ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року Справа № 924/1266/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Коломис В.В. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Берун О.О.

за участю представників сторін:

позивача: Кучмій М.Я. - адвокат;

відповідача: Онищенко І.І. - представник в порядку самопредставництва

третьої особи: Вербенко П.О. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 21.07.22р. суддею Смаровозом М.В. у м.Хмельницькому, у справі № 924/1266/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"

до відповідача Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"

про визнання недійсним та скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення Господарського суду Господарського суду Хмельницької області від 21 липня 2022 року у справі № 924/1266/21.

1.2. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 21.07.2022 відмовлено у позові ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" до Південно-західного міжобласного територіального відділення (МТВ) Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ Торговий дім Львівського електролампового заводу Іскра, про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії відповідача №72/56-р/к від 29.10.2021 (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Рішення суду першої інстанції, мотивоване тим, що обставини взаємозв`язку позивача і третьої особи з одним і тим же суб`єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; надання фінансової допомоги в період проведення торгів 12 - 15; оренди приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика (торги 1-9, 11, 12); синхронності дій під час участі у торгах: подання тендерних пропозицій (торги 1-11, 14,15), оплата послуг майданчика (торги 1, 2, 5, 9), участь у аукціоні (торги 1, 2, 4, 5, 6, 10, 12); використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної адреси; створення документів на торги за допомогою однієї програми; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо (торги 3-6, 12); незниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише позивач та третя особа (торги 5, 10, 13); неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією (торги 3, 5); стала різниця в ціні за одиницю продукції (торги 5, 9, 12) у своїй сукупності та взаємозв`язку не можуть вважатися випадковим збігом обставин чи наслідком об`єктивних чинників та підтверджують узгоджену поведінку учасників.

2.2. Місцевий господарський суд дійшов висновку, що сам факт вчинення дій ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТЗОВ "ТД ЛЕЛЗІ", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

2.2.1. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в торгах, учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедур закупівлі, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

2.2.2. Тому висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

2.2.3. Доводи позивача не спростовують висновків відповідача, викладених у рішенні, оскільки у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, якими, зокрема доведена наявність цілого ряду умов для узгодження поведінки учасників, не можуть вважатись випадковим збігом обставин.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати і прийняти нове, яким позов задоволити.

3.2. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначив, зокрема, що в порушення вимог ч.9 ст. 80 ГПК України, судом взято до уваги докази, що не були надіслані відповідачем іншим учасникам, зокрема, і рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936-УД), оскільки відповідачем було надано іншим учасникам справи лише витяг з даного рішення.

3.3. Висновки відповідача та в подальшому суду про те, що між сторонами є господарські відносини, а тому вони мали можливість вести обмін інформації є лише здогадкою позивача та не підтверджуються жодними доказами.

3.4. Перебування суб`єктів господарювання у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. У постановах Верховного Суду від 29 травня 2018 року у справі №917/1424/17 та від 08 травня 2019 року у справі №910/9971/17 зазначено, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не вказує на відсутність між ними конкуренції та на безумовну єдність їх інтересів.

3.5. ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", як і багато інших товариств, орендує приміщення за адресою: м. Львів, вул. Вулецька, 14 для розміщення у ньому офісних приміщень, які належить ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", проте вважає, що орендоване приміщення не може сприяти "певним умовам для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах" як це наводить позивач.

3.6. Також апелянт у своїй скарзі ставить під сумнів тезу, яким чином подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси свідчить про те, що між ними відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції та якими доказами це підтверджується.

3.7. Доступ до мережі Інтернет за однією ж і тією адресою в один і той же проміжок часу, з одних і тих же IP-адрес є випадковим збігом обставин.

3.8. У висновку експерта №353-Е зазначено, що використання однакових ІР-адрес підтверджує лише використання одного інтернет шлюзу.

3.9. Схожість програми створювача виробника PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії товариств, оскільки вказані вище програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-якою особою. Самі версії програм періодично оновлюються автоматично, що не потребує будь-яких дій зі сторони користувачів цих програм.

3.10. У письмових поясненнях до апеляційної скарги, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", додатково зазначає, що перехід тих самих застрахованих працівників у період з 2017-2018 років не є підтвердженням узгодженості дій підприємств, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, відповідно до правової позиції Верховного Суду відображеної у постанові від 01 листопада 2022 року, у справі №910/737/21.

3.11. Відповідно до п.14.1.257 Податкового кодексу України, та правової позиції Верховного Суду (постанова у справі №910/737/21 від ), наявність договору про надання поворотної фінансової допомоги не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії, оскільки перебування вказаних юридичних осіб у фінансових та господарських відносинах, як до оголошення про проведення торгів, так і після проведення торгів не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

3.12. Електронна поштова скринька є технічною, використовується виключно програмою M.E.Doc, ні користувачі програми, ні інші працівники компаній не мають прямого доступу до неї.

3.13. Електронна поштова скринька знаходиться в серверній частині програми M.E.Doc, яка є на сервері ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" (м. Львів, вул. Вулецька, 14), доменне ім`я: mail.iskra.local, а тому суд безпідставно зазначив, що використання даної електронної скриньки не забезпечує таємницю листування, оскільки кожен може ознайомитися із змістом електронних відправлень.

3.14. Зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції. (постанова від 24 квітня 2018 року у справі №917/1357/17, позиція ВС у справі №914/928/19).

3.15. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 задоволено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал".

3.15. 1. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.07.2022 у справі №924/1266/21 скасовано.

3.15.2. Прийнято нове рішення по справі, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" задоволено та визнано недійсним і скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 жовтня 2021 року №72/56-р/к (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал".

3.15.3. Відповідачем - Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на постанову апеляційного господарського суду подано касаційну скаргу.

3.15.4. Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.05.2023 касаційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково.

3.15.5. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 у справі №924/1266/21 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

3.15.6. Скасовуючи постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду Верховний суд зазначив, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст.ст. 86, 236 ГПК щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки оскаржуване судове рішення прийняте за неповного і не всебічного дослідження обставин справи та надано вказівку з`ясувати фактичні обставини справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

3.16. Під час нового апеляційного розгляду апелянтом подано письмові пояснення, із урахуванням вказівок, наведених у постанові Верховного Суду.

3.17. В справі № 910/14429/21 у подібних правовідносинах щодо оскарження рішення Антимонопольного комітету про накладення штрафних санкцій в зв`язку з порушенням учасником публічних закупівель законодавства про захист економічної конкуренції, Верховний суд у складі головуючого судді Селіваненка В.П., суддів Бенедисюка І.М. і Булгакової І.В., у своїй постанові від 09.05.2023 зазначає: « 22. Водночас у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитися дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу доказів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справах, в яких (рішеннях) наводяться мотиви їх прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

3.18. При цьому саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких цей орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний досліджувати та оцінювати наведені органом АМК докази і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків, викладених у Рішенні АМК. Також суд повинен дослідити відповідність таких висновків положенням законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

3.19. Виходячи з зазначеної правової позиції Верховного Суду, суд покликаний досліджувати та оцінювати лише ті докази, на які зокрема посилається АМК, обґрунтовуючи правомірність прийнятого ним рішення. При цьому повинно бути враховано належність та допустимість представлених АМК доказів.

3.20. В зв`язку з чим звертає на себе увагу те, що відповідач у даній справі - Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМК, в порушення вимог процесуального законодавства, не надіслав жодному із учасників доказів, які були ним подані до суду. А відтак, відповідно до вимог ч. 9 ст. 80 ГПК України, такі докази не беруться до уваги судом.

3.21. Отже, слід дійти висновку, що з врахуванням зазначеної правової позиції Верховного Суду та положень ст. 80 ГПК України, до сукупності доказів при наданні їм оцінки не можуть бути включені докази, що не були надіслані іншим учасникам справи. Адже чинне процесуальне законодавство не містить виключень чи посилань на те, що учасники справи мають можливість ознайомитись з матеріалами справи, і тому можна не надсилати докази.

3.22. Тому посилання представника відповідача на те, що учасники справи мають право знайомитись з матеріалами справи, а тому він має право не надсилати їм такі докази - є недоречним та не відповідає положенням чинного законодавства.

3.23. Крім того, Верховний Суд у своїй постанові від 09.05.2023 зазначає: « 23. З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріпленні у статті 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивачів щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону. Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону, ГПК України щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, віднесених законодавством до компетенції цього органу.

29. Судами попередніх інстанцій залишено поза увагою та не перевірено відповідність Рішення АМК викладеним вимогам в аспекті кожного окремого інкримінованого позивачу та третій особі порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не з`ясовано, у розрізі статті 59 Закону, чи існують підстави для визнання недійсним (скасування) Рішення АМК у частині, що стосується саме позивача.

30. Також Верховний Суд звертає увагу на те, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою та не перевірено відповідність змісту Рішення АМК викладеним вимогам в аспекті кожного окремого інкримінованого відповідачем в антимонопольній справі порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не з`ясовано, у розрізі статті 59 Закону, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині щодо кожного інкримінованого ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки відповідачів в антимонопольній справі притягнуто до відповідальності за кожне порушення окремо (у Процедурі закупівлі-1 і у Процедурі закупівлі - 2).

31. У контексті наведеного суди залишили поза увагою неможливість оперування узагальненими поняттями "у період проведення торгів", "під час участі у процедурі закупівлі" без конкретизації того, якого саме правопорушення (яких саме торгів, процедури закупівлі) стосуються встановлені обставини.

32. За таких обставин Верховним Судом з`ясовано порушення балансу прийняття судом доводів та заперечень сторін».

3.24. У даній справі, як і в зазначеній вище, щодо якої Верховним Судом сформовано правову позицію, АМУ в оскаржуваному рішенні вказує на вчинення порушень антимонопольного законодавства учасниками в процедурах кількох публічних закупівель. І таким чином Верховний Суд робить висновок про те, що кожен з інкримінованих епізодів повинен бути досліджений та перевірено обґрунтованість представлених АМК доказів на підтвердження кожного з епізодів.

3.25. В той же час, в доповнення до зазначеної правової позиції Верховного суду, в постанові від 08.09.2022 у справі № 910/20229/20 Верховний Суд зазначає:

« 6.38. Суд у розгляді даного спору зазначає про те, що законодавчими приписами хоч і не регламентовано чіткого обов`язку АМК щодо викладення структури рішення АМК ... однак Суд наголошує, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним та повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення.

6.39. Отже у випадку об 'єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, виходячи з того, що позивачів притягнуто до відповідальності за кожне порушення окремо, АМК повинен викласти рішення так, щоб із нього вбачались мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.

6.50. Недоліки Рішення АМК в частині відсутності доказів, встановлення обставин та оцінки доказів щодо наявності у діях відповідачів ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо не може бути усунуто судом через самостійне встановлення відповідних обставин, оскільки функцією суду в антимонопольних справах є, зокрема, перевірка рішення АМК відповідно до статті 59 Закону № 2210-Ш, а не здійснення функцій органу з розгляду та встановлення обставин справи».

3.26. З огляду на це слід зазначити, що оскільки в оскаржуваному рішенні Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМК відсутнє обґрунтування та перелік доказів по кожному окремому інкримінованому правопорушенню, тому дане рішення не може вважатись таким, що містить вичерпне обґрунтування, а тому відповідно до вимог ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підлягає визнанню недійсним, так як є не повним, містить не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

3.27. Так, наприклад, якби відповідачем були надіслані іншим учасниками справи докази і суд мав би можливість враховувати їх при прийнятті рішення, то з проведеного їх аналізу можна б було дійти висновку про те, що договір фінансової допомоги, що укладений сторонами в серпні 2018, не можуть бути жодним підтвердженням до обставин, публічних закупівель, які відбулись протягом 2017 року і до серпня 2018 року, а це торги з 1-ого по 11-й.

3.28. Також посилання на договір оренди нежитлового приміщення укладений між ТОВ «Самбірський радіозавод «Сигнал» та ПрАТ «Львівський електроламповий завод «Іскра» від 01.10.2015, як доказ розташування учасників за однією і тією ж адресою не може бути доказом щодо торгів, які відбулись після жовтня 2017 року, оскільки термін дії зазначеного договору сплив 01.10.2016, а враховуючи автоматичну пролонгацію його дії - до 01.10.2017. А це торги з 10-ого по 15-й.

3.29. Аналогічно, що стосується листів та довідок про господарські відносини підприємств, податкову звітність та ін.

