ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"19" жовтня 2023 р.м. ХарківСправа № 922/3169/23

Господарський суд Харківської області у складі:

суддя Аюпова Р.М.

при секретарі судового засідання Іваніею К.В.

розглянувши матеріали справи

за первіснимпозовом Фізичної особи-підприємця Орловського Олександра Валерійовича ( АДРЕСА_1 );
до Фізичної особи-підприємця Калініченка Олександра Олександровича ( АДРЕСА_2 ),
про та за зустрічним позовом до про стягнення коштів у розмірі 3 833 227, 00 грн Фізичної особи-підприємця Калініченка Олександра Олександровича, м. Харків; Фізичної особа-підприємця Орловського Олександра Валерійовича, м. Миколаїв про визнання одностороннього правочину недійсним та визнання відсутності права вимоги,
за участю представників:

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) - Луук А.В. (в режимі відеоконференції);

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) - Хохленка А.О. (в режимі відеоконференції).

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Фізична особа-підприємець Орловський Олександр Валерійович, м. Миколаїв, звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Фізичної особи-підприємця Калініченка Олександра Олександровича, м. Харків, про стягнення заборгованості за договором про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 в розмірі 3 833 227, 00 грн, яка складається з: 158 652, 00 грн - сума попередньої оплати; 3 674 575, 00 грн - штрафні санкції. Також позивач просить суд покласти на відповідача судові витрати.

Ухвалою суду від 24.07.2023 відкрито провадження у справі № 922/3169/23 та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 03 серпня 2023 року о 15:00 год.

Ухвалою господарського суду від 10.08.2023 прийнято до сумісного розгляду з первісним позовом, зустрічний позов Фізичної особи-підприємця Калініченка Олександра Олександровича, м. Харків, до Фізичної особи-підприємця Орловського Олександра Валерійовича, м. Миколаїв, про:

1. визнання недійсним одностороннього правочину, вчиненого ФОП Орловським О.В., шляхом направлення на адресу ФОП Калініченка О.О., вимоги від 04 травня 2023 року за вих. № 7.

2. визнання відсутності у ФОП Орловського О.В. права вимоги до ФОП Калініченка О.О. сплати грошових коштів у вигляді штрафів та пені за договором про надання послуг № 202211РЗ09 від 15 листопада 2022 року.

Ухвалою господарського суду від 15.09.2023 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів до 24.10.2023.

04.09.2023 представником відповідача за первісним позовом надано до суду клопотання про призначення у справі комп`ютерно - технічної експертизи вихідного програмного коду мобільного додатку Svist, який було створено на підставі укладеного між сторонами договору про надання послуг №202211Р309 від 15.11.2022 (вх. № 23620).

У підготовчому засіданні 19.10.2023 представник заявника підтримав подане клопотання про призначення у справі судової експертизи та просив суд його задовольнити.

Представник позивача за первісним позовом проти задоволення клопотання відповідача за первісним позовом заперечував, з підстав, викладених у відповідних запереченнях (вх. № 24850). Зазначив, що відповідне клопотання подано з порушення строків, визначених ГПК України для звернення до суду із відповідним клопотанням. Також вказує на те, що клопотання відповідача за первісним позовом про призначення судової експертизи не містить зазначення наявності підстав для застосування ст. 99 ГПК України, оскільки заявником не зазначено сукупність підстав для призначення судової експертизи, не обґрунтовано дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, що мають значення для справи та без яких встановити відповідні обставини неможливо, а також які не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи, що, на думку позивача за первісним позовом, є підставою для відмови у задоволенні поданого відповідачем за первісним позовом клопотання про призначення судової експертизи.

Дослідивши матеріали справи, подане відповідачем за первісним позовом клопотання про призначення судової експертизи, суд виходить з наступного.

Як вказує позивач за первісним позовом, 15.11.2022 ФО-П Орловський Олександр Валерійович (замовник) та ФО-П Калініченко Олександр Олександрович (виконавець) уклади договір про надання послуг № 202211Р309, за змістом п. 1.1. якого відповідач зобов`язався за завданням і в терміни, встановлені позивачем надати технічні (сервісні) послуги із розробки програмного забезпечення. Метою договору було отримання замовником програмного коду.

