ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"25" жовтня 2023 р. Справа № 924/682/23

Господарський суд Хмельницької області у складі головуючого судді Грамчука І.В., при секретарі судового засідання Мартинюк А.О., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укртехремонт", м. Бровари Київської обл.

до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 у справі № 72/14-21

за участю представників:

позивача: не з`явився

відповідача: Онищенко І.І. - згідно довіреності

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: товариство з обмеженою відповідальністю "Укртехремонт", м. Бровари Київської обл. звернулось до суду з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький в якому просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 у справі № 72/14-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Ухвалою суду від 23.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду. Відкрито провадження у справі за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртехремонт", м. Бровари до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 у справі №72/21-21, для її розгляду в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 12:00 год. 03 липня 2023 року.

Ухвалою суду від 03.07.2023 відкладено підготовче засідання в справі № 924/682/23 на 10:00 год. 18 липня 2023 р.

Ухвалою суду від 18.07.2023 подовжено строк підготовчого провадження у справі №924/682/23 на 30 днів. Відкладено підготовче засідання у справі № 924/682/23 на 10:00 год. 03 серпня 2023 р.

Ухвалою суду від 03.08.2023 відкладено підготовче засідання у справі № 924/682/23 на 09:30 год. 18 вересня 2023 р.

Ухвалою суду від 18.09.2023 закрито підготовче провадження у справі №924/682/23. Призначено справу №924/682/23 до судового розгляду по суті у загальному позовному провадженні на 09:30 год. "11" жовтня 2023 р.

Ухвалою суду від 11.10.2023 повідомлено товариство з обмеженою відповідальністю "Укртехремонт", м. Бровари Київської обл. про судове засідання у справі № 924/682/23 о 9 год. 30 хв. 25 жовтня 2023 року.

В обґрунтування позову позивач вказує на безпідставність оскарженого рішення з огляду на невідповідність вимогам законодавства та відсутність ознак антиконкурентних узгоджених дій позивача щодо спотворення результатів торгів (подання учасниками пропозицій для участі в аукціоні з одного електронного майданчика, послідовне завантаження документів до системи, використання однієї ІР-адреси для завантаження документів, подання цінових пропозицій в один день, місцезнаходження учасників за однією адресою, використання одних і тих же контактних телефонів, наявність господарських правовідносин між учасниками тощо не свідчить про узгодженість дій). Стверджує, що оскаржуване рішення відповідача ґрунтується на висновках, що мають переважно імовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Правовою підставою позовних вимог зазначає положення ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідач у відзиві на позовну заяву (вх.№05-22/4110/23 від 30.06.2023) проти позову заперечив.

Протягом березня-квітня 2018 року ВП ХАЕС «НАЕК «Енергоатом» проведено процедуру відкритих торгів UА-2018-03-21-000845-с щодо закупівлі: ремонту гідроізоляції куполу і оптового кільця реакторного відділення енергоблоку №2 (код ДК 021:2015: 45320000-6 - ізоляційні роботи).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали два учасники:

1. ТОВ «Рембудтехнологія» (ідентифікаційний код юридичної особи - 34292350).

2. ТОВ «Укртехремонт» (ідентифікаційний код юридичної особи - 40381599).

Згідно з Протоколів засідання тендерного комітету ВП ХАЕС «НАЕК «Енергоатом» від 20 квітня 2018 року №282 переможцем Торгів було визнано ТОВ «Рембудтехнологія» (ідентифікаційний код юридичної особи - 34292350) з ціновою пропозицією 1 279 265, 93 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ «Рембудтехнологія» договір про постачання товару від 10 травня 2018 року №09-2018/ХАЕС/1-124-01-18-08168. Ціна договору становила 1 279 265, 93 грн. з ПДВ.

