ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" вересня 2023 р. Справа№ 910/18877/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 19.09.2023,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 17.05.2023 (повний текст складено 24.05.2023)

у справі № 910/18877/19 (суддя Чинчин О.В.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП"

до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунальне некомерційне підприємство "Київський міський пологовий будинок №5" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про зобов`язання вчинити дії та стягнення 124 670, 52 грн,

за зустрічним позовом Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП"

про розірвання договору та стягнення 92 218, 00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та зустрічних позовних вимог

У грудні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов`язання вчинити дії та стягнення 124 670,52 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірною, на думку позивача, відмовою відповідача приймати поставлений на умовах Договору №107 від 30.09.2019 товар (оскільки технічні характеристики поставленого позивачем товару не відповідають вимогам тендерної документації), у зв`язку з чим позивач просить суд зобов`язати відповідача прийняти товар та оплатити на умовах договору, а також стягнути з відповідача штрафні санкції за прострочення виконання зобов`язання з прийняття товару.

У подальшому, у квітні 2020 року Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» про розірвання договору та стягнення 92218,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані істотним порушенням умов договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, так як відповідачем не було замінено обладнання (яке, за твердженням позивача за первісним позовом, не відповідає вимогам тендерної документації) на належне. Крім того, у зв`язку з простроченням поставки обладнання позивачем за зустрічним позовом нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню у розмірі 92218,00 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва вiд 17.05.2023 у справі № 910/18877/19 у задоволенні первісних позовних вимог відмолено у повному обсязі.

Зустрічний позов задоволено у повному обсязі.

Розірвано договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, укладений між Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП».

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» на користь Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) пеню у розмірі 92 218,00 грн та судовий збір у розмірі 4 204,00 грн.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції виходив з встановлених обставин стосовно того, що обладнання, поставлене Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» на виконання умов договору, визначеного у заявці №061-496/тк від 23.10.2019, не відповідає вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №03 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а та за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а. А відтак, відповідач за первісним позовом відмовив у прийнятті поставленого Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» товару за наявності достатніх підстав для такої відмови. Вказані обставини, за висновками суду першої інстанції свідчать про те, що первісні позовні вимоги є недоведеними та задоволенню не підлягають.

При цьому, суд першої інстанції дійшов до висновку щодо наявності підстав для задоволення зустрічного позову, оскільки у зв`язку з невиконанням відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, позивач значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні договору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить рішення суду скасувати повністю, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю, в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме статей 188, 216, 232, 265, 268 Господарського кодексу України, статей 612, 626, 631, 651, 655, 662, 673, 674, 687, 688, 712 Цивільного кодексу України, статей 13, 14, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 177, 194, 210, 236 ГПК України, за невідповідності висновків суду обставинам справи та не врахування висновку зазначеного у постанові Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 910/7981/17, та висновки щодо категорії стандарту доказування у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає наступне:

- відповідність товару умовам договору на момент поставки підтверджується супровідною документацію. Жодних інших вимог до учасника щодо перевірки відповідності товару на момент поставки договір не містить. Товари, що постачались позивачем відповідачу, згідно умов договору супроводжувались всіма необхідними сертифікатами, паспортами, деклараціями та інструкціями. Отже, оскільки, на момент поставки, обладнання відповідало вимогам Тендерної документації та умовам договору, Департамент повинен був виконати умови договору щодо прийняття товарів згідно з видатковою накладною;

- акт невідповідності обладнання заявленим технічним характеристикам від 20.11.2019, складений Київським міським пологовим будинком № 5, є недостовірним та недопустимим доказом, оскільки обладнання перевірялось не встановленими особами без розпакування обладнання, без відповідної кваліфікації, без методик для виміру параметрів та з використанням несертифікованих засобів вимірювання невідомого походження;

- Лист Державного українського об`єднання «ПОЛІТЕХМЕД» від 09.12.2019 № 01-19/620 «Щодо проведення оцінки відповідності» не є належним, допустимим, достовірним та вірогідним доказом, оскільки по своїй суті взагалі не може вважатись ні висновком, ні дослідженням, ні іншим документом, який підтверджує чи спростовує відповідність обладнання Технічному регламенту та технічним параметрам, що визначались для відповідних предметів закупівлі (ідентифікатор ІІА-2019-06-11-001092-а);

- на запит позивача, Державне підприємство «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») за результатами експериментальних досліджень встановило, що 1) нормативне значення геометричних розмірів (параметрів) згідно нормативної документації (Керівництва з експлуатації та інформаційного листа фірми- виробника) відповідають дійсному значенню геометричних розмірів (параметрів) Роторного мікротому АМК 400 зав. № АМК8, про що надало свідоцтво № 23-0252 від 15 травня 2020 року; 2) нормативне значення геометричних розмірів (параметрів) згідно нормативної документації (Керівництва з експлуатації та інформаційного листа фірми-виробника) відповідають дійсному значенню геометричних розмірів (параметрів) Автоматичного роторного мікротому АЕМ 480 зав. № АЕМ4. про що надало свідоцтво № 23-0253 від 15 травня 2020 року. Водночас, суд першої інстанції не надав жодної оцінки свідоцтвам ДП «Укрметртестстандарт» №23-0253 від 15.05.2020 та №23- 0252 від 15.05.2020;

- суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв до уваги висновок експерта № 01/06-2020 від 01.06.2020 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, складений судовим експертом Мельником М.С.;

- висновки суду першої інстанції щодо невідповідності обладнання умовам договору та вимогам тендерної документації є взаємо суперечливими та не відповідають фактичним обставинам справи;

- договір не підлягає розірванню оскільки строк його дії на момент звернення Департаментом із зустрічною позовною заявою закінчився.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

У поданому 05.09.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів суду відзиві, Департамент охорони здоров`я міста Києва повністю заперечив проти аргументів апеляційної скарги ТОВ «ІК ЕРГО ГРУП», та вказує, що судом першої інстанції було дотримано правил оцінки доказів, як окремо так і в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах справи, та правильно застосовано судом норми матеріального і процесуального права.

