ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"18" жовтня 2023 р. м. Рівне Справа № 918/738/23

Господарський суд Рівненської області у складі головуючої судді Бережнюк В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом Керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Дубенського району Рівненської області

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів 198 930,49 грн.

Секретар судового засідання Лиманський А.Ю.

Представники

від прокуратури - Немкович І.І.

від позивача - не з`явився

від відповідача - Янчук В.В.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Дубенського району Рівненської області звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" в якій просить:

- визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 13.09.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 на постачання електричної енергії від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою та ТОВ "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 27.09.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 на постачання електричної енергії від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою та ТОВ "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 26.10.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 на постачання електричної енергії від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою та ТОВ "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 27.10.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 на постачання електричної енергії від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою та ТОВ "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 7 від 01.12.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 на постачання електричної енергії від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою та ТОВ "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" на користь Бокіймівської сільської ради кошти у розмірі 198 930,49 грн.

Ухвалою від 25.07.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Справу призначено до слухання в підготовчому засіданні на 15 серпня 2023 р. на 10:45 год.

14 серпня 2023 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" надійшов відзив на позов.

Суд оголосив перерву у підготовчому засіданні до 23 серпня 2023 року на 14:00 год.

У подальшому оголошено перерву до 19 вересня 2023 року на 10:00 год.

25 серпня 2023 року від Дубенської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив.

19 вересня 2023 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи Висновку експертів №052 від 18.09.2023 за результатами проведення комплексної економічно-товарознавчої судової експертизи.

Ухвалою від 19.09.2023 продовжено строк підготовчого провадження у справі №918/738/23 на 30 днів до 22 жовтня 2023 року включно. Підготовче засідання відкладено на 11 жовтня 2023 р. на 10:00 год.

17.10.2023 року до господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 918/738/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного суду справи № 922/2321/22.

В обґрунтування поданого клопотання відповідач зазначає, що 16.10.2023 р. призначено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справу № 922/2321/22 (передано на розгляд рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду). Відповідач вважає, що розгляд справи № 918/738/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах, об`єктивно унеможливлює її розгляд.

Представник позивача Бокіймівської сільської ради в судове засідання 18.10.2023 року не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Розглянувши клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, суд встановив наступне.

Обґрунтовуючи викладені у позовній заяві вимоги прокурор посилається на те, що за результатами процедури закупівлі UA-2021-01-06-002957-b, між Бокіймівською сільською радою та ТОВ "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" укладено Договір на постачання електричної енергії №ЕЕ02/02/2021 від 15.02.2021. Відповідно до додатку № 2 до договору, ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 2,49 грн з ПДВ. В подальшому сторонами укладено ряд додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару, посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку. Відтак, за період дії договору на постачання електричної енергії з ініціативи постачальника вісім разів збільшено ціну за електричну енергію з 2,49 грн з ПДВ до 4,722 грн з ПДВ, тобто на 89,6 %.

Прокурор зазначає, що усі зміни внесені додатковими угодами №2, №3, №4, №5, №7 до договору від №ЕЕ02/02/2021 від 15.02.2021, якими безпідставно змінено істотні умови договру, суперечать ст. ст. 5, 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", що має наслідком їх недійсності у порядку ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі". Відповідно, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 198 930,49 грн.

Прокуратурою встановлено, що Бокіймівською сільською радою не вжито заходів, у тому числі щодо звернення до суду з відповідним позовом для повернення бюджетних коштів, сплачених ТОВ "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" за постачання електроенергії. Прокурором вказано в позовній заяві, що відповідно до листа №51-56-1495вих-23 від 09.05.2023, прокуратурою повідомлено Бокіймівську сільську раду про встановлені порушення вимог чинного законодавства, а також висловлено прохання про надання інформації з приводу того, чи вживатиме селищна рада заходи до усунення порушень. Відповідь від Бокіймівської сільської ради не надійшла.

Як встановлено судом, ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2023 року у справі № 922/2321/22, постановлено справу №922/2321/22 разом із касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

У вказаній ухвалі Верховного Суду від 20.09.2023 року зазначено, що "Колегією суддів встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21 фактично викладав правову позицію про застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час дослідження правомірності висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі.

Колегія суддів враховує, що відповідно до частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України умовами (підставами) для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, як і підставами для здійснення розгляду справи Великої Палати Верховного Суду, є: 1) наявність висновку щодо застосування норми права, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду; 2) такий висновок має бути зроблений у подібних правовідносинах.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де є схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Такий правовий висновок викладено у пункті 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №696/1693/15-ц (провадження № 14-737цс19).

У постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20) Велика Палата Верховного Суду конкретизувала визначення подібності правовідносин, згідно з яким на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях, після чого застосувати змістовий критерій порівняння (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору), а за необхідності - також суб`єктний і об`єктний критерії, які матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.03.2023 у справі №154/3029/14-ц, правові висновки Верховного Суду не мають універсального характеру для всіх без винятку справ.

Касаційний адміністративний суд, досліджуючи правомірність наведеного висновку щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 вказаного Закону (яке полягло у перевищенні 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди), зазначив, що наведеною нормою передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання його ціни на ринку за умови, що відповідна зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Аналіз наведеної правової норми, на думку Касаційного адміністративного суду, свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

Отже, враховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, на думку Касаційного адміністративного суду, під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися лише умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 відсотків за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

З викладеного вбачається, що Касаційний адміністративний суд фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Водночас, у своїх постановах Касаційний господарський суд неодноразово викладав правову позицію, відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанови Верховного Суду від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Іншими словами суди виходили з того, що за змістом пункту 2 частини п`ятої статті 41 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021) передбачено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

З огляду на викладене та, враховуючи, що відповідно до правової позиції Касаційного адміністративного суду, викладеної в постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, сторони договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії всупереч принципам правового регулювання відповідних правовідносин не обмежені у можливості внесення змін у зазначений правочин в частині збільшення ціни за одиницю товару (за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), колегія суддів вважає за необхідне відступити від зазначеної правової позиції, оскільки наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у частині п`ятій статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на вищевикладене Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вважає за необхідне відступити від правового висновку про застосування приписів частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21."

Тобто, на розгляді Великої Палати Верховного Суду перебуває справа, щодо перегляду у касаційному порядку судових рішень у подібних правовідносинах.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку (п. 11 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Оскільки для надання правової оцінки правовідносинам у даній справі має значення правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі №922/2321/22, суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі №918/738/23 згідно з приписами п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України до закінчення перегляду в касаційному порядку та прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

Керуючись ст.ст. 228, 229, 234 - 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Зупинити провадження у справі № 918/738/23 за позовом Керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Дубенського району Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів, до ухвалення Великою Палатою Верховного суду рішення у справі № 922/2321/22.

2. Зобов`язати учасників справи повідомити суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного суду справи № 922/2321/22.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення 18.10.2023.

Ухвала може бути оскаржена до Північно - західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, встановлені статтями 254 - 257 Господарського процесуального кодексу України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.ua.

Суддя Бережнюк В.В.