ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2023 Справа № 914/1210/20

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., за участі секретаря судового засідання Гриб І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», місто Львів

до відповідача Товариства з додатковою відповідальністю «Модем», місто Львів

за участі третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача філії «Проектно-вишукувальний інститут залізничного транспорту» Акціонерного товариства «Українська залізниця», місто Київ

за участі третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача філії «Центральна станція зв`язку» Акціонерного товариства «Українська залізниця», місто Київ

про 1) Зобов`язання виконати умови договору у повному обсязі.

2) Стягнення 2 158 748,85 грн штрафних санкцій.

За участю представників:

від позивача: Ковба В.А. адвокат (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЛВ №001566 від 12.07.2019 р.; довіреність №НСК936339 від 17.07.2023);

від відповідача: Ковальчук В.Л. адвокат (ордер серія КС №385454 від 21.09.2020);

від третьої особи-1: не з`явився;

від третьої особи-2: не з`явився.

Процес.

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» до Товариства з додатковою відповідальністю «Модем» про 1) Зобов`язання виконати умови за договором №Л/Ш-19477/НЮ від 02.10.2019 у повному обсязі. 2) Стягнення 2 158 748,85 грн штрафних санкцій, з яких 1 305 006,37 грн пені, 853 742,48 грн штрафу.

Ухвалою від 22.03.2023 суд постановив залучити до участі у справі філію «Проектно-вишукувальний інститут залізничного транспорту» АТ «Українська залізниця» та філію «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця» як третіх осіб 1, 2, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Хід розгляду справи викладено у наявних в матеріалах ухвалах суду та відображено протоколах судових засідань.

Представник позивача в судове засідання 18.10.2023 для розгляду справи по суті з`явився, подав письмове пояснення у справі з врахуванням висновку експерта (вх.№25256/23), позов підтримав, просив його задовольнити в частині стягнення штрафних санкцій.

Представник відповідача в судове засідання 18.10.2023 для розгляду справи по суті з`явилася, проти позову заперечила, просила відмовити у його задоволенні повністю.

Треті особи в судове засідання 18.10.2023 для розгляду справи по суті не з`явилися, їх явка не визнавалась судом обов`язковою.

Відводів складу суду та секретарю судового засідання сторонами та третіми особами не заявлено.

У судовому засіданні 18.10.2023 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору та правова позиція сторін.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що між сторонами 02.10.2019 укладено договір №Л/Ш-19477/НЮ із змінами внесеними додатковою угодою від 04.12.2019 №1. Згідно якого відповідач зобов`язався виконати на свій ризик із свого матеріалу, своїми силами та засобами будівельно-монтажні роботи по об`єкту «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця-Сянки».

У зв`язку із невиконанням відповідачем робіт повністю згідно умов договору, закінченням терміну їх виконання та простроченням, позивач нарахував штрафні санкції, а саме: пеню в сумі 1 305 006,37 грн та штраф 7% в сумі 853 742,48 грн, які просить стягнути з відповідача. А також просить зобов`язати відповідача виконати умови договору в повному обсязі.

Позиція відповідача.

Відповідач проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві, додаткових поясненнях до відзиву. Зокрема зазначив наступне.

20.10.2019 відповідач приступив до виконання робіт згідно договору, які фактично проводились з 20.10.2019 по 28.03.2020. Фактичними об`єктивними обставинами, які безпосередньо вплинули на виконання будівельно-монтажних робіт в повному обсязі є передача позивачем, як замовником, відповідачу, як підряднику проектної документації по об`єкту «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки», яка не відповідає встановленим вимогам, щодо такого проекту, зокрема державними будівельними нормами та іншими нормативними документами.

З 12 нормативних актів, на підставі яких розроблений проект організації будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки» тільки 4 нормативні акти були діючими, 8 недіючих. Позивач передав відповідачу проект, що не відповідає встановленим вимогам, зокрема державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, що в подальшому призвело до неможливості належного виконання робіт.

