ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2023м. ДніпроСправа № 904/4225/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мілєвої І.В. за участю секретаря судового засідання Тімочкіна М.В.

за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури, Дніпропетровська область, м. Дніпро в інтересах держави в особі:

позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації обласної військової адміністрації, Дніпропетровська область, м. Дніпро,

позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, Дніпропетровська область, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест", Дніпропетровська область, м. Дніпро

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 1 482 934,76 грн

Представники:

прокурор: Деркач І.П.;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: Машталер Д.В.;

від відповідача: Скоробогатова Д.В.;

вільний слухач Кучеренко А.Ю.;

СУТЬ СПОРУ:

Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі: позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації обласної військової адміністрації, позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернулась до господарського суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "СК "Стройінвест", в якій просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 01.04.2022 до договору № 308/09-21 від 21.09.2021 на виконання робіт по об`єкту «Нове будівництво басейну за адресою: вул. Олександра Поля, в районі буд. № 32, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область», укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «СК «Стройівест»;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест» на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 1 482 934,76 грн, з яких: 863 615,19 грн - пеня за період з 12.05.2022 по 07.08.2022, 60 960,21 грн 3% річних за період з 12.05.2022 по 07.08.2022, 558 359,36 грн - інфляційні втрати за період з 12.05.2022 по 07.08.2022.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору на виконання робіт № 308/09-21 від 21.09.2021.

Суд ухвалою від 09.08.2023 прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі. Постановив розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначив підготовче засідання на 28.08.2023.

22.08.2023 прокурор подав до суду клопотання про витребування доказів.

25.08.2023 позивач-2 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що Департамент не підтримує позовні вимоги Дніпропетровської обласної прокуратури, яка діє в інтересах Дніпропетровської обласної державної адміністрації та департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, не погоджується з аргументами, викладеними у позовній заяві, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають відхиленню судом. З метою позбавлення обов`язкового звернення до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП і підготовки пакету документів у період дії введеного воєнного стану на сайті ТТП України розміщено 28.02.2022 загальний офіційний лист ТПП України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Даний лист особа, яка порушує свої зобов`язання у зв`язку із обставинами, пов`язаними із військовою агресією російської федерації проти України, в період дії введеного воєнного стану має право долучати до свого повідомлення про форс-мажорної обставини, які унеможливили виконання зобов`язань за умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів у встановлений термін для можливості обґрунтованого перенесення строків виконання зобов`язань та вирішення спірних питань мирним шляхом. Генпідрядник повідомив департамент щодо настання форс-мажорних обставин та додатково повідомив причини можливого невиконання зобов`язань за договором у визначені терміни. Листом № 02/03/1 від 02.03.2022 генпідрядник повідомив департамент, що у зв`язку з введенням на всій території України воєнного стану, у зв`язку з вторгненням військ російської федерації на територію України, не має змоги забезпечити належне виконання своїх зобов`язань за договорами у зв`язку з порушенням логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об`єктивної загрози життю та здоров`ю працівників, мобілізацією працівників, призначенням комендантської години по всій території Украйні, численні блок-пости по свій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва, сирени - під час яких працівники вимушені ховатися в бомбосховищах, відсутність паливно-мастильних матеріалів. Все це унеможливлює виконання генпідрядниками своїх конкретних зобов`язань під час дії воєнного стану в України. Таким чином, посилання прокурора, що продовження строку дії договору виникло лише з листа ТТП не відповідає своєї дійсності. Оскільки генпідрядником було наведено декілька причин неможливості здійснення зобов`язань у визначений термін. У зв`язку з Указами Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного положення в Україні", пунктом 14.1 розділу 14 договору, на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, департамент та генпідрядник уклали додаткову угоду від 11.04.2022 № 5 до договору, в якій було продовжено строк виконання зобов`язань за договором, а саме термін використання одержаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії указів Президента України про встановлення та подовження строку дії воєнного стану. Угоду зареєстровано і взято на облік Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, відповідне підтвердження наявне на додатковій угоді у вигляді штампу на першому аркуші з датою та підписом уповноваженої особи Головного управління Державної казначейської служби України. Вказане підтверджує наявність на обліку відповідного бюджетного зобов`язання з умовою про подовження строку здійснення авансу. Реєстрація Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, взяття на облік фінансових зобов`язань департаменту є правомірним, та відповідає вимогам ст. 48 Бюджетного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовам договору, постанові Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, постанові Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, підтверджено рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 по справі № 160/12032/22. Як підставу для звернення із даним позовом керівник Дніпропетровської обласної прокуратури, який діє в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, зазначає, що вбачаються ознаки безпідставного користування ТОВ «СК «Стройінвест» бюджетними коштами у сумі 8 428 211,00 грн у період часу з 12.05.2022 по 07.08.2022, що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері. Термін повернення авансового платежу на той час ще не настав, тому підрахунки, які були зроблені прокурором не мають жодного обґрунтування. В свою чергу департаментом була надана обґрунтована відповідь № 1058/0/174-23 від 30.05.2023 на звернення керівника Дніпропетровської обласної' прокуратури, в якому департамент повідомив, що будь-яких порушень під час укладання додаткової угоди до договору № 308/09-21 від 21.09.2021 не було, про відсутність підстав для вжиття заходів захисту інтересів держави. Таким чином, прокуратуру повідомлено про відсутність обґрунтованих підстав для застосування представницьких повноважень у зв`язку із порушенням або загрозою порушення інтересів держави. У зв`язку із чим позивач-2 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В підготовче засідання 28.08.2023 з`явився прокурор та представник позивача-2. Представники позивача-1 та відповідача в підготовче засідання не з`явились. 28.08.2023 відповідач подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою від 28.08.2023 відкладено підготовче засідання на 20.09.2023.

05.09.2023 позивач-1 подав до суду письмові пояснення, в яких зазначив, що на переконання облдержадміністрації представництво інтересів держави органами прокуратури у даній справі здійснюється за відсутності належних підстав. Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, як профільним структурним підрозділом облдержадміністрації відображена стала та обґрунтована позиція стосовно того, що прокурором при зверненні до суду із даним позовом не враховано вимоги чинного законодавства та фактичні обставини у справі, не надано допустимих та належних доказів наявності порушень інтересів держави. За таких обставин облдержадміністрація не вбачає порушення інтересів держави при здійсненні оспорюваних господарських операцій, як про цей йдеться у позовній заяві прокуратури, а тому вважає, що у прокурора були відсутні підстави для здійснення представництва інтересів держави. Також позивач-1 вважає, що з урахуванням положень чинного законодавства залучення облдержадміністрації у якості позивача у даній справі є необґрунтованим, оскільки наявний профільний структурний підрозділ облдержадміністрації департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. У зв`язку із чим позивач-1 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

06.09.2023 відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що 24.02.2022 на території України було введено військовий стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (зі змінами про продовження строку дії військового стану). З цього ж приводу Торгово-промисловою палатою України було опубліковано лист від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). З урахуванням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання цих зобов`язань в строки передбачені договором сторонами було прийнято рішення щодо укладення додаткової угоди № 5 від 01.04.2022. Мотивуючи вимогу щодо визнання недійсною додаткової угоди №5 Прокурор посилається на підстави для визнання недійсності правочину, передбачені ч. 1 ст. 215 ЦК України, а саме недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу, зазначає, що додаткова угода № 5 від 01.04.2022 до договору укладена з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постанов КМУ № 1070 від 04.12.2019, № 641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001, тому відповідно до ст. 16, 203, 215 ЦК України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку. Прокурор не зазначає які саме вимоги по вищезазначених законодавчих актів порушено сторонами при укладенні додаткової угоди № 5. Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України. Законодавство не визначає, що таке неістотні умови договору. Утім, неістотними умовами договору про закупівлю можна вважати всі інші умови, які законодавець не визначив істотними. Тобто за наявності інших істотних умов замовник та учасник мали б погодити такі певні умови договору важливими або такими, що не впливають на укладення договору. Оскільки такого погодження основний договір чи додаткові угоди не містять, зміна строків розпорядження авансованими коштами не можна віднести до істотних умов договору. Додатково звернув увагу суду на наявність рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 17.10.2022 № 160/12032/22, яке набрало законної сили за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до відповідача Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування розпоряджень. Так в судовому порядку встановлено зокрема, що додаткова угода № 5 була укладена відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у зв`язку з Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 N «Про введення воєнного стану в Україні» та Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, 18.04.2022 №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні» на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, керуючись ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2061 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» та у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлювали виконання зобов`язань. Отже, враховуючи, що позивачем у справі №904/4225/23, яка наразі розглядається Господарським судом Дніпропетровської області, є Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, а відповідним рішенням у справі № 160/12032/22 вже встановлено легітимність обставин для укладання додаткової угоди №5 від 01.04.2022 до договору № 308/09-21 від 21.09.2021 факт її правомірності та доцільності укладання не підлягає доказуванню. У зв`язку із чим відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

