РІШЕННЯ

11 жовтня 2023 року м. ТернопільСправа № 921/515/23
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Чопка Ю.О.

за участі секретаря судового засідання Саловська О.А.

розглянув справу

за позовом: Керівника Тернопільської окружної прокуратури (46000, м.Тернопіль, бульвар Т. Шевченка, 7) в інтересах держави в особі:

- Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8)

- Білецької сільської ради (47707, вул. Молодіжна, 19, с. Біла, Тернопільський район, Тернопільська область)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, проспект Злуки, 2 "В", м. Тернопіль)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів

За участю заступника начальника відділу представництва інтересів держави в суді Тернопільської обласної прокуратури Вигонної Ірини Валентинівни

представника від:

Західного офісу Держаудитслужби: Стефанів Ігор Іванович, представник за законом

Білецької сільської ради: не з`явився

Відповідача: не з`явився.

Зміст позовних вимог.

Керівник Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (позивач 1) та Білецької сільської ради (позивач 2) звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" про:

- визнання недійсними додаткових угод: №2 від 21.09.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 05.11.2021, №4-А без дати, №5 від 06.12.2021, укладених до договору №140 від 13.05.2021;

- стягнення з відповідача на користь Білецької сільської ради 131 784,01 грн.

Позовні вимоги мотивовані порушенням норм чинного законодавства про публічні закупівлі та умов договору №140 від 13.05.2021. В зв`язку з укладенням додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов вказаного договору, Білецькою сільською радою здійснено зайві витрати бюджетних коштів чим завдано збитків.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2023 справу №921/515/23 передано на розгляд судді Чопку Ю.О.

Позиція прокуратури.

Ціна товару (ціна за одиницю товару) та кількість (обсяг) товару є істотною умовою договору про закупівлю; зміна істотних умов договору можлива лише у випадках, передбачених ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". На момент підписання умов договору про постачання електричної енергії споживачу №140 від 13.05.2021 сторонами були погоджені всі істотні умови, а саме: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір про постачання електричної енергії споживачу №140 від 13.05.2021 укладено між ТОВ "Тернопільелектропостач" та Білецькою сільською радою за результатами переговорної процедури.

До вказаного договору з ініціативи відповідача вносилися зміни шляхом укладення додаткових угод: №1 від 01.09.2021, №2 від 21.09.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 05.11.2021, №4-А без дати, №5 від 06.12.2021.

В даних угодах ціну за одиницю товару каскадним принципом було збільшено на 55,82% від первісної ціни, визначеної у договорі, а обсяг поставленої електричної енергії - зменшено на 24,46%, що є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"; крім того, угоди укладено без обґрунтованого та належним чином документально підтвердженого факту коливання ціни товару на ринку; з перевищенням встановленого законодавством імперативного 10% максимального ліміту щодо збільшення ціни, визначеної в договорі, що є підставою для визнання оскаржуваних додаткових угод недійсними.

Прокуратура не погоджується з доводами відповідача про те, що довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", Торгово-промислової палати України та інформація з сайту ДП "Оператор ринку", які долучалися до листів з пропозиціями щодо збільшення ціни на товар, є належними доказами наявності факту коливання ціни на ринку електричної енергії, вказуючи, що до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна на товар на момент укладення договору із урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за договором; під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору і до внесення відповідних змін до нього. Натомість, відповідачем під час ініціювання укладення спірних додаткових угод, всупереч вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону та п.5.4 договору, збільшено ціну електроенергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Жоден із документів, які стали підставою для укладення додаткових угод, не містить належної інформації про факт коливання цін на електричну енергію саме у період з дати укладення попередньої додаткової угоди до дати звернення постачальника з пропозицією внести наступні зміни до договору.

Щодо обставин збільшення ціни за одиницю товару до 10% в кожній додатковій угоді, то з даного приводу прокуратура посилається на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 16 лютого 2023 року у справі №903/383/22 (п.7.50 постанови) відповідно до яких зазначено, що законодавство про публічні закупівлі, як у редакції Закону №922-VIII до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти та містить обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Окрім того, прокуратура вважає недобросовісною поведінку відповідача, який ініціював необґрунтоване збільшення ціни електроенергії після укладення договору більше, аніж на 10% як це визначає Закон, що нівелює результати публічної закупівлі та спричиняє неефективне використання бюджетних коштів (з цього приводу також посилається на судову практику).

Позиція позивача 1.

Західний офіс Держаудитслужби письмових пояснень щодо позову не надав. Представник в судовому засіданні 11.10.2023 підтримав позовні вимоги прокуратури, зокрема зазначив, що оскаржувані додаткові угоди до договору про закупівлю укладені з порушенням ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"

Позиція позивача 2.

Білецька сільська рада клопотанням №1074 від 31.08.2023 (вх.№7174 від 05.09.2023) позовні вимоги підтримала у повному обсязі, розгляд справи просила здійснювати за відсутності її представника.

Заперечення відповідача.

Відповідач позовні вимоги заперечив, вказуючи на безпідставність та необґрунтованість заявленого позову.

Зокрема у відзиві на позовну заяву №1407/08 від 23.08.2023 (вх.№7002 від 29.08.2023), товариство зазначило, що постачання електричної енергії здійснювалося на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу №140 від 13.05.2021 року, яким передбачено умови та порядок зміни ціни за спожиту протягом розрахункового періоду електроенергію. При цьому, всі зміни цін, які здійснювались протягом вересня - грудня 2021 року, в жодному випадку не суперечать ані умовам договору, що є визначальним, ані діючим законодавчим актам.

У 2021 році закупівельна вартість електричної енергії на ринку почала аномально зростати, внаслідок чого товариство почало отримувати збитки в результаті постачання електричної енергії споживачам, з якими було укладено договори у відповідності до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

З метою збільшення ціни електроенергії пропорційно до зростання ринкової закупівельної вартості та у відповідності до вимог Закону, товариство змушене було направити на адресу сільської ради додаткові угоди про зміну ціни електроенергії в сторону збільшення з долученням доказів на підтвердження коливання ринкової ціни в сторону збільшення.

Наголошує, що в кожному із випадків збільшення ціни за одиницю товару відбувалося до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Так, додатковою угодою №2 від 21.09.2021 товариством здійснено підняття ціни лише на 5,15%; додатковою угодою №3 ціну збільшено на 9,9%; додатковою угодою №4 на 7,41%; додатковими угодами 4-А від 11.11.2021 та №5 від 06.12.2021 на 9,9%.

З урахуванням наведених обставин, відповідач вважає, що укладення додаткових угод не суперечить вимогам чинного законодавства.

Також, товариство зазначає, що за інформацію, отриманою з веб-сайту ДП "Оператор ринку" для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, середньозважена ціна на РДН в торговій системі ОЕС України становила: за травень 2021 - 1018,74 грн/МВт/год.; за червень 2021 - 1425,14 грн/МВт/год. (відбулось підвищення на 39,89%); за липень 2021 року - 1444,05 грн/МВт/год. (відбулось підвищення на 1,33%); за серпень 2021 року - 2076,95 грн/МВт/год. (відбулось підвищення на 43,83%); за вересень 2021 року - 2230,78 грн/МВт/год. (відбулось підвищення на 7,41%); за жовтень 2021 року - 2793,44 грн/МВт/год. (відбулось підвищення на 25,22%); за листопад 2021 року - 3309,65 грн/МВт/год. (відбулось підвищення на 18,48%).

На думку відповідача, саме погодження сільською радою запропонованих постачальником змін ціни було найбільш раціональним та економічно обґрунтованим рішенням.

Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою суду від 03.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №921/515/23 за правилами спрощеного позовного провадження; підготовче засідання у даній справі призначено на 23.08.2023; встановлено відповідачу строк для подачі відзиву на позов.

Ухвалою від 23.08.2023 за клопотанням відповідача відкладено підготовче засідання на 06.09.2023.

Ухвалою суду від 06.09.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 20.09.2023, яке не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Чопка Ю.О. на лікарняному.

Ухвалою від 25.09.2023 судове засідання по розгляду справи по суті призначено на 11.10.2023.

Прокурор в судовому засіданні 11.10.2023 позовні вимоги підтримав з підстав наведених у підготовчому провадженні.

Представник Західного офісу Держаудитслужби в судовому засіданні 11.10.2023 підтримав позовні вимоги прокуратури.

Білецька сільська рада участі повноважного представника в судовому засіданні 11.10.2023 не забезпечила.

Відповідач участі повноважного представника в судовому засіданні 11.10.2023 не забезпечив, водночас подав клопотання №1539/08 від 10.10.2023 (вх.№8133 від 10.10.2023) про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю забезпечити явку представника.

Прокурор та представник Західного офісу Держаудитслужби щодо поданого відповідачем клопотання заперечили, оскільки до останнього не долучено жодних доказів на підтвердження неможливості забезпечити явку представника.

Суд, розглянувши клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, відхилив його.

Судом враховано, що у силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66,69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що учасникам справи було створено належні умови для підготовки до розгляду справи, надання заяв по суті справи та доказів в обґрунтування своїх вимог або заперечень, участь представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, а відповідачем необґрунтовано неможливість забезпечити участь в засіданні іншого представника, тому визнав за доцільне розглянути справу за наявними в справі матеріалами.

У судовому засіданні 11.10.2023, суд після виходу з нарадчої кімнати, ухвалив вступну та резолютивну частини рішення.

Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою Білецької сільської ради №27 від 23.04.2021 вирішено визначити ТОВ "Тернопільелектропостач" як переможця процедури закупівлі електричної енергії ДК 021-2015-09310000-5 електрична енергія з урахуванням вартості послуг на її розподіл/передачу. Також прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ "Тернопільелектропостач" та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу.

Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Тернопільелектропостач" оприлюднено 23.04.2021.

Закупівля UA-2021-04-23-004139-c проводилась за переговорною процедурою відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: якщо двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. Зокрема, вищевказана переговорна процедура була проведена після відміни двох процедур відкритих торгів - ідентифікатори закупівлі: UA-2021-03-02-0012401-b та UA-2021-03-23- 001085-c.

За результатами переговорної процедури між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (далі Постачальник) та Білецькою сільською радою (далі Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №140 від 13.05.2021 (далі - Договір), відповідно до п.2.1 якого Постачальник у 2021 році продає електричну енергію споживачу ДК 021:2015-09310000-5 "Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п.2.3 Договору загальний обсяг постачання електричної енергії: 222700 кВт/год. Споживач здійснює закупівлю такої електричної енергії в тому обсязі який необхідний Споживачу та не зобов`язується здійснити закупівлю всього обсягу електричної енергії за цим Договором.

Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені, зокрема з урахуванням фактичної потреби та реального фінансування видатків Споживача (п.2.4. Договору).

Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору (п.3.1. Договору).

Договір діє з моменту його підписання до 3112.2021 (п.3.1.1. Договору).

Пунктом 5.1. Договору сторони визначили, що загальна вартість договору становить 875 211 грн з ПДВ, у тому числі 145 868,50 грн ПДВ.

Згідно п.5.2. Договору ціна за одиницю товару визначається у Додатку 2 до Договору. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, яка зазначена у Додатку 2 до Договору.

У п.5.4. Договору сторонами визначено, що ціна за одиницю товару за цим Договором може змінюватися з дотриманням Сторонами норм передбачених ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", що оформляються додатковою угодою. До зміни ціни за одиницю товару Постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у Договорі у чинній його редакції.

Постачальник повідомляє Споживача про наступну зміну ціни та будь-яких умов Договору не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць (п.5.6. Договору).

Відповідно до п.5.8. Договору оплата за електричну енергію за відповідний розрахунковий період здійснюється на умовах післяплати на підставі акта приймання-передачі електричної енергії та рахунку Постачальника. Оплата за цим Договором здійснюється Споживачем за спожиту електричну енергію до 20-го календарного дня після закінчення відповідного розрахункового періоду на підставі надісланого Споживачу Постачальником рахунку для оплати та акта приймання-передачі електричної енергії за відповідний розрахунковий період.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами, крім випадків, передбачених ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі" (п.5.9. Договору).

Згідно п.5.20. Договору після прийняття Споживачем комерційної пропозиції Постачальника внесення змін до неї можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством, зокрема за ініціативою Постачальника з попередженням за 20 днів і правом Споживача або прийняти пропозицію або розірвати Договір.

Пунктом 13.1. Договору сторони погодили, що останній набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2021 та до повного розрахунку фінансових зобов`язань Сторонами.

Згідно п.14.1 Договору невід`ємними частинами цього договору є: Заява - приєднання (Додаток 1); Перелік об`єктів споживача (Додаток "А"); Комерційна пропозиція (Додаток 2); Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії (Додаток 3); Порядок зміни умов Договору (Додаток 4).

13.05.2021 Білецька сільська рада шляхом підписання Заяви-приєднання (Додаток 1 до договору №140 від 13.05.2021) приєдналася до умов договору на умовах комерційної пропозиції Постачальника "Індивідуальна", вказавши персоніфіковані дані, зокрема вид та адреси об`єктів електропостачання (додаток "А" до Заяви-приєднання).

У додатку №2 до договору №140 від 13.05.2021 "Комерційна пропозиція "Індивідуальна" передбачено, що ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 3,275 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та тариф на послуги з розподілу оператора системи розподілу який становить 1,21175 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

Також, у додатку №2 до договору визначено, що у разі зміни (коливання) закупівельної ціни на ринку електричної енергії, що відбувається протягом розрахункового періоду, зміна ціни за одиницю електричної енергії, спожитої в даному розрахунковому періоді, допускається за умови надання Постачальником документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Документ, що підтверджує коливання ціни, повинен бути наданий у формі довідки (висновку), виданої уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", Сторони також можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Термін дії Комерційної пропозиції визначений до 31.12.2021.

У додатку №3 до договору сторонами погоджено щомісячні обсяги споживання електричної енергії на 2021 рік.

Додатком №4 сторони погодили порядок зміни умов договору.

В подальшому, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" та Білецькою сільською радою укладено ряд додаткових угод до договору №140 від 13.05.2021 про внесення змін до договору.

Так, Додатковою угодою №1 від 01.09.2021, сторони зокрема:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток 2 до договору - Комерційну пропозицію до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 3,40407 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та тариф на послуги з розподілу оператора системи розподілу, який становить 1,34082 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

Ця додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2021 до 31.12.2021 (п.4 додаткової угоди).

Підставою для підписання додаткової угоди №1 від 01.09.2021 слугував лист ТОВ "Тернопільелектропостач" №5134/12 від 11.08.2021, в якому зазначено, що відповідно до Постанови НКРЕКП №1252 від 06.08.2021 тариф на послуги з розподілу електричної енергії ВАТ "Тернопільобленерго" становить 1340,82 грн/МВт/год. (без ПДВ).

Додатковою угодою №2 від 21.09.2021, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 3,57923 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та тариф на послуги з розподілу оператора системи розподілу який, становить 1,34082 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2021 до 31.12.2021 (п.5 додаткової угоди).

До додаткової угоди №2 від 21.09.2021 долучено повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" №5705/12 від 09.09.2021, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №121/174 від 26.08.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 45,57%.

Додатковою угодою №3 від 29.09.2021, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 3,93357 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який, становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та тариф на послуги з розподілу оператора системи розподілу який, становить 1,34082 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з укладена з 01.09.2021 до 31.12.2021 (п.5 додаткової угоди).

До додаткової угоди №3 від 29.09.2021 долучено повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" №6150/12 від 24.09.2021, в якому зазначено, що у відповідності до довідки виданої Торгово-промисловою палатою України №2417/08.0-7.3 від 16.09.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 53,53%. Згідно долученої довідки зміна середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку "на добу наперед" (РДН ОЕС) за періоди липень 2021 року склала 1444,05 грн/МВт/год. та 01-10 вересня 2021 року склала 2 217,07 грн/МВт/год.

Додатковою угодою №4 від 05.11.2021, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 4,22504 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та тариф на послуги з розподілу оператора системи розподілу який становить 1,34082 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.10.2021 до 31.12.2021 (п.5 додаткової угоди).

Підставою для підписання додаткової угоди №4 від 05.11.2021 слугувало повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" №6558/12 від 21.10.2021, до якого долучено довідку Торгово-промислової палати України № 2704/08.0-7.3 від 13.10.2021, в якій вказано, що зміна середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку "на добу наперед" (РДН ОЕС) за періоди серпня 2021 року склала 2 076,95 грн/МВт/год.; вересня 2021 року - 2 230,78 грн/МВт/год., середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" за вказаний період збільшилась на 7,41%.

Додатковою угодою №4-А без дати, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 4,64331 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який, становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та тариф на послуги з розподілу оператора системи розподілу який становить 1,34082 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021 (п.4 додаткової угоди).

Підставою підписання додаткової угоди №4-А слугував лист-повідомлення ТОВ "Тернопільелектропосгач" №6411/12 від 04.11.2021 в якому зазначено, що у відповідності до статистичних даних аналізів, отриманих з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 25,22%. Зокрема за періоди вересня 2021 року склала 2 230,78 грн/МВт/год. та жовтня 2021 року склала 2 793,44 грн/МВт/год.

Додатковою угодою №5 від 06.12.2021, сторони:

- погодили внести зміни в п.2.3. Договору;

- погодили внести зміни в Додаток №2: "Комерційна пропозиція" до договору, виклавши абзац 1 графи 2 в наступній редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення Договору становить 5,10299 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку, тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ) та тариф на послуги з розподілу оператора системи розподілу який становить 1,34082 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ);

- погодили внести зміни в Додаток 3 до Договору, виклавши його в новій редакції;

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021 (п.5 додаткової угоди).

До додаткової угоди №5 від 06.12.2021 долучено повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" №8072/12 від 25.11.2021, в якому зазначено, що у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку", середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 31,40 %. Зокрема, за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 3,37495 грн кВт/год., що на 31,40 % більше ціни за 1 декаду жовтня 2021 року.

Додатковою угодою №6 від 30.12.2021, сторони домовились зменшити загальну вартість договору №140 від 13.05.2021 на 26 789,66. Загальна вартість договору складає 848421,34 з ПДВ.

На виконання взятих на себе договірних обов`язків Постачальником поставлено, а Споживачем спожито в період з травня по грудень 2021 згідно наявних в матеріалах справи Актів прийняття-передавання товарної продукції електричну енергію в обсязі 178 933 кВт/год. за яку сплачено 848 421,34 грн.

Тобто, з урахуванням всіх додаткових угод, ціна за 1 кВт/год електричної енергії зросла з 3,275 грн до 5,10299 грн (тобто 55,82%), а обсяг поставленої електричної енергії зменшився з 222 700 кВт/год. до 178 933 кВт/год. (тобто на 24,46%).

Згідно довідки (висновку) від 13.06.2023 головного державного аудитора відділу контролю в галузі освіти, науки, спорту та інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області наданої в межах кримінального провадження №0000018 від 24.02.2023 встановлено, що додаткові угоди №2 від 21.09.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 05.11.2021, №4-А без дати, №5 від 06.12.2021 укладено з порушенням норми п.2 ч.5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIІІ, в частині збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку після укладання договору (додаткових угод) та до моменту письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни та як наслідок перевищення ціни за одиницю товару більш як на 10% в послідуючих додаткових угодах у порівнянні з Договором; з недотриманням норм пункту 4 частини 3 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 №2019-VII, п.п. 3.1.1, 3.2,4 розділу III Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 щодо початку дати їх застосування.

Внаслідок внесення змін до істотних умов Договору з порушенням норм чинного законодавства та умов Договору, Білецькою сільською радою, згідно вказаної довідки, здійснено зайвих витрат бюджетних коштів на суму 190 599,53 грн, чим завдано збитків установі на вказану суму.

Згідно уточненої довідки (висновку) від 12.07.2023 головного державного аудитора відділу контролю в галузі освіти, науки, спорту та інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області наданої в межах кримінального провадження №0000018 від 24.02.2023 встановлено, внаслідок внесення змін до істотних умов Договору з порушенням норм чинного законодавства та умов Договору, Білецькою сільською радою здійснено зайвих витрат бюджетних коштів на суму 131 784,01 грн, чим завдано збитків установі на вказану суму.

Білецькою сільською радою загалом перераховано ТОВ "Тернопільелектропостач" 848 421,34 грн за поставлену електричну енергію в обсязі 178 933 кВт/год. з травня по грудень 2021 року.

Прокурор також вважає, що додаткові угоди №2 від 21.09.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 05.11.2021, №4-А без дати, №5 від 06.12.2021до договору №140 від 13.05.2021 про постачання електричної енергії суперечать вимогам ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому мають бути визнані судом недійсними.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до господарського суду.

Суд, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді із зазначенням уповноваженого органу, в інтересах якого заявлено позов, виходить з наступного.

Статтею 131-1, п. 3 ч. 1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. ч. 3, 5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною 4 статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч. 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 17.08.2020 у справі №924/1240/18 та від 31.08.2020 у справі №913/685/19).

Звертаючись до суду з позовом, прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Для звернення з позовом до суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі № 924/1237/17 від 20.09.2018, у справі № 918/313/17 від 27.02.2018.

Частиною 1 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Необхідність звернення прокурора з даним позовом обґрунтована фактом незаконного укладення додаткових угод до договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на підставі якого витрачаються кошти місцевого бюджету, що не відповідає суспільним інтересам, а укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару не відповідає нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", порушує основні принципи закупівлі - максимальної економії і ефективності; використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода.

Як зазначено в позові, в даному випадку, укладання оскаржуваних додаткових угод до договору від №140 від 13.05.2021 та виконання зобов`язань за оскаржуваними угодами, укладеними всупереч умов договору від 13.05.2021 та вимог законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 5 даного Закону.

Порушенням інтересів держави є і те, що укладення відповідачем оспорюваних додаткових угод призвело до неправомірної зміни істотних умов договору та підвищення цін за одиницю товару, використання надміру бюджетних коштів територіальної громади міста, що в свою чергу є порушенням фінансово-економічних інтересів держави. Зокрема, внаслідок неправомірного підвищення ціни на електричну енергію по укладених додаткових угодах надміру оплачено 131 784,01 грн, внаслідок чого необґрунтовано зменшено обсяг придбання електричної енергії.

Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів охорони здоров`я, що перебувають у комунальній власності.

Витрачання значної суми коштів місцевого бюджету призводить до неможливості покриття щомісячних (постійних) видатків місцевого бюджету, забезпечення виконання відповідних програм і, як наслідок, до необхідності державного забезпечення збалансування місцевого бюджету; не сприяє раціональному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

Щодо підстав для звернення прокурора в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладенні договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. п. 1, 7, 8, 10 ч.1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пп. 3, 4, 9 п. 4 зазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави, а також в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у постановах Верховного Суду від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 10.02.2022 у справі №927/284/21, від 31.05.2022 у справі №927/515/21.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі №924/1237/17.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема в Тернопільській області. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за місцезнаходженням. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Західний офіс Держаудитслужби відповідно до покладених на нього завдань у тому числі реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, у тому числі, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби № 117 від 22.02.2022 затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.

Отже, Західний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Як вбачається з матеріалів справи, Тернопільською окружною прокуратурою у листах №50-86-6117ВИХ-23 від 16.06.2023 та №50-86-7142ВИХ-23 від 13.07.2023 доведено Західному офісу Держаудитслужби у Тернопільській області допущені порушення внаслідок укладення додаткових угод до договору на постачання електричної енергії споживачу №140 від 13.05.2021.

Листами №131913-17/1545-2023 від 27.06.2023 та №131913-17/1723-2023 від 18.07.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило окружну прокуратуру про те, що заходи для усунення порушень, описаних в довідці (висновку) від 13.06.2023 не вживались. Також у листі Управління не заперечувало щодо звернення прокуратури з відповідним позовом до суду.

Оскільки доказів протилежного матеріали справи не містять, вказаним уповноваженим органом у даних спірних правовідносинах жодних дієвих заходів з метою усунення порушень, вказаних окружною прокуратурою, не вжито.

Наведене утворює передбачений вимогами Конституції України та Закону України "Про прокуратуру" винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій із їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби України.

За наведених мотивів суд погоджується з доводами прокурора, що Західний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та відхиляє відповідні доводи відповідача про відсутність у нього таких повноважень.

Разом з цим, позовна заява прокурором подана в інтересах держави в особі Білецької сільської ради з огляду на те, що джерелом фінансування предмету закупівлі були кошти місцевого бюджету.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Позиція щодо правомірності подання прокурором позову в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування викладена в постановах Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №926/1392/20, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

Обґрунтовуючи вимогу про стягнення з відповідача на користь територіальної громади Білецької сільської ради 131 784,01 грн надмірно сплачених відповідачу бюджетних коштів за електричну енергію внаслідок встановлення завищеної ціни в додаткових угодах, котрі є недійсними.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади.

Відповідно до статті 22 Бюджетного Кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Поняття та функції розпорядників бюджетних коштів визначені підпунктом 47 статті 2 БК України, згідно з яким розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення витрат бюджету (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 (підпункт 6.20) та від 23.10.2019 у справі №922/3013/18 (підпункт 6.22)).

Тобто, саме органи місцевого самоврядування як розпорядники відповідного бюджету, є особами, уповноваженими на вжиття заходів щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належними позивачами у справах про повернення надмірно сплачених бюджетних коштів.

Тернопільською окружною прокуратурою листами №50-86-6116ВИХ-23 від 16.06.2023 та №50-86-7140ВИХ-23 від 13.07.2023 повідомлено Білецьку сільську раду про виявлені порушення внаслідок укладення додаткових угод до договору на постачання електричної енергії споживачу №140 від 13.05.2021.

Листами №790 від 03.07.2023 та №881 від 17.07.2023 Білецька сільська рада не заперечувала щодо звернення прокуратури з відповідним позовом до суду.

Враховуючи зазначене, суд прийшов до висновку, що прокурор аргументовано навів доводи щодо бездіяльності відповідного компетентного органу, що в силу приписів ст.23 Закону України "Про прокуратуру" свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Білецької сільської ради.

Оскільки позивачі були обізнані про відповідне порушення прав держави, не вчинили належних дій на усунення таких порушень та захист прав та інтересів держави, суд вважає, що у даному випадку прокуратурою доведено наявність підстав для здійснення представницьких функцій шляхом звернення до суду з позовом у цій справі в інтересах держави.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд при ухваленні рішення, висновки суду.

Спір виник з приводу укладення між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" та Білецькою сільською радою Додаткових угод №2 від 21.09.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 05.11.2021, №4-А без дати, №5 від 06.12.2021, укладених до договору №140 від 13.05.2021, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару на 55,82% від первісної ціни, визначеної у договорі, а обсяг поставленої електричної енергії - зменшено на 24,46%.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом, сторонами укладено договір відповідно до п.1 ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" за переговорною процедурою після відміни двох процедур відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 40 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі (частина перша). За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (частина четверта). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (частина п`ята). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію про узгоджену ціну пропозиції учасника процедури закупівлі (частина шоста). Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частинам сьома).

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з рахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як установлено судом, 13.05.2021 відповідно до п.1 ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" між сторонами укладено договір за №140 про постачання електричної енергії споживачу.

Як вже зазначалося, укладення договору відбувалося за переговорною процедурою, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни, тобто відповідач погодив ціну як мінімум станом на дату вчинення правочину - 13.05.2021, відтак підстави для перегляду ціни могли виникнути вже після початку дії договору.

За змістом ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

У договорі сторони обумовили усі істотні умови.

В подальшому, сторонами договору за ініціативи відповідача в період з вересня по грудень 2021 року укладено додаткові угоди до договору від 13.05.2021, а саме: №2 від 21.09.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 05.11.2021, №4-А без дати, №5 від 06.12.2021, укладених до договору №140 від 13.05.2021, якими внесено зміни в частині вартості електричної енергії в сторону її збільшення з одночасним зменшенням обсягів постачання.

В обґрунтування підстав підписання оскаржуваних додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору.

За доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання електроенергії до об`єктів споживача було безперервним, тобто його права та охоронювані законом інтереси не порушені.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, підставою для збільшення ціни на одиницю товару згідно додаткової угоди №2 від 29.09.2021 №2 є довідка ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №121/174 від 26.08.2021, згідно якої середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 45,5%. Окрім того, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС) за періоди 01-31 липня 2021 склала 1444,05 грн/МВт/год. та 01-20 серпня 2021 року склала 2102,07 грн/МВт/год.

При цьому у довідці зазначено, що вона носить виключно інформаційний характер і не враховує умов договорів та контрактів.