На належне виконання відповідачем, як підрядником, умов договору, свідчить листування між сторонами в період з жовтня 2019 по березень 2020, щодо питань пов`язаних з обставинами, що перешкоджають виконанню умов договору, а також протоколи спільних нарад сторін від 20.11.2019 та від 13.03.2020.

Таким чином порушення строків виконання робіт сталося з об`єктивних причин незалежних від відповідача, який вживав усіх заходів для їх недопущення.

Відповідач покликається на те, що жодним чином не відмовлявся і не відмовляється від повного виконання робіт за договором, проте належне виконання ним зобов`язань за договором можливе лише після дотримання позивачем його обов`язків по укладеному договору, зокрема в частині надання робочого проекту, що відповідає встановленим вимогам, зокрема будівельним нормам та іншим нормативним документам.

Щодо позовної вимоги про стягнення штрафних санкцій, відповідач зазначив, що розрахунок позивача не базується на фактичних даних. Позивач нараховує штрафні санкції не від суми невиконаних робіт, а від ціни договору. Розмір нарахованих штрафних санкцій є необгрунтованим та не може бути застосований у зв`язку з відсутністю вини відповідача у простроченні виконання робіт.

Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Позиція третьої-1 особи.

Третя особа виклала свої пояснення у клопотанні (вх.№12005/23 від 15.05.2023), зокрема зазначила, що твердження відповідача про недоліки робочого проекту, спростовуються позитивним Експертним звітом Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» №07-1523-17 від 25.01.2018 щодо проекту. Надання позитивного висновку підтверджує відповідність проекту всім вимогам законодавства та будівельних норм.

Фактично будівельні роботи розпочаті 20.10.2019, через два роки після отримання Регіональною філією «Львівська залізниця» проектно-кошторисної документації від третьої особи-1. Протягом цього часу Регіональна філія «Львівська залізниця» не зверталась до третьої особи-1 за коригуванням вказаної документації.

Неповне відображення інженерних комунікацій на кресленнях даного проекту пов`язане з відсутністю інформації у відповідних служб АТ «Укрзалізниця» та інших- власників мереж, тому проектом передбачена розробка траншей вручну, яка дозволяє виявити інженерні комунікації, що не можуть бути виявлені технічними засобами.

Відповідач повинен був викликати та проводити роботи в присутності власників інженерних мереж, водночас вказаного у відзиві не зазначено та не надано доказів. Це є порушенням вимог нормативних документів з проектування та будівництва. Відповідач неодноразово порушував проектні рішення прокладання кабелів, що зафіксовано в акті комісійного обстеження з визначення змін та відхилень від проектної документації від 21.12.2019.

У проектній документації вказано перелік нормативних документів (НАПБ, ИП, СНиП та ДБН), як діючих так і тих, що втратили чинність, що застосовувались, як довідкові і не вплинули на основні рішення з проектування. Таке використання нормативних документів не є порушенням законодавства, відповідає вимогам нормативних актів щодо проектування.

Позиція третьої особи-2.

Третя особа-2 виклала свою позицію у письмовому поясненні(вх.№9611/23 від 19.04.2023), де зазначила наступне.

Третя огсоба-2 виконувала проектування розділу робочого проекту «Станційна частина. Цифрове обладнання» відповідно до завдання на проектування. Генеральним проектувальником була третя особа-1. Зауваження або претензії щодо виконання проектних робіт третьою особою-2 відповідно до внутрішнього зобов`язання від третьої особи-1 та позивача не надходили.

Проект отримав позитивний експертний звіт за результатами проекту будівництва відповідно до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560.

Обставини встановлені судом.

02.10.2019 між Акціонерним товариством «Українська залізниця» (замовник) та Товариством з додатковою відповідальністю «Модем» (підрядник) укладено договір №Л/Ш-19477/НЮ, згідно якого підрядник зобов`язується виконати на свій ризик із свого матеріалу, своїми силами та засобами будівельно-монтажні роботи по об`єкту «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на ділянці Кам`яниця-Сянки» відповідно до проектної документації, яка надається підряднику замовником. Замовник зобов`язаний прийняти та оплатити роботи, виконані підрядником відповідно до договору.

