РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

26.09.2023 Справа № 910/20567/20

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/20567/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" (49083, Дніпропертровська обл., м. Дніпро, вул. Собінова, буд. 1; ідентифікаційний код: 33769837)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код: 00032767)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтелект Дніпро Телеком" (49000, Лніпропетровська обл., м. Дніпро, пров. Тульчинський ,буд. 1, кв. 22; ідентифікаційний код: 35340503)

про визнання недійсним та скасування рішення

За часті представників сторін:

Від позивача: Федорко О. О. - адвокат, ордер серії АЕ №1187094 від 16.03.2023;

Від відповідача: Чернюшок М. І. - самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

Від третьої особи не прибули

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У грудні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04.11.2020 у справі №54/23-18.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 (суддя Шкурдова Л.М.), яке залишено без змін Постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 року, позовні вимоги позивача задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04 листопада 2020 року у справі №54/23-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн.

Не погодившись з постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 та рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 відповідач звернувся до суду касаційної інстанції. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.01.2022, касаційну скаргу відповідача задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 (суддя Картавцева Ю.В.), яке залишено без змін Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022, позовні вимоги позивача задоволені повністю. Визнано недійсним та скасовано рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04 листопада 2020 року у справі №54/23-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГА ЛІНК" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн.

Не погодившись з постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 та рішенням Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 відповідач звернувся до суду касаційної інстанції. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.02.2023, касаційну скаргу відповідача задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2022 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

28.02.2023 справа надійшла до Господарського суду міста Києва. За результатами автоматизованого розподілу судової справи, проведеного 28.02.2023, справа передана на розгляд судді Бондаренко - Легких Г.П.

02.03.2023 суд прийняв справу 910/20567/20 до свого провадження, підготовче судове засідання призначив на 28.03.2023. Також даною ухвалою, суд, запропонував учасникам справи подати відзив, відповідь на відзив та письмові пояснення щодо суті спору з урахуванням висновків Верховного Суду, що викладені в постанові від 02.02.2023.

20.03.2023 до суду від позивача надійшли письмові пояснення щодо суті спору з урахуванням висновків Верховного Суду, що викладені в постанові від 02.02.2023.

21.03.2023 до суду від відповідача надійшов відзив з урахуванням висновків Верховного Суду, що викладені в постанові від 02.02.2023.

У судовому засіданні 28.02.2023 суд зобов`язав представника позивача на наступне судове засідання надати належним чином засвідчену копію договору про надання правової допомоги на підставі якого виписаний ордер та на місці ухвалив відкласти підготовче судове засідання на 25.04.2023. 18.04.2023 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У судовому засіданні 25.04.2023 суд на місці ухвалив відкласти підготовче судове засідання на 30.05.2023.

04.05.2023 до суду від відповідача надійшли заперечення на відзив.

17.05.2023 електронною поштою без ЕЦП та 19.05.2023 засобами поштового зв`язку від позивача надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 30.05.2023 суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 20.06.2023. У судовому засіданні 20.06.2023 суд, заслухавши вступне слово представників сторін, на місці ухвалив відкласти розгляд справи по суті на 13.07.2023.

У судовому засіданні 13.07.2023 суд, розпочавши стадію дослідження доказів, на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи до 03.08.2023.

У судовому засіданні 03.08.2023 по суті справи суд, зазначив, що документи, що містяться на дисках, які знаходяться в матеріалах справи у 2му томі. не упорядковані, а також відскановані не по порядку сторінок в паперовому вигляді, деякі з них не засвідчені КЕП, а тому суд не може визнати їх допустимими доказами. Суд на місці ухвалив оголосити перерву в судовому засіданні по суті справи до 26.09.2023.

У судове засідання 26.09.2023 з`явилися представники сторін. Суд, заслухавши виступи у судових дебатах представників сторін, які підтримали власні вимоги та заперечення, що викладені у заявах по суті справи,

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини, що стали підставою спору.

Комунальним підприємством "ІНФО-РАДА-ДНІПРО" Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (замовник) за допомогою електронних закупівель "ProZorro" проведено торги на закупівлю "Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000- 4 Машини для обробки даних (апаратна частина)", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07-000253-c (далі - Торги 1).

Очікувана вартість предмета закупівлі становить 16 719 506,90 грн з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ "МЕГА ЛІНК" (позивач) і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" (третя особа).