У довідці №121/174 від 26.08.2021 не наведено розрахунку вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, зокрема, на дату укладення попередньої додаткової угоди №1 від 01.09.2021 та дату звернення щодо отримання підтвердження коливання (зміни) цін на ринку товару (або ж дату звернення відповідача з пропозиціями про внесення нових змін до договору), а також дані щодо відсотку коливання ціни електроенергії на ринку у цей період.

Довідкою охоплено періоди цін на електричну енергію на майданчику РДН (ОЕС) за 01-31 липня 2021 року та 01-20 серпня 2021 року, тобто за період до укладання попередньої додаткової угоди від 01.09.2021, а наведені у ній показники щодо коливання цін на ринку вже було взято до уваги при збільшенні ціни на товар додатковою угодою №1 від 01.09.2021.

Зазначені у вказаній довідці дані щодо ціни на електроенергію жодним чином не доводять коливання середньозважених цін на електричну енергію між укладенням додаткової угоди №1 від 01.09.2021 та додаткової угоди №2 від 21.09.2021.

Підставою збільшення ціни на одиницю товару згідно додаткової угоди №3 від 29.09.2021 відповідачем визначено довідку Торгово-промислової палати України №2417/08.0-7.3 від 16.09.2021, в якій наведено інформацію про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди 01-31 липня 2021 року в розмірі 1444,05 грн/МВт/год. та 01-10 вересня 2021 року в розмірі 2 217,07 грн/МВт/год., середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу на перед" за вказаний період збільшилась на 53,53%.

Додаткову угоду №4 від 05.11.2021 укладено на підставі довідки Торгово-промислової палати України №2704/08.0-7.3 від 13.10.2021, де визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди серпня 2021 року склала 2 076,95 грн/МВт/год. та вересня 2021 року - 2 230,78 грн/МВт/год., середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" за вказаний період збільшилась на 7,41%.

Однак, у згаданих довідках не наведено розрахунку вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, зокрема, на дату укладення кожної попередньої додаткової угоди до договору та дату звернення до Торгово-промислової палати України з метою отримання підтвердження коливання (зміни) цін на ринку товару (або ж дату звернення відповідача з пропозиціями про внесення нових змін до договору), а також дані щодо відсотку коливання ціни електроенергії на ринку у цей період.

Натомість, в інформації Торгово-промислової палати зазначено середньозважену ціну на електричну енергію на РДН в ОЕС України за період до укладання кожної попередньої додаткової угоди.

Зазначені у вказаних довідках дані щодо ціни на електроенергію жодним чином не доводять коливання середньозважених цін на електричну енергію на ринку між укладенням додаткових угод.

Додаткову угоду №4-А без дати укладено на підставі статистичних даних аналізів, отриманих з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" на підставі яких середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 25,22%. Зокрема за періоди вересня 2021 року склала 2 230,78 грн/МВт/год. та жовтня 2021 року склала 2 793,44 грн/МВт/год.

Додаткову угоду №5 від 06.12.2021 укладено на підставі статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку", згідно яких середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 31,40 %. Зокрема, за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 3,37495 грн кВт/год., що на 31,40 % більше ціни за 1 декаду жовтня 2021 року.

Однак, у згаданих довідках не наведено розрахунку вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, зокрема, на дату укладення кожної попередньої додаткової угоди до договору з метою отримання підтвердження коливання (зміни) цін на ринку товару (або ж дату звернення відповідача з пропозиціями про внесення нових змін до договору), а також дані щодо відсотку коливання ціни електроенергії на ринку у цей період.

Зазначені у вказаних довідках дані щодо ціни на електроенергію жодним чином не доводять коливання середньозважених цін на електричну енергію на ринку між укладенням додаткових угод.

Отже, жоден з наведених документів не містить будь-якої інформації про факт коливання цін на електричну енергію у порівнянні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору, якщо такі обставини мали місце). При цьому максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару, визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно з наданим учасником підтверджуючого документу), та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення договору (згідно з наданим учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до договору вже були раніше здійснені сторонами. У будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

При зверненні до споживача з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено.

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Також суд звертає увагу, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Зважаючи на викладене, суд доходить висновку, що відповідачем не доведено виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

В даному випадку споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 55,82%, а обсяг поставки за договором істотно зменшився (з 222700 кВт/год. до 178933 кВт/год.), відтак поведінка сторін договору призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою регулювання передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 13.04.2023 у справі № 908/653/22).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного відповідно до норм цього Закону. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що суд погоджується з доводами прокуратури, що оспорювані додаткові угоди №2 від 21.09.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 05.11.2021, №4-А без дати, №5 від 06.12.2021, укладених до договору №140 від 13.05.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу підлягають визнанню недійсними.

Внаслідок виконання Білецькою сільською радою своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було надмірно отримано грошові кошти в розмірі 131 784,01 грн, яка становить вартість електричної енергії, яка не була поставлена споживачу.

Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором.

Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору, з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1 від 01.09.2021, а саме з розрахунку 3,40407 грн за 1 кВт/год. (без ПДВ).