3.30. На думку апелянта, якщо здійснити аналіз доказів по кожному інкримінованому епізоду - можна дійти висновку, що сукупність зібраних АМК доказів по кожному епізоду об`єктивно не дозволяє зробити висновок про існування будь-якої пов`язаності між учасниками чи обміну ними інформацією, а тим більше про вчинення ними узгоджених дій з метою спотворення результатів торгів.

3.31. Крім того, Верховний суд у своїй постанові від 09.05.2023 зазначає: « 35. Також судами не перевірено обґрунтованість та доведеність у Рішенні АМК висновків щодо спільної та скоординованої господарської діяльності позивача і третьої особи, через наявність спільних працівників, з метою досягнення спільних результатів, - зокрема з точки зору пов`язаності трудових функцій таких працівників з участю підприємств у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі - 2, а також якої саме з цих процедур (окремо) стосуються відповідні обставини.»

3.32. Проаналізувавши спірне рішення АМК в світлі даного правового висновку Верховного суду, слід дійти висновку про відсутність пов`язаності чи скоординованості господарської діяльності учасників через наявність спільних працівників, оскільки кожен з представлених працівників володіє робочою професією (водій чи слюсар) і не має жодного відношення ні до виробництва ні до реалізації продукції підприємств. Відтак, функціональні обов`язки зазначених працівників не дозволяють зробити висновок щодо пов`язаності діяльності підприємств. Окрім менеджера Рубцова Є.В., однак, його робота на підприємстві була обмежена в часі - він пропрацював лише 2 тижні, а отже цього недостатньо щоб отримати будь яку значиму інформацію, а тим більше забезпечити координацію чи співпрацю між підприємствами.

3.33. Крім того, Верховний суд у своїй постанові від 09.05.2023 зазначає: «Крім того, неправильним є посилання апеляційного господарського суду на те, що "у відповідності до статей 99, 101 ГПК України саме на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходів для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертається з клопотанням про призначення експертизи до суду". Нічого подібного у відповідних нормах ГПК України не зазначено і з їх змісту не випливає. Натомість частина перша статті 101 названого Кодексу чітко визначає право, а не обов`язок учасника справи подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Відсутність такого висновку не перешкоджає зверненню учасника справи з клопотанням про призначення судової експертизи у справі в порядку частини першої статті 99 ГПК України.

3.34. Апелянт звертає увагу суду, що неправомірне скасування судом апеляційної інстанції ухвали про призначення судової експертизи фактично позбавило Товариства права у визначений законом спосіб доводити свою правову позицію та встановлювати обставини справи в частині використання ІР-адреси. Наведене мало наслідком порушенню принципу змагальності сторін та поставило позивача у суттєво менш сприйнятливі, ніж у відповідача, умови, оскільки дослідження питання збігу ІР-адреси звелося до висновків самого відповідача.

3.35. Підсумовуючи свою позицію, апелянт зазначає, що із урахуванням наведених правових позицій Верховного Суду, слід дійти висновку про протиправність оскаржуваного рішення територіального відділення Антимонопольного комітету. Адже таке рішення не містить мотивів його прийняття в частині доведення ознак протиправного діяння щодо кожного епізоду окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти, не повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, зроблено висновки, які не відповідають обставинам справи. А відповідно до вимог ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», враховуючи те, що такі недоліки рішення АМК не можуть бути усунені судом - рішення АМК винесене з порушеннями, а отже підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

3.36. Відтак, на думку скаржника, рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.07.2022 у справі № 924/1266/21 постановлене з порушенням норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права, судом допущено невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

4. Відзиви на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Відповідач - Південно-Західне МТВ АМКУ, у своєму первинному відзиві на апеляційну скаргу, вважає доводи апеляційної скарги апелянта необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

4.1.1. Рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки встановлені обставини вказують про узгоджену поведінку позивача з іншим учасником під час участі у процедурі закупівлі, зокрема: взаємозв`язок з одним і тим же суб`єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; наявність спільних працівників, перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань; надання фінансової допомоги в період проведення торгів; оренда приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика; синхронність дій під час участі у торгах; подання тендерних пропозицій, оплата послуг майданчика, участь у аукціоні; використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної пошти; створення документів на торги за допомогою одного програмного забезпечення; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо; не зниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише відповідачі; неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією; стала різниця в ціні за одиницю продукції.

4.1.2. На думку відповідача, сукупність вищевказаних обставин вказує на вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" порушення, яке передбачене п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра".

4.1.3. Кожна обставина, яка підтверджує узгоджену поведінку ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" детально відображена у поданні Відділення від 21 вересня 2019 року №69-03/106п "Про попередні висновки у справі №936-УД", яке направлялось позивачу та підтверджена доказами, які зазначені в рішенні адміністративної колегії Південно-західного МТВ АМК України №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року.

4.1.4. Вважає, що за час розгляду Відділенням справи №936-УД з 10 червня 2019 року (від прийняття розпорядження про початок розгляду справи) до 13 лютого 2020 року (до дня звернення з позовом до суду) позивачу було відомо про докази, які були зібрані Відділенням та покладені в основу оскаржуваного рішення.

4.2. До початку судового засідання під час нового апеляційного розгляду відповідач надав письмові пояснення із урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 16 травня 2023 року у справі 924/1266/21.

4.2.1. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів в їх взаємозв`язку.

4.2.2. При цьому відповідач свої пояснення побудував на тому, що здійснив аналіз постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2023 у контексті надання оцінки та врахування обставин, наведених у рішенні Господарського суду Хмельницької області, яке є предметом оскарження.

4.2.3. Апеляційний суд (постанова від 09.01.2023) дослідив докази окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку. В цьому контексті доцільно звернути увагу на правовий висновок зроблений Верховним Судом у складі Касаційного господарського суду у п. 27 постанови від 29.08.2018 р. у справі № 910/23428/17, відповідно до якого «при оцінці достатності доказів діють спеціальні правила - стандарти доказування, якими має керуватися суд при вирішенні справи. Стандарти доказування є важливим елементом змагальності процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність». Окрім висновку експерта, ні Позивачем, ні Третьою особою до матеріалів справи нічого не надано.

4.2.4. Ухвалюючи правильне та законне рішення, місцевий суд виходив з того, що Відділенням доведена узгодженість поведінки Учасників, з огляду на сукупність перелічених вище обставин.

4.3. Пояснення також подані третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: ТОВ ''Торговий Дім Львівського електролампового заводу ''Іскра'' (ТОВ ТД ЛЕЗЛІ).

4.3.1. Представник третьої особи зазначає, що у справі № 910/14429/21 у подібних правовідносинах щодо оскарження рішення Антимонопольного комітету про накладення штрафних санкцій в зв`язку з порушенням учасником публічних закупівель законодавства про захист економічної конкуренції, Верховний Суд у своїй постанові від 09.05.2023 наводить наступні правові позиції: « 22. Водночас у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитися дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу доказів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справах, в яких (рішеннях) наводяться мотиви їх прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

При цьому саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких цей орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний досліджувати та оцінювати наведені органом АМК докази і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків, викладених у Рішенні АМК. Також суд повинен дослідити відповідність таких висновків положенням законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення».

4.3.2. Виходячи з зазначеної правової позиції Верховного Суду, суд покликаний досліджувати та оцінювати лише ті докази, на які зокрема посилається АМК, обґрунтовуючи правомірність прийнятого ним рішення. При цьому повинно бути враховано належність та допустимість представлених АМК доказів.

4.3.3. В зв`язку з чим звертає на себе увагу те, що відповідач у даній справі - Південно-Західне міжобласне територіальне відділення АМК, в порушення вимог процесуального законодавства, не надіслав жодному із учасників доказів, які були ним подані до суду. А відтак, відповідно до вимог ч. 9 ст. 80 ГПК України, такі докази не беруться до уваги судом.

4.3.4. Отже, слід дійти висновку, що з врахуванням зазначеної правової позиції Верховного Суду та положень ст. 80 ГПК України, до сукупності доказів при наданні їм оцінки не можуть бути включені докази, що не були надіслані іншим учасникам справи. Адже чинне процесуальне законодавство не містить виключень чи посилань на те, що учасники справи мають можливість ознайомитись з матеріалами справи, і тому можна не надсилати докази.

4.3.5. Тому посилання представника відповідача на те, що учасники справи мають право знайомитись з матеріалами справи, а тому він має право не надсилати їм такі докази - є недоречним та не відповідає положенням чинного законодавства.

4.3.6. Представник третьої особи звертає увагу суду апеляційної інстанції, що Верховний Суд у своїй постанові від 09.05.2023 зазначив:

« 23. З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріпленні у статті 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивачів щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної статтею 59 Закону. Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статті 59 Закону, ГПК України щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, віднесених законодавством до компетенції цього органу.

29. Судами попередніх інстанцій залишено поза увагою та не перевірено відповідність Рішення АМК викладеним вимогам в аспекті кожного окремого інкримінованого позивачу та третій особі порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не з`ясовано, у розрізі статті 59 Закону, чи існують підстави для визнання недійсним (скасування) Рішення АМК у частині, що стосується саме позивача.

30. Також Верховний Суд звертає увагу на те, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою та не перевірено відповідність змісту Рішення АМК викладеним вимогам в аспекті кожного окремого інкримінованого відповідачем в антимонопольній справі порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не з`ясовано, у розрізі статті 59 Закону, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у частині щодо кожного інкримінованого ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки відповідачів в антимонопольній справі притягнуто до відповідальності за кожне порушення окремо (у Процедурі закупівлі-1 і у Процедурі закупівлі - 2).

31. У контексті наведеного суди залишили поза увагою неможливість оперування узагальненими поняттями "у період проведення торгів", "під час участі у процедурі закупівлі" без конкретизації того, якого саме правопорушення (яких саме торгів, процедури закупівлі) стосуються встановлені обставини.

32. За таких обставин Верховним Судом з`ясовано порушення балансу прийняття судом доводів та заперечень сторін».

4.3.7. У даній справі №924/1266/21, як і в зазначеній вище, щодо якої Верховним Судом сформовано правову позицію, АМКУ в оскаржуваному рішенні вказує на вчинення порушень антимонопольного законодавства учасниками в процедурах кількох публічних закупівель. І таким чином Верховний Суд робить висновок про те, що кожен з інкримінованих епізодів повинен бути досліджений та перевірено обґрунтованість представлених АМК доказів на підтвердження кожного з епізодів.

4.3.8. В той же час, в доповнення до зазначеної правової позиції Верховного Суду, в постанові від 08.09.2022 у справі № 910/20229/20 Верховний Суд третя особа зазначає:

« 6.38. Суд у розгляді даного спору зазначає про те, що законодавчими приписами хоч і не регламентовано чіткого обов`язку АМК щодо викладення структури рішення АМК ... однак Суд наголошує, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним та повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення.

6.39. Отже у випадку об 'єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, виходячи з того, що позивачів притягнуто до відповідальності за кожне порушення окремо, АМК повинен викласти рішення так, щоб із нього вбачались мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.

6.50. Недоліки Рішення АМК в частині відсутності доказів, встановлення обставин та оцінки доказів щодо наявності у діях відповідачів ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо не може бути усунуто судом через самостійне встановлення відповідних обставин, оскільки функцією суду в антимонопольних справах є, зокрема, перевірка рішення АМК відповідно до статті 59 Закону № 2210-ІІІ, а не здійснення функцій органу з розгляду та встановлення обставин справи.»

4.3.9. ТОВ ТД ЛЕЗЛІ наголошує у своїх поясненнях, що оскільки в оскаржуваному рішенні Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМК відсутнє обґрунтування та перелік доказів по кожному окремому інкримінованому правопорушенню, тому дане рішення не може вважатись таким, що містить вичерпне обґрунтування, а тому відповідно до вимог ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підлягає визнанню недійсним, так як є не повним, містить не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

4.3.10. Проаналізувавши спірне рішення АМК в світлі даного правового висновку Верховного суду, слід дійти висновку про відсутність пов`язаності чи скоординованості господарської діяльності учасників через наявність спільних працівників, оскільки кожен з представлених працівників володіє робочою професією (водій чи слюсар) і не має жодного відношення ні до виробництва ні до реалізації продукції підприємств. Відтак, функціональні обов`язки зазначених працівників не дозволяють зробити висновок щодо пов`язаності діяльності підприємств. Окрім менеджера Рубцова Є.В., однак, його робота на підприємстві була обмежена в часі - він пропрацював лише 2 тижні, а отже цього недостатньо щоб отримати будь яку значиму інформацію, а тим більше забезпечити координацію чи співпрацю між підприємствами.

4.3.11. Третя особа - ТОВ ТД ЛЕЗЛІ - із врахуванням наведених правових позицій Верховного Суду, приходить до висновку про протиправність оскаржуваного рішення територіального відділення Антимонопольного комітету. Адже таке рішення не містить мотивів його прийняття в частині доведення ознак протиправного діяння щодо кожного епізоду окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти, не повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, недоведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, зроблено висновки, які не відповідають обставинам справи. А відповідно до вимог ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», враховуючи те, що такі недоліки рішення АМК не можуть бути усунені судом - рішення АМК винесене з порушеннями, а отже підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

4.3.12. В судовому засіданні представник третьої особи підтримав доводи апеляційної скарги.

4.4. В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній та додаткових письмових пояснень і просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позов задоволити.

4.5. Представник відповідача заперечила проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та письмових поясненнях. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, таким що прийняте з дотриманням норм чинного законодавства, а відтак просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

4.6. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський завод Сигнал" на рішення Господарського суду Господарського суду Хмельницької області від 21 липня 2022 року у справі № 924/1266/21, Північно-західний апеляційний господарський суд застосував норми матеріального та процесуального права, висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

6.1.1. Норми матеріального права:

Конституція України;

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»;

Закон України «Про захист від економічної конкуренції»;

Закон України «Про публічні закупівлі»;

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України);

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, викладені у відзиві, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, Південно-Західним МТВ АМКУ було розглянуто матеріали справи №936-УД про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Самбірський завод Сигнал" і Товариством з обмеженою відповідальністю "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" законодавства "Про захист економічної конкуренції", що передбачене п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також подання з попередніми висновками у справі №936-УД від 11 жовтня 2021 року №72-03/156-п Відділу досліджень та розслідувань в Тернопільській області Відділення.

7.3. 29 жовтня 2021 року, за результатами даного розгляду, рішенням адміністративної колегії Південно-Західного МТВ АМКУ №72/56-р/к "Про порушення законодавства "Про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" було визнано, що ТОВ "Самбірський завод Сигнал" і ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" вчинили порушення, передбачені п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

7.3.1. лампи розжарювання (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-02-20-002247-с), проведених регіональною філією Львівська залізниця ПАТ "Українська залізниця" (п.1 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №1);

7.3.2. лампи розжарювання (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-03-17-000924-b), проведених регіональною філією Львівська залізниця ПАТ "Українська залізниця" (п.3 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №2);

7.3.3. лампи енергозберігаючі компактні люмінесцентні (цоколь Е) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-23-000175-с), проведених КП "Київський метрополітен" (п.5 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №3);

7.3.4. частин до світильників та освітлювального обладнання (люмен лампа світлодіодна А60 9W/4000 Е27, люмен лампа світлодіодна Т8 1200 mm 18W/4000 G13, люмен лампа світлодіодна T8 600 mm 10W/4000 G13) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-27-000551-а), проведених Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (п.7 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №4);

7.3.5. придбання енергоощадних ламп (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-29-001567-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (п.9 оспорюваного рішення АМК) (надалі - торги №5);

7.3.6. лампи люмінесцентні низького тиску (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-06-30-001565-b), проведених КП "Київський метрополітен" (п.11 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №6);

7.3.7. лампи (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-07-06-000635-b), проведених регіональною філією Львівська залізниця ПАТ "Українська залізниця" (п.13 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №7);

7.3.8. електричні лампи (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-01-000019-а), проведених ПАТ "Укртранснафта" в особі філії Магістральні нафтопроводи Дружба (п.15 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №8);

7.3.9. лампа світлофорна (Лот 1), лампа залізнична, прожекторна, комутаторна, ртутна, натрієва, металогалогенова (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2017-08-07-000769-b), проведених регіональною філією Львівська залізниця ПАТ "Українська залізниця" (п.17 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №9);

7.3.10. енергоощадні лампи (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-04-27-001312-b), проведених Управлінням освіти Подільської районної в місті Києві державної адміністрації (п.19 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №10);

7.3.11. лампи електричні в асортименті (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-06-14-002725-а), проведених АТ "Укргазвидобування" (п.21 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №11);

7.3.12. лампи, світильники для шкіл естетичного виховання (Лот 1), лампи для бібліотек (Лот 2), лампи, світильники для клубного закладу Будинок культури Жуляни (Лот 3) (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-05-000616-b), проведених Управлінням культури, туризму та охорони культурної спадщини Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації (п.23 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №12);

7.3.13. реконструкція водоочисної станції по вул. Я. Мудрого, 413Д в м. Мостиська Львівської області (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-28-000980-а), проведених Департаментом розвитку та експлуатації ЖКГ Львівської ОДА (п.25 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №13);

7.3.14. лампи світлодіодні трубчаті (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002194-с), проведених Національним університетом Львівська політехніка (п.27 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №14);

7.3.15. світильники (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorrо" UA-2018-09-26-002198-с), проведених Національним університетом Львівська політехніка (п.29 оспорюваного рішення АМК) (надалі також - торги №15).

7.4. За порушення, зазначені у п.п.1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29 резолютивної частини, відповідно до абзацу 2 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, на ТОВ "Самбірський завод Сигнал" накладено штраф у загальному розмірі 984 500,00 грн. (т.1 а.с.99-121)

7.4.1. У рішенні зазначено, що Південно-західним МТВ АМК України, на виконання доручення Голови АМК України від 12 грудня 2019 року №13-01/1269, проведено дослідження щодо можливих порушень законодавства "Про захист економічної конкуренції" у діях ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" під час участі у публічних закупівлях.

7.5. 05 березня 2020 року, розпорядженням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМК України №69/2-рп/к було розпочато розгляд справи №936-УД за ознаками вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" порушень, передбачених п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

7.6. Повідомляється, що 01 червня 2020 року, відповідно до розпорядження АМК України №23-рп від 28 листопада 2019 року "Про реорганізацію територіальних відділень АМК України" (зі змінами), було припинено виконання функцій, зокрема, Тернопільським обласними територіальними відділеннями АМК України, а з 02 червня 2020 року виконання його функцій розпочало Хмельницьке обласне територіальне відділення АМК України.

7.7. 05 червня 2020 року відбулося перейменування Хмельницького обласного територіального відділення АМК України на Південно-західне міжобласне територіальне відділення АМК України (надалі також по тексту постанови - Відділення).

7.8. Здійснивши аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи, Відділенням були виявлені обставини, які свідчать про вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

7.9. Зокрема, у підтвердження факту антиконкурентних узгоджених дій в рішенні Відділення посилається, зокрема, на взаємозв`язок учасників (відповідачів у справі №936-УД про порушення законодавства "Про захист економічної конкуренції") з одним і тим же суб`єктом господарювання, стверджуючи що між ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" до оприлюднення замовниками оголошення про проведення торгів, у період їх проведення та після, існували сталі господарські відносини.

7.10. Зазначено, що згідно з наданою ГУ ДПС у Львівській області інформацією з Єдиного реєстру податкових накладних (лист від 16 червень 2021 року №7181/5/13-01-18-08) протягом 2017-2019 років, між відповідачами та ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (здійсненних між ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" на користь ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" та навпаки значної кількості операцій з продажу).

7.11. У рішенні відображається, що відповідачі уповноважені правами дилера та представника ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра", товари якого пропонували на торги (лист "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" №18-09/01 від 18 вересня 2020 року та лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" №55 від 17 вересня 2020 року).

7.12. Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичні адреси ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" однакові, а саме: м. Львів, вул. Вулецька, 14, а ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендує приміщення за вказаною адресою.

7.13. Відділення у рішенні зазначило, що відповідачами укладені договори на транспортне перевезення вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні з ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" (договір №01712/12 від 01 грудня 2015 року - з ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра"; №091116/09 від 09 листопада 2016 року - з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал").

7.14. Згідно інформації, наданої АТ "Кредобанк" (лист від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19), зазначеної банком як банківська таємниця, встановлено, що ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ", протягом 2017-2018 років здійснювало платежі на користь ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра". Також, ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" брало на себе добровільне зобов`язання перед кредиторами ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" за виконання ним свого обов`язку, наприклад, за договорами поруки. В рішенні зазначено договори поруки, на підставі яких позивач щомісячно з моменту укладення договорів (2016 року, 2017 роки) і по лютий 2021 року оплачував, зокрема, телекомунікаційні послуги.

7.15. Крім того, у рішенні зазначено, що згідно з інформацією, отриманою від ГУ ПФУ у Львівській області (листи №1300-5704-5/28207 від 26 березня 2021 року та №1300-5704-4/40529 від 07 травня 2021 року), одні і ті ж застраховані особи у період з 2017 року по 2018 рік працювали одночасно у відповідачів та у ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання (дані наведені у таблиці 01 рішення).

7.15. Так, згідно інформації, наданої у листах ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" №91 від 07 травня 2021 року, ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" №06-05/01 від 06 травня 2021 року, ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" №112/1622юр від 29 жовтня 2020 року, наведені у таблиці особи перебували у трудових відносинах з ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" та надавали послуги відповідачам відповідно до цивільно-правових договорів.

7.16. За твердженням Відділення, попереднім місцем роботи частини працівників керівного складу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" було ПАТ "Іскра", яке 19 травня 2017 року змінило назву на ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра", зокрема, ОСОБА_1 (директор), ОСОБА_2 (заступник директора), ОСОБА_3 (заступник директора з прямих продажів) у 2015 році були керівниками бізнес-одиниць ПАТ "Іскра", а ОСОБА_4 (головний бухгалтер) до 15 вересня 2015 року займав посаду заступника начальника з податкового обліку (інформація Національної комісії цінних паперів та фондового ринку, розміщена в загальнодоступній базі даних).

7.17. Тому, Відділенням зроблено висновок, що зазначені вище факти (перерахунок коштів на виплату заробітної плати, підзвітних сум, виконання боргових зобов`язань) вказують на спільне ведення господарської діяльності ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" і "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра", а в сукупності з іншими наведеними обставинами - на їх тісні взаємовідносини з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", що сприяє координації поведінки між відповідачами.

7.18. Також, в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про те, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема у період участі у торгах №12, №13, №14, №15.

7.19. Зокрема, у рішенні відображено, що згідно з наданою відповідачами інформацією (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" №102 від 28 жовтня 2019 року та лист "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" від 28 жовтня 2019 року №01/1380) у 2018 році між ними укладено два договори про надання поворотної фінансової допомоги, а саме: Договір від 01 серпня 2018 року №ФД на суму 210 000,00 грн. та Договір від 22 серпня 2018 року №ФД1 на суму 14 900 000,00 грн. Відповідно до цих договорів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" надав "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" кошти у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в терміни з 17 серпня по 29 листопада 2018 року. Письмових звернень від "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" про надання фінансової допомоги ні перед підписанням зазначених вище договорів, ні у період їх дії ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" не отримувало (лист ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 04 листопада 2020 року №89). У рішенні вказано інформацію з обмеженим доступом згідно листа АТ "Кредобанк" від 03 вересня 2019 року №52-7084бт/19 щодо кількості та періоду здійснених платежів за договорами про надання фінансової допомоги.

7.20. Посилаючись на положення абз.8 пп.14.1.257 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Відділення зазначило, що змагання, яке є визначальною характеристикою економічної конкуренції, не залишає місця таким обставинам як надання фінансової допомоги, оскільки це збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає. Відділення вважає, що за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі. Також, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності, тому Відділення вважає, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

7.21. У підтвердження наявності сталих господарських відносин до, під час та після участі у торгах як обставини, які вказують на вчинення ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" антиконкурентних узгоджених дій, Відділення посилається на копії договорів купівлі-продажу №7/13-43 від 01 березня 2017 року, №04/18/1 від 19 червень 2018 року та №11/10-18 від 11 жовтня 2018 року, відповідно до яких відповідачі зобов`язуються поставляти один одному товар, передавати у власність, приймати та оплачувати його вартість (листи відповідачів №55 від 17 вересня 2020 року та №18-09/01 від 19 вересня 2020 року).