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 1:

- ТОВ "МЕГА ЛІНК" (позивач) - первинна пропозиція - 16 719 506,90 грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 16 719 506,90 грн з ПДВ;

- ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" - первинна пропозиція - 16 719 506,90 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -16 719 506,90 грн з ПДВ.

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "МЕГА ЛІНК", з яким 25.11.2016 укладено відповідний договір.

Замовником за допомогою електронних закупівель "ProZorro" проведено торги на закупівлю "Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)", ідентифікатор закупівлі в системі UA2016-10-03-000215-a (далі - Торги 2).

Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 грн з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком".

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 2:

- ТОВ "МЕГА ЛІНК" - первинна пропозиція - 5 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -5 000 000 грн з ПДВ;

- ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" - первинна пропозиція - 5 000 000 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -5 000 000 грн з ПДВ.

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "МЕГА ЛІНК", з яким 21.11.2016 укладено відповідний договір.

Замовником за допомогою електронних закупівель "ProZorro" проведено торги на закупівлю "Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000- 5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)", ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-c (далі - Торги 3).

Очікувана вартість предмета закупівлі становить 19 000 000,00 UAH з ПДВ.

До участі в аукціоні допущено два суб`єкти господарювання: ТОВ "МЕГА ЛІНК" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком".

Первинні та остаточні пропозиції учасників Торгів 3:

- ТОВ "МЕГА ЛІНК" - первинна пропозиція - 19 000 000,00 грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 19 000 000,00 грн з ПДВ;

- ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" - первинна пропозиція - 19 000 000,00 грн з ПДВ, остаточна пропозиція -19 000 000,00 грн з ПДВ.

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "МЕГА ЛІНК", з яким 01.02.2017 укладено відповідний договір.

04.11.2020 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (надалі - Комітет, АМКУ, відповідач) прийнято рішення №39-р/тк у справі №54/23-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - оскаржуване рішення) яким, зокрема, постановлено:

- визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК», (ідентифікаційний код юридичної особи 33769837) і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» (ідентифікаційний код юридичної особи 35340503) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської 24 (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07- 000253-с) (п. 1 оскаржуваного рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 2 оскаржуваного рішення);

- визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» (вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Інформаційно комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а) (п. 4 оскаржуваного рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 5 оскаржуваного рішення);

- визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» і товариство з обмеженою відповідальністю «Інтелект Дніпро Телеком» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Система ситуаційного спостереження у м.Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)», проведеній комунальним підприємством «ІНФО-РАДАДНІПРО» Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-с) (п. 7 оскаржуваного рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «МЕГА ЛІНК» штраф у розмірі 2 318 726 гривень (п. 8 оскаржуваного рішення).

Узгоджена поведінка ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», що стосується спотворення результатів торгів 1, 2, 3 на думку Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України полягала у:

1)- спільному використанні однакових ІP-адрес та спільному використанні засобів зв`язку;

2) - синхронності дій у часі;

3) - наявності господарських відносин між учасниками Торгів;

4) - залученні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час господарської діяльності працівника ТОВ «МЕГА ЛІНК»;

5) - оренді одних і тих же транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства - засновника одного з учасників Торгів;

6) - наданні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ «МЕГА ЛІНК» та засновнику конкурента - ТОВ «Телеміст»;

7) - однакових властивостях електронних файлів тендерних пропозицій учасників Торгів;

8) - спільних особливостях в оформленні документів, що містяться в тендерних пропозиціях ТОВ «МЕГА ЛІНК» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком».

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсним оскаржуваного рішення зазначає, що рішення відповідача прийняте з порушенням вимог чинного законодавства, висновки, викладені в рішенні не підтверджуються відповідними доказами, зроблені на припущеннях і жодним чином не свідчать про порушення ТОВ «МЕГА ЛІНК» вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

2. Предмет позову.

Предметом позову є вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 04.11.2020 у справі №54/23-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ «МЕГА ЛІНК» визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у розмірі 6 956 178, 00 грн.

3. Доводи позивача щодо суті позовних вимог.

