ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/234/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

від ОСОБА_1 - адвокат Петрова А.М.

від АТ «ДТЕК Одеські електромережі» - адвокат Калініченко С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023

по справі №916/234/22

за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі»

до відповідача ОСОБА_1

про стягнення

суддя суду першої інстанції Рога Н.В.

місце винесення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

Повний текст рішення складено та підписано 13 березня 2023 року.

ВСТАНОВИВ:

Позивач Акціонерне товариство (далі АТ) «ДТЕК Одеські електромережі», звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію у розмірі 541 992 грн 07 коп., пені у розмірі 19 348 грн 37 коп., 3% річних у розмірі 3 296 грн 50 коп., інфляційних втрат у розмірі 14 758 грн 78 коп.

Позовні вимоги позивача обґрунтовані тим, що 11 липня 2021 року уповноваженими представниками АТ «ДТЕК Одеські електромережі», за участю відповідача, було проведено перевірку на об`єкті відповідача - кафе «Обжора» за адресою: Кілійський р-н, селище Приморське, Узбережжя Чорного моря, за результатами якої було виявлено порушення п.2.3.1, п.2.3.2, п.2.3.3, п.2.3.4, п.5.5.5, Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 14.03.2018р. №312 (далі - ПРРЕЕ), п.п. 6.42 Кодексу комерційного обліку (далі ККО), а саме: «виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового обліку з метою зміни його параметрів шляхом впливу на лічильник електричної енергії NIK №0378438 фізичного поля радіоелектронним пристроєм імпульсного генератора, внаслідок чого спожита електрична енергія споживається та електролічильником не враховується. Випромінювач (антена) радіоелектронного засобу розташована на розрахунковому лічильнику та торкається його корпусу. Радіоелектронний пристрій портативний, легко встановлюється та знімається, виявити при контрольному огляді неможливо. Радіоелектронний пристрій вилучено. Порушення зафіксовано відеозйомкою та продемонстровано споживачу».

07.10.2021 комісія з розгляду актів про порушення АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» у присутності ОСОБА_2 , повторно розглянула акт №8020543 від 11 07.2021 та прийняла рішення, оформлене протоколом №865 від 07.10.2021, яким вирішила провести перерахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії відповідно до п.п 3 п. 8.4.2, п. 8.4.10 ПРРЕЕ за формулою 4, виходячи з дозволеної потужності зазначеної у договорі яка складає 30кВт, за дванадцять місяців, як це передбачено п.п 3 п. 8.4.8 ПРРЕЕ.

Так, за підрахунками позивача недоврахована електрична енергія складає 155 643 Квт, що вартує 541 992 грн 07 коп.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 позов задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» заборгованість за недовраховану електричну енергію у розмірі 541 992 грн 07 коп., пеню у розмірі 19 348 грн 37 коп., 3% річних у розмірі 3 296 грн 50 коп., інфляційні втрати у розмірі 14 758 грн 78 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 8 690 грн 93 коп.

В мотивах прийнятого рішення, судом зазначено, перевіривши розрахунок необлікованої електричної енергії за Актом про порушення №8020543 від 11.07.2021р., наданий позивачем, судом встановлено, що він є арифметично вірним.

Щодо сезонності роботи кафе «Обжора», на підтвердження чого відповідачем надано Акт депутата від 23.08.2021, суд зазначив, що враховуючи останню повірку приладу обліку NIK №0378438 у 3 кв. 2010р., позивачем правомірно здійснено розрахунок виходячи з кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, тобто з 11.07.2020р. по 11.07.2021р.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням ОСОБА_1 звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 по справі №916/234/22 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

- застосування положення п. 8.2.5. ПРРЕЕ до акту про порушення №8020543 від 11.07.2021, а саме в акті відсуне посиланням на відповідні пункти ПРРЕЕ, наявне посилання на п.5.5.5. та п. 8.4.2. ПРРЕЕ без посилання на відповідні підпункти;

- лише позивач, на виконання делегованих йому функції держави, та відповідно до норм ПРРЕЕ, може кваліфікувати виявлене порушення у спосіб зазначення у відповідній графі Акту змісту виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти Правил.;

- відповідно до п. 8.2.7 ПРРЕЕ саме це є предметом доказування, з покладенням обов`язку такого доказування на позивача, що є виключною компетенцією позивача.