7.22. Також зазначено, що 16 червня 2021 року, ГУ ДПС у Львівській області, листом №7181/5/13-0І-18-08 надало інформацію з Єдиного реєстру податкових накладних стосовно відповідачів, під час аналізу якої було встановлено, зокрема, що протягом 2017-2019 років між відповідачами регулярно здійснювалися грошові операції з продажу-купівлі товарів, робіт та послуг (вказано їх кількість та загальну суму).

7.23. Крім цього, згідно наданої АТ "Кредобанк" інформації (листи №52-7084бт/19 від 03 вересня 2019 року та №52-284бт/20 від 17 березня 2020 року) вбачається, що відповідачі регулярно перераховували один одному кошти за товари впродовж 2017-2018 років, у тому числі, і в період проведення торгів (для прикладу зазначено період, кількість та загальну суму операцій як за оплату продукції та товар так і за надання фінансової допомоги).

7.24. Тому, Відділенням зроблено висновок, що сталі ділові та господарські відносини, як до подання відповідачами тендерних пропозицій в торгах, так і після їх завершення, вказують про єдність їх економічних інтересів та їх обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, у тому числі щодо участі у торгах.

7.25. Також, Відділенням в оспорюваному рішенні зазначено, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", згідно Договору оренди нежитлового приміщення №4/011015 від 01 жовтня 2015 року орендує 36,6 м2, а ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" за Договором №030117/09 від 03 січня 2017 року орендує 3193 м2 за однією і тією ж адресою: м.Львів, вул. Вулецька, 14. Орендодавцем зазначених приміщень є ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра". Відповідно до схеми розташування приміщень, наданої ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" листом від 29 жовтня 2020 року №112/1622-10р, орендовані приміщення відповідачів знаходяться в одній офісній будівлі.

7.26. Вказане стало підставою для висновку Відділення про те, що відповідачі використовували/використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією і тією ж адресою в одній офісній будівлі, що надає можливість доступу та обміну між собою інформацією, яка стосується господарської та фінансової діяльності один одного, зокрема, і щодо участі у торгах.

7.27. Також, в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов висновку про використання ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" однієї і тієї ж електронної адреси, виходячи, зокрема з такого.

7.27.1. ГУ ДФС у Львівській області (лист №787/9/04-05-12 від 26 вересня 2019 року) повідомило, що протягом 2018 року, в період участі у торгах №10, №11, №12, №13, №14, №15 відповідачі направляли звітність в органи ДФС, зокрема, із однієї електронної адреси. З цієї ж електронної адреси протягом 2017-2018 років в період участі у торгах надходила статистична звітність відповідачів на адресу приймального шлюзу Держстату (лист Держстату №11.1-08/42-21 від 10 лютого 2021 року).

7.27.2. 21 листопада 2019 року, у листі №01/1491, ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" надало інформацію, що зазначена електронна адреса належить орендодавцю і є спільною при подачі звітності для усіх орендарів, які використовують один і той самий програмно-апаратний ресурс та не мають достатніх власних обчислювальних ресурсів і/чи кваліфікованих спеціалістів з його підтримки.

7.27.3. За інформацією ДП "Національні інформаційні системи" (лист №4374/19.1-09 від 28 жовтня 2020 року) при формуванні запитів для отримання платних витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань протягом 2017-2018 років, у запиті № від 02 жовтня 2018 року щодо ТОВ "Самбірський радіозавод Сигнал" та запиті № від 03 жовтня 2018 року щодо ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" зазначена однакова електронна адреса для отримання квитанції на оплату. Вищезазначені витяги були завантажені відповідачами 10 жовтня 2018 року в систему SALE під час їх участі у аукціоні, ідентифікатор аукціону UА-РS-2018-09-07-000016-2. При цьому, у рішенні міститься посилання на інформацію ТОВ "ФК Юапей" (лист №08/2021-01к) щодо реєстрації операцій з переказу коштів з рахунків платників фізичних осіб з використанням платіжної картки за отримання відомостей із зазначенням тієї ж однієї електронної адреси, а також на інформацію АТ "Ощадбанк" (лист №46/12-11/1/5078/9196 від 31 серпня 2021 року) щодо працівника ПАТ "Іскра", якому відповідна платіжна карта була надана при відкритті рахунка.

7.27.4. Тому, Відділення вважає, що спільне подання відповідачами фінансової, податкової та статистичної звітності, отримання витягів ЄДР, підтверджує обізнаність кожного з них стосовно діяльності один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в торгах.

7.27.5. Крім того, Відділення в рішенні вважає, що відповідачі використовували однакові ІР-адреси.

7.27.6. Так, зокрема, за інформацією ДП "ПРОЗОРРО", наданою листом №206/45/03 від 09 січня 2020 року, відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі у торгах №1-№12 з одного авторизованого електронного майданчика: .biz.

7.27.7. Зазначено, що згідно з інформацією, наданою ТОВ "Смарттендер" листом №95 від 05 лютого 2020 року), відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції (торги №1-№12) з ІР-адреси НОМЕР_1 .

7.27.8. Для участі в аукціоні (торги №1-№5, №12) відповідачі використовували також ІР-адресу 194.44.122.238 (лист ДП "ПРОЗОРРО" №206/45/03 від 09 січня 2020 року).

7.27.9. У рішенні, також, повідомляється, що за інформацією ДП "Національні інформаційні системи" (лист №4374/19.1-09 від 28 жовтня 2020 року) відповідачі формували запити на отримання платних витягів з ЄДР, які були подані на торги, зокрема, з однієї ІР-адреси.

7.27.10. Згідно з наданою АТ "Кредобанк" інформацією (листи №52-7084бт/19 від 03 вересня 2019 року та №52-284бт/20 від 17 січня 2020 року) для входу до електронного кабінету банку в період проведення торгів (протягом 2017-2018 років) для виконання фінансових операцій відповідачі постійно використовували одну і ту ж вищезазначену ІР-адресу, однакові операційні системи та відповідні хости.

7.27.11. При цьому, за результатами аналізу інформації, наявної в матеріалах справи, Відділенням встановлено, що назви зазначених хостів збігаються з прізвищем осіб, які перебували у трудових відносинах із пов`язаним з відповідачами суб`єктом господарювання - займали посади в ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра" (бухгалтерів, заступника начальника відділу).

7.27.12. Також, ГУ ДФС у Львівській області листом №787/9/04-05-12 від 26 вересня 2019 року) повідомило ІР-адресу з якої протягом 2018 року відповідачі направляли звітність в органи ДФС.

7.27.13. Відповідно до інформації провайдера ДП НТЦ "УАРНет" (лист №265 від 25 вересня 2019 року) ця ІР-адреса статична та закріплена, за Договору №172822 від 30 травня 2017 року, за ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра".

7.27.14. Також, у рішенні зазначено про спільне використання відповідачами ще однієї ІР-адреси. Зокрема, ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" з цієї адреси входило до електронного кабінету АТ "Таскомбанк" (лист АТ "Таскомбанк" №5217/47-БТ від 28 жовтня 2020 року), а ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" до електронного кабінету ПАТ "Банк Український капітал" (лист №10/1/08-143/БТІ ПАТ "Банк Український капітал" від 24 лютого 2021 року). При цьому, наведено приклад, що з цієї ІР-адреси через 13 днів після підписання договору за результатами торгів №13 ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" і ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" входили до електронних кабінетів банку.

7.27.15. За інформацією ПАТ "Київстар" (лист №6630/02 від 24 березня 2020 року) вищезазначена ІР-адреса - статична та закріплена за ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра".

7.27.16. Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист №206/45 від 09 січня 2020 року) для участі в аукціоні торгів №6, відповідачі використовували ще одну однакову ІР-адресу НОМЕР_2 , яка належить ТОВ "ТриМоб".

7.27.17. 17 березня 2020 року, ТОВ "ТриМоб" листом №171-2/240 повідомило, що доступ до мережі Інтернет з використанням зазначеної ІР-адреси надавався знеособлено у межах дії базової станції у місті Нововолинськ Волинської області.

7.27.18. Відділенням відмічено, що за інформацією, наданою ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" (лист №102 від 28 жовтня 2019 року) та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" (лист №01/1380 від 28 жовтня 2019 року), відповідачі спільно використовують доступ до мережі Інтернет у зв`язку з орендою частин приміщення у ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра".

7.27.19. У рішенні вказано, що ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра", починаючи з 01 грудня 2016 року по 01 березня 2021 року, оплачує послуги користування мережею Інтернет.

7.27.20. Враховуючи викладене, Відділення вважає, що в період проведення торгів відповідачі подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність, брали участь в аукціонах та здійснювали керування своїми рахунками в банках за допомогою системи Клієнт-банк з однакових ІР-адрес, які належать пов`язаному з відповідачами суб`єктом господарювання, тому, це вказує на доступ відповідачів до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні між ними інформацією під час підготовки та участі в торгах.

7.28. Також, в оспорюваному рішенні зазначено, що під час участі в торгах (крім торгів №12, №13) документи до електронної системи публічних закупівель відповідачами були завантажені в один день (останній день подачі документів) та з невеликою різницею в часі, при цьому файли ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" завантажувалися завжди після файлів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", відповідно: - торги №1: 10 березня 2017 року о 16:06 та 16:23; - торги №2: 03 квітня 2017 року о 15:55 та 16:33; - торги №3: 01 серпня 2017 року о 15:53 та 16:39; - торги №4: 12 липня 2017 року о 17:14 та 17:16; - торги №5: 31 липня 2017 року о 13:53 та 17:16; - торги №6: 20 липня 2017 року о 21:27 та 21:53; - торги №7: 01 серпня 2017 року о 15:01 та 15:50; - торги №8: 08 серпня 2017 року об 11:36 та 12:05; - торги №9: 05 вересня 2017 року о 12:23 та 12:38; - торги №10: 31 травня 2018 року об 11:05 та 11:51; - торги №11: 02 липня 2018 року о 12:22 та 12:24; - торги 14: - 12 жовтня 2018 року о 12:56 та 13:38; - торги №15: 12 жовтня 2018 року о 14:20 та 15:54.

7.29. Також, з інформації, наданої ДП "ПРОЗОРРО" (лист №206/45/03 від 09 січня 2021 року), Відділення вважає, що відповідачі заходили в систему для участі в аукціоні (торги №1-№6, №10, №12) практично в один час, з різницею в декілька хвилин, задовго до початку аукціонів, зокрема: торги №1 - 13 березня 2017 року (період проведення аукціону з 13:36 до 14:15): ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" об 11:35 та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" об 11:37; торги №2 - 04 квітня 2017 року (з 12:53 до 13:23): відповідно о 09:50 та 09:48; торги №4 - 13 липня 2017 року (з 11:37 до 12:04): відповідно о 08:36 та 08:33; торги №5 - 14 серпня 2017 року (з 15:57 до 16:18): відповідно о 12:46 та 13:07; торги №6 - 24 липня 2017 року (з 13:45 до 14:30): відповідно о 10:59 та о 10:54; торги №10 - 11 червня 2018 року (з 12:26 до 12:43): відповідно о 12:26 та 12:43; торги №12 - 21 вересня 2018 року (з 14:56 до 15:41): відповідно об 11:48 та 11:43.

7.30. Крім цього, відповідно до інформації, наданої АТ "Кредобанк" листами №52-7084бт/19 від 03 вересня 2019 року та №52-284бт/20 від 17 січня 2020 року, відповідачі здійснили оплату за послуги, надані майданчиками ТОВ НВП "Інформаційні технології" та ТОВ "Смарттендер" в один день з незначною різницею в часі. В таблиці 4 рішення, зазначено, зокрема, платника та номер рахунку, з якого здійснювалось перерахування коштів, дату та час, суму перерахування, контрагента, процедуру закупівель. Поряд з цим, ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" перерахувало кошти ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", яке перерахувало кошти ТОВ НВП "Інформаційні технології", що за висновком Відділення підтверджує зацікавленість одного товариства щодо участі у торгах іншого.

7.31. На підставі наведеного Відділення вважає, що обізнаність стосовно спільної участі ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" у торгах підтверджується синхронністю дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки на торги (крім торгів №12 та торгів №13) свої тендерні пропозиції відповідачі подали в один день, а для участі в аукціонах торгів №1-№6, №10, №12 заходили в систему майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно, майже за 3 год. до початку аукціонів, а також в один день здійснили оплату майданчику для участі у торгах №1, №2, №5, №9 з метою подання своїх тендерних пропозицій.