Згідно п.1.2. договору зміст та обсяги робіт за договором визначаються Локальним кошторисом, складеним у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013), які є невід`ємною частиною договору (додаток №2 до договору)

Відповідно до п.4.1. договору замовник здійснює оплату протягом 30 банківських днів з дати реєстрації підрядником податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних, у випадку зупинення реєтрації податкової накладної підрядника, оплата здійснюється протягом 30 банківських днів з дня отримання замовником від підрядника копії рішення про реєстрацію податкової накладної. Оплата здійснюється за умови наявності належним чином оформленого Акту типової форми КБ-2в та довідки типової форми КБ-3.

Згідно п.5.1. договору строк виконання робіт протягом 72 робочих днів від дати підписання сторонами акту про передачу документації (дозвільна документація та робочий проект) згідно з календарним графіком виконання робіт, що становить невід`ємну частину договору (додаток №3).

Відповідно до п.5.3. договору замовник передає підряднику дозвільну документацію та робочий проект з оформленням Акту про передачу документації.

Згідно п.5.4. договору датою початку виконання робіт вважається дата підписання сторонами Акту про передачу документації. Датою завершення виконання робіт вважається дата їх прийняття замовником шляхом складання Акту завершення робіт по об`єкту реконструкції.

Відповідно до п.7.3. договору за порушення підрядником строків виконання робіт, передбачених договором, останній сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення. Крім того, за прострочення понад тридцять днів, підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Позивач стверджує, що 11.10.2019 на виконання п.5 1. договору виробничим структурним підрозділом «Служба сигналізації і зв`язку» передано відповідачу усю дозвільну документацію та робочий проект, про що складено відповідний Акт про передачу документації.

Додатками до договору та невід`ємними його частинами є Договірна ціна (додаток №1), Локальний кошторис (додаток №2) та Календарний графік виконання робіт (додаток №3).

Додатковою угодою від 04.12.2019 внесено зміни до договору №Л/Ш-19477/НЮ від 02.10.2019, в частині зменшення ціни, у зв`язку з чим п.3.1. договору, додаток №1 та №2 договору викладено в новій редакції.

У зв`язку з невиконанням відповідачем повністю робіт за договором, позивач звернувся з даним позовом та просить суд зобов`язати відповідача виконати умови за договором №Л/Ш-19477/НЮ від 02.10.2019 у повному обсязі та стягнути з відповідача 2 158 748,85 грн штрафних санкцій, з яких 1 305 006,37 грн пені, 853 742,48 грн штрафу за порушення строків виконання робіт.

Висновки суду.

Згідно статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Правові відносини між сторонами виникли внаслідок укладення договору №Л/Ш-19477/НЮ від 02.10.2019, який за своєю правовою природою є договором підряду, укладеним із застосуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (стаття 41).

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів (п. 1 постанови №688).

Положення загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд. Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (п. 2 постанови № 688).

Згідно з розділом строки виконання робіт (будівництва об`єкта) Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою №668, (п. 17-20) строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо). Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника. Строки виконання робіт (будівництва об`єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі: - виникнення обставин непереборної сили; - невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо); - внесення змін до проектної документації; - дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами; - виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (будівництва об`єкта).

Відповідно до частини 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Виконання робіт врегульоване розділом 5 договору. Так, пунктом 5.1. договору встановлено, що строк виконання робіт за договором становить 72 робочі дні від дати підписання Сторонами Акту про передачу документації (дозвільна документація та робочий проект) згідно з Календарним графіком виконання робіт (додаток №3 до Договору). Тобто, початок строку виконання робіт за договором обумовлений виконанням замовником (позивачем) обов`язку з передачі підряднику (відповідачу) документації (дозвільна документація та робочий проект).

