УХВАЛА

17 жовтня 2023 року

м. Київ

cправа № 918/308/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

прокуратури - Кукло Д.С. (прокурор),

позивача - Володимирецької селищної ради (далі - Рада, позивач) - не з`явився,

відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (далі - ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", відповідач, скаржник) - Мельник О.П. (адвокат),

у відкритому судовому засіданні за касаційною скаргою ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

на рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2023 (головуючий - суддя Торчинюк В.Г.)

та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 (головуючий - суддя Філіпова Т.Л., судді: Бучинська Г.Б., Василишин А.Р.)

у справі №918/308/23

за позовом Керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Ради (далі - Прокурор),

до ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 139 061,19 грн,

ВСТАНОВИВ:

1. Прокурор звернувся до суду з вказаним позовом.

1.2. Предметом позову є визнання недійсними, укладених ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" і Радою, додаткових угод до договору від 22.02.2021 №2078-ВЦ/27 про постачання електричної енергії споживачу та стягнення з відповідача на користь позивача безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів у розмірі 139 061,19 грн.

1.3. Правовою підставою позову визначено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що полягає у недотриманні відповідачем вимог щодо внесення змін до вказаного Договору, а також збільшенні ціни за одиницю товару в межах визначеної законодавством 10 % межі за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку.

2. Рішенням Господарського суду Рівненської області від 23.05.2023 позов задоволено частково. Визнано недійсними додаткові угоди №2-10 до Договору №2078-ВЦ/27. Стягнуто з відповідача на користь Ради 119 434,09 грн. Відмовлено в задоволенні позову в частині визнання недійсною додаткової угоди №1 від 17.03.2021 до Договору № 2078-ВЦ/27.

2.2. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 скасовано рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2023 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 17.03.2021 до Договору №2078-ВЦ/27 та стягнення 19 627,10 грн та ухвалено нове рішення, яким позов у цій частині задоволено.

3. Не погоджуючись з судовими рішеннями, ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 у справі №918/308/23 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

3.1. З посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України скаржник вказує на те, що при ухвалені оспорюваних рішень, судами першої та апеляційної інстанції при визначенні повноважень прокурора щодо представництва інтересів держави в особі Ради, неправильно застосовано норми матеріального права, що полягало в незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, зокрема, судами першої та апеляційної інстанції не було застосовано частину четверту статті 7, частину першу, шосту статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статтю 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункт 1, підпункти 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, та на порушення приписів частини четвертої статті 236 ГПК України не враховано висновки Верховного Суду, а саме: постанову Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17, постанови Верховного суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 15.05.2019 у справі №911/1497/18 від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 15.04.2021 у справі №905/1529/20, від 01.02.2023 у справі №924/996/21, від 09.09.2021 у справі №925/1276/19, від 13.04.2021 у справі №906/756/20, від 26.06.2019 у справі №924/1256/17.

3.2. Також скаржник вказує на те, що судом першої та апеляційної інстанцій не вірно надано оцінку пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару на 10 відсотків, як максимальний ліміт та не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 17.05.2018 у справі №904/6861/17, від 05.07.2021 у справі №826/11063/17 та від 05.04.2023 у справі №420/17618/21.

3.3. З посиланням на пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України, як підставу для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд, скаржник також зазначає й про те, що при ухвалені оспорюваних рішень, суди фактично ухилилися від дослідження усіх обставин справи з метою всебічного та об`єктивного розгляду справи та надали лише перевагу доводам прокуратури, що є грубим порушенням статті 86 ГПК України, що охоплюється пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України.

4. У відзиві на касаційну скаргу Прокурор заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

5. Під час підготовки справи до розгляду, в контексті доводів і підстав касаційної скарги, Судом встановлено, що ухвалою Верховного Суду від 20.09.2023 справу №922/2321/22 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

6. Предметом розгляду справи №922/2321/22 є визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів.

7. Позов обґрунтовано тим, що відповідно до тендерної пропозиції відповідача від 17.01.2021, як учасника закупівлі, ціна товару за 1 кВт/год складала 1,97976 грн, а переможця закупівлі - 1,609999992 грн, тоді як за інформацією з веб-сайту ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на РДН в ОЕС України станом на 17.01.2021 складала 1 356,25 грн МВт/год, а станом на 03.02.2021 - 1 778,05 грн МВт/год. Таким чином, на думку прокурора, відповідач, достовірно знаючи про реальну ціну електричної енергії на ринку, умисно, з метою перемоги у торгах занизив тендерну пропозицію.

7.1. Прокурором також було зазначено, що в результаті укладення спірних додаткових угод реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії за договором від 11.02.2021 №44 зросла на 1,48 грн або +92%, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на -46,57%. На думку прокурора, внесення змін до умов спірного договору шляхом укладення численних додаткових угод відбулося з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та прав замовника, без належної документальної обґрунтованості необхідності внесення змін в істотні умови зазначеного договору та всупереч інтересам суспільства, що є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

8. Передаючи справу №922/2321/22 на розгляд Великій Палаті Верховного Суду, колегія суддів в ухвалі від 20.09.2023, зазначила, зокрема, таке:

- колегією суддів встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21 фактично викладав правову позицію про застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час дослідження правомірності висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі;

- незважаючи на те, що предметом позову у наведеній справі була вимога про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду за наслідками дослідження правомірності складання такого висновку фактично висловився щодо умов і порядку застосування приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у розрізі можливості внесення змін до договору про закупівлю в частині граничного збільшення ціни за одиницю товару та строків внесення відповідних змін;

- Касаційний адміністративний суд, досліджуючи правомірність висновку щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 вказаного Закону (яке полягло у перевищенні 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди), зазначив, що наведеною нормою передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання його ціни на ринку за умови, що відповідна зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

- Касаційний адміністративний суд фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

9. Колегія суддів Касаційного господарського суду з такими висновками не погодилась та вважала за необхідне відступити від зазначеної правової позиції, оскільки наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у частині п`ятій статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

10. Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 11.10.2023, зокрема, прийнято до розгляду справу №922/2321/22 за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023.

11. Верховний Суд враховує те, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

12. Відповідно до частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики (пункт 4).

13. У відповідності до частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та частини четвертої статті 236 ГПК України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

14. Відповідно до пункту 7 частини першої та частини третьої статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному поряду палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

15. Згідно з пунктом 11 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

16. Враховуючи предмет та підстави позову у цій справі (пункти 1,1.2. цієї ухвали), підстави касаційного оскарження та доводи скаржника (пункти 3.1.-3.3. цієї ухвали), факт прийняття до провадження Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22, а також з огляду на те, що правові висновки Верховного Суду у справі № 922/2321/22 (стосовно наявності/відсутності підстав для відступу від правової позиції, викладеної у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05.04.2023 у справі №420/17618/21) можуть мати суттєве значення для вирішення питання у справі, що розглядається, щодо застосування приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також для єдності судової практики, враховуючи, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, та принцип "jura novit curia" ("суд знає закони") колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі №918/308/23 відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

Керуючись статтями 228, 234, 235 ГПК України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

Касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 23.05.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 у справі №918/308/23 зупинити до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос