ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" жовтня 2023 р. Справа№ 911/2940/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Агрикової О.В.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання Король Я.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Селянського (фермерського) господарства "Карась"

на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022

та на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2023

у справі № 911/2940/21 (суддя Третьякова О.О.)

за позовом Селянського (фермерського) господарства "Карась"

до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"

про визнання протиправним та скасування рішення

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"

до Селянського (фермерського) господарства "Карась"

про стягнення 1 111 581,23 грн

за участю представників:

від позивача: Трохимець О.П.;

від відповідача: Безштанько В.В., Гучок В.В.

ВСТАНОВИВ:

СФГ "Карась" звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" про визнання протиправним та скасування рішення, оформленого протоколом № 207 від 09.09.2021 засідання комісії по розгляду акта № К045783 від 08.09.2021 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

В обґрунтування позовних вимог СФГ "Карась" вказує на допущенні порушення працівниками відповідача при складанні та розгляді акта № К045783 від 08.09.2021, а також наполягає на відсутності підстав для нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 22.11.2021 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі №911/2940/21 зустрічну позовну ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" до СФГ "Карась" про стягнення вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії у розмірі 1 109 574,88 грн, а також 2 006,35 грн 3% річних.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані посиланням на виявлення самовільного підключення відповідача за зустрічним позовом до електричних мереж та безоблікове споживання електроенергії, про що відповідно до п. 8.2.4 та п. 8.2.5 ПРРЕЕ складено акт про порушення № К045783 від 08.09.2021.

Рішенням Господарського суду Київської області від 22.12.2022 у справі № 911/2940/21 в задоволенні первісного позову про визнання протиправним та скасування рішення, яке оформлено протоколом № 207 від 09.09.2021 засідання комісії по розгляду акта № К045783 від 08.09.2021 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, відмовлено повністю. Зустрічний позов задоволено повністю, стягнуто з СФГ "Карась" на користь ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" 1 109 574,88 грн вартості необлікованої електричної енергії, 2 006,35 грн 3% річних та 16 673,72 грн витрат зі сплати судового збору.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивач за первісним позовом належними та допустимими доказами не спростував факт виявлення порушення ПРРЕЕ у вигляді самовільного підключення та безоблікового використання електроенергії позивачем, яке зафіксоване в акті про порушення від 08.09.2021. За висновком суду, наведені позивачем в первісному позові доводи не спростовують правомірність рішення ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", прийнятого на підставі акта про порушення від 08.09.2021 та оформленого протоколом № 207 від 09.09.2021.

Додатковим рішенням Господарського суду Київської області від 02.02.2023 стягнуто з СФГ "Карась" на користь ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" 20 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Не погодившись з рішенням, СФГ "Карась" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 у справі № 911/2940/21 та винести нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, а у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю; скасувати додаткове рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2023 у справі № 911/2940/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви відмовити повністю.

За твердженням скаржника, представники ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" самовільно проникли на закриту територію СФГ "Карась" та не підтвердили свої повноваження щодо проведення перевірки, акт зі сторони СФГ "Карась" підписаний неуповноваженою особою, і неуповноважена СФГ "Карась" особа була присутня на засіданні комісії оператора системи розподілу 09.09.2021.

Також скаржник наполягає на відсутності порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та необлікованої електричної енергії у СФГ "Карась". Крім того, скаржник вказує, що ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" здійснено невірний розрахунок вартості необлікованої електричної енергії.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою СФГ "Карась" на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 та додаткове рішення Господарського суду Київської області у справі № 911/2940/21; справу призначено до розгляду на 07.08.2023.

10.07.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", в якому відповідач за первісним позовом просить залишити рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 у справі № 911/2940/21 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки позивачем за первісним позовом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх доводів.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 911/2940/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Хрипуна О.О., суддів: Станіка С.Р., Тарасенко К.В., у зв`язку із задоволенням заяви колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Алданова С.О. (головуючий), Демидова А.М., Ходаківська І.П. про самовідвід від розгляду справи № 911/2940/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2023 апеляційну скаргу СФГ "Карась" на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 та на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2023 у справі № 911/2940/21 прийнято до провадження новим складом колегії суддів; призначено справу до розгляду на 05.09.2023.

У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Станік С.Р., Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 апеляційну скаргу СФГ "Карась" на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 та на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2023 у справі № 911/2940/21 прийнято до провадження новим складом колегії суддів, призначено справу до розгляду на 03.10.2023.