7.32. Також, схожі та однакові особливості цих тендерних пропозицій.

7.32.1. Довідки, надані відповідачами на торги №4, №5, №6 є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: - в обох учасників документ містить однаковий текст (крім назви учасника); - однакова назва документу.

7.32.2. Довідка про застосування заходів довкілля (торги №5), яка виділена жирним шрифтом і в кінці заголовку поставлена крапка. Лист про застосування заходів із захисту довкілля (торги №6) в даній довідці однакові жирні виділення та однакове застосування курсивного виділення в тексті; - однакові особливості оформлення (помилки), а саме: відсутність коми перед сполучником "що".

7.32.3. Крім цього, відповідачами подано інші документи, які є однаковими за змістом та оформленням, зокрема: - у гарантійних листах щодо дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, у середині речення слово "номер" написано з великої букви (торги №4, №5), відсутній пробіл між роком та номером 14 жовтня 2014 №1702- VII та крапка в кінці тексту (торги №4, №6); - у довідках про відсутність підстав, визначених у ч.ч.1,2 ст.17 Закону, однаковий зміст, розміщення тексту (вирівнювання тексту по лівому краю), однакові жирні виділення, підкреслення, у п.7 довідки після крапки з комою поставлена зайва крапка (торги №12); - у довідці Лист-згода на обробку даних в середині речення слово "відповідно" написано з великої букви та взято в лапки, також відсутня крапка в кінці тексту (торги №3).

7.32.4. У рішенні Відділення вказало, що оформлення цих довідок, як визначено тендерною документацією замовника, мало здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці довідки готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між відповідачами при підготовці документів.

7.32.5. За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених відповідачами під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro, на предмет наявності спільних ознак Відділенням встановлено, що усі файли відповідачів формату PDF створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник PDF -secPdfProducer, версія PDF 1.7, а окремі з них в один день (приклад, наведено в таблиці 5 рішення з зазначенням відповідача, назви файлу, його особливостей: програми, дати створення, виробника, версії).

7.32.6. Відділення вважає, що завантаження відповідачами в електронну систему закупівель файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, в деяких випадках з однаковою дата створення, свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку відповідачами своїх тендерних пропозицій.

7.33. Крім того, як зазначає Відділення, при аналізі цінових пропозицій відповідачів (подані в таблиці 6) було виявлено, що ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" на всі торги, крім торгів №5 та торгів №12, подавало вищу ціну, в окремих випадках значно більшу (торги №3 - на 47,5%; торги №4 - на 46%; торги №6 - на 25%; торги №11 - на 29,5%; торги №15 - на 29,3%), хоча відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме: ПрАТ "Львівський електроламповий завод Іскра", дистриб`юторами якого виступали.

7.34. У рішенні зазначено, що на торги №5 ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" хоч і подало найбільш економічно вигідну пропозицію, проте не надало необхідного пакету документів згідно з переліком замовника, а саме: документи, передбачені Додатком №1 тендерної документації; копії декларацій про відповідність запропонованої продукції технічному регламенту з електромагнітної сумісності обладнання та технічному регламенту низьковольтного електричного обладнання; копія паспорта уповноваженої особи на підписання документів тендерної пропозиції та договору. За результатами торгів №5 тендерна пропозиція ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" була відхилена, а договір укладено з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", цінова пропозиція якого була на 22% вища.

7.35. Також, під час участі у торгах 3 ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" стало переможцем аукціону, однак не надало необхідних документів, передбачених тендерною документацією, а саме: довідок, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, пропозиція ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" була відхилена і замовником торгів №3 укладено договір про закупівлю з ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра", яке запропонувало ціну на 47% більшу, ніж переможець аукціону.

7.36. Відділення вважає, що відповідачі, ознайомившись з умовами тендерної документацій знали, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам технічної специфікації. Отже, робить висновок, що один відповідач свідомо не подавав необхідних документів на торги, у яких не був зацікавлений в перемозі, заздалегідь знаючи, що така тендерна пропозиція буде відхилена, тим самим забезпечивши перемогу іншому учаснику, який пропонував більшу ціну.

7.37. Крім того, при порівняльному аналізі тендерних пропозицій відповідачів Відділенням встановлено, що на торги №5, №9, №12 різниця ціни одного відповідача у порівнянні з іншим була однакова за кожну одиницю продукції, про що свідчать наведені у таблиці 7 дані (для прикладу, у торгах №5 на чотири види товарів різниця цін відповідачів за одиницю продукції становила 22%, у торгах №9 на чотири види товарів - 42%, у торгах №12 (Лот 1) на 14 видів товарів 2%, у торгах №12 (Лот 2) на чотири види товарів 0,4%, у торгах №12 (Лот 3) на два види товарів 5%).

7.38. Також, Відділенням у рішенні вказано, що в ході електронного аукціону, участь в якому брали лише двоє учасників (торги №5, №10, №13), відповідачі не здійснювали кроків зі зниження ціни, а переможець пропонував максимально високі ціни.

7.38.1. Так, на торги №5, які відбулися у липні 2017 року, на лампу моделі Lamp А60 10W 4000К, Е27 ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" встановив ціну 73,33 грн, на торги №10, які проводилися у травні 2018 року, - 75,00 грн, а на торги №12, проведені у вересні 2018 року, у яких брали участь 8 учасників, ціна була значно знижена відповідачем і становила 39,15 грн.

7.38.2. Відділення пояснило, що суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар для забезпечення своєї перемоги в закупівлях. Ці завдання відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

7.38.3. Тому, Відділення вказує, що вищезазначене цілком підтверджує те, що між відповідачами відсутня конкуренція та змагальність, та те, що їхня цінова поведінка на торгах є результатом попередньої домовленості.

7.39. Відділення вважає, що установлені ним факти у своїй сукупності, а саме: взаємозв`язок з одним і тим же суб`єктом господарювання в період проведення торгів; сталі господарські відносини до та під час торгів; надання фінансової допомоги в період проведення торгів №12-№15; оренда приміщень за однією адресою під час торгів; використання одного електронного майданчика (торги №1-№9, №11, №12); синхронність дій під час участі у торгах: подання тендерних пропозицій (торги №1-№11, №14, №15); оплата послуг майданчика (торги 1, 2, 5, 9); участь у аукціоні (торги №1-№6, №10, №12); використання під час торгів однієї ІР-адреси для завантаження тендерних пропозицій, участі у аукціоні, входу до електронного кабінету банку, подачі звітності в органи ДФС, формування запитів для отримання платних витягів з ЄДР; використання під час торгів однієї електронної адреси; створення документів на торги за допомогою одного програмного забезпечення; однакові особливості оформлення документів, помилки тощо (торги №3-№6, №12); не зниження ціни в ході аукціону торгів, де брали участь лише відповідачі (торги №5, №10, №13); неподання переможцем аукціону документів, передбачених тендерною документацією (торги №3, №5); стала різниця в ціні за одиницю продукції (торги №5, №9, №12), не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а вказують на узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

7.40. Таким чином, Відділення вважає, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" під час підготовки документації для участі у тендерах (торгах) UA-2017-02-20-002247-с, UA-2017-03-17-000924-b, UA-2017-06-23-000175-с, UA-2017-06-27-000551-а), UA-2017-06-29-001567-b, UA-2017-06-30-001565-b, UA-2017-07-06-000635-b, UA-2017-08-01-000019-а, UA-2017-08-07-000769-b, UA-2018-04-27-001312-b, UA-2018-06-14-002725-а, UA-2018-09-05-000616-b, UA-2018-09-28-000980-а, UA-2018-09-26-002194-с, UA-2018-09-26-002198-с діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

7.41. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії.

7.42. Кваліфікуючи виявлені обставини, Відділення вважає, що доказами, які зібрані в процесі розгляду справи та проведеним дослідженням усієї сукупності обставин, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів, а також не спростовуються запереченнями ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", висновки в про те, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" вчинили порушення, передбачені п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50, Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

7.43. Відповідно до ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", інформації, наданої ГУ ДПС у Львівській області (листи №7181/5/13-01-18-08 від 16 червень 2021 року, №7181/5/13-01-18-08 від 16 червень 2021 року) про розмір доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відповідачів, а також те, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, тощо), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за цінами, сформованими в умовах конкуренції, що, у свою чергу, спричиняє необґрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів, зокрема, на ТОВ "Самбірський завод Сигнал" накладено штраф у загальному розмірі 984 500,00 грн.

7.44. 10 листопада 2021 року, витяг з рішення №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року, листом, направлено на адресу позивача та копії документів, які містяться в матеріалах справи.

7.45. Крім того, до справи надано примірник постанови Західного апеляційного господарського суду від 07 вересня 2021 року, яким залишено без змін рішення Господарського суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року, у справі №921/610/20, за позовом ТОВ "ТД Львівського електролампового заводу "Іскра" до Тернопільського обласного територіального відділення АМК України, Південно-Західного МТВ АМКУ, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" про визнання протиправним та скасування розпорядження адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення АМК України №69/2-рп/к від 05 березня 2020 року "Про початок розгляду справи "Про порушення законодавства "Про захист економічної конкуренції", яким в задоволенні позовних вимог було відмовлено

7.46. Позивачем надано суду висновок експерта Львівського НДІСЕ №353-Е від 12 квітня 2022 року (т.3 а.с.43-67) проведеної за заявою ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра".

7.46.1. На вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

1. Чи містять властивості та метадані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація, дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмiстимого та інших збережених метаданих?

2. Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовлені з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферiйного) обладнання?

3.Чи свідчить факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , i НОМЕР_2 компаніями ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп`ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі iнтернет?

7.46.2. За висновками експерта встановлено, що:

1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом До висновку експерта №353-Е, який додається до висновку експерта.

2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).

3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28 березня 2022 року, ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_3 зареєстровані за ПАТ "Львівський електроламповий завод Іскра", прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт свідчить лише про використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

7.46.3. Крім того, з висновку вбачається, що ІР-адреса НОМЕР_2 належить провайдеру ПАО "Укртелеком" та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.

7.47. 24 грудня 2021 року, за вказаних обставин, не погоджуючись із прийнятим рішенням адміністративної колегії Південно-західного МТВ АМК України №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" звернулось до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-Західного МТВ АМКУ про визнання недійсним та скасування цього рішення в частині, що стосується позивача. (т.1 а.с.1-10).

7.48. 17 травня 2022 року, ухвалою Господарського суду Хмельницької області ТОВ "ТД Львівського електролампового заводу "Іскра" було залучено до участі у справі як третю особу, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача. (т.2, а.с.225).

7.48.1. У свою чергу у частині, що стосуються його прав та обов`язків ТОВ "ТД Львівського електролампового заводу "Іскра" також подало окремий позов про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного МТВ АМК України №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (справа №924/1230/21).

7.49. 21 липня 2022 року, рішенням Господарського суду Хмельницької області у справі №924/1266/21 (т.3, а.с.179-192), було відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" до Південно-західного МТВ АМК України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "ТД Львівського електролампового заводу "Іскра", про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного МТВ АМК України №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

7.50. 09 січня 2023 року постановою Північно-західного апеляційного господарського суду у справі №924/1266/21 було скасовано рішення Господарського суду Хмельницької області від 21 липня 2022 року і прийнято нове, яким позов задоволено, визнано недійсним і скасовано рішення адміністративної колегії Південно-західного МТВ АМК України №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року. (т.4, а.с.133-168).

7.51. 16 травня 2023 року, постановою Верховного Суду, у справі №924/1266/21 було частково задоволено касаційну скаргу Південно-західного МТВ АМК України, скасовано постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 січня 2023 року, а справу №924/1266/21 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

7.51.1. Верховний Суд зазначив, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст.86 ГПК України.

7.51.2. Також Верховний Суд звернув увагу на те, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, не дослідив та не перевірив покладені в основу Рішення № 72/56-р/к висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні № 72/56-р/к обставини в сукупності підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

7.52. Під час нового апеляційного розгляду сторонами надано додаткові пояснення (пункти 4.2.-4.5. цієї постанови), відповідно до вказівок Верховного Суду, які були розглянуті колегією суддів та враховані при ухваленні даної постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, прийняття та врахування доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази, а також заслухавши пояснення представників сторін у справі, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасуванням рішення суду першої інстанції із прийняттям нового рішення, яким позов задоволити, виходячи з наступного.

8.2. Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, інтересів держави.

8.3. Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.

8.4. Статтею 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

8.5. Відповідно до частини першої статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

8.6. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

8.7. У відповідності до ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

8.8. Предметом судового розгляду за позовом у справі є вимога позивача про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення (МТВ) Антимонопольного комітету (АМК) України №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року (справа №936/УД) "Про порушення законодавства "Про захист економічної конкуренції" та накладення штрафу в частині, що стосується позивача - ТОВ "Самбірський завод Сигнал".

8.8.1. 29 жовтня 2021 року, рішенням адміністративної колегії Південно-Західного МТВ АМК України №72/56-р/к "Про порушення законодавства "Про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" було, зокрема, накладено штраф на ТОВ "Самбірський завод Сигнал" на загальну суму 984 500,00 грн в силу приписів абз.2 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення порушення, передбачених п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів 15 торгів.

8.8.2. ТОВ "Самбірський завод Сигнал" оскаржує правомірність прийнятого рішення, в частині, що стосується нього, заперечуючи наявність між ним та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" антиконкурентних узгоджених дій при подачі заявок та участі в зазначених (пункти 7.3.1.-7.3.15. цієї постанови) торгах.

8.8.3. Відносини, які виникли між сторонами спору по даній справі, регулюються положеннями Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

8.9. В оспорюваному рішенні Відділення АМК України прийшло до висновку, що позивач вчинив дії, які кваліфікуються за ознаками п.4 ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закону).

8.9.1. За змістом п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.9.2. У силу приписів п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

8.10. Зазначений висновок Відділення АМК України ґрунтується на дослідженні господарської (підприємницької) діяльності позивача - ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Торговий дім "Львівського електролампового заводу Іскра" виключно у контексті їхньої участі у процедурах публічних закупівель.

8.11. Відповідно до ст. 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

8.12. Частиною 3 ст. 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

8.13. В силу приписів ст. 42 Господарського кодексу (ГК) України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

8.14. А частиною 1 ст. 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

8.15. Таким чином зазначене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

8.16. Як зазначалося судом апеляційної інстанції вище, відповідачем аналізувалася господарська діяльність позивача та третьої особи у контексті дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

8.17. В силу приписів Закону України "Про публічні закупівлі", він установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

8.18. Відповідно до ст. 3 Закон України "Про публічні закупівлі" визначено принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

8.19. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

8.20. У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

8.21. У свою чергу частиною 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

8.22. Згідно ст. 5 Закону України Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

8.23. Правовою підставою позову є ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.24. Пунктом 1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

8.25. Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст. 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.26. Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

8.27. Згідно абз.2 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, п.1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

8.28. При цьому, визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи АМК України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

8.29. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом АМК України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

8.30. За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.31. У розгляді справ про оскарження рішень АМК України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

8.32. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі, відповідно до ст.ст. 1, 5, 6 Закону, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.33. У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність та конкуренція між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

8.34. Така стала правова позиція наведена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі від 05 березня 2020 року зі справи №924/552/19, від 08 квітня 2021 року зі справи №916/191/20, від 11 червня 2020 року зі справи №910/10212/19, від 02 липня 2020 року зі справи №927/741/19, від 13 квітня 2021 року зі справи №921/120/20, від 21 вересня 2021 року зі справи №904/5842/20.

8.35. Також, у розгляді даної справи колегія суддів зазначає, що за правовою позицією Великої Палати Верховного Суду викладеної у постанові від 02 липня 2019 року у справі №910/23000/17, "господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК України не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК України відповідних правових норм".

Господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч.2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок є послідовним та наведений Верховним Судом у постановах від 07 листопада 2019 року у справі №914/1696/18, від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 05 серпня 2019 року у справі №922/2513/18, від 13 січня 2022 року у справі №914/2860/20.

8.36. Колегія суддів апеляційної інстанції зауважує, що судом першої інстанції залишено поза увагою та не перевірено відповідність змісту рішення АМК України (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства) та не з`ясовано, у розрізі приписів ст. 59 Закону, чи існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК України у частині, щодо кожного інкримінованого ним порушення антимонопольного законодавства.

8.37. Колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду досліджено викладені у рішенні АМК України ознаки антиконкурентних узгоджених дій під час кожних з 15 торгів та вбачається, що встановлені АМК України обставини щодо одного порушення визнаються за такі, що стосуються всіх.

8.38. Апеляційний господарський суд вважає, що обставини викладені у пунктах 96-189 (розділ 4) рішення АМК України жодним чином не підтверджують висновків АМК, викладених у п.190 рішення АМК про те, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів).

8.38.1. Обставини, викладені в рішенні АМК України у своїй більшості є загальними та відсутнє посилання на торги, яких вони стосуються.

8.38.2. Переважна більшість обставин, які зазначені з прив`язкою до певних торгів стосуються саме №12-№15 торгів (пункти 7.3.12. - 7.3.15. цієї постанови), в той час, як у п.167 рішення АМК України зазначено, що у торгах №13, №14, №15 третя особа - ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" не приймала участь.

8.39. Згідно п.23 "Правил розгляду справ заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (надалі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

8.40. Відповідно до п.32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

8.41. Колегією суддів встановлено, що у межах антимонопольної справи №1936-УД відповідач розглядав 15 процедур проведених торгів та встановив наявність порушень конкурентного законодавства в діях ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД Львівського електролампового заводу "Іскра".

8.42. Водночас, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК України мали проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень. Органи АМК України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Така правова позиція зазначена і у постанові Верховного Суду від 08 липня 2021 року у справі №915/1889/19.

8.43. За приписами ч.1 ст. 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.44. Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що саме на орган АМК України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК України.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2021 року у справі №910/17929/19, від 03 лютого 2022 року у справі №910/15183/20.

8.45. З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у ст. 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивача та третьої особи щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 названого Закону. Аналіз норм ст.ст. 124, 19 Конституції України, ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

8.46. Варто зазначити, що у застосуванні процедурних та процесуальних норм діяльності АМК України, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом Комітету рішення, необхідно враховувати положення ч.2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

8.47. Наведена норма вказує на те, що порушення органами АМК України норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів Комітету, проте будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

8.48. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі №910/23000/17 також вказала на важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК України має враховувати при ухваленні рішень.

8.49. Рішення АМК України має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК України має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Вказана позиція також послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10 вересня 2020 року у справі №910/23375/17, від 01 жовтня 2020 року у справі №908/540/19.

8.50. Виходячи із того, що обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на орган АМК України, колегія суддів вбачає істотну неповноту дослідження АМК України обставин справи та недоведення фактів, які покладені в основу висновків про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді спотворення результатів торгів №1-№15.

8.51. Таким чином, з`ясувавши під час розгляду справи істотну неповноту дослідження відповідачем обставин справи, що у відповідності до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним рішення АМК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

8.52. Законодавчими приписами хоч і не регламентовано чіткого обов`язку АМК України щодо викладення структури рішення АМК України (останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення), однак суд наголошує, що рішення АМК України має бути максимально вичерпним, ґрунтовним та повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Обов`язком АМК України при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями.

8.53. Отже, у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, виходячи з того, що позивача притягнуто до відповідальності за кожне порушення окремо, АМК України повинен викласти рішення так, щоб з нього вбачались мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК України обставин з посиланням на відповідні докази та факти. Близька за змістом правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2021 року у справі № 910/13451/20, від 03 лютого 2022 року у справі №910/15183/20, від 08 вересня 2022 року у справі №910/20229/20.

8.54. Північно-західним апеляційним господарським судом проаналізовано зміст оскаржуваного рішення АМК України та встановлено, що наявність "ознак" інкримінованих ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" порушень відповідачем здійснено в цілому, а обставини, встановлені АМК України щодо одного факту узгодження поведінки, видаються у рішенні АМК України за такі, що нібито стосуються всіх торгів та порушень.

8.54.1. При цьому, позивач притягнутий АМК України до відповідальності за окремі порушення відповідно до 15 проведених торгів.

8.54.2. Мотивів у частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК України обставин з посиланням на відповідні докази та факти оспорюване рішення не містить.

8.55. Суд апеляційної інстанції дослідивши та оцінивши наведені АМК України докази, дійшов висновку про істотну неповноту дослідження АМК України дійсних обставин справи та неможливість встановити мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення).

8.55.1. Доказом даного є п.195 оскаржуваного рішення (т.1, а.с.26), у якому колегія АМК зазначає факти (як безспірно установлені) та які за змістом рішення АМК в сукупності мали б свідчити про факт узгодження поведінки учасників торгів, водночас визначаючи кожен такий факт колегією зазначено торги, яких він стосується: наприклад надання фінансової допомоги (торги №12-№15), використання одного електронного майданчика (торги №1-№9, №11, №12) і т.д.

8.55.2. На переконання суду, встановлення певного факту щодо поведінки учасників на одних торгах та невстановлення також факту щодо інших не може оцінюватися сукупно та вказувати на наявність таких фактів узгодженості поведінки щодо всіх торгів. Натомість обґрунтованим і належним може вважатися рішення, яке б фіксувало кожне порушення законодавства про економічну конкуренцію та було обґрунтоване відповідними доказами щодо кожного встановленого порушення.

8.56. Із зазначеного в п.195 постанови переліку установлених фактів спільними для всіх торгів є

8.56.1. встановлені факти щодо взаємозв`язку з одним суб`єктом господарювання ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра";

8.56.2. сталі господарські відносини під час торгів;

8.56.3. оренда приміщень за однією адресою;

8.56.4. використання однієї ІР-адреси;

8.56.5. використання однієї електронної адреси; створення документів за допомогою одного програмного забезпечення.

8.57. Як встановлено з матеріалів справи, під час розгляду справи, лише у суді апеляційної інстанції (відзив на апеляційну скаргу) органом АМК України подавались пояснення з аналізом "ознак" антиконкурентних узгоджених дій по кожному епізоду окремо. В рішенні ж АМК України таких "ознак" в розрізі кожного епізоду не відображено. (т.4, а.с.5-13).

8.58. Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що обставини викладені у відзиві на апеляційну скаргу, як деталізація фактів узгоджених антиконкурентних дій за кожним із епізодів, повинні були бути викладені в мотивувальній частині оскаржуваного рішення АМК України.

8.58.1. Адже надаючи розширені пояснення уже поза оспорюваним рішенням АМК України, тервідділення АМК таким чином намагається усунути допущені недоліки.

8.58.2. Такі недоліки оскаржуваного рішення АМК України не можуть бути усунуті судом через самостійне встановлення відповідних обставин.

8.58.3. Таким чином, рішення АМК України винесене при неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи, ґрунтуючись на припущеннях та недостовірних і неповних даних, а тому підлягає скасуванню у тій частині, у якій його оскаржує позивач.

8.59. Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів.

8.60. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч.2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України. Водночас, дослідження судами вірогідності і взаємного зв`язку доказів у справі у їх сукупності неможливе без встановлення обставин справи саме АМК України з зазначенням їх у змісті рішення.

8.61. Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 08 вересня 2022 року у справі №910/20229/20.

8.62. Неможливість встановлення судами та перевірки доведення наявності ознак правопорушення стосовно кожного інкримінованого конкретному позивачу правопорушення, недоведення АМК України тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх заперечень в даній справі є підставою для задоволення позовних вимог та скасування рішення АМК України.

8.63. Недоліки рішення АМК України в частині відсутності доказів, встановлення обставин та оцінки доказів щодо наявності у діях відповідачів ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо не може бути усунуто судом через самостійне встановлення відповідних обставин, оскільки функцією суду в антимонопольних справах є, зокрема, перевірка рішення АМК України відповідно до ст. 59 Закону, а не здійснення функцій органу з розгляду та встановлення обставин справи.

8.64. Поряд з тим суд апеляційної інстанції під час нового апеляційного розгляду та із урахуванням вказівок і рекомендації Верховного Суду вважає за необхідне надати правову оцінку ознакам антиконкурентних узгоджених дій, які зазначені АМК України в оскаржуваному рішенні.

8.65. Як вбачається з матеріалів справи, жодного доказу, який би підтверджував наявність намірів скоординувати власну конкурентну поведінку для участі в торгах судом не встановлено, а органом АМК України під час розгляду справи АМК не досліджувалось та не було доведено.

8.66. Разом з цим, встановлений в ході судового розгляду взаємозв`язок між позивачем і третьою особою не має характеру пов`язаності.