- застосування абзацу 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ - норму закону, яка не регулює спірні правовідносини, на момент їх виникнення;

- вирішуючи справу, суд виходив з того, що відповідно до протоколу №865 від 07.10.2021 відповідач відмовився від проведення експертизи, у зв`язку з чим суд вважає правомірним не проведення експертизи з урахуванням положень абз. 5 п.8.4.4. ПРРЕЕ.

Скаржник зазначає, що таке не відповідає дійсним обставинам справи та відсутні підстави для застосування положенні п.8.4.4. ПРРЕЕ в цій частині, оскільки в акті не зазначено однозначно щодо моєї згоди чи незгоди з виявленим порушенням.

Текст у Акті неоднозначний та допускає можливість подвійного тлумачення в частині допущенного порушення та не може однозначно тлумачитися, як моя згода з виявленим порушенням.

Текст у Акті не може однозначно трактуватися, як це встановлено положеннями п.8.4.4. ПРРЕЕ «У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи...»

Скаржник зауважує, що відмова споживача 07.10.2021 від проведення експертизи лічильника не свідчить про визнання факту вчинення порушення, зафіксованого в акті.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюк І.Г. судді Аленін О.Ю., Богатир К.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.04.2023.

На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/234/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.04.2023 доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/234/22 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 по справі №916/234/22 до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції.

18.04.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/234/22.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.04.2023 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 по справі №916/234/22 - залишено без руху.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 поновлено ОСОБА_1 пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 у справі № 916/234/22.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 у справі №916/234/22.

Призначено розгляд справи №916/234/22 на 27.06.2023 о 14:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.06.2023 відкладено розгляд справи № 916/234/22 на 14.09.2023 о 14:00 год.

Під час судового засідання 14.09.2023 о 15:11:11 год. відбулось знеструмлення електромережі будівлі Південно західного апеляційного господарського суду, про що свідчить Акт від 14.09.223, у зв`язку з чим судове засідання по справі призначено на 17.10.2023 о 16:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2023 повідомлено учасників справи, про те, що розгляд справи №916/234/22 відбудеться 17.10.2023 о 16:00 год.

У судовому засіданні 17.10.2023 представник ОСОБА_1 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» заперечував щодо доводів та вимог апеляційної скарги, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

07.06.2011 між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» (в подальшому перейменованого на АТ «ДТЕК Одеські електромережі») (Компанія) та Фізичною особою підприємцем (далі ФОП) Гадіяк Георгієм Анатолійовичем (Споживач) було укладено Договір про постачання електричної енергії №414, умовами якого передбачено, що АТ «ДТЕК Одеські електромережі» продає електричну енергію ФОП Гадіяк Г.А. для забезпечення потреб електроустановок останнього з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», ФОП Гадіяк Г.А., оплачує АТ «ДТЕК Одеські електромережі» вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», який набрав чинності 11.06.2017, суб`єкти господарювання, які одночасно проводили діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні протягом 18 місяців з дня набрання чинності зазначеним Законом здійснити юридичне відокремлення діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання (обленерго), у тому числі шляхом створення електропостачальника. Ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом підлягають анулюванню.

На виконання вимог чинного законодавства 06.11.2018 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, було прийнято постанову №1345 «Про видачу АТ «Одесаобленерго» ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом». Слід зазначити, що найменування АТ «Одесаобленерго» було змінено на АТ «ДТЕК Одеські електромережі».

Згідно із ч.1 ст.4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст.56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.

У відповідності до Правил роздрібного ринку електричної енергії для забезпечення споживання електричної енергії споживач укладає договори: 1) про надання послуг з розподілу електричної енергії споживачу із оператором системи розподілу; 2) про постачання електричної енергії споживачу із обраним електропостачальником або про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (для побутових або малих не побутових споживачів).

Відповідно до підпункту 2.1.4. пункту 2.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії (в редакції від 14.03.2018) договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на основі типового договору, що є додатком 3 до цих Правил.

Пунктом 1.1. Типового договору встановлено, що цей договір укладається шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього договору.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3, 5 ст.633 Цивільного кодексу України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

Положення ч.1 ст.634 Цивільного кодексу України передбачають, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема, повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

28 листопада 2018 року відповідачем підписано заяву приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, розміщеного на сайті позивача за технічними даними паспорту точки розподілу за об`єктом споживача за адресою ТП-153 кафе «Обжора», на умовах раніше укладеного договору про постачання за №414 бази даних абонентів постачальника за регульованим тарифом.

Даний договір є публічним договором приєднання та встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам як послуги оператора системи.

Так, ФОП Гадіяком Г.А. укладено публічний договір шляхом приєднання до публічного договору споживача про розподіл електричної енергії з АТ «ДТЕК Одеські електромережі».

Факт укладення Договору сторонами у справі не оспорюється. Матеріали справи не містять доказів припинення, розірвання чи визнання недійсним Договору, у зв`язку з чим що договір є чинним та є обов`язковим для виконання сторонами. Норми права.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно п.2.3.3. ПРРЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

При цьому згідно п.5.1.1. ПРРЕЕ оператор системи має право, зокрема: на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи; проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору; контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики.

За умовами п/п 8 п. 5.5.5 глави Правил роздрібного ринку електричної енергії Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно з п. 8.2.4 глави VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Відповідно до п. 8.2.5 глави VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Згідно з п. 8.2.6 глави VIII ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Відповідно до п. 8.4.1 глави VIII ПРРЕЕ системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

У п/п 6 п. 8.4.2 глави VIII ПРРЕЕ встановлено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку.

Згідно п.8.4.4.ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

З урахуванням п.п 3. п. 8.4.8 глави VIII ПРРЕЕ, якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи з порушенням схеми обліку, виявити яке представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Відповідно до п. 8.2.7 глави VIII ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Якщо судом прийнято рішення, яким спростовано факт безоблікового споживання електричної енергії споживачем та/або відмовлено оператору системи в задоволенні позову щодо стягнення зі споживача вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої на підставі акта про порушення, та за умови набрання рішенням суду законної сили оператор системи скасовує відповідний акт про порушення. Позиція суду апеляційної інстанції.

11.07.2021 уповноваженими особами АТ «ДТЕК Одеські електромережі» при проведенні перевірки на предмет дотримання відповідачем Правил роздрібного ринку на об`єкті відповідача - кафе «Обжора» за адресою: Кілійський р-н, селище Приморське Узбережжя Чорного моря виявлено порушення п.2.3.1, п.2.3.2, п.2.3.3, п.2.3.4, п.5.5.5 ПРРЕЕ, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 14.03.2018 №312, п.п. 6.42 Кодексу комерційного обліку, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового обліку з метою зміни його параметрів шляхом впливу на лічильник електричної енергії NIK №0378438 фізичного поля радіоелектронним пристроєм імпульсного генератора внаслідок чого спожита електрична енергія споживається та електролічильником не враховується. Випромінювач (антена) радіоелектронного засобу розташована на розрахунковому лічильнику та торкається його корпусу. Радіоелектронний пристрій портативний, легко встановлюється та знімається, виявити при контрольному огляді неможливо. Радіоелектронний пристрій вилучено. За результатами перевірки складено акт про порушення №8020543 від 11.07.2021.

Порушення усунуто 11.07.2021, про що складено акт про опломбування №1224833 від 11.07.2021р.

З акта вбачається, що відповідач особисто був присутній під час перевірки, та підписав акт №8020543 без зауважень.

З матеріалів справи вбачається, що 28.07.2021 за участю ФОП Гадіяка Г.А. комісія з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії розглянула акт №8020543 від 11.07.2021 та прийняла рішення, оформлене протоколом №6 від 28.07.2021, відповідно до якого здійснено розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення згідно з п.8.4.8. п/п 3 ПККО.

Відповідно до відмітки, здійсненої відповідачем, останній не погоджується з розрахунком, просить переглянути розрахунок на центральній комісії.