Подача тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; використання однієї і тієї ж ІР-адреси; спільне використання Учасниками одного і того ж засобу зв`язку; відсутність змагальності під час аукціону; особливістю подання документів Учасниками; схожість в оформлені документів; наявність однакових властивостей завантажених файлів; синхронність дій Учасників у часі; надання Учасниками поворотної фінансової допомоги, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» під час підготовки документації для участі у тендері (торгах): UА-2018-03-21-000845-с щодо закупівлі: ремонту гідроізоляції куполу і оптового кільця реакторного відділення енергоблоку №2 (код ДК 021:2015: 45320000-6 - ізоляційні роботи), які проводились протягом березня-квітня 2018 року ВП ХАЕС «НАЕК «Енергоатом» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі».

Вважає, що усі вищезазначені конкретні обставини, у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку Позивачів.

Не спростування доводів відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки учасників під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову Товариства (Постанова Вищого господарського суду України від 07.02.2012 у справі №40/5005/6368/2011).

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечила з підстав, зазначених у відзиві на позов. Звернула увагу на сукупності встановлених обставин, що свідчать про узгодженість поведінки під час аукціону.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у м Хмельницькій області.

За дїї, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах: UА-2018-03-21-000845-с щодо закупівлі: ремонту гідроізоляції куполу і оптового кільця реакторного відділення енергоблоку №2 (код ДК 021:2015: 45320000-6 - ізоляційні роботи), які проводились протягом березня-квітня 2018 року ВП ХАЕС «НАЕК «Енергоатом».

Листами від 15 лютого 2021 року №72-02/840 та №72-02/841 розпорядження адміністративної колегії Відділення від 12 лютого 2021 року №72/15-рп/к було відповідачам.

Листами від 09.02.2022 № 72-02/689 та № 72-02/690 ТОВ «Рембудтехнологія" і ТОВ «Укртехремонт», відповідно, надіслано копію подання з попередніми висновками у справі №72/14-21 від 09.02.2021 року №72-03/27-п.

Протягом березня-квітня 2018 року ВП ХАЕС «НАЕК «Енергоатом» проведено процедуру відкритих торгів UА-2018-03-21-000845-с щодо закупівлі: ремонту гідроізоляції куполу і оптового кільця реакторного відділення енергоблоку №2 (код ДК 021:2015: 45320000-6 - ізоляційні роботи).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали два учасники:

1. ТОВ «Рембудтехнологія» (ідентифікаційний код юридичної особи - 34292350).

2. ТОВ «Укртехремонт» (ідентифікаційний код юридичної особи - 40381599).

Згідно з Протоколів засідання тендерного комітету ВП ХАЕС «НАЕК «Енергоатом» від 20 квітня 2018 року №282 переможцем Торгів було визнано ТОВ «Рембудтехнологія» (ідентифікаційний код юридичної особи - 34292350) з ціновою пропозицією 1 279 265, 93 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ «Рембудтехнологія» договір про постачання товару від 10 травня 2018 року №09-2018/ХАЕС/1-124-01-18-08168. Ціна договору становила 1 279 265, 93 грн. з ПДВ.

Інформацію про попередні висновки у справі №72/14-21 відповідно до пунктів 26 і 27 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.09.1994 № 5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169-р зі змінами), розміщено 29.03.2023 на офіційному вебсайті Комітету.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.09.2021 № 72/47-р/к звернувся до суду із позовом про визнання недійсним та скасування рішення в частині, що стосується позивача.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке:

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Положеннями статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п. 1 ч. 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2 ч. 1).

У ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено підстави для початку розгляду справи. Так, органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Пунктом 14 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного Комітету України №5 від 19.04.1994 (із змінами), визначено, що органи Комітету розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зі змісту рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 №72/21-р/к слідує, що Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель у Хмельницькій області.

Зокрема, з матеріалів справи слідує, що відносно ТОВ "Укртехремонт" та ТОВ "Рембудтехнологія" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2018-03-21-000845-с щодо закупівлі ремонту гідроізоляції куполу і оптового кільця реакторного відділення енергоблоку №2 (код ДК 021:2015: 45320000-6 - ізоляційні роботи), які проводились протягом березня-квітня 2018 року ВП ХАЕС «НАЕК «Енергоатом».