Явка представників у судове засідання

Представники Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Комунального некомерційного підприємства "Київський міський пологовий будинок №5" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в судове засідання 19.09.2023 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується підписом уповноваженого представника відповідача Фоміна М.В. на розписці про відкладення розгляду справи та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення третій особі за штрих-кодом 448.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»(«Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

З огляду на викладене, оскільки неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, явка представників учасників справи в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників відповідача та третьої особи.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як встановлено судом першої інстанції, 11.06.2019 на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001092-a було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-06-11-001092-a; замовник - Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); лот №1 - Комплект обладнання для підготовки гістологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №2 - Комплект обладнання для фарбування гістологічних та цитологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №3 - Автоматизований ротаційний мікротом 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №4 Ручний ротаційний мікротом - 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету).

За результатами проведеного 09.09.2019 аукціону електронною системою публічних закупівель автоматично було визначено учасників, пропозиції яких є найбільш економічно вигідними, зокрема, щодо лоту №3 (ціна 920060,00 грн) та лоту №4 (ціна 302200,00 грн) - Товариство з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп».

30.09.2019 між Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп», яке змінило найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», (учасник) було укладено договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти (далі - договір), відповідно до умов якого учасник зобов`язується у 2019 році поставити замовнику, а замовник - прийняти та оплатити 33950000-4 устаткування та приладдя для клінічної та судової медицини (обладнання для клінічної медицини, зазначені у Специфікації (Додаток №1), а саме: лот №3 - автоматизований ротаційний мікротом - 1 компл; лот №4 - ручний ротаційний мікротом - 1 компл.

Відповідно до п. 1.2 договору найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна сума товарів зазначені в специфікації (додаток №1).

У специфікації до договору (додаток №1) сторонами зазначено найменування предмета закупівлі - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн.

Умовами договору передбачено наступне:

- учасник гарантує якість товарів, що постачаються (п. 2.1);

- товари, що постачаються, мають необхідні сертифікати, інструкції (настанови) української мовою; супроводжуються документами щодо найменування (в т.ч. торгівельного), кількості, номерів серій, термінів придатності, форми, виробника. Кожна серія супроводжується сертифікатом якості, виданим виробником або іншим уповноваженим представником (п. 2.2);

- сума договору становить 1 222 260 грн (п. 3.1.);

- розрахунки проводяться відповідно до ст. 49 Бюджетного кодексу України шляхом оплати замовником вартості товарів, зазначених в специфікації до цього договору, після їх отримання та згідно з пред`явленою сучасником видаткової накладної (п. 4.1);

- у разі затримки бюджетного фінансування, розрахунки проводяться протягом 5-ти банківських днів з дати отримання замовником на свій реєстраційний рахунок бюджетного призначення на фінансування закупівлі за вказаним напрямом (п. 4.2 договору).

- строк поставки товару - протягом 2019 року (не більше 30-ти днів з дати отримання письмової заявки) (п. 5.1);

- місце поставки товару - заклади охорони здоров`я міста Києва (п. 5.2);

- замовник зобов`язаний приймати поставлені товари згідно з видатковою накладною (п. 6.1.2);

- учасник зобов`язаний забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, встановленим розділом 2 цього договору (6.3.2);

- у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань учасник сплачує Замовнику штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми непоставленого товару за кожний день затримки (п.7.2);

- цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2019 та до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним ( п. 10.1).

23.10.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» отримало від Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) заявку вих. №061-496/тк від 23.10.2019 на постачання обладнання за договором №107 від 30.09.2019 до закладу охорони здоров`я - Київського міського пологового будинку №5 (м. Київ, вул. Лобановського, буд. 2).

За доводами позивача за первісним позовом, на виконання умов договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року він поставив обладнання - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн ; загальна вартість - 1222260,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019, в якій зазначено: одержувач товару - Київський міський пологовий будинок №5; умова продажу - Договір №107 від 30.09.2019.

Листом вих. №061/146-1607 від 20.11.2019 головний лікар Київського міського пологового будинку №5 повідомив позивача про відмову приймати товар, вказаний у накладній №РН-0001004 від 20.11.2019, у зв`язку з невідповідністю та неможливістю підтвердження технічних параметрів наданого обладнання вимогам Тендерної документації, а саме: 1) поперечний зсув підстави утримувача лез повинен бути не більше 45 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 45мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 50 мм); 2) вертикальний хід зразка повинен бути не більше 59 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 58мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 70 мм); 3) діапазон швидкості нарізання автоматичного мікротому АЕМ480 повинен бути не менше 10-420 мм/с (технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 10-420 мм/с; технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 100-420 мм/с); 4) максимальна горизонтальна подача зразка автоматичного мікротому АЕМ480 повинна бути не більше 10 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 10 мм; технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 28 мм); 5) максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет автоматичного мікротому АЕМ480 повинен бути не менше 50х60 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 50х60 мм; технічні характеристики ротаційного мікротому АЕМ480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 40х50 мм).

Звертаючись з даним позовом до суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП" вказує, що поставило обладнання, яке відповідає як умовам договору №107 від 30.09.2019, так і тендерній документації, з огляду на що дії Комунального некомерційного підприємства «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо відмови приймати вказаний товар є неправомірними. За таких обставин, позивач за первісним позовом просить суд: 1) зобов`язати Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти товар, поставлений згідно з Договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 на загальну суму 1222260,00 грн, а саме: АЕМ 480 Автоматичний роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та AMR 400 роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та оплатити його на умовах договору; 2) стягнути з Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) пеню у розмірі 39112,32 грн та штраф у розмірі 85558,20 грн.

Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в свою чергу, обґрунтовуючи заявлені зустрічні позовні вимоги, зазначає, що поставлений Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» 20.11.2019 товар (медичне обладнання) не відповідав вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим відповідач за зустрічним позовом зобов`язаний був замінити товар у строк до 30.11.2019 включно. Однак, з огляду на те, що постачальником не було замінено товар, поставлений 20.11.2019 та який, за твердженням позивача за зустрічним позовом, є таким, що не відповідає вимогам тендерної документації, посилаючись на норми ст. 651 Цивільного кодексу України, Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) просить суд розірвати Договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019. Крім того, у зв`язку з простроченням виконання постачальником зобов`язання з поставки обладнання позивачем за зустрічним позовом заявлено до стягнення з відповідача 92218,00 грн пені.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, заслухавши пояснення представника позивача за первісним позовом, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Внаслідок укладення договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року між сторонами згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов`язки.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно зі статтею 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин сторін) визначено, що:

договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Як встановлено вище, 09.09.2019 були проведені відкриті торги (UA-2019-06-11-001092-a) щодо закупівлі наступних товарів: лот №1 - Комплект обладнання для підготовки гістологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №2 - Комплект обладнання для фарбування гістологічних та цитологічних препаратів 1 од. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №3 - Автоматизований ротаційний мікротом 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету), лот №4 Ручний ротаційний мікротом - 1 компл. (джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету).

За результатами проведеного 09.09.2019 аукціону електронною системою публічних закупівель автоматично було визначено учасників, пропозиції яких є найбільш економічно вигідними, зокрема, щодо лоту №3 (ціна 920060,00 грн) та лоту №4 (ціна 302200,00 грн) - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП».

Судом встановлено, що на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-001092-a розміщено додаток №2 до Тендерної документації, що містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (тобто, вимоги щодо технічних показників предмета закупівлі).

Крім того, на виконання вимог суду першої інстанції Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) долучено до матеріалів справи копії Тендерної документації (т. 2 а.с.123-160).

Зокрема, щодо лоту №3 (автоматизований ротаційний мікротом) встановлені наступні вимоги технічних характеристик:

- діапазон швидкості нарізання повинен бути не менше 10-420 мм/с;

- максимальна горизонтальна подача зразка повинна бути не більше 10 мм;

- максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет повинен бути не менше 50х60 мм.

Щодо лоту №4 (ручний ротаційний мікротом) встановлені наступні вимоги технічних характеристик:

- поперечний зсув підстави утримувача лез повинен бути не більше 45 мм;

- вертикальний хід зразка повинен бути не більше 59 мм.

Запропонований товар повинен відповідати заявленим технічним вимогам. Для підтвердження учасник надає заповнену таблицю щодо відповідності з посиланням на відповідні розділи, та/або сторінку(и) технічного документа виробника.

Як встановлено судом, що Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» (позивачем за первісним позовом) було подано для участі у торгах тендерну пропозицію наступного змісту (з посиланням на відповідні сторінки керівництва з експлуатації), зокрема:

1) щодо лоту №3 (автоматизований ротаційний мікротом):

- діапазон швидкості нарізання не менше 10-420 мм/с;

- максимальна горизонтальна подача зразка не більше 10 мм;

- максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет не менше 50х60 мм (т. 1 а.с. 110-112)

2) щодо лоту №4 (ручний ротаційний мікротом):

- поперечний зсув підстави утримувача лез не більше 45 мм;

- вертикальний хід зразка не більше 59 мм (т. 1 а.с. 97-99).

Таким чином, подана позивачем тендерна пропозиція по лотам №3 та №4 відповідала умовам встановленої відповідачем тендерної документації.

Вказані обставини (тобто, відповідність наданої позивачем тендерної пропозиції вимогам встановленої відповідачем тендерної документації) також встановлені при розгляді Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скарги ТОВ «Сучасна лікарня» (копія рішення №12141-р/пк-пз від 30.08.2019).

Отже, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується відповідність наданої позивачем за первісним позовом тендерної пропозиції по лотам №3 та №4 тим вимогам тендерної документації, які були вказані у додатку №2 (Технічні характеристики) до тендерної документації.

У подальшому, за результатами закупівлі та у зв`язку з визначенням переможцем торгів (за лотом №3 та за лотом №4) Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», 30.09.2019 між Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп», яке змінило найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», (учасник) укладено договір №107 про закупівлю товарів за державні кошти, відповідно до умов якого учасник зобов`язується у 2019 році поставити замовнику, а замовник - прийняти та оплатити 33950000-4 устаткування та приладдя для клінічної та судової медицини (обладнання для клінічної медицини, зазначені у Специфікації (Додаток №1), а саме: лот №3 - автоматизований ротаційний мікротом - 1 компл; лот №4 - ручний ротаційний мікротом - 1 компл.

Згідно з п. 5.1 договору строк поставки товару - протягом 2019 року (не більше 30-ти днів з дати отримання письмової заявки).

Пунктом 5.2 договору визначено місце поставки товару - заклади охорони здоров`я міста Києва.

23.10.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» отримало від Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) заявку вих. №061-496/тк від 23.10.2019 на постачання обладнання за договором №107 від 30.09.2019 до закладу охорони здоров`я - Київського міського пологового будинку №5 (м. Київ, вул. Лобановського, буд. 2).

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі статтею 662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу (стаття 663 Цивільного кодексу України).

Таким чином, враховуючи умови п. 5.1 договору, позивач за первісним позовом повинен був поставити обумовлений вказаним договором товар (обладнання) протягом 30-ти календарних днів з дати отримання заявки від Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на поставку товару на адресу Комунального некомерційного підприємства «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), тобто у строк по 22.11.2019.