8.67. Також, відсутні ознаки пов`язаності між позивачем та третьою особою, зокрема у матеріалах справи відсутні документи та відповідні факти, які б підтверджували пов`язаність позивача і третьої особи в розумінні пп.14.1.159 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу (ПК) України, яким визначається термін та ознаки пов`язаності юридичних осіб.

8.67.1. В силу приписів пп.14.1.159 п.14.1 ст. 14 ПК України пов`язані особи - юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв, зокрема підпункту "а" для юридичних осіб:

- одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов`язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків (крім міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації);

- одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 25 і більше відсотків;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

- принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

- одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

- юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

- кінцевим бенефіціарним власником (контролером) таких юридичних осіб є одна і та сама фізична особа;

- повноваження одноособового виконавчого органу таких юридичних осіб здійснює одна і та сама особа;

- сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації) та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації), стосовно іншої юридичної особи, перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду). Положення цього абзацу не поширюються на суму кредитів (позик), залучених під державні гарантії.

8.67.2. Жоден із визначених критеріїв не був проаналізований тервідділенням АМК детально для беззаперечного твердження про пов`язаність між собою юридичних осіб - ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ ТД ЛЕЛЗІ.

8.67.3. У суді апеляційної інстанції як представник позивача так і представник третьої особи зазначили, що пов`язаність у розрізі критеріїв (пп.14.1.159 п.14.1 ст. 14 ПК України) як кожного окремо так і у сукупності не свідчить про таку пов`язаність між собою двох юридичних осіб.

8.68. Щодо встановлених фактів взаємозв`язку, які свідчать про наявність господарських відносин між юридичними особами.

8.68.1. При укладенні договору сторони є вільними у виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, що визначено чинним законодавством (стаття 627 Цивільного кодексу України).

8.68.2. Представники позивача та третьої особи не заперечують щодо укладених між ними договорів купівлі-продажу товарів. При цьому предметом таких договорів були товари, що продавались за звичайними ринковими цінами, без застосування будь-якого роду привілейованих знижок чи особливих умов, а продаж товарів здійснювався на тих же умовах, що і для будь-якого іншого контрагента.

8.69. Також, відповідач не навів жодних фактів наявності між позивачем та третьою особою особливих господарських відносин, які б чимось відрізнялись від господарських відносин з іншими контрагентами. Вказане стосується чи ціни товару, чи розміру застосованої знижки, чи тривалості відстрочення платежу.

8.70. З матеріалів справи вбачається, що ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" є єдиним національним виробником продукції, яка була предметом закупівель - ламп електричних. Пов`язаність позивача та третьої особи як дилерів з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" не вказує на синхронність та узгодженість дій позивача та третьої особи. Крім того, нормами чинного законодавства не передбачено обмежень щодо участі у торгах учасників, які пропонують предмет закупівлі одного виробника. Поряд з тим, АМК України не з`ясовував та не досліджував питання наявності або відсутності у ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" статусу єдиного українського виробника продукції (яка була предметом закупівель).

8.71. Укладення третьою особою договорів поруки щодо зобов`язань ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" не стосується позивача - ТОВ "Симбірський радіозавод "Сигнал", а тому не є підтвердженням взаємозв`язку між позивачем та третьою особою.

8.72. Також, суперечить фактичним обставинам справи висновок місцевого господарського суду про наявність спільних працівників.

8.73. Зокрема, з матеріалів справи встановлено, що ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" перебуває у складному фінансово-економічному становищі через втрату ринків СНД з початком війни з рф в 2014 році та з березня 2017 року щодо нього триває процедура банкрутства, а тому постійно відбувається скорочення виробництва і як наслідок скорочення робочих місць, вивільнені працівники не були масово прийняті на роботу до ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра".

8.73.1. Доручення виконання разових робіт тим кільком працівникам, на яких вказує АМК України не може вважатись ознакою пов`язаності.

8.73.2. Залучені до виконання певних робіт працівники в основному мають робітничі професії, а отже навіть їх перехід до інших товариств не могло створити умови для обміну інформацією щодо участі в процедурах публічних закупівель, чи щодо реалізації товарів, робіт, послуг зокрема.

8.73.3. Щодо колишніх посадових осіб ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та вони, у зв`язку з зазначеними обставинами, цілком легально та законно змінили місце роботи ще у березні 2017 році, після процедури банкрутства, а тому перехід їх на нову роботу не вказує про спільність працівників та про єдність інтересів товариств.

8.74. Громадянин ОСОБА_5 , як найманий працівник, перебував у трудових відносинах з ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" дуже короткий строк - 8 робочих днів (14-26 лютого 2018 року).

8.74.1. З матеріалів справи вбачається, що він не працював і не був оформлений в цей короткий період на жодній іншій роботі, на жодному іншому підприємстві.

8.74.2. Тому, припущення про те, що за допомогою цих осіб позивач з третьою особою обмінювались інформацією з наміром вчинити антиконкурентні узгоджені дії є не обґрунтованими.

8.75. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №914/938/19.

8.76. Таким чином, відсутня пов`язаність працівників. Спільної роботи одних і тих же осіб на кількох підприємствах одночасно - не встановлено, а представником відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції - не доведено.

8.77. Щодо оренди приміщення за однією і тією ж адресою.

8.77.1 У матеріалах справи наявний договір оренди нежитлового приміщення від 01 жовтня 2015 року, укладений між ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з терміном дії до 01 жовтня 2016 року та з умовою продовження його дії на той самий строк, тобто до 01 жовтня 2017 року.

8.77.2. Такий договір не може вважатися підтвердженням того, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" орендував нежитлові приміщення по АДРЕСА_1 після 01 жовтня 2016 року та тим більше після 01 жовтня 2017 року.

8.77.3. Таким чином, враховуючи, що факт продовження договору оренди АМК України не досліджувався, відсутні будь-які підстави робити посилання на розташування позивача та третьої особи за однією і тією ж адресою під час участі у торгах в 2017-2018 роках, а обставини викладені АМК України є лише припущеннями.

8.78. Також, третьою особою надано висновок експерта Львівського НДІСЕ по проведеній комп`ютерно-технічної експертизі за заявою ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" (від 12 квітня 2022 року №353-Е). На вирішення якої експертизи були поставлені питання:

1. Чи містять властивості та мета дані файлів тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра"та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" інформацію щодо атрибутів: "Автори", "Організація", дата створення, редагування, ім`я програми, тип вмiстимого та інших збережених метаданих?

2. Чи містять надані файли тендерної документації, що була подана ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" для участі у торгах, ознаки того, що вони були виготовлені з використанням одного i того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання?

3. Чи свідчить факт використання однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_3 , i НОМЕР_2 компаніями ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" про підготовку тендерної документації з використанням одного i того ж комп`ютерного обладнання чи факт використання одного інтернет шлюзу для доступу до мережі iнтернет?.

8.79. Після проведених досліджень експертом зазначено, що:

1. Надані на дослідження файли з тендерною документацією ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, містять збережені метадані. Виявлені метадані файлів збережено у звіти з назвами з назвами disk_1.Html та disk_2.Html та записано на оптичний диск для лазерних систем зчитування з пояснювальним написом "До висновку експерта №353-Е", який додається до висновку експерта.

2. Серед збережених метаданих файлів з тендерною документацією ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал", які містяться на наданих дисках, ознак виготовлення з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено. На зазначених дисках виявлено файли з однаковими контрольними сумами, що свідчить про ідентичність файлів (файли є копіями відповідних файлів, назви яких наведено у таблиці 3 дослідницької частини).

3. На час проведення торгів та огляду, який відбувся 28 березня 2022 року, ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_3 зареєстровані за ПАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", прописані до маршрутизатора (роутера) (на момент огляду MikroTik RB4011iGS+RM), що виконує функцію інтернет шлюзу доступу до глобальної мережі інтернет з локальних мереж. Даний факт вказує лише на використання спільного інтернет шлюзу (маршрутизатора), який надає доступ до глобальної мережі інтернет зі статичною ІР-адресою та доступ до серверної частини мережевої версії програми електронної звітності M.E.Doc. Факт використання спільного Інтернет шлюзу (маршрутизатора) не свідчить про підготовку тендерної документації з використанням одного і того ж комп`ютерного обладнання. Інших відомостей про підготовку тендерної документації компаніями ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з використанням одного і того ж комп`ютерного (периферійного) обладнання не виявлено.

8.80. Крім того, у висновку зазначено, що з проведених досліджень зроблено, зокрема, висновок про те, що ІР-адреса НОМЕР_2 належить провайдеру ПАО "Укртелеком" та виконує функцію надання доступу до глобальної мережі Інтернет UKRTELNET-ADSL, яка забезпечує передачу швидкісного цифрового сигналу, за наявності ADSL-модему, звичайною аналоговою телефонною лінією.

8.81. З огляду на викладене спростовується твердження відповідача про спільну підготовку учасниками документів для участі в публічних закупівлях.

8.82. Крім того, висновком зазначеної комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи надано пояснення щодо надходження податкової звітності з однієї електронної адреси.

8.83. Зокрема, наданим поясненням обґрунтовано принцип роботи серверної частини програми податкової звітності Медок.

8.84. Так, електронна пошта програми Медок виконує виключно службову функцію, і автоматично використовується для пересилання сформованої звітності до фіскальних органів. При цьому слід зауважити, що така податкова звітність формується кожним користувачем програми індивідуально у своєму персональному обліковому записі, який забезпечує конфіденційність та належний захист інформації. Ніхто з користувачів не має доступу до облікового запису інших користувачів. І також ніхто з користувачів не має доступу до електронної пошти, та не може використовувати електронну пошту в традиційному розумінні з метою складення, надсилання чи отримання електронної пошти.

8.85. Отже, надходження податкової звітності до фіскальних органів з однієї електронної адреси не може бути підтвердженням узгодженості дій чи обізнаності в діях один одного.

8.86. Також, на думку колегії суддів апеляційного господарського суду, безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що подані ТОВ "ТД ЛЕЛЗІ" документи у складі тендерної пропозиції ідентичні документам, поданим ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

8.87. Зокрема, аналізуючи зміст таких документів, зокрема Довідки про охорону довкілля вбачається, що дані документи різні за оформленням та текстом.

8.88. Так, у торгах №1 ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" подана довідка, яка містить найменування "щодо дотримання заходів захисту довкілля", тоді як аналогічна довідка подана ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" такого тексту не містить. Підпис посади на прізвища керівника зроблено курсивом, тоді як довідка ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - написано іншим шрифтом без застосування курсиву.

8.89. Документи завантажували в систему ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" в різному вигляді (одні суцільним файлом, а інші окремими файлами) і з різними найменуваннями файлів.

8.90. Крім того, здійснивши дослідження документів, поданих в систему Проззоро, слід дійти висновку про те, що такі документи не містять спільних ознак, які б могли свідчити про їх спільну підготовку ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

8.91. Це ж стосується і зауваження щодо відсутності коми в тексті поданих документів, адже відсутність коми не може бути свідченням спільної підготовки документів, а лише про допущені помилки при їх підготовці.

8.92. Також, не є істотними зауваження щодо відсутності крапки в кінці тексту договору одного з кількох десятків поданих документів у складі тендерної пропозиції торгів 4 - гарантійного листа щодо дотримання вимог чинного законодавства у своїй діяльності, та відсутність в даному документі пробілу між датою та номером закону, оскільки, таке співпадіння виявлено лише в одному з кількох сотень документів в 15 процедурах закупівель, а тому пояснюється лише випадковим збігом і ніяким чином не може свідчити про спільну підготовку цих документів.

8.93. Крім того, відсутність пробілу між датою та номером закону, згаданого в даному документі, може свідчити про те, що такий текст був скопійований з одного з офіційних джерел законодавства України в мережі Інтернет, де був відсутній такий пробіл.

8.94. Схожість виключно окремих документів тендерної документації учасників торгів не вказує про їх обізнаність з конкурсними пропозиціями один одного. Зокрема, для подачі одних і тих же довідок ці учасники зверталися до різних компетентних органів (ГТУЮ у Львівській області та ДП МВС України "Львів-ІнформРесурс")".

8.95. Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №914/938/19.

8.96. Не можна вважати підтвердженням узгодженості дій подання учасниками закупівель ціни тендерної пропозиції на аукціоні. Перевагу запропонувати меншу ціну в ході аукціону завжди має той учасник, який запропонував меншу початкову ціну. Адже тоді такий учасник надає свою пропозицію останнім у кожному кроці аукціону, і оскільки бачить пропозиції інших учасників - тому має можливість запропонувати найнижчу ціну.