У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи (ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Отже, з наведеного можна зробити висновок, що отримана відповідачем як органом, що здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, інформація про можливе порушення законодавства про захист економічної конкуренції з тих чи інших джерел є у подальшому правомірною підставою для самостійного ініціювання органом Антимонопольного комітету України початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у разі виявлення ознак такого порушення.

Про вчинення відповідачем дій щодо виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції свідчить листування відповідача, зокрема, направлення в лютому 2021 року вимог про надання інформації та отримання відповідей, в тому числі від позивача, що передувало прийняттю розпорядження від 07.04.2023 про початок розгляду справи №72/14-21.

Враховуючи вищенаведене, суд доходить висновку про наявність у відповідача підстав для початку розгляду справи №72/14-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та непідтвердження позивачем протилежного.

Частина 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами (абзац п`ятий статті 1).

Згідно зі ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У пункті 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії визначено порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 4 ст. 6 Закону встановлено, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з абзацом другим частини другої ст. 52 Закону за порушення, передбачене, зокрема, п. 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Статтею 48 Закону встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Як убачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 №72/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ТОВ "Укртехремонт" та ТОВ "Рембудтехнологія" своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в електронному аукціоні UA-2018-03-21-000845-с, що проводився у березні-квітні 2018 року ВП ХАЕС "НАЕК "Енергоатом", вчинили порушення, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону та відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема на ТОВ "Укртехремонт" накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Приймаючи рішення, відділення враховувало встановлені під час дослідження обставини: подача тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; використання однієї і тієї ж ІР-адреси; спільне використання Учасниками одного і того ж засобу зв`язку; відсутність змагальності під час аукціону; особливістю подання документів Учасниками; схожість в оформлені документів; наявність однакових властивостей завантажених файлів; синхронність дій Учасників у часі; надання Учасниками поворотної фінансової допомоги, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Про існування таких обставин, на думку відповідача, свідчить, зокрема те, що ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» під час підготовки документації для участі у тендері (торгах): ІІА-2018-03-21-000845-с щодо закупівлі: ремонту гідроізоляції куполу і оптового кільця реакторного відділення енергоблоку №2 (код ДК 021:2015: 45320000-6 - ізоляційні роботи), які проводились протягом березня-квітня 2018 року ВП ХАЕС «НАЕК «Енергоатом» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі».

Підтвердження антиконкурентних узгоджених дій:

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 30 березня 2020 року №206/764/03 (вх.№72-01/453 від 06.04.2020)), Відділенням встановлено, що ТОВ «Укртехремонт» і ТОВ «Рембудтехнологія» свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн».

На сайті публічних закупівлях РroZorro розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі РroZorro більше 10 електронних майданчиків. Який майданчик вибрати в РroZorro, вирішує сам користувач, спираючись на свої потреби та зручність інтерфейсу веб-сайту конкретного сервісу. Відрізняються вони несуттєво і функціонують приблизно однаково, постачаючи стандартні послуги для забезпечення процедури проведення конкурсу постачальників згідно з вимогами законодавства.

Погоджену поведінку ТОВ «Укртехремонт» і ТОВ «Рембудтехнологія» підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн».

З інформації, наданої ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 05 травня 2020 року №050520.17 (вх.№72-01/56кі від 12 травня 2020 року)), встановлено, що Учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну і ту ж ІР-адресу (таблиця 1 оспорюваного рішення Відділення).

Також, ДП «Прозорро» (лист від 30 березня 2020 року №206/764/03 (вх.№72-01/453 від 06.04.2020)) повідомило Відділення, що Учасники процедури під час участі в аукціоні використовували також одну і ту ж ІР-адресу (таблиця 2 оспорюваного рішення Відділення).