Як вказує позивач за первісним позовом, на виконання умов договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 року він поставив обладнання - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн ; загальна вартість - 1222260,00 грн., що підтверджується видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019, в якій зазначено: одержувач товару - Київський міський пологовий будинок №5; умова продажу - договір №107 від 30.09.2019. (т. 1 а.с. 40).

Згідно зі статтею 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до статті 662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару і підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар.

Статтею 673 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.

Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами (стаття 674 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 687 Цивільного кодексу України перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Якщо нормативно-правовими актами з питань стандартизації встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.

Відповідно до частини 2 статті 687 Цивільного кодексу України, якщо порядок перевірки додержання продавцем умов договору купівлі-продажу не встановлений відповідно до частини першої цієї статті, перевірка здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться в таких випадках.

Як передбачено частиною 3 статті 687 Цивільного кодексу України, обов`язок перевіряти кількість, асортимент, якість, комплектність, тару та (або) упаковку товару (випробовування, аналіз, огляд тощо) може бути покладений на продавця відповідно до договору купівлі-продажу, актів цивільного законодавства та нормативно-правових актів з питань стандартизації. У цьому разі продавець повинен на вимогу покупця надати йому докази проведення такої перевірки.

Перевірка додержання умов договору купівлі-продажу щодо предмета договору продавцем і покупцем має здійснюватися на одних і тих самих умовах (частина 4 статті 687 Цивільного кодексу України).

З огляду на викладене, слід дійти до висновку, що товар має відповідати вимогам щодо асортименту, комплектності, кількості та якості, тари та (або) упаковки товару у відповідності до умов договору, і тільки в цьому випадку вважається, що продавець належним чином виконав свій обов`язок щодо передачі товару у власність.

При цьому поняття асортимент, комплектність, кількість, якість не є тотожними поняттями. Вони різняться за юридичним змістом, правовою природою, а також і за обсягом прав покупця, зокрема при прийнятті товару, та обов`язків продавця, у разі передачі покупцеві товару, що не відповідає умовам договору щодо асортименту, комплектності, кількості, якості.

За приписами частини 1 статті 688 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

За приписами статті 268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі. У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми. У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

Згідно з пунктом 2.1 договору учасник гарантує якість товарів, що постачаються.

Відповідно до п. 2.2 договору товари, що постачаються, мають необхідні сертифікати, інструкції (настанови) української мовою; супроводжуються документами щодо найменування (в т.ч. торгівельного), кількості, номерів серій, термінів придатності, форми, виробника. Кожна серія супроводжується сертифікатом якості, виданим виробником або іншим уповноваженим представником.

У Специфікації до договору №107 від 30.09.2019 (додаток №1) зазначено найменування предмета закупівлі - 1) автоматизований ротаційний мікротом АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 920060,00 грн; 2) ручний ротаційний мікротом AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія, 1 одиниця, вартість 302200,00 грн.

Разом з тим, судом встановлено, що поставлений позивачем за первісним позовом товар за вказаною накладною не був прийнятий Комунальним некомерційним підприємством «Київський міський пологовий будинок №5» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з огляду на те, що вказаний товар не відповідає вимогам тендерної документації та неможливістю підтвердження технічних параметрів наданого обладнання вимогам Тендерної документації.

Так, 20.11.2019 складено акт невідповідності обладнання заявленим технічним характеристикам, а саме ротаційного мікротома AMR400, автоматичного мікротома АЕМ480, у присутності представника Київського міського пологового будинку №5 та представника постачальника - Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», який від підпису відмовився, що засвідчено відповідними підписами. У вказаному Акті зазначено, що ротаційний мікротом AMR400 не відповідає технічним характеристикам наданого обладнання вимогам Тендерної документації, а саме: 1) поперечний зсув підстави утримувача лез повинен бути не більше 45 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 45мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 50 мм); 2) вертикальний хід зразка повинен бути не більше 59 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 58мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AMR400 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 70 мм).

Представником Київського міського пологового будинку №5 було проведено візуальний огляд та заміри:

- по 1 пункту - через відсутність фіксатора на підставі утримувача фіксатора лез встановити відповідність заявлених параметрів неможливо. В свою чергу представник постачальника також не зміг надати підтвердження заявлених параметрів, заявив, що це може зробити лише виробник;

- по 2 пункту - проведені замовником заміри показали, що фактичний показник вказаного параметру становить 70 мм, що співпадає з показниками виробника, заявленими на офіційному сайті, але не співпадає з показником постачальника та вимогами Тендерної документації. Постачальником було поставлено під сумнів методику вимірювання параметрів представника лікарні та заявлено, що підтвердити характеристики може тільки виробник.

Стосовно автоматичного мікротому AEM480, у листі вих. №061/146-1607 від 20.11.2019 зазначено, що 1) діапазон швидкості нарізання повинен бути не менше 10-420 мм/с (технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 10-420 мм/с; технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 100-420 мм/с); 2) максимальна горизонтальна подача зразка повинна бути не більше 10 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 10 мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 28 мм); 3) максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет повинен бути не менше 50х60 мм (технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з керівництвом з експлуатації та брошури з тендерної пропозиції - 50х60 мм; технічні характеристики ротаційного мікротому AEM480 згідно з брошурою, розміщеною на офіційному сайті виробника - 40х50 мм).

Крім того, представник лікарні попросив постачальника надати роз`яснення щодо вказаних розбіжностей та продемонструвати відповідність технічних характеристик фактично поставленого обладнання до заявлених у тендерній документації.

По 1 пункту - постачальник не зміг надати підтвердження, що дане обладнання може працювати в діапазоні заявлених параметрів, заявив, що це може зробити тільки виробник;

по 2 пункту - постачальник не зміг надати підтвердження, що дане обладнання може працювати в діапазоні заявлених параметрів, заявив, що це може зробити тільки виробник;

по 3 пункту - постачальник надав та підтвердив, що дане обладнання може працювати зі зразками 50х60 мм..

Аналогічні за змістом зауваження викладені в листі вих. №061/146-1607 від 20.11.2019, в якому головний лікар Київського міського пологового будинку №5 відмовив у прийнятті товару, вказаного у накладній №РН-0001004 від 20.11.2019, у зв`язку з невідповідністю та неможливістю підтвердження технічних параметрів наданого обладнання вимогам Тендерної документації. Вказаний лист надісланий на адресу позивача, що підтверджується копією фіскального чеку від 21.11.2019.

Слід зазначити, що умовами договору не передбачено спеціального порядку приймання товару й відмови від його отримання, а тому перевірка здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться в таких випадках. В той же час, оскільки акт невідповідності обладнання заявленим технічним характеристикам від 20.11.2019 було складено під час прийняття товару у присутності представника Київського міського пологового будинку №5 та представника постачальника - Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП», який від підпису відмовився, що засвідчено відповідними підписами представників на акті, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо прийняття до уваги вказаного акт в якості належного, допустимого та достовірного доказу в розумінні статей 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження передачі продавцем покупцеві товару, який не відповідав вимогам щодо якості.

У п. 6.1.2 договору передбачено, що замовник зобов`язаний приймати поставлені товари згідно з видатковою накладною.

Водночас, приймаючи до уваги наявність акту невідповідності обладнання заявленим технічним характеристикам від 20.11.2019, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку щодо наявності заперечень з боку відповідача за первісним позовом при прийманні продукції відносно якості, асортименту та комплектності товару у момент отримання товару, а також наявності заперечень щодо неналежного виконання позивачем за первісним позовом його договірних зобов`язань за договором в частині передачі товару, який відповідав умовам щодо комплектності та якості.

Слід звернути увагу, що видаткова накладна №РН-0001004 від 20.11.2019 не підписана уповноваженими представниками замовниками й не скріплена печатками відповідача.

Відповідно до приписів частини 2 статті 678 Цивільного кодексу України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після усунення) покупець має право за своїм вибором відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми або вимагати заміни товару.

Відтак, слід дійти до висновку, що відповідач за первісним позовом на підставі статті 268 Господарського кодексу України, частини 2 статті 678 Цивільного кодексу України обґрунтовано відмовився від прийняття поставленого 20.11.2019 позивачем за первісним позовом товару - 1) автоматизованого ротаційного мікротому АЕМ480 (автоматичний роторний мікротом) Amos Scientific Pty.Ltd Австралія; 2) ручного ротаційного мікротому AMR400 роторний мікротом Amos Scientific Pty.Ltd Австралія.

Крім того, на підтвердження вказаних доводів третьою особою долучено до матеріалів справи лист №01-19/620 від 09.12.2019 ДУО «ПолітехМед», згідно з яким технічні характеристики обладнання не відповідають технічним параметрам, що визначені для предмету закупівлі.

В свою чергу, 03.06.2020 позивачем за первісним позовом долучено до матеріалів справи Висновок експерта №01/06-2020 від 01.06.2020 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, складений судовим експертом Мельником С.М., свідоцтво №1862 від 23.12.2016.

У вказаному висновку експерта №01/06-2020 від 01.06.2020 зазначено, що останній підготовлений для подання до суду; експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за складання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ст. ст. 384, 385 КК України).

Як вбачається з Висновку експерта №01/06-2020 від 01.06.2020, на вирішення експерту були поставлені наступні питання:

1) чи відповідають технічні характеристики приладу АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія, серійний номер АЕМ4), поставленого за видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019 до Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, характеристикам, що зазначені в Керівництві з експлуатації АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія) та результатам експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0253 від 15.05.2020?

2) чи відповідають технічні характеристики приладу AMR400 Роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія, серійний номер АMR8), поставленого за видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019 до Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, характеристикам, що зазначені в Керівництві з експлуатації AMR400 Роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія) та результатам експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0252 від 15.05.2020?

За результатами проведеного дослідження (порядок дослідження: - огляд виробу та упакування, - вивчення нормативних матеріалів, - вибір критеріїв (базових характеристик або заданих у вихідних матеріалах) і методів дослідження, обумовлених поставленими завданнями, - вивчення властивостей виробів, - зіставлення отриманих результатів з базовими або заданими характеристиками для встановлення збігів (розходжень) властивостей, - оцінка сукупності властивостей виробу (товарної належності та рівні якості), - оцінка фактичного стану упаковки, - обґрунтування впливу (можливого) стану упакування, умов зберігання на якість виробу) експертом встановлено, що:

1) технічні характеристики приладу AMR400 Роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія, серійний номер АMR8), поставленого за видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019 до Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 за умови достовірності вихідних даних, відповідають вимогам Тендерної документації, зокрема медико-технічним вимогам, технічним характеристикам, що зазначені в Керівництві з експлуатації AMR400 Роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія) та результатам експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0252 від 15.05.2020;

2) технічні характеристики приладу АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія, серійний номер АЕМ4), поставленого за видатковою накладною №РН-0001004 від 20.11.2019 до Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, за умови достовірності вихідних даних, відповідають вимогам Тендерної документації, зокрема медико-технічним характеристикам, що зазначені в Керівництві з експлуатації АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом (виробник: Amos Scientific Pty.Ltd, Австралія) та результатам експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0253 від 15.05.2020.