Позивач у позовній заяві зазначає, що на виконання п.5.1. договору виробничим підрозділом «Служба сигналізації і зв`язку» позивачем передано, а відповідачем прийнято усю дозвільну документацію та робочий проект, про що складено відповідний Акт про передачу документації.

Як вбачається з Акту про передачі проектно-кошторисної документації на будівельно-монтажні роботи по об`єкту «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці «Кам`яниця-Сянки», відповідачу передано Проект організації будівництва Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці «Кам`яниця-Сянки».

Слід зазначити в екземплярі Акту прийому передачі документації відповідача відсутня дата, а в екземплярі позивача дата 11.10.2019 проставлена від руки. Отже, встановити дату початку строку виконання будівельних робіт неможливо.

Водночас, як неодноразово підтвердив замовник, документація по об`єкту будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки» містить ряд суттєвих недоліків, які унеможливили закінчення будівельних робіт по об`єкту будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки» підряднику (відповідачу).

Так, 05.11.2019 позивач надав відповідачу лист за вих. № ШС-03/285 (у відповідь на листи про значні невідповідності технічної документації на об`єкті будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки», у зв`язку з чим проектант (Львівське відділення філії «Проектно-вишукувальний інститут залізничного транспорту») має зобов`язання нанести доповнення у проект.

Відповідач неодноразово, зокрема, листами № 416 від 31.10.2019 та №424 від 30.11.2019 повідомляв позивача про невідповідності у документації на об`єкті будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки», що унеможливлює виконання будівельних робіт та вимагав зміни строку виконання робіт за договором.

Замовник визнав та з підрядником досягли згоди щодо того, що до документації по об`єкту будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки» повинні бути внесені зміни у зв`язку з її невідповідністю (протоколи нарад від 20.11.2019 та 13.13.2020).

Розділом «Забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією» (п. 46-52) Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року, встановлено, що проектна документація розробляється та затверджується відповідно до регіональних і місцевих правил забудови, державних будівельних норм та інших нормативних документів. Забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання повністю або частково можуть покладатися на підрядника. Сторона, що забезпечує роботи (будівництво об`єкта) проектною документацією, зобов`язана протягом установленого договором підряду строку передати іншій стороні чотири примірники проектної документації, якщо інше не передбачено договором підряду. Додаткові примірники проектної документації передаються за домовленістю сторін. Передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає регіональним і місцевим правилам забудови, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється.

У разі коли забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією здійснюється замовником, підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити її комплектність та відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник протягом визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника. Підрядник може звертатися до замовника з пропозиціями щодо внесення змін до проектної документації. Порядок звернення та врахування таких пропозицій визначається договором підряду.

Відповідно до п.4.8. ДБН А.2.2-3-2014 «Слад та зміст проектної документації на будівництво» проектна документація має бути розроблена з урахуванням усіх документів будівельних норм та стандартів, чинних на час її передачі у виробництво.

Ухвалою суду від 23.06.2021, за клопотанням відповідача, призначено судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставлено наступні запитання: 1). Чи відповідає робочий проект об`єкту будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця-Сянки» вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? 2). Чи містить робочий проект «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця-Сянки» відомості про існуючі інженерні мережі та комунікації, згідно з переліком додатку №1? Перелік комунікацій (інженерних мереж) викладено у п.3 резолютивної частини ухвали від 23.06.2021.

Судовим експертом встановлено та відображено у висновку №3296 від 13.12.2022, що наданий на дослідження Робочий проект «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця-Сянки» не відповідає вимогам п.4.1. ДБН А.2.2-3-2014 (2) в частині застосування нормативних документів (НАПБ, ИП, СНиП та ДЩБН), що втратили чинність. Також встановлено, що надані на дослідження креслення «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця-Сянки» (аркуші 2-12) не мають відомостей щодо існуючих інженерних мереж та комунікації згідно з наведеним в другому питанні переліком.

Таким чином з 12 нормативних актів, на підставі яких розроблений Проект організації будівництва Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці «Кам`яниця-Сянки», тільки 4 нормативні акти були діючими, 8 - недіючих.

Твердження представника позивача про те, що недіючі нормативні акти були застосовані з інформативною метою є безпідставним, оскільки, як було вказано вище проектна документація має бути розроблена з урахуванням усіх документів будівельних норм та стандартів, чинних на час її передачі у виробництво .

Зокрема частина 3 «Тривалість будівництва» Проект організації будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці «Кам`яниця-Сянки» розроблена згідно СНиП 1.04.03-85* який був нечинним на час визначення норм тривалості будівництва.

Саме на підставі частини 3 «Тривалість будівництва» Проект організації будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку надільниці Кам`яницяСянки» розроблений та в подальшому встановлений в договорі строк виконання робіт - 72 робочих дні.

Відповідно до п.5.3. договору замовник передає підряднику дозвільну документацію та робочий проект з оформленням Акту про передачу-документації.

В порушення взятих на себе зобов`язань РФ «Львівськазалізниця» АТ «Українська залізниця», як замовник, передала ТДВ «Модем», як підряднику, робочий проект «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці «Кам`яниця-Сянки», що не відповідає встановленим вимогам, щодо такого проекту, зокрема державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, що в подальшому призвело до неможливості належного виконання відповідачем будівельно-монтажних робіт по об`єкту «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки».

Абзацом 9 п.6.4. договору передбачено, що підрядник зобов`язаний інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також заходи, необхідні для їх усунення.

Зокрема на належне виконання ТДВ «Модем», як підрядником абзацу 9 п.6.4. договору свідчить листування між сторонами з жовтня 2019 поберезень 2020, щодо питань пов`язаних з обставинами, що перешкоджають вчасному виконанню робіт за договором.

Відповідач звертався до позивача з наступними листами:

- Лист вих.№416 від 31.10.2019 щодо виявлення при технічному обході траси великої кількості кабелів (комунікацій)технічному обході траси великої кількості кабелів (комунікацій не позначених в робочих кресленнях проекту.

- Лист вих.№424 від 04.11.2019 щодо необхідності негайного розгляду листа ТДВ «Модем» від 31.10.2019 вих.№416, про наявність непозначених в робочих кресленнях проекту комунікацій, приведення замовником робочого проекту у відповідність до встановлених вимог, продовження обумовленого терміну виконання робіт.

- Лист вих.№426 від 05.11.2019 щодо того, що невідповідність робочого проекту стала причиною призупинення виконання робіт незалежних від ТДВ «Модем» причин та необхідність, у зв`язку з цим, продовження строків виконання робіт.

- Лист вих.№451 від 11.11.2019 про повторне виявлення непозначених в робочих кресленнях проекту комунікацій після внесення доповнень до робочих креслень проекту представниками проектної організації, що призводить до затримки термінів виконання робіт.

- Листи вих.№528 від 19.12.2019; вих.№529 від 19.12.2019; вих.№530 від 19.12.2019 щодо переданого ТДВ «Модем» замовником робочого проекту виконання робіт, який розроблений з грубим порушенням вимог до проектної документації і який не містить фактичних даних, які відображають наявні підземні комунікації по об`єкту; невиконання замовником взятих на себе зобов`язань під час виробничої наради сторін 20.11.2019, щодо передачі ТДВ «Модем» виконаного згідно фактичними даними проекту по об`єкту будівництва; вирішення питання, щодо продовження строків виконання робіт по договору згідно Закону України «Про публічні закупівлі».

- Листи вих.№538 від 26.12.2019; вих.№539 від 26.12.2019 щодо невиконання замовником зобов`язань з передачі ТДВ «Модем» відкорегованої проектної документації з уточненням підземних мереж та внесення змін до проектної документації згідно протоколу наради від 20.11.2019.

- Лист вих.№544 від 28.12.2019 щодо невнесення в робочий проект наявних підземних комунікацій та відсутність проектних рішень на складних ділянки траси.

- Лист вих.№86 від 25.02.2020 щодо постійного виявлення працівниками ТДВ «Модем» по трасі прокладення кабелів комунікацій кабелі зв`язку, силові кабелі, газопроводи, водопроводи непозначені в робочих кресленнях проекту, і як наслідок їх

пошкодження, що призводить до затримки виконання робіт.

- Лист вих.№88 від 28.02.2020 щодо проблем із комунікаціями, що не позначені в робочих кресленнях проекту та проведення у зв`язку з цим виробничої наради.

- Лист вих.№113 від 18.03.2020 щодо виявлення невідповідності проектної документації встановленим вимогам, що призводить до простою техніки ТДВ «Модем» та завдає фінансові збитки товариству.

Крім того, про невідповідність робочого проекту «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки» встановленим вимогам, як обставину, що перешкоджає належному виконанню зі сторони підрядника умов договору, в тому числі і щодо строків виконання робіт визначених в п.5.1. вищевказаного договору вказують також протоколи нарад за участю представників ТДВ «Модем» та РФ «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 20.11.2019 та 13.03.2020.

Відповідно до частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Згідно п.46 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» №668 від 01.08.2005 проектна документація розробляється та затверджується відповідно до регіональних і місцевих правил забудови, державних будівельних норм та інших нормативних документів.

Пунктом 49 вищевказаної постанови передбачається, що передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає регіональним і місцевим правилам забудови, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється.

Статтею 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Таким чином, з врахуванням вищенаведеного порушення відповідачем строків виконання робіт по договору сталося з об`єктивних причин незалежних від ТДВ «Модем». При цьому ТДВ «Модем» належним чином виконував обов`язки за договором та встановлені вимоги Загальних умов щодо повідомлення позивача про виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам, що підтверджується численними листами, вказаними вище.

Відповідно до частини 3 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язання має ґрунтуватися на, засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Статтею 218 Господарського кодексу України визначено підстави господарсько-правової відповідальності.

Так, частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

В частині 2 статті 218 Господарського кодексу України зазначається, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Беручи до уваги велику кількість листів відповідача адресованих позивачу щодо недоліків робочого проекту, згідно якого повинні були виконуватись роботи, проведення сторонами спільних нарад щодо корегування проектної документації, встановлення судовою будівельно-технічною експертизою невідповідності робочого проекту об`єкту будівництва «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця-Сянки» вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо), порушення строків виконання робіт по договору сталося з об`єктивних причин незалежних від ТДВ «Модем» при цьому товариство вжило усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відтак, у задоволенні позову про стягнення штрафних санкцій слід відмовити.

24.11.2020 відповідач листами № 566 від 23.11.2020 року і № 567 від 24.11.2020 року повідомив позивача про завершення будівництва за договором та про необхідність створення робочої комісії для прийняття закінченого будівництвом об`єкту «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки».

Листами від 03.03.2020 вих. № ШС-03/82 та від 26.05.2020 № 115-10/2911 позивач повідомляв відповідача про прийняття актів виконаних робіт п по об`єкту «Реконструкція повітряної лінії зв`язку на дільниці Кам`яниця Сянки» та підтверджував факт виконання робіт на відповідні суми, водночас стверджував про своє зобов`язання оплатити вказані роботи після затвердження плану капітальних інвестицій на 2020 рік.

ТДВ «Модем», як підрядник, не відмовлялось від повного виконання своїх зобов`язань по договору, доказом чого є Акти виконаних робіт форми КБ-2в від 30.12.2020 за №№ 1, 2, 3, 4, 5 та Довідка про вартість робіт форми КБ-3 за грудень 2020 року.

Після відкриття провадження у справі відповідач повністю виконав роботи за договором, що підтверджується вищевказаними актами та довідкою та не заперечується позивачем. Виконані відповідачем роботи прийняті позивачем та оплачені.

Відтак, предмет спору по позовній вимозі про зобов`язання відповідача повністю виконати умови договору станом на дату ухвалення рішення відсутній, отже провадження у справі підлягає закриттю в цій частині на підставі частини статті 231 Господарського процесуального кодексу України.

Господарський суд закриває провадження у справі на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України, якщо відсутній предмет спору.

Щодо твердження позивача та третіх осіб про проходження робочим проектом Державної будівельної експертизи проектно-кошторисної документації та надання позитивного висновку, суд зазначає наступне.

Механізм затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи врегульовано Порядком затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 із змінами та доповненнями (далі по тексту Порядок).

Відповідно до пункту 2 Порядку під терміном «проект будівництва» слід розуміти проектну документацію на будівництво об`єктів та комплексів (будов), розроблену для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект.

Згідно пункту 6 Порядку метою проведення експертизи проектів будівництва (далі - експертиза) є визначення та перевірка якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, зокрема щодо додержання нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, допустимого відсотка забудови земельної ділянки, гранично допустимої висоти будівництва та щільності населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.

Тобто, державна експертиза, яка проводиться відповідно до Порядку не перевіряє достовірність даних вказаних у документації. Різниця між даними вказаними у проектній документації, зокрема у робочому проекті та фактичними даними, її недоліки стали причиною затягування виконання робіт. Численні порушення у робочому проекті встановлені судовою експертизою.

Проходження робочим проектом державної експертизи не є беззаперечним фактом його відповідності встановленим будівельним нормам та спростовується висновком експерта.

Щодо твердження представника позивача про те, що суд має критично поставитись до висновку судової будівельно-технічної експертизи, оскільки вказана експертиза є лише одним із доказів, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Слід зазначити, що висновок суду про відсутність підстав для стягнення з відповідача штрафних санкцій сформований не тільки на підставі висновку судового експерта у справі, а на підставі усіх наявних в матеріалах справи доказах в їх сукупності, із застосуванням принципу вірогідності доказів.

Позивач після поновлення провадження у справі жодного разу не висловлював своїх заперечень проти висновку судового експерта. Не просив викликати судового експерта для надання пояснень, про призначення повторної судової експертизи, за наявності на думку позивача, невідповідностей у висновку судового експерта.

Враховуючи все вищезазначене, суд дійшов висновку про те, що позивачем не доведено належними, допустимими, достовірними та вірогідними, доказами наявність правових підстав для задоволення позову. Наведені відповідачем заперечення, з огляду на положення статей 73, 74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України, спростовують позовні вимоги. Отже позов не підлягає до задоволення в частині позовної вимоги про стягнення штрафних санкцій.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

У відповідності до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування «вірогідності доказів» на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Вказане узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного суду у справі № 904/2357/20 від 21.08.2020.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судові витрати.

Як вбачається з матеріалів справи, при поданні позову до суду позивачем сплачено судовий збір в сумі 32 381,23 грн, згідно платіжного доручення №2710087 від 07.05.2020 року.

Відповідно до пункту 5 частини 1, частини 5 статті 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях. Повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики.

Відтак, за клопотанням позивача, з Державного бюджету України, йому підлягає поверненню судовий збір за позовну вимогу про зобов`язання відповідача виконати умови договору, провадження по якій закрито.

Оскільки суд дійшов висновку відмовити у задоволенні позову по позовній вимозі про стягнення штрафних санкцій, судовий збір та інші судові витрати, по цій вимозі відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, необхідно покласти на позивача.

Керуючись статтями 4, 12, 13, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238, 241Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Закрити провадження у справі по позовній вимозі про зобов`язання відповідача виконати умови за договором №Л/Ш-19477/НЮ від 02.10.2019 у повному обсязі.

2. У задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача 2 158 748,85 грн штрафних санкцій, з яких 1 305 006,37 грн пені, 853 742,48 грн штрафу, відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку статті 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому статтями 256-257 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення

складено 30.10.2023

Суддя Сухович Ю.О.