(1) у постанові Верховного Суду від 08.09.2022 у справі №910/20229/20 та постанові Верховного Суду від 01.11.2022 у справі №910/737/21, Верховний Суд висловив свою правову позицію стосовно застосування пункту 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у подібних правовідносинах, яка підлягає застосуванню у даній справі;

(2) доступ до ІР-адрес надавався за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною ІР-адресою. В будь-якому разі подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що такі учасники здійснювали обмін інформацією при підготовці конкурсних пропозицій;

(3) Комітетом не з`ясовано МАС-адреси мережевих адаптерів, встановлених у персональних електронно-обчислювальних машинах учасників Торгів 1-3, а без цієї інформації не можливо встановити з якого пристрою відбувся вихід до мережі Інтернет та однозначно стверджувати про обмін інформацією та узгодженість дій часників торгів;

(4) Комітет не навів доказів, що підтверджують фактичне використання учасниками торгів одного номеру телефону в своїй господарській діяльності, та в учасників торгів насправді відсутній єдиний контроль над товариствами;

(5) синхронність дій позивача та третьої особи у часі, зокрема, щодо однакової дати завантаження документів на торгах, перш за все може бути зумовлено об`єктивними чинниками: строком подачі тендерних пропозицій та отримання банківських гарантій тощо;

(6) позивач не міг через укладення договорів оренди транспортних засобів та укладення інших господарських договорів погодити поведінку з іншим учасником торгів;

(7) чинним законодавством не заборонено перебування у трудових відносинах з двома юридичними особами, Комітет не довів яким чином залучення третьою особою бухгалтера позивача на підставі цивільно-правових відносин для подання реєстраційної заяви платника податку на додану вартість форма №1-ПДВ свідчить про узгодженість дій та спотворення результатів торгів;

(8) посилання відповідача на те, що учасниками торгів було запропоновану однакову ціну, яка дорівнювала очікуваній ціні замовником, є необґрунтованими, оскільки позивач та третя особа запропонували різні ціни, а Комітет повинен був провести комплексний економічний аналіз щодо механізму формування цінових пропозицій;

(9) позивач стверджує, що якщо кожен окремий доказ не підтверджує узгодженість дій, то в своїй сукупності такі докази не можуть призвести до формування протилежного висновку, незалежно від кількості таких доказів. Формування висновку про узгодженість дій, за відсутності прямих доказів вчинення відповідних дій, робить висновок таким, що сформований на припущеннях, що є недопустимим. До того ж встановлення факту обміну інформацією недостатньо, Комітету необхідно встановити, що такий обмін призвів або міг призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору;

4. Заперечення відповідача щодо суті позовних вимог.

(1) оскаржуване рішення прийнято відповідно до чинного законодавства про захист економічної конкуренції, з дотриманням Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв`язку з чим Комітет всебічно, повно і об`єктивно розглянув обставини справи;

(2) кількість виявлених співпадінь у трьох процедурах закупівель не може бути простим збігом обставин та у своїй сукупності свідчать про порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

(3) під час участі у торгах 1, 2 позивач та третя особа використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 , а під час участі у торгах 3 ІР-адресу НОМЕР_2 . Крім того, інші ІР-адреси учасники торгів 1-3 використовували під час входу до системи дистанційного обслуговування рахунків юридичних осіб - клієнтів АТ «АКБ «Конкорд» за період їх обслуговування протягом 2016-2017 років, та такі адреси є однаковими. В період підготовки та участі у торгах 1-3 учасники перераховували коштів один одному з однієї ІР-адреси - НОМЕР_3 . Одні і ті ж самі ІР-адреси позивач та третя особа використовували також і для подання податкової звітності;

(4) позивач та третя особа при надходженні повідомлень по системі дистанційного обслуговування рахунків використовують однаковий номер телефону;

(5) дата завантаження документів на торгах 1-3 в обох учасників є однаковою та з різницею у 16 хвилин на торгах 1, 24 хвилини на торгах 2 та декілька годин на торгах 3.

Крім того, аналіз завантажених електронних файлів свідчить про характерні спільні особливості при оформленні своїх пропозицій конкурсних торгів;

(6) обидва учасники з метою забезпечення тендерної пропозиції надали банківські гарантії ПАТ «АКБ «Конкорд»;

(7) з наявної у Комітету інформації вбачається, що учасники торгів 1-3 орендували одні й ті ж самі транспортні засоби у ФОП Шевчук Д. Б., який до того ж був директором ТОВ «Телеміст» - засновника ТОВ «Мега Лінк» на час підготовки та проведення торгів 1-3 ;

(8) одночасне залучення бухгалтерів учасниками торгів, свідчить, що такі фізичні особи безпосередньо здійснювали управління господарською діяльністю таких суб`єктів господарювання, а в сукупності з іншими обставинами про координовану та узгоджену поведінку позивача та третьої особи;

(9) встановлені Комітетом обставини, свідчать, що між позивачем та третьою особою існували сталі господарські відносини на час підготовки та участі в торгах 1-3. Крім того, встановлені факти пов`язаності учасників торгів у 2016-2017 роках фінансовими відносинами, зокрема, поворотною фінансовою допомогою свідчать про зацікавленість у фінансових результатах один одного. Крім того, третя особа також надавала поворотну безвідсоткову фінансову допомогу засновнику позивача - ТОВ «Телеміст» станом на 2016 рік;

(10) твердження позивача про те, що Комітет не здійснив порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів не спростовує висновки Комітету щодо наявності у діях учасників торгів антиконкурентних узгоджених дій.

5. Оцінка доказів судом та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України №39-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 04.11.2020.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентні узгоджені дії, що полягають у спотворенні результатів торгів з чим позивач не погоджується.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивач, стверджує, що висновки Комітету щодо узгодженості дій учасників торгів 1-3 є помилковими та не відповідають дійсності, проте розглядаючи справу №910/20567/20 на новому розгляді, суд з такими твердженнями позивача погодитися не може.

Відправляючи справу №910/20567/20 на новий розгляд Верховний Суд у своїй постанові від 02.02.2023 зазначив, що:

- суди попередніх інстанцій залишили поза увагою, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами);

- змістом оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанції підтверджуються доводи скаржника про те, що судами здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

- питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України;

- судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства;

- судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК України обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Таким чином, виконуючи вказівки Верховного Суду, Господарський суд міста Києва під час нового розгляду справи враховує висновки Верховного Суду, викладені у постановах Верховного Суду від 13.01.2022 у справі N 910/20567/20, від 04.02.2021 у справі N 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі N 910/4542/20 (в частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК України, які стосуються спотворення результатів торгів у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності) та зазначає наступне.

Верховний Суд неодноразово в своїх постановах зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення комітету, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Тобто певна обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про наявність стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Верховний Суд неодноразово зауважував, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 08.04.2021 зі справи № 916/191/20, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020, зі справи № 927/741/19, від 13.04.2021 зі справи № 921/120/20, від 21.09.2021 зі справи № 904/5842/20.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Ухвалюючи оскаржуване рішення Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України зазначила, що доказами, зібраними у справі № 54/23-18, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів антимонопольної справи не спростовується висновок Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про те, що дії ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», які полягали у:

- спільному використанні однакових ІР-адрес під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в Торгах;

- спільному використанні засобів зв`язку;

- схожості документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;

- поданні своїх пропозицій в один і той же день та з невеликою часовою розбіжністю;

- одночасному отриманні банківських гарантій;

- наданні у складі тендерних пропозицій договорів оренди щодо оренди одних і тих самих транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства-засновника (ТОВ «Телеміст») одного з Учасників Торгів 1 - 3;

- однакових характеристиках деяких електронних файлів ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «МЕГА ЛІНК», що завантажені в електронну систему закупівель для участі у Торгах 1 - 2;

- економічній поведінці ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час підготовки та проведення Торгів 1 - 3, а саме: Учасники не знижували ціну під час аукціонів;

- наданні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» безвідсоткової поворотної фінансової допомоги ТОВ «МЕГА ЛІНК», а також засновнику ТОВ «МЕГА ЛІНК» на той час - ТОВ «Телеміст»;

- наявності сталих господарських зв`язків між Учасниками Торгів 1 - 3, а також між ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» і ТОВ «Телеміст» - засновником одного з учасників Торгів;

- залученні ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» під час господарської діяльності працівника (бухгалтера) підприємства-конкурента ТОВ «МЕГА ЛІНК», є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів 1 - 3.

Верховний Суд відправляючи справу №910/20567/20 на новий розгляд у постанові від 02.02.2023 зазначив, що судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення АМК висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні АМК України обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Позивач стверджує, що учасники торгів 1-3 не є пов`язаними між собою суб`єктами господарювання, проте, під час нового розгляду справи позивач подав суду нові докази, якими фактично підтвердив взаємозв`язок товариств, в тому числі, під час підготовки та участі у торгах 1-3.