13.09.2023 прокурор подав до суду пояснення.

У підготовче засідання 20.09.2023 з`явились прокурор, представники позивача-2 та відповідача. Представник позивача-1 в підготовче засідання не з`явився, у поданих до суду письмових поясненнях просив подальший розгляд справи здійснювати за відсутності його представника.

Суд ухвалою від 20.09.2023 відклав підготовче засідання на 02.10.2023.

25.09.2023 позивач-2 подав до суду відзив на позовну заяву.

25.09.2023 позивач-2 подав до суду заперечення на відповідь на відзив.

28.09.2023 Дніпропетровська обласна прокуратура подала до суду відповідь на відзив.

29.09.2023 відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив.

У підготовче засідання 02.10.2023 з`явились прокурор, представники позивача-2 та відповідача. Представник позивача-1 в підготовче засідання не з`явився.

Прокурор у підготовчому засіданні 02.10.2023 зазначив, що не підтримує своє клопотання про витребування доказів. З огляду на викладене, господарський суд залишив клопотання прокурора про витребування доказів від 22.08.2023 без розгляду.

Суд ухвалою від 02.10.2023 закрив підготовче провадження та призначив справу для судового розгляду по суті у судове засідання на 23.10.2023.

У судове засідання 23.10.2023 з`явились прокурор, представники позивача-2 та відповідача, представник позивача-1 не з`явився.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

17.08.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт з нового будівництва басейну за адресою: вул. Олександра Поля, в районі буд. № 32, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50000 (ІD закупівлі: UA-2021-08-17-007845-а),очікуваною вартістю 131 533 604,40 грн.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ «СК «Стройінвест» () та ТОВ «БК Центрбуд» ().

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «СК «Стройінвест» з ціновою пропозицією 130 095 590,40 грн.

Так, 21.09.2021 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест» (генпідрядник) було укладено договір № 308/09-21 (далі - договір).

Замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва (п. 1.1. договору).

Об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Нове будівництво басейну за адресою: вул. Олександра Поля, в районі буд. №32, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50000 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи). Місце розташування об`єкта: вул. Олександра Поля, в районі бул. № 32, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, Україна, 50000 (п. 1.2. договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (п. 1.3. договору).

Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022 (п. 1.4. договору).

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору (п. 1.5. договору).

Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі: обставин непереборної сили; відсутності фінансування; коригування проектно-кошторисної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (п. 1.7. договору).

Замовник може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із внесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі до календарного графіка виконання робіт, договірної ціни, плану фінансування (п. 1.8. договору).

Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 130 095 590,40 грн, у тому числі ПДВ 20% -21 682 598,40 грн (п. 2.1. договору).

Фінансування будівництва об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3) (п. 10.1. договору).

Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (п. 10.2. договору).

План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел фінансування (п. 10.3. договору).

У разі прийняття замовником рішення про прискорення чи уповільненая темпів виконання робіт одночасно уточнюється план фінансування будівництва з внесенням відповідних змін у договір (п. 10.4. договору).

Замовник щорічно узгоджує з Генпідрядником уточнений план фінансування за місяцями на поточний рік (п. 10.5. договору).

Замовник має право уточнювати план фінансування протягом року у разі зменшення або збільшення бюджетних призначень, внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт (п. 10.6. договору).

Одночасно із уточненням плану фінансування сторони внесуть зміни в інші умови договору (п. 10.8. договору).

Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 (десяти) робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі №КБ-2в, довідки про вартість викопаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п. 11.1. договору).

Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику. Замовник протягом 5 робочих днів зобов`язаний підписати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або письмово обґрунтувати причини відмови від їх підписання (п. 11.2. договору).

Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат генпідрядника, підтверджених відповідними документами (п. 11.3. договору).

Розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акта здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в та на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 (п. 11.4. договору).

Проміжні платежі за викопані роботи здійснюються в межах не більш як 95% їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та отримання сертифікату відповідності закінченого об`єкта (п. 11.5. договору).

Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим договором згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами) та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД (п. 11.7. договору).

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8. договору).

Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п. 11.9. договору).

Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п. 11.11. договору).

Приймання-псредача закінченого об`єкта будівництва буде здійснюватися відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п. 12.1. договору).

Відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором (п. 13.1. договору).

Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (п. 15.1. договору).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п. 16.1. договору).

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 16.2. договору).

04.02.2022 сторони підписали додаткову угоду №4 до договору (а.с. 30-31), в якій дійшли згоди пункти договору викласти в наступній редакції:

« 1.4. Генеральний підрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2023»;

« 11.7. Замовник, при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генеральному підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим договором, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі Постанова КМУ), Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторнї хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 році (далі - Положення), затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД.»;

Відповідно до п.11.9. генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 (трьох) місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.»

« 16.1. Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2023, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором» та доповнити договір додатками 13,14,15: Додаток 13. Договірна ціна на 2022 рік. Додаток 14. Календарний графік на 2021-2023 роки. Додаток 15. План фінансування на 2021-2023 роки.»

На виконання п. 11.7. договору 11.02.2022 замовником на користь генпідрядника перераховано аванс у розмірі 8 428 211,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями:

- № 134 від 11.02.2022 на суму 5 880 000,00 грн (а.с. 43);

- № 152 від 11.02.2022 на суму 2 548 211,00 грн (а.с. 44).

Таким чином, як зазначає прокурор, з урахуванням положень п. 11.9. договору (в редакції додаткової угоди № 4) у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 12.05.2022 включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.

Разом з тим 01.04.2022 сторони уклали додаткову угоду № 5 до договору (а.с. 88), в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 № «Про введення воєнного стану в Україні», Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні» та пунктом 14.1 розділу 14 договору № 308/09-21 від 21.09.2021 (далі - договір), на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорннх обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, дійшли згоди викласти п. 11.9. договору в новій редакції:

« 11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.».

Прокурор зазначає, що із змісту укладеної сторонами додаткової угоди № 5 від 01.04.2022, якою внесено зміни до договору щодо продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати, вбачається, що ці зміни внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, який адресований всім, кого це стосується.

При цьому, як зазначає прокурор, додаткова угода № 5 не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання генеральним підрядником зобов`язань саме за договором № 308/09-21 від 21.09.2021 чи використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. Отже при укладенні додаткової угоди № 5 до договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов договору, щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань договором.

Також, прокурор зазначив, що головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України, а внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди № 5 до договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі 8 428 211,00 грн відбулось тільки 08.08.2022, що підтверджується випискою по рахунках Департаменту за 08.08.2022 (а.с. 45-46). Отже в період часу з 12.05.2022 по 07.08.2022 зі сторони генерального підрядника за договором мало місце невиконання грошового зобов`язання щодо повернення суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 8 428 211,00 грн. У зв`язку з цим вбачаються ознаки безпідставного користування ТОВ «СК «Стройінвест» бюджетними коштами у сумі 8 428 211,00 грн у період часу з 12.05.2022 по 07.08.2022, що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері, додаткова угода № 5 від 01.04.2022 до договору підлягає визнанню недійсними в судовому порядку.

Також прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача за період з 12.05.2022 по 07.08.2022 пеню у розмірі 863 615,19 грн, 3% річних у розмірі 60 960,21 грн та інфляційні втрати у розмірі 558 359,36 грн

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч.1 ст. 854 Цивільного кодексу України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

01.04.2022 сторони уклали додаткову угоду № 5 до договору (а.с. 88), в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 № «Про введення воєнного стану в Україні», Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні» та пунктом 14.1 розділу 14 договору № 308/09-21 від 21.09.2021 (далі - договір), на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорннх обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, дійшли згоди викласти п. 11.9. договору в новій редакції:

« 11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.».

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Господарський суд зазначає, що у статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 203 загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Як вказано вище, пункт 11.9. договору, зокрема в редакції додаткової угоди № 5 від 01.04.2022, відповідно до якого генпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення, був погоджений сторонами згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами).

Так, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (далі Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2. Постанови № 1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова № 641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Господарський суд зауважує, що Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятої відповідно до ст.29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 № 760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 № 1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінет Міністрів України постановою від 19.08.2022 № 928 вніс зміни, зокрема, до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 01.04.2022 станом на дату укладання сторонами додаткової угоди № 5 до договору на всій території України діяв карантин.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 затверджено «Порядок державного фінансування капітального будівництва» (далі Порядок № 1764).

Так, відповідно до п. 18. Порядку № 1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19. Порядку № 1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди № 5 від 01.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Господарський суд наголошує, що чинні нормативно-правові акти України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, № 641 від 22.07.2020 та № 1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості зміни/продовження трьохмісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди № 5 від 01.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Як вже зазначалось судом, на підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Враховуючи викладене, додаткова угода №5 від 01.04.2022 підлягає визнанню недійсною.

Також, господарський суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 визнано форс-мажорною обставиною військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 24.02.2022. Торгово-промислова палата України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними.

Згідно ч. 3 ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Також згідно з положеннями ст. 218 ГК України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, в той час як форс-мажорні обставини унеможливлюють виконання договірного зобов`язання в цілому, істотна зміна обставин змінює рівновагу стосунків за договором, суттєво обтяжуючи виконання зобов`язання лише для однієї із сторін.

У постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них, як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Слід зазначити, що введення воєнного стану на території України не означає, що відповідач не може здійснювати підприємницьку діяльність. Відповідач не надав доказів того, що підприємство зупинило роботу у зв`язку з воєнним станом, що всі працівники (чи їх частина), керівник підприємства, інші посадові особи мобілізовані та перебувають у складі Збройних Сил України, тимчасово не виконують професійні обов`язки у зв`язку з воєнними діями, все, або частина складу рухомого майна підприємства задіяні під час тих чи інших заходів, що б перешкоджало суб`єкту господарювання здійснювати підприємницьку діяльність під час введеного воєнного стану.

В даному випадку сторона не надала доказів, що саме введення воєнного стану призвело до унеможливлення виконання конкретних зобов`язань за договором.

З урахуванням наведеного суд доходить висновку, що форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання, тому суд відхиляє заперечення відповідача як недоведені документально і такі, що ґрунтуються на бажанні уникнути виконання зобов`язання.

Загальний лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, яким з 24.02.2022 було засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на всій території України, не є належним і допустимим доказом наявності підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання за договором, що пов`язане з настанням обставин непереборної сили, оскільки згідно зі статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) шляхом видачі сертифіката про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності.

Тож, указаний лист Торгово-промислової палати України не засвідчує факт настання саме для відповідача форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили).

Стосовно рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 17.10.2022 по справі № 160/12032/22 господарський суд зазначає наступне.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).

Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені (ч. 5 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (ч. 7 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).

Господарський суд зазначає, що відповідність оскаржуваної додаткової угоди вимогам чинного законодавства України не була предметом розгляду справи № 160/12032/22. До того ж, наявними матеріалами справи підтверджено невідповідність укладеної додаткової угоди № 5 від 01.04.2022 до спірного договору вимогам чинних законодавчих актів України.

Враховуючи викладене, судом не враховується правова оцінка, надана Дніпропетровським окружним адміністративним судом по справі № 160/12032/22, легітимності обставин для укладання додаткової угоди № 5 від 01.04.2022 до договору.

Господарський суд зазначає, що враховуючи положення ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 58 рішення Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, пункт 29).

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини також зазначено, що вимога щодо обґрунтованості рішень не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Тому суд вважає за необхідне відзначити, що інші доводи та міркування учасників справи судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації пеню у розмірі 863 615,19 грн за період з 12.05.2022 по 07.08.2022.

Відповідно до п. 11.9. договору генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановоюКабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки (п.3 ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст.549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч.ч.4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. ст. 1, 3 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України).

Як вказано вище, п. 11.9. договору передбачено, що генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

На виконання п. 11.7. договору 11.02.2022 замовником на користь генпідрядника перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 8 428 211,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями: № 134 від 11.02.2022 на суму 5 880 000,00 грн (а.с. 43) та № 152 від 11.02.2022 на суму 2 548 211,00 грн (а.с. 44).

Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку (ч. 3 ст. 254 Цивільного кодексу України).

Таким чином, відповідно до п. 11.9. договору відповідач зобов`язаний був використати одержаний аванс у строк до 11.05.2022 включно (11.02.2022 + 3 місяці).

В той же час, відповідно до п. 11.9. договору, по закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

З аналізу п. 11.9. договору вбачається, що обов`язок генпідрядника повернути замовнику невикористану суму авансу виникає з наступного дня після спливу трьох місячного строку з моменту його (авансу) одержання. Відповідно до п. 11.9. договору відповідач повинен був повернути замовнику невикористану суму авансу у розмірі 8 428 211,00 грн - 12.05.2022.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, фактичне повернення відповідачем авансу за договором у розмірі 8 428 211,00 грн відбулось лише 08.08.2022.

Господарським судом здійснено перевірку розрахунку пені та встановлено, що він виконаний правильно. Таким чином, прокурором обґрунтовано нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню за період з 12.05.2022 по 07.08.2022 у розмірі 863 615,19 грн.

В той же час господарський суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 233 Господарського кодексу України передбачено, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Відповідно ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Правовий аналіз зазначених статей свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду. При вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд бере до уваги майновий стан сторін і оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, із розміром збитків, враховує інтереси обох сторін.

Отже, за змістом наведених норм суд має право зменшити розмір санкцій зокрема з таких підстав, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора; якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин. Такий перелік не є вичерпним, оскільки частина третя статті 551 ЦК України визначає, що суд має таке право і за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Визначення конкретного розміру зменшення штрафних санкцій належить до дискреційних повноважень суду. При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, які передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій, суд, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) має забезпечити баланс інтересів сторін, та з дотриманням правил статті 86 ГПК України визначати конкретні обставини справи (як-то: ступінь вини боржника, його дії щодо намагання належним чином виконати зобов`язання, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, дії/бездіяльність кредитора тощо), які мають юридичне значення, і з огляду на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності з урахуванням встановлених обставин справи не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав (відповідний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 08.10.2020 у справі №904/5645/19; від 14.04.2021 у справі № 922/1716/20).

Суд також зауважує, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (постанови Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 923/536/18; від 10.04.2019 у справі № 905/1005/18; від 06.09.2019 у справі у справі № 914/2252/18; від 30.09.2019 у справі №905/1742/18; від 14.07.2021 у справі № 916/878/20 та інші).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 902/417/18 зробила наступні висновки.

Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.

Якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора.

Суд вважає, що нарахований прокурором до стягнення розмір пені є непропорційним наслідкам правопорушення. Таким чином, господарський суд вважає нарахований прокурором розмір пені 863 615,19 грн надмірно великим.

Наявність у позивача можливості стягувати із відповідача надмірні грошові суми, як неустойку, спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

З огляду на викладене, господарський суд вважає, що загальна сума нарахувань не відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права. Судом також враховано добровільне повернення замовнику невикористаної суми авансу.