У п. 2.13. договору міститься визначення Передачі програмного коду це процес, при якому відповідач зобов`язаний завантажити в репозиторій позивача вихідний програмний код, з якого були отримані пакети Android i iOS зазначені в акті попередньої перевірки і надати позивачу наступні об`єкти:

- Архів вихідного програмного коду, з якого були зібрані пакети Android i iOS зазначені в акті (попередньої перевірки);

- Хеш-код для архіву програмного коду;

- Номер ревізії з репозиторію позивача, з якої був створений архів вихідного програмного коду;

- Хеш-код пакету Android і хеш-код пакета iOS зазначені в Акті попередньої перевірки наданих послуг, який був прийнятий замовником.

Репозиторій замовника - репозиторій програмного коду опублікованого за адресою https://gitlab.com/react-mobile/svist.

Відповідно до умов викладених у п. 1.2. договору послуги здійснюються відповідачем у суворій відповідності до вимог позивача, а також в переліку наданих послуг (виконаних завдань), які оформлюються відповідними додатками.

Як вказує позивач за первісним позовом, свої зобов`язання за договором ним було виконано, а отже у відповідача виник обов`язок щодо належного та своєчасного виконання зобов`язань з надання послуг за договором.

При цьому, як зазначає позивач за первісним позовом, виконавець не забезпечив належне надання послуг відповідно до умов договору та не виконав передачі програмного коду замовнику.

В своїх запереченнях, які стали підставою для звернення до суду з клопотанням про призначення у справі запропонованої експертизи, відповідач за первісним позовом вказує, що відповідно до п.2.13. договору, передача програмного коду процес, при якому виконавець зобов`язаний завантажити в репозиторій замовника вихідний програмний код з якого були отримані пакети Android і IOS зазначені в акті попередньої перевірки і надати замовнику наступні об`єкти:

- Архів вихідного програмного коду, з якого були зібрані пакети Android і IOS зазначені в акті попередньої перевірки;

- Хеш-коди для архіву програмного коду;

- Номер ревізії з репозиторію Замовника, з якої був створений архів вихідного коду;

- Хеш-код пакету Android і хеш код пакета IOS зазначені в акті попередньої перевірки наданих послуг, який був прийнятий замовником.

Як вказує представник виконавця, вихідний код програми було опубліковано у приватному репозиторії замовника за адресою (тобто передано як фізично шляхом укладання акту так і практично шляхом розміщення його у репозиторії замовника):

https://gitlab.com/react-mobile/svist Унікальний Project id 38343326.

А, отже, як вказує представник відповідача за первісним позовом, виконавець, відповідно до договору надав послуги, та створив програмне забезпечення, а саме: додаток Svist, який було створено за договором, та передано хеш-код для пакетів Android та IOS.

Svist це додаток, який розміщено станом на сьогоднішній час у Інтернет магазинах/платформах:

Google play market (для Android);

App Store (для IOS);

Svist - це додаток, який надає послуги клієнтам, щодо взаємодії із оренди електро-скутерів для подорожі по Братиславу.

Версія додатку Svist у Google play market (для Android) була опублікована відповідно до офіційних публічних даних 15 грудня 2022 року.

Версія додатку Svist у App Store (для IOS) була опублікована відповідно до офіційних публічних даних 22 грудня 2022 року.

Таким чином, за твердженням представника виконавця, замовник/позивач за первісним позовом прийняв виконання зобов`язань від виконавця/відповідача за первісним позовом, отримав у користування програмне забезпечення (додаток Svist), яке використовується позивачем за первісним позовом.

Звертаючись до господарського суду з клопотанням про призначення експертизи вихідного програмного коду мобільного додатку Svist, заявник зазначає, що вивчення та дослідження доказів, доданих до матеріалів справи, в обґрунтування позицій сторін, потребує спеціальних технічних знать у сфері ІТ, та використання спеціального програмного забезпечення для аналізу вихідного програмного коду, який було передано позивачу за первісним позовом у його приватний репозиторій, відповідно до умов договору, та згідно наданих доказів можливо встановити остаточні факти, наприклад, такі як:

Чи був переданий вихідний програмний код у приватний репозиторій замовника/позивача;

Чи відповідає вихідний програмний код умовам договору укладеного між сторонами;

Чи здійснював позивач дії, якими обмежив відповідача у доступі до приватного репозиторія, у зв`язку з чим відповідач у подальшому не мав змоги подальшого надання послуг;

Чи підтверджують наявні докази, що це вихідний код мобільного додатку Svist, який було передано виконавцю.

