).

За відомостями з офіційного сайту Позивача (https://zt-rada.gov.ua/ files/upload/sitefiles/doc.pdf), рішенням Позивача від 27 вересня 2018 року №1122 Відповідачу 3 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,3300 га для будівництва та обслуговування будівлі торгівлі Івана Кочерги, 3. Дозвіл видано на підставі свідоцтва про право власності магазину "Дитячий світ" від 29 серпня 2003 року (додаток №1).

Зміст статті 79-1 Земельного кодексу України свідчить, що метою надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок є формування земельної ділянки, яке полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Формування земельних ділянок здійснюється, зокрема, у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера. Формування земельних ділянок шляхом поділу та об`єднання раніше сформованих земельних ділянок, які перебувають у власності або користуванні, без зміни їх цільового призначення здійснюються за технічною документацією із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок.

Під наданням земельної ділянки з метою будівництва варто розуміти рішення органу місцевого самоврядування про передачу земельної ділянки у власність або надання у користування з урахуванням цільового призначення земельної ділянки. Не може вважатися наданням земельної ділянки лише рішення компетентного органу влади про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або для розробки проекту забудови.

Викладені вище підстави користування земельною ділянкою адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3 не дають можливості здійснювати нове будівництво на ній.

За інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, за реєстраційним номером 000 за Відповідачем 2 зареєстровано на праві приватної власності на нежитлову будівлю за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3 зареєстрована на праві приватної власності за Відповідачем 2.

Колегія суду звертаючись до житлово-будівельних норм, констатує, що згідно з ДБН А.2.2.-3-.2014 "Склад і зміст проектної документації на будівництво":

пункт 3.2 будівництво нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва;

пункт 3.11 нове будівництво - будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва;

пункт 3.12 об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Частиною 2 статтею 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності визначено, що дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Враховуючи ту обставину, що матеріали справи не містять дозвільних документів на будівництво об`єкта - прибудови будівлі до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ"), в правовому полі статті 376 Цивільного кодексу України, колегія суду констатує, що вказана прибудова за адресою: місто Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3, є самочинним будівництвом.

Відповідно до частини 7 статті 238 Господарського процесуального кодексу України, суд, приймаючи рішення на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів, повинен зазначити, в якій частині рішення стосується кожного з них, або зазначити, що обов`язок чи право стягнення є солідарним.

Згідно з позовними вимогами, Прокурор просить суд зобов`язати Відповідача 1, Відповідача 2, Відповідача 3 за свій власний рахунок знести самовільно побудовану будівлю, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ", загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги,3).

В той час дослідивши зміст акта Позивача від 23 лютого 2022 року за №9, що складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (том 1, а.с. 37-51) на котрий як на підставу своїх позовних вимог покликається Прокурор вбачається, що в даному акті відсутній будь який припис чи запис про усунення порушень будь-якому суб`єкту, не зазначаючи при цьому жодного із Відповідачів, а лише міститься висновок: враховуючи вищевикладене виконання будівельних робіт з будівництва будівлі, яка знаходиться (розміщена) на задньому дворі магазину «Дитячий світ» здійснювалося без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; замовник будівельних робіт на час проведення перевірки не встановлений (том 1, а.с. 44).

При цьому, уже на стадії апеляційного провадження, в зв`язку із виникненням у колегії суду ряду питань щодо кваліфікації даного будівництва як самочинного та пред`явлення позовних вимог саме до Відповідачів 1, 2, 3 Прокурором долучено до матеріалів справи письмові пояснення від 17 жовтня 2023 року з котрих вбачається, що лише в жовтні 2023 року прокуратурою почали вживатися відповідні дії щодо огляду даного об`єкта, звернення до суду з метою отримання дозволу на проведення такого огляду ухвала слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 9 жовтня 2023 року про надання слідчим СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області та прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000190 дозволу на проведення огляду земельної ділянки та розташованого на ній об`єкта самочинного будівництва (недобудови).

Вказане, з огляду на знаходження даної справи на стадії апеляційного розгляду та з огляду на факт проведення передбачених законодавством дій необхідних для пред`явлення відповідного позову вже після розгляду позову судом першої інстанції та з огляду на зібрання даних доказів Прокурором після строку, передбаченого чинним процесом, не оскарження судового рішення місцевого господарського суду, призводить суд до висновку про передчасність звернення Прокурора з відповідним позовом та призводить до висновку про вірність оспорюваного рішення в частині обгрунтування щодо недоведеності підставності такого позову при розгляді даної спарви (при цьому колегія суду критично оцінює такі дії Прокурора і з огляду на те, що подаючи такі документи на стадії апеляційного провадження з порушенням процесуального строку на їх подачу суду апеляційної інстанції; Прокурор взагалі не висловлює будь-яких пррохаь щодо подачі відповідних доказів чи щодо поновлення строку на подачу доказів). Дане ж призводить колегію суду до висновку про відсутність в даній справі належних та допустимих доказів, що необхідні для доведення підставності звернення Прокурора з відповідним позовом, що в свою чергу, є підставою для відмови в його задоволенні.

Також суд апеляційної інстанції констатує, що постанова про надання дозволу на розголошення відомостей досудового розслідування датована 16 жовтня 2023 року.

Відтак, з таких дій прокуратури, зважаючи на дату судового засідання в суді апеляційної інстанції (перше засідання відбулося 20 вересня 2023 року, друге 18 жовтня 2023 року), вбачається вчинення всіх необхідних дій, а саме збирання доказів на підтвердження самочинного будівництва на стадії перебування справи в суді апеляційної інстанції та після відкриття першого судового засідання (в силу дії частини 2 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, після початку розгляду справи в суді апеляційної інстанції), що свідчить про передчасність звернення Прокурора з позовом до суду господарської юрисдикції про знесення самочинного будівництва саме щодо Відповідачів 1, 2, 3.

Окрім того, Прокурор в судовому засіданні від 18 жовтня 2023 року в усних поясненнях сказав що в кримінальному провадження на даний час проводиться судова експертиза щодо визначення самочинності такого будівництва та інших поставлених для експерта питань (при цьому будь-які ухвали чи докази щодо призначення такої експертизи матеріали справи не містять).

Крім того, Прокурор звертаючись із позовною заявою зазначив лише два Відповідачі, і лише під час розгляду справи, Прокурору стало відомо, що Відповідач 3 є власником нежитлової будівлі (магазину "Дитячий світ"), з приводу чого була подана заява про залучення його співвідповідачем по даній справі.

При цьому, колегія суддів звертає увагу Прокурора, що земельна ділянка площею 0,1838 га за адресою: Житомир, вул. Івана Кочерги, 3 надана Відповідачу 1 на праві постійного користування для розміщення та обслуговування виробничої бази, однак, за долученими відповідно до норм діючого Господарського процесуального кодексу України, до справи доказами не вбачається за можливе встановити, що самочинна побудована будівля, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ" , загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги, 3) розміщена на земельній ділянці площею 0,1838 га, якою користується Відповідач 1 та що саме Відповідач 1 є особою, яка здійснила самочинне будівництво.

Окрім того, Прокурором, в передбачений господарським процесом спосіб, не подано доказів на якій частині земельної ділянки розміщене дане самочинне будівництво, розміри та конфігурація такої забудови.

При цьому, право приватної власності на нежитлову будівлю за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3 зареєстроване за Відповідачем 2, ознак за наявними у справі доказами судом не встановлено, що особою, яка здійснила самочинне будівництво будівлі, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ", загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги,3) є саме Відповідач 2.

У справі також відсутні належні та допустимі докази на підтвердження тій обставині, що ТОВ "Патріа-Баланс" як власник будівлі за адресою: м. Житомир, вул. І. Кочерги, 3, на підставі свідоцтва САА №680322 від 29 серпня 2003 року, є особою, яка здійснила самочинне будівництво будівлі, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ", загальною площею 1794,7 кв.м. з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою Житомир, вул. Івана Кочерги,3) на земельній ділянці площею 0,3300 га, на яку ТОВ "Патріа-Баланс" отримало дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Оскільки за наявними у справі доказами, що подано органом прокуратури у відповідності до вимог діючого Господарського процесуального кодексу України (статті 77,76 даного кодексу) не встановлено, що саме дані Відповідачі здійснили самочинне будівництво, в колегії суду apriori відсутні підстави для визначенні процентного співвідношення по кожному відповідачу щодо вчинення відповідних дій із знесення самочинно побудованої будівлі, яка прибудована до задньої частини нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ"), загальною площею 1794,7 кв.м з реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна - 000, за адресою: Житомир, вул. Івана Кочерги, 3.

Відтак, колегія суддів досліджуючи усі обставини справи та доказову базу на їх підтвердження прийшла до висновку, що Прокурором не доведено ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належними та допустимими доказами по справі поданими у відповідності до норм діючого Господарського процесуального кодексу України обставин того, що саме даними відповідачами були порушені будівельні норми та здійснено будівництво без отримання відповідних дозволів, не доведено належними і допустими доказами поданими у відповідності до норм Господарського процесуального кодексу України обставин щодо розташування такого об`єкта (саме на якій частині земельної ділянки його розмір та конфігурація).

Разом з тим, обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

В даному випадку матеріали справи не містять, а Прокурором, у передбачений господарським процесом спосіб, не надано належних та допустимих доказів на підтвердження порушення Відповідачами 1, 2, 3 прав Позивача.

Відповідно до висновків, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 червня 2019 року в справі №910/6642/18, за змістом статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. У цьому висновку Суд спирається на подібні висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 1 червня 2016 року в справі № 920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14 серпня 2018 року в справі № 910/23369/17.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зокрема, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Таким чином, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги Прокурора в інтересах держави в особі Позивача про знесення самочинного будівництва є передчасними, необґрунтованими та недоведеними, та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим в задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції відмовляє у повному обсязі.

Дане рішення було прийнято місцевим господарським судом, а тому Північно-західний апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на Прокурора, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 22 травня 2023 року по справі №906/205/22 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 22 травня 2023 року по справі №906/205/22 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу № 906/205/22 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 25 жовтня 2023 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.