Білецькою сільською радою загалом перераховано 848 421,34 грн ТОВ "Тернопільелектропостач" за поставлену електричну енергію в обсязі 178 933 кВт/год з травня по грудень 2021 року.

Водночас за період з травня-серпня по ціні 3,275000 грн (без ПДВ) Білецькою сільською радою оплачено 357 983,74 грн за поставлену електричну енергію в обсязі 91090 кВт/год. та по ціні 3,2667 грн (без ПДВ) за поставлену електричну енергію в обсязі 853 кВт/год., тобто загалом 91 943 кВт/год. на суму 361 327,49 грн.

Розрахунок надмірно сплачених коштів необхідно здійснювати, виходячи з ціни, зазначеної в додатковій угоді № 1 від 01.09.2021 до договору №140 від 13.05.2021 за 1 кВт/год. - 3,40407 (без ПДВ) та 4,084884 грн з ПДВ, без урахування послідуючих додаткових угод. Тобто сільська рада повинна була заплатити за фактично поставлену електричну енергію в період вересень-грудень 2021 кошти в сумі 352 893,1288 грн. тоді як фактично перераховано 484 677,14 грн.

Отже, різниця між сумою коштів, яка перерахована ТОВ "Тернопільелектропостач" за отриману електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням усіх додаткових угод, а саме 484 677,14 грн (848 421,34 - 357 983,74 - 3343,75 - 1945,11 - 471,60) та сумою, яку мала сплатити за отриману електроенергію по ціні, зазначеній у додатковій угоді №1 від 01.09.2021 до договору (без урахування наступних додаткових угод), а саме 352 893,1288 грн, становить 131 784,01 грн з ПДВ (484 677,14 грн - 352 893,1288 грн).

Враховуючи ціну, зазначену у додатковій угоді № 1 від 01.09.2021 (3,40407 грн без ПДВ та 4,084884 з ПДВ), відповідач мав би поставити 118 651,3840 кВт/год електроенергії (484 677,14 грн/4,084884 грн), замість фактично поставлених 86390 кВт/год (178933 - 91090 853 - 120).

Отже, відповідачем передано позивачу меншу кількість товару, а саме на 32 261,384 кВт/год., а позивачем внаслідок незаконного укладення Додаткових угод про підвищення ціни недоотримано товар в цій кількості на суму 131 784,01 грн.

Відповідно кошти у сумі 131 784,01 грн отримані відповідачем за товар, який не був поставлений споживачу, а тому підлягають стягненню у судовому порядку.

Дана правова позиція є сталою та послідовною, підтримана Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, ухваленій саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

У відповідності до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами (ч.2 ст.73 ГПК України).

Частиною 1 ст.74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ст.79 ГПК України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Пунктами 1, 2 ст.86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про порушення прав та охоронюваних законом інтересів держави в особі територіальної громади міста, наявності правових підстав для визнання додаткових угод №2 від 21.09.2021, №3 від 29.09.2021, №4 від 05.11.2021, №4-А без дати, №5 від 06.12.2021 до договору №140 від 13.05.2021 про постачання електричної енергії споживачу недійсними, а також стягнення з відповідача коштів в сумі 131 784,01 грн.

Розподіл судових витрат.

В порядку ст.129 ГПК України судовий збір в сумі 16 104 грн покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст.4, 11, 42, 46, 53, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 219, 220, 222, 226, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1.Позовні вимоги задовольнити.

2.Визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 21.09.2021 до Договору №140 від 13.05.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Білецькою сільською радою (код 14029160).

3.Визнати недійсною Додаткову угоду № від 29.09.2021 до Договору №140 від 13.05.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Білецькою сільською радою (код 14029160).

4.Визнати недійсною Додаткову угоду №4 від 05.11.2021 до Договору №140 від 13.05.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Білецькою сільською радою (код 14029160).

5.Визнати недійсною Додаткову угоду №4-А без дати до Договору №140 від 13.05.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Білецькою сільською радою (код 14029160).

6.Визнати недійсною Додаткову угоду №5 від 06.12.2021 до Договору №140 від 13.05.2021, укладену між товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (код 42145798) та Білецькою сільською радою (код 14029160).

7.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", м.Тернопіль, проспект Злуки, 2 "В" (код 42145798) на користь Білецької сільської ради, с. Біла Тернопільського району Тернопільської області) - 131 784 (сто тридцять одну тисячу сімсот вісімдесят чотири) грн. 01 коп.

Наказ видати.

8.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", м.Тернопіль, проспект Злуки, 2 "В" (код 42145798) на користь Тернопільської обласної прокуратури, м.Тернопіль, вул. Листопадова, 4 (код 02910098) - 16 104 (шістнадцять тисяч сто чотири) грн. судового збору.

Наказ видати.

Протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту рішення прокурор, сторони вправі оскаржити його до Західного апеляційного господарського суду.

Повний текст рішення буде виготовлено 20 жовтня 2023 року.

Суддя Ю.О. Чопко