У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Мальченко А.О., Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.10.2023 апеляційну скаргу СФГ "Карась" на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 та на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2023 у справі № 911/2940/21 прийнято до провадження новим складом колегії суддів.

В судовому засіданні оголошувалась перерва до 24.10.2023.

В судовому засіданні представник скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Представник ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" в судовому засідання вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив, пославшись на її безпідставність.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та свідчать матеріали справи, ПрАТ "Київобленерго", найменування якого змінено на ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" є суб`єктом господарювання, що здійснює постачання електричної енергії за регульованим тарифом та передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на території Київської області на підставі договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, до якого споживач приєднався відповідно до постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312.

Крім того, 27.05.2014 СФГ "Карась" (споживач) та ПАТ "Київобленерго" (постачальник) підписано акт № 1 розмежування балансової належності електромережі та експлуатаційної відповідальності сторін по трансформаторній підстанції ТП-997, який засвідчує, що трансформаторна підстанція ТП-997 через повітряну лінію електропередачі ПЛ-10кВ Л-144 "ТП-997" приєднана до підстанції ПС 35/10 "Млиново". При цьому вказаним актом балансова належність та експлуатаційна відповідальність за підстанцію ПС 35/10 "Млиново" закріплена за ПАТ "Київобленерго", а балансова належність та експлуатаційна відповідальність за повітряну лінію електропередачі ПЛ-10кВ Л-144 "ТП-997" та трансформаторну підстанцію ТП-997 закріплена за СФГ "Карась", розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін зафіксовано на контактах КЛ-10 кВ вихід на ПЛ-10 кВ Л-144 "ТП-997" в РУ-10 кВ ПС 35/10 "Млиново".

В подальшому 16.04.2018 трансформаторна підстанція ТП-997 була відключена від електропостачання, про що СФГ "Карась" (споживач) та ПАТ "Київобленерго" (постачальник) були підписані акт від 16.04.2018 № 194703 контрольного огляду засобів обліку електричної енергії та акт від 16.04.2018 № 635661 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому. Акти свідчать, що відключення ТП-997 від електропостачання було здійснено шляхом встановлення лінійного роз`єднувача (ЛР ТП) та опломбування пломбами.

08.09.2021 представниками ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" проведена перевірка об`єкта за адресою: СФГ "Карась", с. Гнідин, урочище Млинове, 1-а, за результатами якої складено акт про порушення № К045783 від 08.09.2021 за підписами представників оператора системи розподілу - ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (менеджера Сухорукова Д.О, пр.інженера Лихолєтова Є.Ю., керівника східного підрозділу Кравченка В.В., нач. Центру по роботі з комерційними втратами (ЦРКВ) Бортника А.В. , пр.інженер Базюка О.М., керівника підрозділу з високовольтного обліку Бреуса В.Д. , інженера Товстенка А.Ф. , пр. інженера Гаврилка А.С., керівника підрозділу з рейдової роботи Жданюк А.В.). Зі сторони СФГ "Карась" акт про порушення від 08.09.2021 підписаний ОСОБА_4 (особу встановлено за посвідченням водія), який зауважив, що пояснення надасть на комісії.

У акті про порушення від 08.09.2021 № К 045783 зазначено, що в ході проведення перевірки об`єкта за адресою: СФГ "Карась", с. Гнідин, урочище Млинове, 1-а, було виявлено порушення обліку електричної енергії, а саме безоблікове використання електричної енергії у вигляді самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів до мереж оператора системи розподілу та безоблікове споживання електроенергії, матеріал проводу (кабелю) - алюміній, переріз проводу (кабелю) - 4х70 мм2.

При цьому, як зазначено в акті, здійснено обстеження об`єкта споживача у відключеному стані.

Також відповідно до цього акта про порушення від 08.09.2021 за результатом проведеної перевірки:

- провід, за допомогою якого споживачем було здійснено самовільне підключення до мереж оператора системи розподілу, вилучений та упакований в сейфпакет, який опломбований номерною пломбою;

- споживача повідомлено, що комісія оператора системи розподілу з розгляду цього акта про порушення буде проводити засідання 27.09.2021 за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1-А.

Наступного дня, 09.09.2021, представник СФГ "Карась" за довіреністю № 3 від 26.01.2021, ОСОБА_4., подав заяву ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" з проханням розглянути акт про порушення ПРРЕЕ № К 04578 від 08.09.2021 на комісії оператора системи розподілу 09.09.2021.