Крім цього суд враховує введення на території України військового стану, а також складну ситуацію, яка склалася у м. Кривий Ріг.

На підставі викладеного, господарський суд вважає за доцільне зменшити розмір належної до стягнення пені до 10%, тобто до 86 361,52 грн.

Також прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача 3 % річних за період з 12.05.2022 по 07.08.2022 у розмірі 60 960,21 грн та інфляційні втрати за період з 12.05.2022 по 07.08.2022 у розмірі 558 359,36 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Господарським судом здійснено перевірку розрахунку 3% річних та інфляційних втрат та встановлено, що він виконаний правильно.

З огляду на викладене, зважаючи на те, що мало місце прострочення виконання зобов`язання є правомірними та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 705 681,09 грн, з яких: 86 361,52 грн - пеня, 60 960,21 грн 3% річних, 558 359,36 грн - інфляційні втрати.

Господарський суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Господарський суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Таким чином "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 (п.п. 68,69,70 постанови).

Разом із цим, чинним законодавством чітко не визначено, що необхідно розуміти під «нездійсненням або неналежним здійсненням суб`єктом владних повноважень своїх функцій», у зв`язку із чим прокурор у кожному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів самостійно з огляду на конкретні обставини справи.

Нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Така поведінка (бездіяльність) уповноваженого державного органу може вчинятися з умислом чи з необережності; бути наслідком об`єктивних (відсутність коштів на сплату судового збору, тривале не заповнення вакантної посади юриста) чи суб`єктивних (вчинення дій на користь можливого відповідача, інших корупційних або кримінально караних дій) причин.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.

Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів»

Крім того, жодним нормативним актом не визначено переліку доказів, виключно на підставі яких суд має встановлювати наявність у прокурора підстав для реалізації конституційної функції представництва інтересів держави в суді.

В постанові від 24.04.2019 по справі № 911/1292/18 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив:

"18. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F. W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27).

19. Водночас, є категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

20. ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін. У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належать до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи."

Прокурор зазначає, що на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Дніпропетровською обласною прокуратурою листом від 10.05.2023 за №15/2-660вих-23 (а.с. 47-49) повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

У відповіді від 30.05.2023 за №1047/0/174-23 (а.с. 50-52) Департамент за дорученням Дніпропетровської обласної військової адміністрації повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору від 21.09.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Листом від 10.05.2023 за № 15/2-659вих-23 (а.с. 52-55) Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент капітального будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткових угод до Договору № 308/09-21 від 21.09.2021.

У відповіді від 30.05.2023 за № 1058/0/174-23 (а.с. 55-57) Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру.

Прокурор зазначає, що зі сторони уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №5 до договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій унаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується:

наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ «СК «Стройінвест» не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов`язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати у загальній сумі понад 8,4 млн грн;

органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.

На виконання ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами від 01.08.2023 № 15/2-1059вих-23 і № 15/2-1060вих-23 (а.с. 58) повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь прокурора в розмірі 19 942,42 грн.

Керуючись ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 01.04.2022 до договору № 308/09-21 від 21.09.2021 на виконання робіт по об`єкту «Нове будівництво басейну за адресою: вул. Олександра Поля, в районі буд. № 32, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область», укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «СК «Стройівест»

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест» (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Любарського, 143, офіс 106, ідентифікаційний код 39086059) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 34, ідентифікаційний код 04011650) 705 681,09 грн, з яких: 86 361,52 грн - пеня, 60 960,21 грн 3% річних, 558 359,36 грн - інфляційні втрати, про що видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК «Стройінвест» (49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Любарського, 143, офіс 106, ідентифікаційний код 39086059) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір (реквізити отримувача: 49044, Дніпропетровська область, м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA0000291 в ДКСУ в м. Київ, , код класифікації видатків бюджету 2800) витрати по сплаті судового збору у розмірі 19 942,42 грн, про що видати наказ.

В решті позову відмовити.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 24.10.2023

Суддя І.В. Мілєва