8.97. Таким чином, надання більшої цінової пропозиції ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" пов`язано з тим, що ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" виходив на участь в закупівлі з більшою ціною ніж ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" чи інші учасники закупівель. Відтак і перебував у невигідному становищі в ході проведення аукціону, а тому і кінцева цінова пропозиція була більшою в тих закупівлях, в яких стартова ціна запропонована ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" була вищою за цінову пропозицію ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра".

8.98. Поряд з зазначеним, слід звернути увагу на те, що в ході проведення аукціону приховується інформація про найменування кожного з учасників, що спрямовано на позбавлення можливості іншим учасникам бачити котрий учасник надає ту чи іншу цінову пропозицію. А це в свою чергу гарантує неможливість узгодження цінових пропозицій між учасниками.

8.99. Тому, безпідставними є посилання на узгоджену цінову поведінку ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" та ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра".

8.100. Крім того, в оскаржуваному рішенні міститься безпідставний висновок про те, що оскільки товар, запропонований до поставки замовникам публічних закупівель, постачався одним і тим же виробником - ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", тому і ціна поставки мала бути запропонована обома учасниками однакова, оскільки такий висновок суперечить основам економіки, а також те, що на формування ціни впливає не тільки ціна закупівлі товару, але й цілий ряд інших факторів, що виникають в ході господарської діяльності конкретного підприємства.

8.101. Таким чином, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" було запропоновано таку ціну, яка на думку позивача є не тільки конкурентноздатною, але й забезпечує певний розмір прибутку з продажу товару.

8.102. Саме цим і пояснюється те, що ціна кожної одиниці товару запропонована ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" відрізнялась від ціни товару, запропонованої ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" на певний відсоток окремо по кожному із досліджених торгів. Адже в кожен період діяльності підприємства на ціну впливали різні фактори, зокрема господарські витрати, пов`язані з діяльністю підприємства. А оскільки закупівельна ціна була однакова, тому вартість реалізації продукції відрізнялась на рівну кількість відсотків в конкретно взятому періоді. Адже ціна товару не вигадувалась випадково, а формувалась, виходячи з тих виробничих витрат та очікуваного прибутку, які виникали в конкретно взятий період діяльності підприємства.

8.103. Фактори, які впливають на формування ціни продукції не є сталими, саме тому різниця запропонованої ціни продукції є різною на кожних торгах, де брало участь ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

8.104. Така різниця вартості формувалась з огляду на загальну успішність діяльності ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" безвідносно до ціни, яку пропонувало ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра".

8.105. Крім того, в оскаржуваному рішенні немає жодних підстав стверджувати про свідоме неподання необхідних документів для участі у торгах №3, оскільки з 15-ти досліджених закупівель, лише в одному виявлено неподання всього пакету документів, а тому вказане ніяким чином не слід вважати умисним неподанням.

8.106. Щодо синхронності завантаження пропозиції слід зазначити, що хоч пропозиції обох учасників і були завантажені в один день - останній день визначений замовником торгів для подачі документів, однак така подача була здійснена в різний час, зокрема:

ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ СВІТЛОТЕХНІКА" - 12.10.2018 10:48 год.;

ТОВ "САНПАУЕР" - 12.10.2018 13:14 год.;

ФОП ХВИЛЮК ОЛЕКСАНДР ВОЛОДИМИРОВИЧ - 12.10.2018 13:40 год.;

ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" - 12.10.2018 14:21 год.;

ТОВ "Епіцентр К" - 12.10.2018 15:35 год.;

ТОВ "ПРОМПОСТАЧ ЗАХІД" - 12.10.2018 15:38 год.;

ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" - 12.10.2018 15:54 год.;

ТОВ ТД "ЄВРОСВІТЛО" - 12.10.2018 15:58 год.;

СПІЛЬНЕ МАЛЕ ПІДПРИЄМСТВО "МАРКЕТ" - 12.10.2018 15:59 год.;

8.107. Більш однаковий час подачі документів у ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" було з ФОП Хвилюком О.В. (різниця 79 хв.), ТОВ "ПРОМПОСТАЧ ЗАХІД" (різниця 77 хв.), ТОВ "Епіцентр К" (різниця 74 хв.).

8.108. У свою чергу більш однаковий час подачі документів у ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" було з СМП "Маркет" (різниця 5 хв.), ТОВ "ТД Євросвітло" (різниця 4 хв.), ТОВ "Промпостач Захід" (різниця 16 хв.) та ТОВ "Епіцентр К" (різниця 19 хв.).

8.109. Водночас, час завантаження документів ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" відрізнявся на понад 1,5 години.

8.110. З огляду на викладене, слід дійти до висновку, що завантаження тендерної документації на майданчик Prozorro не є ознакою спільної підготовки чи намірів скоординувати свою поведінку.

8.111. Таким чином, наведений відділенням АМК аргумент жодним чином не може бути підтвердженням намірів вчинити порушення антимонопольного законодавства.

8.112. Також, відділення АМК у своєму оспорюваному рішенні зазначає, що усі файли відповідачів (ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" і ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра"), формату pdf, створені з використанням одного програмного забезпечення за допомогою програми Scan Process Machine, виробник pdf - secPdfProducer, версія pdf-1,7.

8.113. Однак, дане твердження повністю спростовується висновком проведеної комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що сканування проведено стандартною програмою, що встановлено на обладнанні одного з найбільш популярних виробників. І дані файли містять чіткі ознаки того, що вони виготовлені на різному комп`ютерному обладнанні, в різний час, різними авторами (виконавцями). А отже і даний аргумент не є підтвердженням вчинення чи намірів вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

8.114. Також, у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій в ході публічних закупівель №UА-2017-02-20-002247-с, торги 1 в оскаржуваному рішенні відповідача зазначається, що за інформацією Державного підприємства "ПРОЗОРРО", наданою листом від 09 січня 2020 року №206/45/03 (вх.№69-01/20 від 13 січня 2020 року), відповідачі подавали свої початкові пропозиції для участі в торгах №1, торгах №2, торгах №3, торгах №4, торгах №5, торгах №6, торгах №7, торгах №8, торгах №9, торгах №11, торгах №12 з одного авторизованого електронного майданчика - "SmartTender.biz".

8.115. Однак вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах. Адже будь-який авторизований електронний майданчик забезпечує конфіденційність збереженої користувачем інформації, у кожного користувача є свій електронний кабінет, до якого ніхто інший не має доступу. Вибір того чи іншого електронного майданчика для доступу до системи Прозоро - це право кожного учасника закупівель, і визначається воно лише особистими вподобаннями, зручністю інтерфейсу та системою роботи на майданчику. І жодним чином не створює будь-яких умов для узгоджених дій користувачами того чи іншого майданчику між собою.

8.116. Також, згідно з інформацією, наданою ТОВ "Смарттендер" листом №95 від 05 лютого 2020 року, відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 ; лист ДП "ПРОЗОРРО" №206/45/03 від 09 січня 2020 року підтверджує участь в аукціоні з цієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 ;

8.117. Однак, даний аргумент повністю спростовано висновком проведеної комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи, якою встановлено, що зазначена ІР-адреса, як і інші ІР-адреси, посилання на які містяться в рішенні відповідача - є лише шлюзом (виходом) до мережі Інтернет, доступ до котрого має кожен користувач, який опинився в зоні дії роутера. Дані ІР-адреси не належать ні позивачу, ні третій особі. А тому не можуть бути доказом на підтвердження узгодженості поведінки учасників торгів, а відповідно і намірів вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

8.118. Крім того, ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" подавало вищу ціну, хоча відповідачі пропонували до постачання продукцію одного й того ж виробника, а саме ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра", дистриб`юторами якого виступали.

8.119. Також, вказаний аргумент ніяким чином не може підтвердити існування узгодження дій між ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" та ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал". Адже окрім ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра" (2 001 193,20 грн.) більшу ціну ніж ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" (1 700 000,00 грн.) пропонували всі решта учасникіи закупівель, зокрема: TOB "Київснаб" - 1 700 777,00 грн.; TOB "Торговый Дом Светоприбор" 1 800 000,00 грн.; ТОВ "Смарт Лайт Групп" 1 881 610,00 грн.

8.120. Крім того, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" був дискваліфікований, оскільки не подав всіх документів, які вимагалися тендерною документацією.

8.121. Твердження АМК України про те, що взаємовідносини ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" з ТОВ "ТД "Львівського електролампового заводу "Іскра", що стосувались надання поворотної фінансової допомоги, свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, зокрема, у період участі у торгах №12, №13, №14, №15 та є узгодженою поведінкою є лише припущенням та не є доказом здійснення позивачем та третьою особою узгоджених дій при підготовці та участі у відповідних торгах, їх спільної господарської діяльності. АМК України не довів причинно-наслідкового зв`язку між взаємовідносинами по фінансовим поворотним допомогам та підготовкою і участю в торгах. У оспорюваному рішенні АМК України відповідачем підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачем та третьою особою - не досліджувалися.

8.122. Апеляційний господарський суд дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надано необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи АМК України, які покладені в обґрунтування висновків щодо узгодження позивачем та третьою особою своєї конкурентної поведінки під час участі у торгах №1-№15, встановив неповноту дослідження АМК України всіх істотних обставин справи щодо поведінки позивача, як учасника процедури закупівель, що свідчить про недоведеність відповідачем обставин, які б свідчили про наявність попередньої змови (антиконкурентної поведінки) та про спрямованість цих дій на усунення конкуренції під час проведення торгів №1-№15 та спотворення результатів торгів.

8.123. Колегія суддів вважає, що тервідділення АМК України не дотримано обов`язку щодо всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів та не досліджено кожний епізод інкримінованого позивачем порушення в розрізі дій кожного з учасників, АМК України обмежився лише загальними висновками щодо діяльності позивача та третьої особи як суб`єктів господарювання під час проведення спірних торгів.

8.124. Тому, виходячи з фактичних обставин справи, колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року під час розгляду справи №936/УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" має переважно ймовірний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, відтак неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а тому вимога позивача щодо визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного МТВ АМК України №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме в частині, що стосується ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" є обґрунтованою та доведеною.

8.125. За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції - Господарського суду Хмельницької області - прийняте з порушеннями норм права при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

8.126. Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.127. Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

8.128. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційну скаргу ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" слід задовольнити, а рішення господарського суду першої інстанції - скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного МТВ АМК України №72/56-р/к від 29 жовтня 2021 року (справа №936/УД) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал".

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

9.2. У даному випадку зокрема, місцевим господарським судом не з`ясовано обставин, що мають значення для справи (п.1. ч.1 статті 277 ГПК України).

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ "Самбірський радіозавод "Сигнал" за подання позовної заяви сплатив платіжним дорученням №5400 від 13.12.2021 судовий збір у сумі 2270,00 грн, а за подання апеляційної скарги до Північно-західного апеляційного господарського суду на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 21.07.2022 у справі № 924/1266/21 сплатив платіжним дорученням/квитанцією №6600 від 15.08.2022 судовий збір у розмірі 3721,00 гривень.

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. З урахуванням висновку Північно-західного апеляційного господарського суду про задоволення апеляційної скарги на користь позивача (він же апелянт) підлягають відшкодуванню витрати, понесені ним по сплаті судового збору за подання позовної заяви та за розгляд апеляційної скарги за рахунок відповідача.

10.5. Видачу наказів про стягнення сум судових витрат із відповідача на користь позивача слід доручити Господарському суду Хмельницької області.

Керуючись ст. ст. 129, 233, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" від 14.09.22р. задоволити.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 21 липня 2022 року у справі №924/1266/21 скасувати. Ухвалити нове рішення.

Позов задоволити.

Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2021 №72/56-р/к у справі №936-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Стягнути з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул.Героїв Майдану, 54, м.Хмельницький, 29001, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" (вул.Виговського, 7, м.Самбір, Львівська область, ) 2270,00грн - витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Видати наказ.

Стягнути з Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул.Героїв Майдану, 54, м.Хмельницький, 29001, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" (вул.Виговського, 7, м.Самбір, Львівська область, ) 3721,50грн - витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Видати наказ.

Видачу наказів доручити Господарському суду Хмельницької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/1266/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "20" жовтня 2023 р.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Крейбух О.Г.