26 серпня 2021 року відповідач звернувся до позивача з листом за вих.№101/02-11587, в якому просив повторно розглянути акт про порушення №8020543 від 11.07.2021 з метою визначення правомірності акта про порушення, обсягу та вартості електроенергії, необлікованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, яка підлягає оплаті споживачем.

07 жовтня 2021 року комісія з розгляду актів про порушення АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» у присутності споживача - Гадіяка Г.А., повторно розглянула акт №8020543 від 11.07.2021 та прийняла рішення, оформлене протоколом №865 від 07.10.2021, яким вирішено протокол №6 від 28.07.2021р. засідання комісії залишити без змін, здійснити нарахування відповідно до п.8.4.2.3. ПРРЕЕ та за формулою №4 п.8.4.10. ПРРЕЕ, виходячи з дозволеної потужності, зазначеної у договорі яка складає 30кВт, тривалості роботи струмоприймачів протягом доби 24 год за період з 11.07.2020 по 11.07.2021.

Відповідно до протоколу №865 від 07.10.2021 відповідач відмовився від проведення експертизи, у зв`язку з чим колегія суддів зазначає про правомірне не проведення експертизи з урахуванням положень абз. 5 п.8.4.4. ПРРЕЕ.

За підрахунком позивача всього підлягає до сплати за необліковану електричну активну енергію 155 643 кВт*год на загальну суму 541 992 грн 07 коп. (в т.ч. ПДВ).

Позивачем було виставлено рахунок №230414/А на суму 541 992 грн 07 коп., який разом з протоколом та розрахунком було отримано відповідачем 07.10.2021.

Відповідно до п. 8.4.1 ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави. Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку; самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку.

Згідно п. 8.4.2.1 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки).

За п/п 3 п. 8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного або технічного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або набуття споживачем права власності/користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати набуття споживачем права власності/користування на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Відповідно до п. 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у п.п.1-5 п.8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт*год) розраховується за формулою Wдоб =Р*tдоб*Кв, де Р - потужність (кВт), визначена як: де, P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Так, з умов Договору випливає, що тривалість роботи струмоприймачів на об`єкті кафе «Обжора» становить 24 год на добу.

Як вірно зауважено місцевим господарським судом, матеріали справи не містять доказів зміни зазначеної тривалості роботи струмоприймачів на об`єкті кафе «Обжора».

Отже, враховуючи останню повірку приладу обліку NIK №0378438 у 3 кв. 2010р., позивачем правомірно здійснено розрахунок виходячи з кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення, тобто з 11.07.2020 по 11.07.2021.

В Акті про порушення №8020543 від 11.07.2021 зазначено наступне: відсутні табличні паспорти струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі. Заперечення відповідача або доказ зворотного Акт про порушення не містить.

Відповідно до Акта та Додатка №2 до Договору №414 дозволена потужність 30 кВт.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, що розрахунок необлікованої електричної енергії за Актом про порушення №8020543 від 11.07.2021 здійснений позивачем є арифметично вірним.

Відповідно до п. 8.2.7. ПРРЕЕ, споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку.

Матеріали справи не містять доказів оплати рахунку №230414/А, у зв`язку з чим позовна вимога щодо стягнення заборгованості за недовраховану електричну енергію у розмірі 541 992 грн 07 коп. обґрунтована задоволена судом першої інстанції .

За приписами статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Згідно частини першої статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами частини першої статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до п.8.5 Договору за внесення платежів, передбачених цим Договором, з порушенням термінів, визначених Додатком 4 до цього Договору, у разі якщо главою 5 цього Договору передбачено, що оплату за послугу з розподілу здійснює Споживач безпосередньо Оператору системи розподілу, Споживач сплачує Оператору системи розподілу пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, за кожний день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати.

Відповідно до п.п.16-17 Додатку №4 до Договору вартість необлікованої, внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, електричної енергії, розрахованої Оператором системи розподілу, на підставі акта про порушення ПРРЕЕ, перераховуються Споживачем на поточний рахунок Оператора системи розподілу. Споживач має оплатити вказаний в даному пункті рахунок, не пізніше 30 календарних днів від дня його отримання. Датою здійснення оплати за виставленим платіжним документом є дата, на яку оплачена сума коштів зараховується на поточний рахунок Оператора системи розподілу.

Відповідно до п.30 Додатку №4 до Договору за внесення платежів, передбачених Договором, з порушенням термінів, визначених цим Додатком, Споживачу, що використовує електричну енергію на непобутові потреби нараховується пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення, за кожен день прострочення, без обмеження періоду її нарахування, до дати повної оплати, але не більше розміру встановленого чинним законодавством.

Крім того, відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, перевіривши розрахунки пені, 3% річних та інфляційних втрат, нараховані за період з 09.11.2021 по 21.01.2022, останні є вірними, у зв`язку з чим судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги щодо стягнення пені у розмірі 19 348 грн 37 коп., 3% річних у розмірі 3 296 грн 50 коп., інфляційних втрат у розмірі 14 758 грн 78 коп.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги, щодо невірного здійснення розрахунку та зазначає наступне.

Як вбачається з п. 5 Акту №8020543 від 11.07.2021 відсутні таблички (паспорта струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі), отже споживач не надав можливості визначити всі струмоприймачі та визначити сумарну максимальну потужність наявних у споживача на час складання Акта про порушення ПРРЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних.

Колегією суддів зазначає, оскільки в ході технічної перевірки відповідач не забезпечив увімкнення всіх наявних струмоприймачів на повну потужність та не надав всіх паспортних даних на всі струмоприймачі, про що зазначено у 5 стовпчику п. 4 Акту №8020543 від 11.07.2021, у зв`язку з чим позивач має право використати алгоритм розрахунку обсягу і вартості необлікованої електричної енергії визначений п. 8.4.10 ПРРЕЕ та провести розрахунок виходячи із дозволеної потужності

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність нарахування відповідачем вартості необлікованої електричної енергії із застосуванням дозволеної потужності 30 кВт, передбаченої договором, з огляду на ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів та для можливості вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Зазначена правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі N2 908/3352/20 від 07.10.2021.

Стосовно твердження скаржника, що розрахунок повинен проводитись за 6 місяців.

Відповідно до пп.3 п.8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається, виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил). Зокрема, якщо споживач установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення

Вчинене позивачем порушення полягає у втручанні в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії за допомогою радіоелектронного пристрою с імпульсного генератора. Тобто представники енергопостачальної організації не мали можливості виявити встановлення зазначеного пристрою при проведенні контрольного огляду на предмет виявлення явних ознак втручання в роботу приладу обліку.

Посилання скаржника на те, що в акті про порушення не міститься посилання на відповідні пункти ПРРЕЕ, наявне посилання на п.5.5.5. та п. 8.4.2. ПРРЕЕ без посилання на відповідні підпункти, заслуговує на увагу, водночас сам по собі дефект акта не може спростовувати факт порушення, якщо цей факт відображено у сукупності інших доказів. Ані ПРРЕЕ, ані інші норми чинного законодавства України не визначають вказаний скаржником дефект змісту акта як такий, що має наслідком його недійсність. Вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійним порушенням.

Окрім того, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що якщо предметом позовних вимог у справі є стягнення вартості недоврахованої електроенергії, то визначальним питанням є саме доведеність факту порушення ПРРЕЕ споживачем. Даний факт доводиться, зокрема, але не виключно актом. Дефект акта не може спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє відображення в сукупності з іншими доказами. Порушення відповідачем ПКЕЕ також підтверджується матеріалами фото та відеофіксації, зробленими при складанні акта про порушення.

Означене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 15.05.2018 по справі № 923/316/17 та у постанові від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20.

Висновки апеляційного господарського суду:

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не спростовують висновків, викладених в рішенні Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 у справі № 916/234/22.

Будь-яких інших доводів, що могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення в порядку статей 277 - 279 ГПК України, скаржником не наведено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 по справі № 916/234/22 без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 02.03.2023 у справі №916/234/22 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ОСОБА_1 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.10.2023.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.