У підготовчому засіданні 19.10.2023 представник позивача за первісним позовом наполягає на тому, що обставини завантаження файлів на репозиторій позивача не входять в предмет доказування, адже предметом доказування по даній справі є не просто завантаження будь-яких файлів на репозиторій позивача, а передання відповідачем вихідного програмного коду відповідно до п. 2.13, 4.2, 5.5.2., 5.6. договору, шляхом вчинення сукупності дій, факт здійснення яких підтверджується підписаним сторонами актом приймання-передачі наданих послуг, чого відповідачем надано не було. А зібрані у цій справі докази є достатніми для вирішення справи по суті, тому немає обов`язкових підстав, необхідних для призначення експертизи судом.

Так, суд зазначає, що одним із найважливіших інститутів в господарському процесі, є інститут судової експертизи. Експертиза в господарському процесі відіграє дуже важливу роль, як один із основних засобів доказування, оскільки в процесі здійснення правосуддя дуже часто виникає необхідність встановлення обставин (фактів), дані про які потребують спеціальних досліджень та знань.

Реалізація принципу змагальності сторін у судовому процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст.129 Конституції.

Відповідно до положень процесуального Кодексу, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду. (ст.1 Закону України Про судову експертизу).

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 січня 2018 року в справі №907/425/16 та від 24 січня 2018 року в справі №917/50/17.

Комп`ютерно-технічна експертиза (експертиза комп`ютерної техніки і програмних продуктів) це різновид інженерно-технічної експертизи, що передбачає дослідження технічних властивостей цифрового обладнання (комп`ютерів, накопичувачів інформації, мобільних телефонів тощо) та програмного забезпечення з метою отримання фактичних даних, що відносяться до обставин скоєного злочину або предмету цивільного позову. Експертиза дозволяє виявити істотні ознаки злочину (інциденту) і створити цілісну доказову базу шляхом дослідження інформації.

Програмна експертиза дослідження розробки (створення) та застосування (використання) програмного забезпечення з метою збору доказів у кримінальному або господарському процесі.

Експертним завданням є дослідження функціонального призначення і характеристик реалізованого алгоритму, структурних особливостей і поточного стану системного та прикладного програмного забезпечення.

Зазначена експертиза зможе також встановити:

- факти та спосіб передачі (отримання) вихідного програмного коду.

- установлення відповідності програмних продуктів певним параметрам.

У рішенні ЄСПЛ у справі Дульський проти України зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Положеннями ч. 1 ст. 99 ГПК України унормовано, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України).

Судом встановлено, що при вирішенні даного спору між сторонами необхідно встановити обставини щодо виконання відповідачем за первісним позовом умов договору про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 щодо створення та передання замовнику вихідного програмного коду мобільного додатку Svist у приватний репозиторій https://gitlab.com/react-mobile/svist, та щодо реалізації у даному програмному продукті (програмному коді) функцій, передбачених технічним завданням на його розробку.

Суд підкреслює, що розробка на замовлення програмної продукції передбачає створення певного об`єктивованого результату, існуючого віддільно від особи виконавця, і такого, що споживається замовником також віддільно від процесу діяльності виконавця. Тобто укладений сторонами договір про надання послуг № 202211Р309 від 15.11.2022 має сутнісні ознаки договору підряду (хоча остаточна кваліфікація договірних правовідносин сторін може бути здійснена судом лише за наслідками розгляду спору). З наведеного випливає, що до предмету доказування по справі входить, зокрема, обставина наявності чи відсутності результату, створення якого виконавцем передбачалося в межах спірних договірних правовідносин сторін. Оскільки ж такий результат має істотну специфіку (програмна продукція), то визначитись з його дійсним існуванням та параметрами неможливо без застосування спеціальних знань, якими суд не володіє.

При цьому, суд зауважує, що без належного встановлення зазначених обставин неможливо встановити обґрунтованість доводів сторін та, відповідно, вирішити спір в даній справі.

Сторонами при цьому не надано до суду відповідних висновків судової експертизи, проведеної на замовлення відповідного учасника справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Таким чином, суд наголошує, що у відповідності до ч. 3-4 ст. 99 ГПК України, з урахуванням обставин справи, суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно, а питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Приймаючи до уваги наведене, враховуючи, що докази, які надані сторонами даного спору містять суперечливі дані, які не можуть бути самостійно досліджені, встановлені та перевірені судом, а для повного та об`єктивного розгляду справи суду необхідні спеціальні знання у комп`ютерно - технічній сфері, а тому зважаючи, що жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань, суд вважає клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судового дослідження обґрунтованим, у зв`язку з чим вважає за необхідне призначити у справі судову експертизу.

Заперечення позивача за первісним позовом проти призначення у справі судової експертизи жодним чином не спростовують зазначених висновків суду та не підтверджують відсутності підстав для її призначення судом.

Заявник у поданому до суду клопотанні просить суд доручити проведення експертизи експертам Товариства з обмеженою відповідальністю Український центр судових експертиз (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 37, оф. 411).

При цьому, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

За приписами п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. Цим же пунктом передбачено, що за наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи. З урахуванням наведеного, у разі призначення господарським судом судової експертизи не за зоною регіонального обслуговування мотиви такого призначення мають бути зазначені в ухвалі про призначення експертизи.

Враховуючи викладене, суд вважає за доцільне доручити проведення судової експертизи Національному науковому центру Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (місцезнаходження: Україна, 61177, Харківська обл., м. Харків, вул. Золочівська, буд. 8-А).

Згідно ч. 5 ст.100 ГПК України в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відтак, суд зазначає, що особа чи особи, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу, несуть відповідальність, передбачену ст. 384 і 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Відповідно до ч. 2 ст. 125 ГПК України суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією.

За приписами п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона.

Таким чином, витрати на проведення експертизи у даній справі покладаються на заявника - відповідача за первісним позовом.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України, суд за заявою учасника справи зупиняє провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Приймаючи до уваги призначення у справі судової експертизи, суд на підставі ст. 228 ГПК України, зупиняє провадження по справі № 922/3169/23 на термін проведення судового дослідження.

Керуючись ст. 99, 100, 228, 234, 235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання представника ФОП Калініченка О.О. про призначення у справі судової експертизи (вх. № 23620) відмовити частково.

Призначити у справі судову комп`ютерно-технічну експертизу вихідного програмного коду мобільного додатку «Svist», який було створено на підставі укладеного між сторонами договору про надання послуг №202211Р309 від 15.11.2022.

Доручити проведення судової експертизи Національному науковому центру «Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України (61177, Харківська обл., м. Харків, вул. Золочівська, буд. 8-А) та на вирішення експертів поставити наступні питання:

- Чи був створений та переданий вихідний програмний код мобільного додатку «Svist» у приватний репозиторій https://gitlab.com/react-mobile/svist ?

- У який період було передано вихідний програмний код мобільного додатку «Svist» у приватний репозиторій https://gitlab.com/react-mobile/svist ?

- Яка технологія та хронологія створення мобільного додатку «Svist»?

- У який період було створено вихідний програмний код мобільного додатку «Svist» ?

- Які функціональні несправності має мобільний додаток «Svist»?

- Чи можливо виконання певних дій за допомогою даного програмного продукту, а саме мобільного додатку «Svist»?

- Чи можливе вирішення певного завдання за допомогою даного програмного продукту, а саме мобільного додатку «Svist»?

- Чи реалізовані у даному програмному продукті (програмному коді) функції, передбачені технічним завданням на його розробку?

- Хто саме має доступ до приватного репозиторію https://gitlab.com/react-mobile/svist ?

- Коли було обмежено ФОП Калініченко О.О. у доступі до приватного репозиторію https://gitlab.com/react-mobile/svist ?

- Чи має доступ ФОП Калініченко О.О. до приватного репозиторія https://gitlab.com/react-mobile/svist?

- Чи є історія публікацій всіх вихідних кодів проекту у вкладці "Merge branch 'main' of https://gitlab.com/react-mobile/svist"?

- Скільки разів було оновлено вихідний програмний код з моменту його створення та публікації?

- Чи можливо оновлювати мобільний додаток «Svist», не маючи вихідний програмний код?

- Чи можливо використовувати мобільний додаток «Svist», не маючи вихідний програмний код ?

Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385 КК України, за дачу завідомо неправдивого висновку, або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Витрати на проведення експертизи покласти на заявника - Фізичну особу-підприємця Калініченка Олександра Олександровича (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ).

Провадження по справі зупинити на термін проведення судової експертизи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення суддею та може бути оскаржена до Східного апеляційного господарського суду, в порядку ст. 255-257 ГПК України, протягом десяти днів з дня складення повного судового рішення.

Ухвалу підписано 24.10.2023

Суддя Р.М. Аюпова

справа № 922/3169/23