Під час розгляду справи Учасники використовують у своїй господарській діяльності одну й ту ж ІР-адресу, незважаючи на те, що вони позиціонують себе конкурентами під час участі у торгах та знаходяться за різними адресами. Листом ПАТ «Укртелеком» від 27 травня 2020 року №2597-вих80Д731-80Д922-2020 (вх.№72-01/71кі від 29.05.2020) повідомило Відділення, що абонентом, якому 13 квітня 2018 року о 12:22, 12:26, 10 квітня 2018 року о 17:17:17 та 11 квітня 2018 о 10:09:54 виділялась у користування ІР-адреса: 37.55.65.107 для отримання доступу до мережі Інтернет, було товариство з обмеженою відповідальністю "Рембудтехнологія".

ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія», які виступали конкурентами в Торгах, завантажували свої тендерні пропозиції, приймали участь в аукціоні із застосуванням однієї і тієї ж ІР-адреси, яка належать ТОВ «Рембудтехнологія» та використовували одну і ту ж ІР-адреси для входження до електронних адрес для подачі документів до органів Державної податкової служби, Державної служби статистики України, здійснення платежів у банківських установах, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі Учасники були пов`язані між собою, діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах.

Щодо тендерних пропозицій Учасників, ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» вказували на бланках документів один і той же номер телефону (таблиця 4 оспорюваного рішення Відділення). Крім того, учасники використовували один і той самий номер телефону під час здійснення своєї господарської діяльності. Відповідачі ведуть спільну господарську діяльність, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у Торгах.

Відповідно до тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є «Ціна» (питома вага критерію складає 100 відсотків). Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критерії оцінки. Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання. З інформації, наданої ДП «Прозорро» (лист від 30 березня 2020 року №206/764/03) встановлено, що ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» заходило в аукціон Торгів, але не здійснювало пониження цінової пропозиції. Така поведінка під час аукціону не може бути випадковим збігом обставин при подачі пропозиції та підтверджує факт обізнаності Учасників щодо участі один одного у процедурі закупівлі та узгоджену поведінку цих суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. У пункті 2 розділу V Тендерної документації Замовника, було вказано, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Учасники Торгів завчасно знали, що їх пропозиція буде відхилена Замовником торгів, якщо вона не буде відповідати тендерній документації.

Згідно з Додатком 1 до Тендерної документації Замовника, Учасникам торгів необхідно було надати Довідку в довільній формі, що підтверджує позитивний досвід виконання аналогічного договору, в тому числі мастикою ЖКМк за останні 3 роки за підписом керівника підприємства - учасника та скріплені печаткою (якщо учасник здійснює свою діяльність за наявності печатки) згідно з пунктом 9.2 Додатку №3 до документації. У випадку, якщо аналогічні роботи виконувалися у ВП ХАЕС, копії листів-відгуків не надаються.

ТОВ «Укртехремонт» укладало договори на виконання ремонтно-будівельних робіт у 2016 році з ТОВ «Укрдокбуд».

При аналізі тендерної пропозиції ТОВ «Укртехремонт» було встановлено, що незважаючи на те, що договори були укладені з ТОВ «Укрдокбуд» товариство не подало жодних копій офіційних листів-відгуків від замовників, які вимагалися Замовником торгів. Таким чином, ТОВ «Укртехремонт» завчасно знало, що його пропозиція буде відхилена Замовником у разі визнання його переможцем, як така, що не відповідає умовам тендерної документації. Отже, така поведінка (не завантаження документів під час участі у торгах) ТОВ «Укртехремонт» не може вважатись випадковим збігом обставин, так як учасником не надані основні документи, які необхідні для участі у Торгах це документи кваліфікаційної відповідності товариства.

Схожість в оформлені документів, гарантійних листів, довідок, які подавались Учасниками для участі у торгах також свідчить про погоджену поведінку між ними (п.п. 65 - 71 оспорюваного рішення Відділення). Однакові особливості оформлення вказаних довідок, листів свідчать про те, що ці документи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб`єктами господарювання при підготовці тендерних пропозицій.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» під час участі у Торгах до електронної системи закупівель Рrozorro Відділенням виявлено однакові значення параметрів (таблиця 5 оспорюваного рішення Відділення). Подання ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» у складі тендерних пропозицій у Торгах електронних файлів з однією версією, свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку Учасниками своїх тендерних пропозицій.

Згідно із інформації, яка міститься в Оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2018-03-21-000845-с початок аукціону мав відбутися 13 квітня 2018 року о 15:35. Вхід на аукціон при участі у Торгах Учасники здійснювали одночасно задовго до проведення таких аукціонів, зокрема, орієнтовно за три години до часу проведення електронного аукціону, встановленого в оголошеннях про проведення відкритих торгів та майже в один час, з різницею 4 хв. (таблиця 6 оспорюваного рішення Відділення). Отже, погоджену поведінку ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» також підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, а свідчить про скоординовану поведінку між ними та узгодженість їх дій під час Торгів.

За результатами аналізу інформації, отриманої від АТ «УКРСИББАНК» (лист від 25 травня 2020 року №15-2-03/1348 «БТ» (вх.№72-01/67кі від 28.05.2020)) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, встановлено, що між ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» існували спільні господарські відносини, як до проведення торгів так і під час їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, інформація про які наведена нижче (таблиця 7 оспорюваного рішення Відділення). Надання, поворотної фінансової допомоги (позики) протягом 2018 року

свідчить про єдність економічних інтересів у ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» та відсутність конкуренції між ними. Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між Учасниками стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку ТОВ «Рембудтехнологія» в господарській діяльності ТОВ «Укртехремонт», довіру та впевненість щодо повернення коштів. Таким чином, наведена інформація свідчить про єдність економічних інтересів Відповідачів та фінансову підтримку в господарській діяльності, що створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених Торгах.

Як зазначено Верховним Судом, зокрема у постанові від 25.01.2021 у справі №910/1490/21, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання АМК вчиненого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в аукціоні та безпосередньо під час аукціону, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час аукціону.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (відмова від реальної конкуренції через узгодження поведінки учасників).

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці інших постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 18.11.2021 у справі №914/2130/20.

Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями.

При цьому добровільна участь в аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни.

У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни.

Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції.

Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Отже, аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов`язаністю суб`єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише реальної конкуренції.

Проведення аукціону за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях, не свідчить про відсутність порушення правил конкуренції шляхом спотворення результатів аукціону (торгів, конкурсів, тендерів) та підпадає під сферу застосування Закону (стаття 2).

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця (подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 13.11.2018 у справі №915/93/18, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20).

У постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 27.03.2018 у справі №924/5614/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19) викладено позицію, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами ).

Згідно з ч. 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

У постанові від 13.01.2022 у справі №910/20567/20 Верховний Суд наголосив, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (в цьому випадку - конкурсу) та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20, від 09.12.2021 у справі №916/3366/20, від 18.11.2021 у справі №914/2130/20, від 03.02.2022 у справі №910/19150/20.

При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Верховний Суд звертає увагу на те, що обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Суд також звертає увагу на те, що статтею 79 ГПК України впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

Частиною шостою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з частиною четвертою статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, враховуючи вищевикладені обставини: подача тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; використання однієї і тієї ж ІР-адреси; спільне використання Учасниками одного і того ж засобу зв`язку; відсутність змагальності під час аукціону; особливістю подання документів Учасниками; схожість в оформлені документів; наявність однакових властивостей завантажених файлів; синхронність дій Учасників у часі; надання Учасниками поворотної фінансової допомоги, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Укртехремонт» та ТОВ «Рембудтехнологія» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Тому висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів аукціону, є правомірним.

Доводи позивача не спростовують встановлені в оспореному рішенні обставини та, як наслідок, висновки відділення.

Судом звертається увага на те, що відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" навіть при наявності порушення або неправильного застосування норм процесуального права, останні можуть бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено достатніми доказами наявності підстав для скасування оспореного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення відповідача від 07.04.2023 у справі №72/14-21.

Також враховується, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на позивача у зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

У позові товариства з обмеженою відповідальністю "Укртехремонт", м. Бровари Київської обл. до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 у справі № 72/14-21, відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України.

Повне рішення складено 25.10.2023р.

Суддя І.В. Грамчук

Віддрук. 3 прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу ()

3- відповідачу ()