Положеннями статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Положення частин 1, 2 статті 73, частини 1 статті 74, частин 1, 2 статті 76, частин 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачають, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності, який полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони та, водночас, цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує, оскільки така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Позивач, стверджуючи про існування певної обставини подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази, а суд, своєю чергою, під час судового провадження оцінює подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, і, оскільки оптимальним стандартом доказування є аргументи, викладені сторонами, то через призму наданих доказів суд приймає рішення.

З огляду на наведені приписи господарського процесуального закону, при вирішенні даного спору слід звернутись до балансу вірогідностей.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18, від 30.06.2022 у справі №927/774/20 та 22.02.2022 у справі №904/6293/20).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" зазначив, що у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом" ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України", в якому Суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику зазначеного Суду як джерело права.

У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Як вбачається з дослідницької частини висновку експерта №01/06-2020 від 01.06.2020, останній при проведенні дослідження порівняв технічні характеристики приладів - AMR400 Роторний мікротом та АЕМ480 Автоматичний роторний мікротом згідно з характеристиками, зазначеними в керівництвах з експлуатації та результатів експериментальних досліджень, зазначених у свідоцтві №23-0253 від 15.05.2020 й у свідоцтві №23-0252 від 15.05.2020 на відповідність вимогам тендерної документації, на підставі чого було складено висновок експерта. Проте, як правильно зауважив суд першої інстанції експерт не досліджував відповідність поставленого обладнання умовам тендерної документації, у зв`язку з чим судом обґрунтовано не прийнято до уваги вказаний висновок експерта №01/06-2020 від 01.06.2020 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, складений судовим експертом Мельником С.М.

Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.06.2020 з метою повного та всебічного розгляду справи, встановлення всіх обставин справи, які входять до предмет доказування (зокрема, з метою встановлення поставки Товариством з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП" обладнання, яке відповідало вимогам Тендерної документації), беручи до уваги взаємно суперечливі подані сторонами докази, керуючись наведеними принципами, призначено у справі №910/18877/19 судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Висновком експертів Київського науково - дослідного інституту судових експертиз, за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №21395/21396/20-54 від 06.12.2022 встановлено, що технічні характеристики приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ 480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) не відповідають вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №03 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а., технічні характеристики приладу ротаційного мікротому AMR 400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) не відповідають вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а.

Як вбачається з дослідницької частини експертизи, експертами Береговим С.В., Волошиним А.А. зазначено, що діапазон швидкості нарізання, діапазон швидкості ретракції (зворотного ходу), не менше автоматичного ротаційного мікротому АЕМ 480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) не можливо перевірити, а також поперечний зсув підстави утримувача лез, не більше й вертикальний хід зразка, не більше ротаційного мікротому AMR 400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) відповідають технічним умовам. Проте, у висновках експертизи останні погодилися з проведеним дослідженням експертом Бабак І.І. й підписали висновок №21395/21396/20-54 від 06.12.2022 року щодо невідповідності технічних характеристик приладів вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №03 та лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а. Тобто, проведений огляд на відповідність технічних характеристик приладів не відповідає заключній частині висновку.

Відповідно до п.4.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень спільний висновок комісії експертів підписується експертами, які брали участь у сукупній оцінці результатів усіх досліджень і дійшли згоди.

Якщо згоди між ними не було досягнуто, складаються декілька висновків експертів (за кількістю точок зору) або один, у якому вступна і дослідницька частини підписуються всіма експертами, а заключна - окремими з відповідними висновками або згідно з проведеними ними дослідженнями.

Проте, за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у справі №910/18877/19 судовими експертами не було складено декілька висновків або один, в якому заключна частина була підписана окремими експертами з відповідними висновками або згідно з проведеними ними дослідженнями.

В судовому засіданні у суді першої інстанції експерти Береговий Сергій та Волошин Андрій надали пояснення щодо складеного ними експертного висновку, а саме, що в межах проведеного зовнішнього огляду та перевірки роботи об`єктів дослідження встановити в повному обсязі відповідність технічних характеристик приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ 480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) та приладу ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, Медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предметів закупівлі за лотами процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а не виявилось за можливе тому, що на момент проведення огляду у експертів не було технічної можливості перевірки всіх параметрів автоматичного ротаційного мікротому й ротаційного мікротому. Оскільки експерт Бабак І.I. в процесі проведення судової експертизи надала всі необхідні пояснення та аргументовану відповідь експерти погодились з висновком Бабак I.I., яка в судове засідання для надання пояснень не з`явилась.

За таких підстав, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги висновки експертів за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №21395/21396/20-54 від 06.12.2022, складені Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (п. 1 ст. 384, п. 1 ст. 385 Кримінального кодексу України), оскільки висновки судової експертизи є неповними, неясними, викликають сумніви у їх правильності й судом встановлено неузгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, листом від 14.03.2023 Господарський суд міста Києва звернувся до експертних установ та просив повідомити Господарський суд міста Києва чи є можливість проведення експертного дослідження спеціалістами Вашого закладу та наявність відповідного обладнання для визначення відповідності технічних характеристик приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) та ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, під час проведення процедури закупівлі. (т.4 а.с.119)

У відповідь на вказаний лист Львівський науково - дослідний інститут судових експертиз, Національний науковий центр «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України, Державний науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України повідомили про відсутність експертів відповідної спеціальності й спеціального обладнання для проведення експертизи.

Враховуючи викладене та заперечення сторін щодо призначення у справі повторної судової експертизи, а також відсутності в експертних установах експертів відповідної спеціальності й спеціального обладнання для проведення експертизи, судом першої інстанції не було призначено у даній справі проведення повторної судової експертизи.

В той же час, місцевим господарським судом здійснено порівняння технічних характеристик поставленого обладнання - приладу автоматичного ротаційного мікротому АЕМ480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) та ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, під час проведення процедури закупівлі й інформації, яка зазначена у керівництвах з експлуатації.

Згідно з тендерною документацією на закупівлю: 33950000-4 Устаткування та приладдя для клінічної та судової медицини (обладнання для клінічної медицини, 4 лота), щодо лоту №3 (Автоматизований ротаційний мікротом) встановлені наступні вимоги технічних характеристик:

- діапазон швидкості нарізання повинен, не менше 10-420 мм/с;

- максимальна горизонтальна подача зразка повинна, не більше 10 мм;

- максимальний розмір зразка із стандартним тримачем касет повинен, не менше 50х60 мм.

Так, згідно з керівництвом з експлуатації автоматичного ротаційного мікротому АЕМ480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія), визначені наступні технічні характеристики, зокрема, швидкість автоматичного зрізу - 10-420 мм/с, на сторінці 17 зазначено, що швидкість зрізу з діапазоном 100-420 мм/м+_10%, хід зразка складає 20 мм; горизонтальна подача зразку: 10 мм; максимальний розмір зразку 50х60. (т.1 а.с.47-77)

Згідно з тендерною документацією на закупівлю: 33950000-4 Устаткування та приладдя для клінічної та судової медицини (обладнання для клінічної медицини, 4 лота), щодо лоту №4 (Ручний ротаційний мікротом) встановлені наступні вимоги технічних характеристик:

- поздовжнє зміщення підстави утримувача лез, не більше 55 мм;

- поперечний зсув підстави утримувача лез, не більше 45 мм;

- горизонтальна подача зразка, не менше 25 мм,

- вертикальний хід зразка, не більше 59 мм.

Так, згідно з керівництвом з експлуатації ротаційного мікротому AMR400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія), визначені наступні технічні характеристики, зокрема, рух тримача лез вперед-назад 45 мм; рух тримача лез вліво-вправо 45 мм; горизонтальний рух зразку 28 мм; вертикальний рух зразку 58 мм. (т.1 а.с.78-96)

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обладнання, поставлене Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» на виконання умов договору до закладу охорони здоров`я, визначеного у заявці №061-496/тк від 23.10.2019, а саме Київського міського пологового будинку №5, не відповідає вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №03 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а та за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а.

Як передбачено частиною 1 статті 689 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Згідно з частиною 2 статті 689 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

Прийняття товару покупцем є обов`язком. Цей обов`язок покупця є одним із основних. Порядок та форма прийняття товару може бути передбачена договором, актом цивільного законодавства, випливати із звичаїв ділового обороту. Прийняття товару передбачає, по перше, вчинення покупцем певних дій, необхідних з його сторони для забезпечення передання і отримання товару, по друге, покупець зобов`язаний вчинити фактичні дії щодо прийняття товару. При цьому, покупець має право не приймати товар тільки у випадках, коли він 1) має право вимагати заміни товару; 2) має право відмовитись від договору купівлі-продажу.

Відповідно до частини 1 статті 268 Господарського кодексу України якість товарів, які поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Згідно з частиною 5 статі 268 Господарського кодексу України у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

За приписами частини 1 статті 269 Господарського кодексу України строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред`явлення постачальникові претензій у зв`язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

З огляду на вищевикладене та встановлені обставини у справі у їх сукупності, колегія суддів вважає, що представник Київського міського пологового будинку №5 правомірно відповідно до частини 5 статі 268 Господарського кодексу України відмовився від прийняття приладів - автоматичного ротаційного мікротому АЕМ 480 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія) та ротаційного мікротому AMR 400 виробництва компанії Amos Scientific Pty.Ltd (Австралія), поставлених позивачем за первісним позовом на виконання умов Договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, у зв`язку з поставкою товарів більш низької якості, ніж вимагалась вимогами Тендерної документації, яка встановлює вимоги до їх якості, про що зазначено в Акті невідповідності обладнання заявленим технічним характеристикам від 20.11.2019 та листі за вих. №061/146-1607 від 20.11.2019.

Згідно з частиною 4 статті 690 Цивільного кодексу України, якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

Таким чином, якщо покупець без достатніх підстав відмовився приймати товар, продавець має право вимагати прийняття цього товару та його оплати.

В той же час, судом встановлено, що відповідач за первісним позовом відмовив у прийнятті товару, поставленого Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» за договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, за наявності достатніх підстав для такої відмови, у зв`язку з поставкою товару, який не відповідає умовам договору.

Отже, враховуючи вищевикладене, первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в частині зобов`язання Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти товар, поставлений згідно з договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 на загальну суму 1222260,00 грн, а саме: АЕМ 480 Автоматичний роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та AMR 400 роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та оплатити його на умовах договору, є недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал біо-маркетинг груп» також заявлено вимоги про стягнення з Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) пеню у розмірі 39 112,32 грн та штрафу у розмірі 85 558,20 грн на підставі частини 2 статті 231 Господарського кодексу України.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України).

Пунктом 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

За змістом частини 2 статті 217 Господарського кодексу України одним з видів господарських санкцій є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (частина 1 статті 230 Господарського кодексу України).

За приписами частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (частина 2 статті 549 Цивільного кодексу України).

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (частина 3 статті 549 Цивільного кодексу України).

Такий вид забезпечення виконання зобов`язання як пеня та її розмір встановлено частиною 3 статті 549 ЦК України, частиною 6 статті 231 ГК України та статтями 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", а право встановити у договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною 4 статті 231 ГК України. Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань передбачено частиною 2 статті 231 ГК України. При цьому в інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, тобто коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У п. 7.1 договору сторони погодили, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

Разом з тим, договором не передбачено стягнення з відповідача за первісним позовом пені, так само як і штрафу, за прострочення виконання зобов`язання з прийняття товару.

Відповідно до частини другої статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:

- за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);

- за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Аналіз наведеної норми матеріального права дає підстави для висновку, що застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, санкції у вигляді штрафу, передбаченого абзацом третім частини другої статті 231 Господарського кодексу України, можливе за сукупності таких умов:

- якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачено договором або законом;

- якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;

- якщо допущено прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафу.

Проте, судом встановлено відсутність порушення відповідачем за первісним позовом його зобов`язання із прийняття товару - АЕМ 480 Автоматичний роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект та AMR 400 роторний мікротом (виробник Amos Scientific Pty.Ltd Австралія) - 1 комплект й виникнення зобов`язання з оплати товару за договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, у зв`язку з чим позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» в частині стягнення пені у розмірі 39 112,32 грн та штрафу у розмірі 85 558,20 грн також не підлягають задоволенню.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов`язання вчинити дії та стягнення 124 670,52 грн.

Щодо зустрічного позову Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» про розірвання договору та стягнення 92 218,00 грн, слід зазначити наступне.

Загальний порядок укладення, зміни і розірвання цивільно-правових договорів врегульовано главою 53 Цивільного кодексу України. Порядок укладення, зміни і розірвання господарських договорів встановлено главою 20 Господарського кодексу України.

Розірванням договору є припинення договірного зобов`язання, тобто зникнення правового зв`язку між сторонами договірного зобов`язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов`язків.

За приписами статті 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, за змістом наведеної норми, розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Разом з цим, одностороння відмова від договору не потребує узгодження, оскільки як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору, - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст. 188 ГК України).

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору.

Таким чином, приписи статті 651 Цивільного кодексу України пов`язують можливість розірвання договору у зв`язку з порушенням стороною його умов лише у разі, якщо внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини 2 статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.10.2018 у справі № 910/3568/18, від 17.04.2019 у справі № 910/6381/18, від 14.08.2019 у справі №910/8819/18.

Отже, у наведеній нормі йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також встановити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Таким чином, чинне законодавство визначає, що підставою для розірвання договору у судовому порядку може бути доведений належними та допустимими доказами факт невиконання стороною зобов`язань за договором.

Як встановлено вище, Товариство з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» в порушення умов договору №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019 поставило обладнання до закладу охорони здоров`я, визначеного у заявці №061-496/тк від 23.10.2019, а саме Київського міського пологового будинку №5, яке не відповідає вимогам тендерної документації, зокрема, медико-технічним вимогам, встановленим замовником для предмета закупівлі за лотом №03 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а та за лотом №4 процедури закупівлі UA-2019-06-11-001092-а, тобто було поставлено товари більш низької якості, ніж вимагалась вимогами Тендерної документації, яка встановлює вимоги до їх якості, тобто не виконав свої зобов`язання належним чином.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про неотримання позивачем за зустрічним позовом очікуваного при укладенні договору у вигляді здійснення поставки обладнання, вимоги щодо якого відповідали тендерній документації, що встановлює істотність порушення відповідачем за зустрічним позовом умов договору щодо якості товару.

Стаття 678 Цивільного кодексу України передбачає, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця, зокрема, відшкодування витрат на усунення недоліків товару; в разі ж істотного порушення вимог щодо якості товару покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Претензією №061-1448/10 від 12.02.2020 року Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вимагав від продавця розірвати договір за згодою сторін, у зв`язку з невиконаннями зобов`язань за договором.

Отже, в даному випадку позивач за зустрічним позовом мав намір розірвати договір за погодженням з іншою стороною, проте у зв`язку з недосягненням сторонами домовленості щодо розірвання договору, вказаний договір може бути розірваний за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін у відповідності до частини статті 188 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у зв`язку з невиконанням відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за договором №107 про закупівлю товарів за державні кошти від 30.09.2019, позивач значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні договору, а тому позовні вимоги позивача про розірвання договору є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Позивачем за зустрічним позовом також заявлено вимоги про стягнення з відповідача пені за загальний період прострочки з 01.12.2019 по 19.03.2020 у розмірі 92 218,00 грн.

Статтею 611 Цивільного кодексу України зазначено, що одним з наслідків порушення зобов`язання є оплата неустойки (штрафу, пені) - визначеної законом чи договором грошової суми, що боржник зобов`язаний сплатити кредитору у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов`язання, зокрема у випадку прострочення виконання.

Згідно з частинами 1, 4 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому у Господарському кодексі України, іншими законами та договором.

Частиною 1 статті 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойка - це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Згідно з положеннями статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

При цьому, щодо пені за порушення грошових зобов`язань застосовується припис частини шостої статті 232 ГК України. Даним приписом передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін.

Пунктом 7.2 договору передбачено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань учасник сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми непоставленого товару за кожний день затримки.

Оскільки судом встановлено прострочення виконання постачальником (відповідачем за зустрічним позовом) зобов`язання з поставки обладнання, вимоги Департаменту щодо стягнення пені є обґрунтованим та підлягає задоволенню за розрахунком позивача, перевіреного судом.

Таким чином, з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК ЕРГО ГРУП» на користь Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підлягає стягненню пеня у розмірі 92 218,00 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 909/636/16.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N303-A, п. 29).

Отже, з огляду на вищевикладене та встановлені фактичні обставини справи, суд надав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмета доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

При цьому, слід зазначити, що іншим доводам апелянта оцінка судом не надається, адже, вони не спростовують встановлених судом обставин, та не впливають на результат прийнятого рішення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 у справі №910/18877/19 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 280, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІК ЕРГО ГРУП" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 у справі №910/18877/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 у справі №910/18877/19 залишити без змін.

Матеріали справи №910/18877/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 24.10.2023.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.М. Скрипка