Згідно із довіреністю № 3 від 26.01.2021 ОСОБА_4. надано право представляти інтереси СФГ "Карась" в усіх установах та організаціях, незалежно від її підпорядкованості та форми власності з усіх питань господарчої діяльності господарства, для чого йому надано право подавати, забирати, отримувати та підписувати та здійснювати всі інші дії, необхідні для виконання цієї довіреності від імені СФГ "Карась" заяви, форми, реєстраційні картки, довідки та документи.

На підставі вказаної заяви представника СФГ "Карась" ОСОБА_4 комісія оператора системи розподілу 09.09.2021 розглянула на засіданні акт про порушення від 08.09.2021, про що складено протокол № 207 від 09.09.2021.

Під час розгляду комісією акта про порушення від 08.09.2021 до протоколу були внесені пояснення представника СФГ "Карась" ОСОБА_4. проте, що у зв`язку з відключенням основного трансформатора о 8:35 07.09.2021 виникла необхідність подоїти 27 корів механічним доїнням, то електрик самовільно для забезпечення доїння включив вимкнений трансформатор. Пояснення представника СФГ "Карась" ОСОБА_4 зафіксовані його власноручним підписом в графі 4 "пояснення, пропозиції споживача (представника) щодо порушення" протоколу засідання комісії № 207 від 09.09.2021. При цьому, сам протокол засідання комісії № 207 від 09.09.2021 представник СФГ "Карась" ОСОБА_4. підписав із зауваженням "не згоден".

За наслідками розгляду акта про порушення від 08.09.2021 комісією оператора системи розподілу порушення, що зафіксоване в акті про порушення від 08.09.2021, кваліфіковане як порушення з вини споживача відкритим способом, у зв`язку з чим прийнято рішення про нарахування СФГ "Карась" вартості необлікованої електричної енергії відповідно до п.8.4.12. ПРРЕЕ, формула 8, за 184 дні за період порушення з 08.03.2021 по 08.09.2021.

Вказане рішення комісії оператора системи розподілу з розгляду акта про порушення від 08.09.2021 оформлено протоколом засідання комісії № 207 від 09.09.2021, надалі - протокол засідання комісії № 207 від 09.09.2021, примірник якого вручено 09.09.2021 представнику СФГ "Карась" ОСОБА_4.

Відповідно до вказаного рішення комісії з розгляду Акта про порушення від 08.09.2021, яке оформлене протоколом засідання комісії №207 від 09.09.2021, СФГ "Карась" нараховано за період порушення з 08.03.2021 по 08.09.2021 (184 дні) обсяг електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, в розмірі 275424 кВт/год, вартість якої становить 1 109 574,88 грн відповідно до розрахунку ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" та повідомлення про оплату за вересень 2021 від 09.09.2021.

Представник СФГ "Карась" ОСОБА_4. з рішенням комісії про донарахування СФГ "Карась" вартості необлікованої електричної енергії не погодився, про що вказав в протоколі № 207 від 09.09.2021, поставив свій підпис та дату підпису - 09.09.2021.

До Господарського суду Київської області були подані письмові (нотаріально посвідчені 11.11.2021) пояснення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо обставин виконання ним повноважень, пов`язаних з представництвом СФГ "Карась", де зазначено, що 08.09.2021 близько 17:30, прибувши, щоб погодувати тварин СФГ "Карась", на території, за відсутності господаря будинку, він виявив двох чоловіків, які представились працівниками обленерго. У своїх поясненнях ОСОБА_4 зазначає: "Вони підвели мене до трансформаторної підстанції, яка протягом 3-х років, які я допомагаю по веденню господарства, не працювала, та була відключена, оскільки СФГ "Карась" давно вже живиться від мереж АТ "Укрзалізниця". Однак зараз, коли вони мене підвели до цієї підстанції, двері її були відчинені, а вона працювала (була увімкнена). Через 10-15 хвилин приїхали ще близько 7-8 чоловік. Ніхто з них посвідчення не показував. Ці люди складали якісь документи і запитали мене чи зможу завтра приїхати на 10:00 в обленерго. Я відповів, що приїду."

З пояснень ОСОБА_4 також вбачається, що приїхавши 09.09.2021 до обленерго, він потрапив до зали засідань, де йому вручили вже заповнені та підписані документи (протокол № 207 засідання комісії по розгляду акту № К045783 від 08.09.2021 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та повідомлення про оплату за вересень 2021 року від 09.09.2021 по акту порушення ПРРЕЕ № К 045783 від 08.09.2021 на суму 1 109 574,88 грн). ОСОБА_4 зазначає, що в протоколі № 207 вже було рішення комісії та підписи її голови та членів, а він написав у цей заповнений та підписаний протокол свої пояснення та те, що з рішенням не згоден.

Щодо своїх пояснень, наданих у протоколі № 207 від 09.09.2021 ОСОБА_4 пояснив, що "включалась не трансформаторна підстанція, яка була вимкнена, а дизель-генератор, що стоїть поруч з нею. Однак, я, не маючи спеціальних знань у галузі енергетики та перебуваючи у схвильованому стані після оголошення штрафу у більш, ніж 1 млн.грн, переплутав, назвавши дизель-генератор "трансформатором".

Тобто поданими суду поясненнями ОСОБА_4 спростовує зазначене у акті та протоколі ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі".

На момент розгляду Господарським судом Київської області справи № 911/2940/21 вартість необлікованої електроенергії в розмірі 1 109 574,88 грн, яка розрахована відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) позивачу (відповідачу за зустрічним позовом) на підставі рішення, яке оформлене протоколом засідання комісії № 207 від 09.09.2021, позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) не сплачена.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку

Відповідно до положень ч. 1-2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Згідно з п. 2.3.1 та п. 2.3.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 312 від 14.03.2018 (у редакції станом на дату складення акта про порушення від 08.09.2021), надалі - ПРРЕЕ, на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку. Для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Відповідно до п.1.1.2 ПРРЕЕ самовільне підключення - це несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення (у тому числі після відключення) електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що є підставою для оформлення акта про порушення та визначення обсягу необлікованої електричної енергії внаслідок такого підключення.

Пункт 8.2.7 ПРРЕЕ передбачає, що споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення.

Отже, відповідно до п. 8.2.7 ПРРЕЕ у випадку наявності спору сторін та звернення оператора системи з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії, суд має вирішити спірні питання, які виникли між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно із п. 8.2.5 ПРРЕЕ, в редакції на час виникнення спірних правовідносин, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Також зазначеним п. 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.

Зокрема, такими особами, згідно з підп. 1, 8 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Аналогічні вимоги містить і п. 6.5.13 ККОЕЕ, яким передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цього Кодексу або ПРРЕЕ, зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб тощо, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до ПРРЕЕ.

В абз. 2 п. 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

Тобто в зазначеній нормі визначено вимоги, за наявності яких особа вважається представником оператора системи у розумінні ПРРЕЕ, із повноваженнями щодо складення акта про порушення.

У підп. 66 п. 1.1.2 ПРРЕЕ міститься визначення споживача, зокрема, споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Поряд з тим ні ПРРЕЕ, ні ККОЕЕ не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У той же час в абз. 11 п. 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Аналіз наведених вище положень ПРРЕЕ та ККОЕЕ дає підстави дійти висновку, що представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач.

Тобто представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

У пункті 1.1.2 ПРРЕЕ визначено, що об`єкт - це електрифікована споруда (сукупність електрифікованих споруд на одній території) або частина електрифікованої споруди, що належить суб`єкту господарювання або фізичній особі на праві власності або користування.

У юридичній практиці посвідченням особи розуміється вчинення дій щодо встановлення особи.

За змістом ч. 3 ст. 43 Закону України "Про нотаріат" встановлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи.

Отже, за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведеного в абз. 1 і 8 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території (далі - об`єкт), що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено об`єкт; має можливість допуску представників оператора системи до об`єкта, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено об`єкт, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.

При цьому ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати в акті про порушення документ, за яким відбулося встановлення особи.

Аналогічні правові висновки, щодо застосування абз. 1, 2, 8, 11 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, викладено Верховним Судом у постановах від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 06.06.2020 у справі № 916/2504/18, від 16.06.2021 у справі № 911/26/20, від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20 та від 17.05.2022 у справі № 910/18902/20 та від 21.06.2022 у справі № 912/1133/21.

У абз. 9 п. 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

Верховний Суд у постанові від 21.06.2022 у справі № 912/1133/21 зазначив, що з аналізу наведеної норми вбачається, що законодавцем визначено дві окремі та незалежні одна від одної умови дійсності акта про порушення у разі відмови, зокрема, іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки підписати такий акт, а саме: 1) якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи; 2) якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

При цьому виконання двох умов одночасно не вимагається. Виконання відповідачем будь-якої з цих умов вважається дотриманням положень абз. 9 п. 8.2.5 ПРРЕЕ та свідчить про дійсність відповідного акта.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, в редакції на час виникнення спірних правовідносин, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

У п. 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, що затверджений постановою НКРЕКП № 311 від 14.03.2018 (у редакції станом на дату складення акта про порушення від 08.09.2021), визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, мережами якого передається/розподіляється електрична енергія споживачу, порушень цього Кодексу або Правил роздрібного ринку, зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб, пломбувального матеріалу та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження ЗКО, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до Правил роздрібного ринку.

Пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ також встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що самовільне підключення та безоблікове споживання електроенергії споживачем є порушенням ПРРЕЕ з боку споживача.

При цьому, факт самовільного підключення споживача та безоблікове споживання ним електричної енергії доводиться оператором належними та допустимими доказами, зокрема актом про порушення, складеним відповідно до Правил роздрібного ринку.

Акт про порушення № К045783 від 08.09.2021 вимогам п. 8.2.5 ПРРЕЕ не відповідає.

Зокрема, внесені до акту № К045783 від 08.09.2021 відомості щодо особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача, споживачем заперечуються, а матеріалами справи не підтверджуються. При цьому, сам по собі акт про порушення не може підтверджувати факт допуску працівників ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на територію СФГ "Карась", оскільки акт ОСОБА_4 підписаний із зауваженнями щодо подальших пояснень, а в наданих суду поясненнях ОСОБА_4. вказує, що він з`явився на території споживача вже після представників ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" та виявлення ними самовільного підключення.

Факт допуску представників ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на об`єкт не підтверджено відео- (фото-) фіксацією.

Відхиляючи доводи скаржника щодо відсутності повноважень у ОСОБА_4 представляти інтереси СФГ "Карась" перед ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", колегія суддів все ж враховує, що зазначена особа не є спеціалістом в галузі електроенергетики, і вона дала пояснення лише власного розуміння дій третьої особи - електрика, як це зазначено у протоколі № 207 засідання комісії по розгляду акту № К045783 від 08.09.2021 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії. Зазначені обставини не дають підстав для висновку про беззаперечне підтвердження споживачем зазначеного працівниками ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" в акті та протоколі.

Відсутні в матеріалах справи також будь-які інші беззаперечні докази (зокрема відео-фіксація) допуску представників ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на об`єкт та самовільного підключення СФГ "Карась" електроустановок/струмоприймачів споживача власне до мереж оператора системи розподілу.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтею 30 Конституції України передбачено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Визначення поняття "іншого володіння" наявне у ч. 2 ст. 233 КПК України, у відповідності до якої під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Із положень ПРРЕЕ, зокрема:

- п. 5.1.1, яким оператору систем надано право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії за умови пред`явлення представником службового посвідчення, в чому була б відсутня необхідність у разі можливості доступу представників оператора до об`єктів, за відсутності інших осіб, які мають надати доступ до об`єкта;

- п. 8.2.5, в якому йдеться про необхідність оформлення перевірки в присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки; право споживача/іншої особи здійснювати фото- та відеозйомку перевірки; обов`язок оператора системи оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його права під час перевірки тощо,

вбачається що оператор системи не наділений правом самовільного доступу на об`єкт (територію) споживача.

Відповідно до наявного у п. 1.1.2 ПРРЕЕ визначення понять, відмова в доступі до об`єкта споживача - дії та/або бездіяльність споживача (власника або користувача об`єкта споживача) та/або власника, користувача земельної ділянки, на якій розташований/розміщений об`єкт споживача, внаслідок яких створюються перешкоди представникам електропостачальника, оператора системи розподілу (передачі) щодо виконання своїх функцій, передбачених цими Правилами, що засвідчується відповідним актом про недопуск.

Тобто, положення ПРРЕЕ відповідають ст. 30 Конституції України, та передбачають, що для доступу (потрапляння) на об`єкт (територію) споживача необхідний дозвіл власника/користувача володіння. У разі його відсутності - складається акт про недопуск.

При цьому, згідно із ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством, є правопорушенням на ринку електричної енергії за яке передбачена відповідна відповідальність.

Частина 2 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Колегія суддів зазначає, що питання допуску працівників відповідача до об`єкту електроенергетики, у даному випадку, не підпадає під виключення, зазначені у ч. 2 ст. 30 Конституції України, які передбачають правомірні випадки потрапляння сторонніх осіб до житла чи інших володінь, які належать іншим особам, без рішення суду.

Відтак працівники відповідача не мають права потрапляти до житла чи інших володінь без дозволу на це від законних користувачів таких володінь.

Положеннями ст. 77 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Таким чином, всі дії під час перевірки та її результати здійснені із порушенням статті 30 Конституції України, 1.1.2, 5.1.1, 8.2.5 ПРРЕЕ, вони не можуть прийматися судом, як належний доказ.

Також, оскільки акт про порушення від 08.09.2021 визнано судом неналежним і недопустимим доказом, то у матеріалах справи відсутні допустимі докази, на підставі яких було прийнято рішення відповідача, оформлене протоколом № 207 від 09.09.2021 засідання комісії по розгляду акту №К045783 від 08.09.2021, що свідчить про неправомірність вказаного рішення, у зв`язку з чим останнє підлягає скасуванню.

Зазначений висновок суду відповідає доктрині під умовною назвою "плоди отруйного дерева", сформульованій Європейським судом з прав людини у справах "Гефген проти Німеччини", "Нечипорук і Йонкало проти України", "Яременко проти України", відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з цих джерел, будуть такими ж. Докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до несправедливості процесу в цілому, незалежно від їх доказової сили. Правова позиція щодо необхідності врахування вказаної доктрини неодноразово висловлювалась Верховним Судом.

Щодо обраного СФГ "Карась" способу захисту, то згідно правових позицій Великої Палати Верховного Суду (постанова від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17) вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Оскільки суд дійшов до висновку, що рішення відповідача, оформлене протоколом № 207 від 09.09.2021, підлягає скасуванню з підстав відсутності допустимих доказів, на підставі яких воно в силу приписів пункту 8.2.6. ПРРЕЕ повинне було бути прийняте, то відповідно відсутня необхідність у дослідженні правильності здійсненого відповідачем розрахунку донарахування електричної енергії.

Критично оцінюючи доводи сторін, враховуючи відсутність беззаперечних доказів на підтвердження зазначеного працівниками ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" у акті від 08.09.2021 № К045783 та встановлені порушення при його складанні, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем за зустрічним позовом належними та допустимим доказами не спростована добросовісність споживача, не доведено порушення з вини споживача підп. 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Всупереч зазначеному, ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" належними та допустимими доказами не доведено ні заявленого порушення ПРРЕЕ, ні вини СФГ "Карась", ні підстав нарахування вартості необлікованої електричної енергії у заявленому розмірі.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, та неправильне застосування норм матеріального права, згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 у справі № 911/2940/21 та ухвалення нового рішення про задоволенні первісного позову та відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог повністю.

Встановлений ст. 129 ГПК України розподіл судових витрат передбачає, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову покладаються на відповідача.

З огляду на задоволення позову, відсутні правові підстави для задоволення заяви ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" про стягнення з СФГ "Карась" витрат на професійну правничу допомогу, у зв`язку з чим додаткове рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2023 у справі № 911/2940/21 підлягає скасуванню.

За результатами розгляду справи, понесені СФГ "Карась" судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання позовної заяви у розмірі 2 270,00 грн та за подання апеляційної скарги у розмірі 25 010,58 грн відповідно до ст. 129 ГПК України, підлягають відшкодуванню ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі".

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Селянського (фермерського) господарства "Карась" на рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 та на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2023 у справі № 911/2940/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 у справі № 911/2940/21 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов Селянського (фермерського) господарства "Карась" задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі", оформлене протоколом № 207 від 09.09.2021 засідання комісії по розгляду акта № К045783 від 08.09.2021 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

В задоволенні зустрічного позову Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" відмовити повністю.

4. Додаткове рішення Господарського суду Київської області від 02.02.2023 у справі № 911/2940/21 скасувати.

У задоволенні заяви Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу відмовити.

5. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (04136, м. Київ, вул. Стеценка, 1-А, ідентифікаційний код 23243188) на користь Селянського (фермерського) господарства "Карась" (08340, Київська обл., Бориспільський р-н., с. Гнідин, код 30618992) 27 280,58 грн судового збору.

6. Доручити Господарському суду Київської області видати наказ.

7. Матеріали справи № 911/2940/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 27.10.2023.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді О.В. Агрикова

А.О. Мальченко