Зокрема, в якості підстави, що свідчить про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій (наявність якої позивач заперечує) Комітет в розділі 3.2.6. оскаржуваного рішення зазначив, що у складі своїх тендерних пропозицій на торги 1 - 3 ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» надали договори оренди транспортних засобів від 01.10.2016, укладені з ФОП Шевчуком Дмитром Борисовичем на однакові автомобілі «Volksvagen Transporter» зелений 1994 року випуску, номер НОМЕР_4 та «Opel Vivaro» білий 2005 року випуску, номер НОМЕР_5 . За інформацією Регіонального Сервісного Центру МВС у Дніпропетровській області зазначені вище транспортні засоби зареєстровані за ФОП Шевчуком Дмитром Борисовичем. У 2016 - 2017 роках (у т. ч. і на час підготовки та участі в торгах 1 - 3, а також виконання переможцем цих торгів договорів) Шевчук Дмитро Борисович займав посаду директора ТОВ «Телеміст», який на той час було засновником одного з учасників торгів 1 - 3 - ТОВ «МЕГА ЛІНК» (тобто позивача у даній справі).

Отже, Комітет прийшов до висновку, що учасники торгів 1 - 3 орендували одні й ті ж транспортні засоби у ФОП Шевчук Дмитра Борисовича, який був директором ТОВ «Телеміст» - засновника, на час підготовки та проведення торгів 1 - 3, одного з учасників торгів 1 - 3, ТОВ «МЕГА ЛІНК» (тобто позивача).

Під час нового розгляду справи позивач подав суду відповідь на відзив до якого зокрема, долучив заяву свідка - ОСОБА_1 , що оформлена у відповідності до статті 88 ГПК України та з якої вбачається, що ОСОБА_1 дійсно з 06.01.2015 по 20.05.2019 був директором ТОВ «Телеміст», яке було засновником позивача та колишній директор такого товариства підтвердив, що 01.10.2016 між ним, як фізичною особою-підприємцем та окремо з кожним із учасників торгів 1-3 було укладено договори оренди вищезазначених транспортних засобів «Volksvagen Transporter» та «Opel Vivaro».

Дійсно, суб`єкти господарювання здійснюючи свою підприємницьку діяльність вільні при обранні контрагентів. Проте, сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі N 904/5842/20, від 02.09.2022 у справі N 910/267/20.

Крім того, в розділі 3.2.4.-3.2.8. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що між ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у 2016-2017 роках (тобто під час підготовки та участі у торгах 1-3) існували сталі господарські відносини на підставі договорів, перелік яких наведено в пункті 84 оскаржуваного рішення. Комітет в тому числі встановив, що учасники торгів впродовж 2016-2017 року були пов`язані фінансовими зобов`язаннями за договорами поворотної безвідсоткової фінансової допомоги (пункти 95-121 оскаржуваного рішення).

Таким чином, суд погоджується з Комітетом в тій частині, що наявність сталих господарських та фінансових відносин може зумовлювати виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, в тому числі зацікавленості у фінансових результатів одне одного, а отже вище наведене в своїй сукупності може свідчити про єдність інтересів товариств та відсутності між ними конкуренції.

Позивач також просить суд звернути увагу на те, що Комітет безпідставно встановив факти використання позивачем та третьою особою спільних ІР-адрес, які працюють за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою.

Проте, з оскаржуваного рішення Комітету вбачається, що Комітет оцінив використані ІР-адреси з урахуванням того, що доступ до мережі Інтернет надавався за допомогою технології NAT проте Комітетом взято до уваги в тому числі те, що доступ до ІР-адреси надавався пов`язаними із учасниками торгів суб`єктами господарювання та посадовими особами.

В розділі 3.2.1. та 3.2.5. оскаржуваного рішення Комітетом встановлено, що за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі онлайн», під час здійснення учасниками Торгів реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 1 та 2, ТОВ«МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» використовували однакову IP-адресу: НОМЕР_6 , а під час входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь у Торгах 3, ТОВ«МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» використовувало IP-адресу: НОМЕР_2 (пункти 40, 41 оскаржуваного рішення).

Доступ до мережі Інтернет за IP-адресами НОМЕР_6 та НОМЕР_2 надавало ТОВ «Фрегат-СП».

Відповідно до отриманої від ТОВ «Фрегат-СП» інформації зазначені ІР-адреси є динамічними та належать до NAT ( Network Address Translation ), тобто не надаються в користування одному визначеному абоненту. Разом з тим, засновником ТОВ «Фрегат-СП» на час підготовки та участі ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у торгах 1 - 3, було ТОВ «Фрегат ТВ». Одним із співзасновників ТОВ «Фрегат ТВ» на час підготовки й участі ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у торгах 1 - 3 був ОСОБА_3 із часткою 2,5%. Співзасновник ТОВ «Фрегат ТВ» ОСОБА_3 під час проведення торгів 1 та 2 займав посаду директора в ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» (пункти 43-45 оскаржуваного рішення).

Крім того, відповідно до інформації ГУ ДФС у Дніпропетровській області директор ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» Шишкін Сергій Олександрович (на час підготовки в торгах 1 та 2) 02.11.2016 року видав довіреність гр. ОСОБА_4 подати Реєстраційну заяву платника податку на додану вартість форма № 1-ПДВ ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», у той час ОСОБА_4 згідно зі штатним розкладом ТОВ «МЕГА ЛІНК» займала посаду бухгалтера цього товариства (пункт 89-90 оскаржуваного рішення).

Згідно з інформацією АТ «АКБ «Конкорд» ТОВ «МЕГА ЛІНК» входило до системи дистанційного обслуговування рахунків юридичних осіб - клієнтів АТ «АКБ «Конкорд» за період їх обслуговування протягом 2016 - 2017 років, тобто під час підготовки та участі в торгах 1 - 3, зокрема, з ІР-адрес НОМЕР_6 та НОМЕР_2 . Крім того, із ІР-адреси НОМЕР_6 ТОВ «МЕГА ЛІНК» направляло платіжне доручення за отримання банківських гарантій у торгах 3, та вказана ІР-адреса використовувалась ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» у торгах 1, 2 під час реєстрації входу до кабінету учасника та інших дій, пов`язаних із поданням заявки на участь (пункти 46-50 оскаржуваного рішення).

З ІР-адреси НОМЕР_3 ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» направляли платіжне доручення за отримання банківських гарантій для участі у торгах 1, 2. Доступ до мережі Інтернет за IP-адресою НОМЕР_3 надавало ТОВ «Телеміст» (директором якого був ОСОБА_1 , що і підтверджує останній в своїй заяві свідка - том 5, а.с. 116). На час підготовки та участі в торгах 1 - 3 ТОВ «Телеміст» було засновником (100%) одного з учасників Торгів 1 - 3 - ТОВ «МЕГА ЛІНК». ТОВ «Телеміст» повідомило Комітет, що ІР-адреса НОМЕР_3 є NAT, враховуючи, що надати відомості про її користувача(ів) за вказаний часовий проміжок, на жаль, не вбачається можливим. Проте, Комітет зазначив, що згідно з Єдиним реєстром юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань, місцезнаходження, на момент підготовки та участі в торгах 1 - 3, ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ «Телеміст» та ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком», на момент підготовки та участі в торгах 1 - 2: м. Дніпро, вул. Собінова, 1. Крім того, період підготовки та участі в торгах 1 - 3 ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» перераховувало кошти ТОВ «МЕГА ЛІНК» і ТОВ«МЕГА ЛІНК» перераховувало кошти ТОВ «Інтелект Дніпро Телеком» з використанням однакової ІР-адреси НОМЕР_3 (пункти 51-59 оскаржуваного рішення).

Комітетом також встановлено, що обидва учасники торгів 1-3 період їх проведення використовували одні і ті ж самі ІР-адреси для подання податкової звітності - НОМЕР_3 та НОМЕР_7 (пункти 60-62 оскаржуваного рішення).

Суд зазначає, що навіть попри використання технології NAT під час доступу до Інтернет, позивач не спростував взаємозв`язок пов`язаних посадових осіб надавачів послуг із учасниками торгів, зокрема із позивачем, що в своїй сукупності з більшою вірогідністю також доводить тісний зв`язок товариств та наявність умов для обміну інформацією один з одним щодо своєї господарської діяльності та не надав суду докази фактичного використання ним під час підготовки та участі в торгах 1-3 інших ІР-адрес, а ніж тих, що зазначені Комітетом в своєму рішенні.

Окрім іншого, Комітет в розділах 3.2.9. та 3.2.10 зазначив про синхронність дій учасників торгів у часі (щодо подання банківських гарантій тощо) та однакові властивості файлів, що подані в складі тендерних пропозицій.

Суд погоджується з позивачем в тій частині, що подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день, а також отримання/подання банківських гарантій, в тому числі з незначним проміжком у часі може бути наслідком збігу обставин, зокрема встановленого обмеження строку в часовому періоді для надання пропозицій.

Втім, вказані висновки суду не вказують на прийняття Комітетом помилкового рішення за своїм змістом та не можуть бути самостійними підставами для скасування рішення Комітету, що передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Більше того, обставини встановлені в розділах 3.2.9. та 3.2.10 оскаржуваного рішення в сукупності з іншими встановленими обставинами та зібраними Комітетом доказами все ж можуть свідчити про антиконкурентну поведінку суб`єктів господарювання під час участі у торгах 1-3.

Так само, твердження позивача про те, що Комітет не провів комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій учасників торгів 1-3 є певною мірою декларативними, та не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Посилання позивача на необхідність врахування при новому розгляді справи №910/20567/20 висновків Верховного Суду, що викладені в постановах від 08.09.2022 у справі №910/20229/20 та від 01.11.2022 №910/737/21, суд відхиляє, оскільки правовідносини у справі, що розглядається, і в зазначених скаржником справах хоча і є однаковими за матеріально-правовим регулюванням, предметом спору і змістом позовних вимог, але істотно відмінні (у справі, що розглядається, з одного боку, і в згаданих справах з іншого) за підставами позову і фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судові рішення. Наведене свідчить про не подібність правовідносин у зазначених справах та в даній справі, зокрема з урахуванням змісту правовідносин та доводів учасників справи, якими вони обґрунтовували свої позиції.

Згідно частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При цьому, коли йдеться про обов`язковість висновків Верховного Суду, мова йде саме про висновки у питаннях права (правові висновки). Проте, наразі не існує єдиного узагальненого розуміння того, який саме правовий висновок Верховного Суду є обов`язковим до застосування, хоч і існує непоодинока кількість наукових статей науковців щодо спроби його ідентифікації.

До прикладу, суддя Великої Палати Верховного Суду Пільков Костянтин Миколайович, в свої наукових статтях «Висновки Верховного Суду: Формула висновку, його обов`язковість та механізм відступу» (Юридичний науковий електронний журнал, 2023 рік) та «Питання факту та права: фундаментальне і прикладне розмежування обставин справи, їх юридичної кваліфікації і застосування права» (Право України, 2020 рік), звертає увагу на те, що правовий висновок повинен формуватись абстрактно, тобто бути застосовним до невизначеного кола осіб у правовідносинах. У зв`язку з цим, цінність і значення має саме висновок Верховного Суду про те, як слід застосовувати певні норми (абстрактний висновок), а не висновок про результат застосування певних норм до конкретних обставин справи.

Таким чином, суд не вважає застосовними у даній справи висновки Верховного Суду в постановах від 08.09.2022 у справі №910/20229/20 та від 01.11.2022 №910/737/21, що стосуються конкретних результатів розгляду справ щодо конкретних товариств на основі іншої доказової бази та фактично встановлених обставин справ, а ніж у даній справі.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

Отже, суди не повинні ігнорувати доводи чи докази, на які посилаються сторони у справі, але не зобов`язані надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторони.

У зв`язку з вище встановленими обставинами, що виключили змагальність в процедурах закупівель, а саме взаємозв`язок учасників торгів через інших суб`єктів господарювання та посадових осіб, що надавали доступ до ІР-адрес та які знаходилися за однією адресою місцезнаходження під час підготовки та участі у торгах, наявністю сталих господарських та фінансових зв`язків між учасниками, синхронність дій у часі та схожість файлів, що подавались у складі тендерних пропозицій в сукупності з іншими обставинами встановленими під час розгляду справи №54/23-18, на переконання суду не може бути простим збігом обставин, специфікою надання послуг провайдером тощо та свідчить про взаємозв`язок товариств, обізнаність учасників торгів про господарську діяльність один одного, про її узгодження, а також про те, що учасники процедури закупівлі мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах.

Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для притягнення до відповідальності та накладення штрафу.

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

6. Розподіл судових витрат.

У постанові Верховного суду по справі №910/20567/20 від 02.02.2023 зроблено наступні вказівки: «За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи».

Оскільки, за результатами нового розгляду суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, отже суд враховуючи приписи статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає сплачений позивачем судовий збір за подання позовної заяви на останнього.

Відповідач про понесення ним судових витрат суду не заявляв.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

2. Судові витрати зі сплати судового збору покласти на позивача у розмірі 2 684, 00 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 20.10.2023.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких