ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року

м. Київ

cправа № 904/4232/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кролевець О.А. - головуючий, Баранець О.М., Вронська Г.О.,

за участю секретаря судового засідання - Крапивної А.М.,

за участю представників:

Фізичної особи-підприємця Швець Тетяни Володимирівни: Плотниченко Д.Г.,

Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі»: Мельник К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі»

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.06.2023

(головуючий - Антонік С.Г., судді: Іванов О.Г., Березкіна О.В.)

у справі №904/4232/22

за позовом Фізичної особи-підприємця Швець Тетяни Володимирівни

до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі»

про визнання незаконним та скасування рішення комісії Синельниківського РЕМ, що є структурним підрозділом АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», з розгляду акту про порушення №023271 від 05.05.2020, оформленого протоколом №98 від 28.08.2020,

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням в. о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду № 29.2-02/2815 від 02.10.2023 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи № 904/4232/22 у зв`язку із відпусткою судді Губенко Н.М.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.10.2023 для розгляду справи № 904/4232/22 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у наступному складі: Кролевець О.А. - головуючий суддя, судді: Вронська Г.О., Баранець О.М.

Історія справи

1. Фізична особа-підприємець Швець Тетяна Володимирівна (далі - ФОП Швець Т.В., позивач) звернулась до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» з позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії Синельниківського РЕМ, що є структурним підрозділом АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», з розгляду акта про порушення №023271 від 05.05.2020, оформленого протоколом №98 від 28.08.2020.

2. Позов мотивовано:

- неправомірністю оспорюваного рішення;

- недоведеністю безоблікового споживання електричної енергії, шляхом незаконного впливу електромагнітних полів на засіб обліку;

- недотримання відповідачем алгоритму дій щодо фіксації виявленого під час перевірки факту безоблікового користування споживачем електричною енергією;

- невідповідність акта про порушення №023271 від 05.05.2020 вимогам Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018.

3. Позивач стверджує, що під час проведення 05.05.2020 перевірки:

- не було виявлено пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акту про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки).

- не встановлені дії споживача, які призвели до зміни засобів вимірювальної техніки, що саме споживач встановив та використав пристрій випромінювання електромагнітних полів. Позивач вказує, що було виявлено наявність електромагнітних полів, але пристрій не був виявлений, оскільки позивач не користувався ним.

- не встановлений факт використання пристрою випромінювання електромагнітних полів в ході перевірки. В протоколі №050520020/6485 від 05.05.2020, складеному співробітниками центральної філії Українського державного центру радіочастот, не встановлені природа цих полів та причини їх наявності в зоні розташування засобу вимірювальної техніки.

4. Позивач зазначає, що працівники Українського державного центру радіочастот не виявили і не були безпосередньо присутні біля незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) та він не перебував у полі їхнього зору, вони не визначили радіотехнологію до якої належить НДП.

5. Позивач звертає увагу, що висновок експертного електротехнічного дослідження №11296, виготовлений 07.07.2020 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл.проф. М.С. Бокаріуса, на підставі листа АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» №22900/1001 від 09.06.2020, не містить відомостей про попередження експерта про відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Крім того, висновки даного дослідження ґрунтуються на загальнотеоретичних засадах, тобто на припущеннях.

6. Позивач вказує, що акт про порушення №023271 складений без дотримання норм Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018. В акті про порушення №023271 зазначено лише число та місяць, однак рік складення акта не вказано. Відповідач не дотримався передбаченого цими Правилами алгоритму дій щодо фіксації виявленого під час перевірки факту безоблікового користування споживачем електричною енергією.

7. Позивач зазначив про викладення окремої думки одним із членів комісії (юрисконсульта Панової В.С.), що приймала оскаржуване рішення, про недоцільність проведення нарахування через відсутність у висновку експертного дослідження №11296 від 17.07.2020 точної відповіді про наявність втручання в роботу електролічильника. Тому проведення розрахунку на підставі припущень є недопустимим.

Короткий зміст оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанцій

8. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі № 904/4232/22 в задоволені позову відмовлено.

9. Рішення суду мотивовано тим, що:

- відповідачем дотриманий передбачений Правилами роздрібного ринку електричної енергії алгоритм дій щодо фіксації виявленого під час перевірки факту безоблікового користування споживачем електричною енергією; розгляд питання про нарахування обсягу та вартості безобліково використаної енергії здійснений з дотриманням всіх необхідних приписів законодавства;

- підписання протоколу №98 від 28.08.2020 одним з членів комісії із застереженням про наявність окремої думки не свідчить про незаконність вказаного протоколу або про підписання протоколу неповним складом комісії. Наявність окремої думки одного з членів комісії з розгляду акта про порушення автоматично не означає відсутність підстав для проведення нарахування за актом №023271 від 05.05.2020;

- позивач не надав належних та допустимих доказів того, що втручання в роботу електромереж могло статися за випромінювання стаціонарної антени мобільного оператора (водафон), яка розташована поруч з об`єктом, а також роботи імпульсивних приборів для боротьби з гризунами, мікрохвильової пічці, електрозварки або інших електроприводів у сусідів з різних боків.

10. Судом першої інстанції взято до уваги рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.06.2021, залишене без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.05.2022 у справі № 904/6062/20, яким позовні вимоги Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» задоволені в повному обсязі, стягнуто з ФОП Швець Тетяни Володимирівни на користь АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» вартість недоврахованої електроенергії в розмірі 497 851,33 грн.

11. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.06.2023 у справі № 904/4232/22 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 у справі №904/4232/22. Прийнято нове рішення. Позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Швець Тетяни Володимирівни задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Синельниківського РЕМ, що є структурним підрозділом АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», з розгляду акта про порушення №023271 від 05.05.2020, оформлене протоколом №98 від 28.08.2020. здійснено розподіл судових витрат.

12. Постанова мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте на підставі теоретичного припущення, що позивачка могла вчинити дії, направлені на безоблікове споживання електричної енергії шляхом незаконного впливу електромагнітних полів на засіб обліку, при цьому джерело електромагнітних полів встановлено не було.

13. Проаналізувавши відомості, зафіксовані в протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), апеляційний господарський суд дійшов висновку, що останні не доводять впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії за наведених експертом умов та вчинення такого порушення саме Швець Т.В.

14. Крім того, апеляційним господарським судом взято до уваги наявність в даному випадку окремої думки свідка Панової В.С., яка зазначає, що під час ознайомлення з висновком Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса №11296 від 07.07.2020 дійшла висновку про недоцільність проведення нарахування за актом №023271 від 05.05.2020, оскільки розрахунок не можна робити лише на припущеннях.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

15. Не погоджуючись із вказаною постановою суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.06.2023 у справі № 904/4232/22, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2023 - залишити без змін.

16. Скаржник у касаційній скарзі в якості підстави для касаційного оскарження вищезазначеного судового рішення посилається на п. п. 1, 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

17. Відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 916/495/21 (щодо взяття до уваги преюдиційних фактів), від 06.03.2019 у справі № 813/4924/13-а, від 19.12.2019 у справі № 520/11429/17 (щодо преюдиційних фактів). Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги обставини встановлені судами при розгляді справи № 904/6062/20.

18. Також відповідач вказує на встановлення судом апеляційної інстанції обставин справи на підставі недопустимих доказів, проігноровано положення ч. 1 ст. 77, ч. 2 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України та не застосовано висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 07.05.2019 у справі № 911/962/18 (щодо відображення факту порушення ПРРЕЕ в акті про порушення.

19. Крім того, відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції встановлено обставини справи на підставі недопустимих доказів, а саме заяви свідка ОСОБА_1 , яка підписала оспорюваних протокол № 98 від 28.08.2020.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

20. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить закрити касаційне провадження у справі в частині підстав п. 1 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки справи, на які посилається відповідач не є подібними зі справою, що розглядається.

21. У частині касаційного оскарження з підстав п. 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України позивач просить залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

22. 01 жовтня 2012 року між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» (постачальник) та фізичною особою - підприємцем Швець Тетяною Володимирівною (споживач) був укладений договір про постачання електроенергії №82 від 01.10.2012, згідно з яким постачальник зобов`язувався продавати споживачу електричну енергію у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 40,0кВт, а споживач зобов`язувався сплачувати постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

23. Згідно з актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток №2 до договору про постачання електроенергії №82 від 01.10.2012) адреса розташування об`єкта споживача - торгівельний комплекс «Караван»: м. Синельникове, вул. Енгельса (нове найменування - вул. Покровська), 3.

24. У пункті 2.2. Статуту Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі», затвердженого протоколом №1/2020 від 19.10.2020 річних загальних зборів акціонерів АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», вказано, що товариство є правонаступником майна, прав та обов`язків Державної акціонерної енергопостачальної компанії «Дніпрообленерго», Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго», Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго», Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго».

25. Відповідно до п. 2.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

26. Після 01.01.2019 позивач продовжував споживати електричну енергію та сплачувати кошти за використану електричну енергію. Споживаючи розподілену відповідачем електричну енергію, з 01.01.2019 позивач автоматично приєднався до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу на умовах чинного на той момент договору про постачання електричної енергії №82 від 01.10.2012.

27. Таким чином, з 01.01.2019 взаємовідносини позивача та відповідача в частині здійснення розподілу електричної енергії регулюються умовами публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії. Договір про постачання електричної енергії №82 від 01.10.2012 продовжує свою дію в частині, що не врегульована договором про надання послуг з розподілу електричної енергії.

28. Представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» здійснено перевірку дотримання фізичною особою-підприємцем Швець Тетяною Володимирівною вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018, за адресою - м. Синельникове, вул. Покровська, 3 (торгівельний комплекс «Караван»).

29. За результатами перевірки був складений акт про порушення №023271 від 05.05.2020, в якому зазначено про виявлення порушення підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ - виявлення ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 №0136045 фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія споживається та лічильником не дораховується.

30. Указаний акт про порушення був підписаний трьома представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», фізичною особою-підприємцем Швець Тетяною Володимирівною із застереженням про незгоду.

31. Перевірка проводилась за участю фахівців Центральної філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот».

32. За результатами проведеної перевірки фахівцями Центральної філії ДП «Український державний центр радіочастот» був складений протокол №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) разом зі спектрограмою випромінювання РЕЗ.

33. Інструментальна оцінка проведена представниками Центральної філії ДП «Український державний центр радіочастот».

34. У протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) зазначено про виявлення роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП), який знаходився за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Покровська, 3, з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 33,29-455,29, ширина смуги частоти випромінювання (МГц) 422,000, рівень сигналу (дБм) - 41,5.

Також у протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 зазначено, що максимальний рівень випромінювання зафіксований біля силового кабелю вводу у торговий комплекс «Караван» за адресою: м. Синельникове, вул. Покровська, 3.

35. Згідно з актом про усунення порушення №023271 від 05.05.2020 представники позивача здійснили заміну лічильника.

36. Відповідно до протоколу №58 від 27.05.2020 засідання комісії з розгляду акта про порушення №023271 від 05.05.2020, проведеного за участю приватного підприємця, було вирішено направити прилад обліку електроенергії заводський №0136045 типу НІК 2301 АП1 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса для проведення експертного дослідження. Вказаний протокол позивач підписав із незгодою з актом про порушення та відсутністю впливу на лічильник.

37. Висновком експертного електротехнічного дослідження №11296 від 07.07.2020 встановлено наступне:

- радіоелектронний засіб з характеристиками радіочастотного випромінювання, що зазначені в протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) відноситься до таких, що здатен генерувати радіочастотне випромінювання у діапазоні ДВЧ-УВЧ. Радіочастотне випромінювання РЕЗ, характеристики якого занесені до протоколу вігодініше за все здатне впливати на роботу НІК 2301 АП1 зав. №0136045. Наслідком впливу зазначеного в протоколі радіочастотного випромінювання може бути невідповідна робота електронної схеми приладу обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045, насамперед, його мікроконтролера;

- радіочастотне випромінювання, характеристики якого занесені до протоколу №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), може впливати на достовірність обліку електричної енергії приладом обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045. У час існування випромінювання з встановленими параметрами може відбуватись зміна штатної роботи мікроконтролеру НІК 2301 АП1 зав. №0136045 або навіть повне блокування роботи цього мікроконтролеру. Дійти категоричного висновку щодо існування впливу радіочастотного випромінювання РЕЗ на роботу приладу обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045 можливо тільки за умови надання на дослідження пристрою, радіочастотні характеристики якого зафіксовані в протоколі;

- після припинення дії зовнішнього радіочастотного випромінювання на електронні компоненти приладу обліку НІК 2301 АП1 зав. №0136045, він відновлює свою штатну роботу в повному обсязі та обліковує спожиту електроенергію.

38. 28 серпня 2020 року комісією з розгляду акта про порушення №023271 від 05.05.2020 було прийнято рішення, оформлене протоколом №98 від 28.08.2020, про проведення нарахування згідно з пунктом №8.4.10 та за формулою №4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженої постановою від 14.03.2018 №312 зі змінами і доповненнями, внесеними постановою НКРЕКП від 21.12.2002, від 18.07.2019 №1529, потужність - 40кВТ; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - цілодобово; період нарахування з 05.05.2019 по 05.05.2020 на суму 497 851,33 грн.

39. Зазначений протокол позивачем підписано з незгодою з висновками комісії.

40. Як вбачається з графи «підписи членів комісії» протоколу №98 від 28.08.2020 навпроти прізвища Панова В.С. міститься підпис та буквосполучення «о/д». В заяві свідка Панової В.С. від 02.12.2022 вказано, що це скорочення означає «окрема думка». Свідок зазначає, що під час ознайомлення з висновком Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса №11296 від 07.07.2020 дійшов висновку про недоцільність проведення нарахування за актом №023271 від 05.05.2020, оскільки розрахунок не можна робити лише на припущеннях. Про це було зазначено в окремій думці, що написана на окремому аркуші та зберігається разом з матеріалами перевірки за актом №023271 від 05.05.2020.

41. Обставини незгоди позивача з рішенням комісії з розгляду акта про порушення №023271 від 05.05.2020, оформленим протоколом №98 від 28.08.2020, стали підставою для звернення останнього з відповідним позовом до суду.

Позиція Верховного Суду

42. Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

43. За приписами п. 1.1.2 ПРРЕЕ акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

44. Відповідно до пп. 8, 12, 13 п. 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний:

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору;

- забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку.

45. Пунктом 2.3.4 ПРРЕЕ передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

46. Згідно з п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

47. Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

48. Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ встановлено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

49. Згідно з пп. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

50. Пунктом 8.4.4 ПРРЕЕ передбачено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

51. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції вказав на недоведеність позивачем факту відсутності втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни показників за допомогою радіочастотного випромінювання радіочастотного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія не враховувалася лічильником.

52. Суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги позивача вказав на те, що оскаржуване рішення прийняте на підставі теоретичного припущення, що позивачка могла вчинити дії, направлені на безоблікове споживання електричної енергії шляхом незаконного впливу електромагнітних полів на засіб обліку, при цьому джерело електромагнітних полів встановлено не було.

У протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) зазначено про виявлення роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП), який знаходився за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Покровська, 3, з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 33,29 - 455,29, ширина смуги частоти випромінювання (МГц) 422,000, рівень сигналу (дБм) - 41,5. Максимальний рівень випромінювання зафіксований біля силового кабелю вводу у торговий комплекс «Караван» за адресою: м. Синельникове, вул. Покровська, 3.

Відомості, зазначені в протоколі №05052020/6485 від 05.05.2020 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) не доводять впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії за наведених експертом умов та вчинення такого порушення саме Швець Т.В.

53. За змістом частин 1, 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

54. Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

55. У частині 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

56. Згідно з ч. 2 ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

57. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

58. Отже, позивач, звертаючись до суду з позовною заявою, на виконання у тому числі приписів ст. 74 ГПК України, зобов`язаний довести наявність порушених його прав та законних інтересів, а суд, у свою чергу, перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для захисту прав позивача.

59. Господарський суд відповідно до ст. 86 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

60. Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.

61. Крім того, у ч. 3 ст. 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

62. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

63. У висновку експертного електротехнічного дослідження № 11296, складеного 07.07.2020 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. Проф. М.С. Бокаріуса, зазначено, що радіоелектронний засіб з характеристиками радіочастотного випромінювання, що зазначені в протоколі № 05052020/6485 від 05.05.2020 Інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) відноситься до таких, який здатен генерувати радіочастотне випромінювання у діапазоні ДВЧ-УВЧ. Радіочастотне випромінування РЕЗ, характеристики якого занесені в протокол, вірогідніше за все здатне впливати на роботу НІК 2301АПІ зав. № 0136045. Наслідком впливу зазначеного в протоколі радіочастотного випромінювання може бути невідповідна робота електричної схеми приладу обліку НІК 2301АПІ зав. № 0136045, насамперед його мікроконтролера.

Радіочастотне випромінювання, характеристики якого занесені в протокол № 05052020/6485 від 05.05.2020 Інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), може впливати на достовірність обліку електричної енергії приладом обліку НІК 2301АПІ зав. № 0136045. У час існування випромінювання з встановленими параметрами може відбуватись зміна штатної роботи мікроконтролера НІК 2301АПІ зав. № 0136045, або навіть повне блокування роботи цього мікроконтролера.

Дійти категоричного висновку щодо існування впливу радіочастотного випромінювання РЕЗ на роботу обліку НІК 2301 АПІ зав. № 0136045 можливо тільки за умови надання на дослідження пристрою, радіочастотні характеристики якого зафіксовані у протоколі.

Після припинення дії зовнішнього радіочастотного випромінювання на електронні компоненти приладу обліку НІК 2301АПІ зав. № 0136045 він відновлює свою штатну роботу у повному обсязі та обліковує спожиту електроенергію.

64. Крім того, у висновку зазначено, що відстань, за якою фіксується прояв впливу радіочастотного випромінювання від РЕЗ може бути різною. Тому встановлення факту радіочастотного випромінювання, утвореного РЕЗ за даними протоколу, на прилад обліку НІК 2301 АПІ зав. № 0136045 слід встановити за постановкою експертного досліду під час інструментального дослідження. Через ненадання на дослідження радіоелектронного засобу висновки даного дослідження ґрунтуються на загальнотеоретичних засадах.

65. Тобто висновок експерта містить лише теоретичні припущення про вірогідність здатності пристрою (РЕЗ) з характеристиками, що зазначені в протоколі № 05052020/6485 від 05.05.2020, впливати на роботу приладу обліку НІК 2301 АПІ зав. № 0136045.

66. Експертом не встановлено, чи міг РЕЗ та на якій відстані, максимальний рівень випромінювання якого зафіксовано біля силового кабелю вводу у торгівельний комплекс «Караван», вплинути на роботу приладу обліку НІК 2301 АПІ зав. № 0136045 (чи могла відбутися зміна штатної роботи мікроконтролеру або повне блокування роботи).

67. За приписами розділу 2, 4 Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007 № 695 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин), незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі - НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів або з порушенням норм, що регулюють використання деяких типів РЕЗ або ВП на бездозвільній та безоплатній основі, та/або внесені до Переліку типів (видів) РЕЗ (ВП), заборонених до застосування та ввезення на територію України; у разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП, УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення), проводить заходи щодо встановлення власника НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП за формою, наведеною в додатку 8 до Порядку.

68. У протоколі інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) № 05052020/6485 від 05.005.2020 зазначено, що інформація щодо власника та наявності дозвільних документів в Центральній філії УДЦР відсутня.

69. Ні акт про порушення № 023271 від 05.05.2020, ні протокол № 05052020/6485 від 05.05.2020 не містить інформації про вилучення у споживача незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), що унеможливлює достовірно встановити факт використання такого обладнання позивачем.

70. Крім того, ні акт № 023271, ні висновок експерта не містять чіткі дані про те, що позивач встановив пристрій радіочастотного випромінювання, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується/недовраховується, що призвело до зміни показів засобів вимірювальної техніки, і до недообліку електричної енергії.

71. З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача та скасування рішення комісії з розгляду акта про порушення № 023271 від 05.05.2020, оформленого протоколом № 98 від 28.08.2020.

72. Скаржник у касаційній скарзі в якості підстави для касаційного оскарження вищезазначеного судового рішення посилається на п. п. 1, 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

73. Відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 916/495/21 (щодо взяття до уваги преюдиційних фактів), від 06.03.2019 у справі № 813/4924/13-а, від 19.12.2019 у справі № 520/11429/17 (щодо преюдиційних фактів). Скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги обставини встановлені судами при розгляді справи № 904/6062/20.

74. Верховний Суд констатує, що постанови Верховного Суду у зазначених справах, на які посилається скаржник, та викладені в них правові позиції, були прийняті за інших фактичних обставин, що формують зміст правовідносин у зазначених справах, за іншими доказами, поданими сторонами на їх підтвердження та оціненими судами. Висновки суду апеляційної інстанції у справі, що розглядається не суперечать висновкам, у зазначених вище справах, оскільки судами при розгляді справи № 904/6062/20 враховано, що рішення комісії, оформлене протоколом № 98 від 28.08.2020 з розгляду акта про порушення в судовому порядку не оскаржувалося, тому є чинним.

75. А предметом позову у справі № 904/4232/22 є визнання незаконним та скасування рішення комісії Синельниківського РЕМ, що є структурним підрозділом АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», з розгляду акту про порушення №023271 від 05.05.2020, оформленого протоколом №98 від 28.08.2020.

76. Також відповідач вказує на встановлення судом апеляційної інстанції обставин справи на підставі недопустимих доказів, проігноровано положення ч. 1 ст. 77, ч. 2 ст. 87 ГПК України та не застосовано висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 07.05.2019 у справі № 911/962/18 (щодо відображення факту порушення ПРРЕЕ в акті про порушення.

77. Верховний Суд у постанові від 07.05.2019 у справі № 911/962/18, залишаючи без змін постанову суду апеляційної інстанції, вказав на те, що акт про порушення, відповідно до приписів законодавства та умов договору, вважається дійсним та допустимим доказом на підтвердження факту порушення позивачем ПКЕЕ. Дефекти акта перевірки не можуть спростувати факту порушення позивачем ПКЕЕ, якщо він знайшов своє підтвердження за сукупністю з іншими доказами. Верховним Судом взято до уваги, що зі змісту висновку експертного дослідження вбачається, що експертом встановлено обставини втручання в засіб обліку та, відповідно, вчинення позивачем дій, які призвели до зміни показників лічильника.

78. У справі, що розглядається, експертом не встановлено, чи міг РЕЗ та на якій відстані, максимальний рівень випромінювання якого зафіксовано біля силового кабелю вводу у торгівельний комплекс «Караван», вплинути на роботу приладу обліку НІК 2301 АПІ зав. № 0136045 (чи могла відбутися зміна штатної роботи мікроконтролеру або повне блокування роботи). Крім того, ні акт про порушення № 023271 від 05.05.2020, ні протокол № 05052020/6485 від 05.05.2020 не містить інформації про вилучення у споживача незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), що унеможливлює достовірно встановити факт використання такого обладнання позивачем.

79. Відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції встановлено обставини справи на підставі недопустимих доказів, а саме заяві свідка ОСОБА_1 , яка підписала оспорюваний протокол № 98 від 28.08.2020.

80. Законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлюється, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до статті 86 ГПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

81. За приписами ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

82. Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

83. Отже, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону. Відповідно, тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі №922/2319/20, від 16.02.2021 у справі №913/502/19, від 13.08.2020 у справі №916/1168/17, від 16.03.2021 у справі №905/1232/19.

84. Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи.

85. Водночас у силу приписів ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

86. Скаржник не доводить, що показання свідка одержані з порушенням закону, відповідач помилково ототожнює категорії належності та допустимості доказів, і не враховує вимоги частини другої статті 86 ГПК України, відповідно до якої саме суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

87. Крім того, постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте на підставі теоретичного припущення, що позивачка могла вчинити дії, направлені на безоблікове споживання електричної енергії шляхом незаконного впливу електромагнітних полів на засіб обліку, при цьому джерело електромагнітних полів встановлено не було. Та недоведеністю впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії за наведених експертом умов та вчинення такого порушення саме Швець Т.В .

88. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить закрити касаційне провадження у справі в частині підстав п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, оскільки справи, на які посилається відповідач не є подібними зі справою, що розглядається.

89. Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.11.2022 у справі № 905/458/21 зазначає про те, що у разі необхідності врахування судом при розгляді справи висновків Верховного Суду, що стосуються застосування норм процесуального права, подібність спірних матеріальних правовідносин у порівнюваних справах не має значення, оскільки такі висновки Верховного Суду не стосуються суті спірних матеріальних правовідносин, є загальними висновками щодо усіх правовідносин незалежно від їх суті, характеру та особливостей, стосуються порядку розгляду тих чи інших правовідносин.

90. Відповідач у касаційній скарзі, зазначаючи підставою касаційного оскарження п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України та посилаючись на зазначені вище постанови Верховного Суду, вказує на положення ч. 4 ст. 75 ГПК України та застосування преюдиції, тому у Верховного Суду відсутні підстави для закриття касаційного провадження в частині підстав касаційного оскарження - п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

91. Частинами 1, 2 ст. 300 ГПК України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

92. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

93. Згідно з положеннями ст. 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

94. За таких обставин, перевіривши застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, касаційна скарга - залишається без задоволення.

Розподіл судових витрат

95. З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судовий збір в порядку ст. 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» залишити без задоволення.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.06.2023 у справі № 904/4232/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. А. Кролевець

Судді О. М. Баранець

Г. О. Вронська