СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Харків Справа № 922/2276/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя Здоровко Л.М.

при секретарі судового засідання Фурсової А.М.

за участю представників сторін:

прокурор Ковальова І.І., службове посвідчення №072865 від 01.03.2023

2-го позивача не з`явився

3-го позивача - не з`явився

відповідача Розумовський О.С., адвокат, ордер АХ №1096703 від 08.01.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу керівника Окружної прокуратури міста Суми, м. Суми (вх.№555 Х/2) та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трістар Енергія", м. Харків (вх.№488 Х/2)

на рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 (суддя Погорелова О.В., повний текст рішення складено 24.02.2023)

за позовом Керівника Окружної прокуратури міста Суми в інтересах держави, в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків; Міністерства освіти і науки України, м. Київ; Сумського державного університету, м. Суми

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трістар Енергія", м. Харків

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

Керівник Окружної прокуратури міста Суми в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (перший позивач), Міністерства освіти і науки України (другий позивач) та Сумського державного університету (третій позивач) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трістар Енергія" (відповідач) в якому просив суд:

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 16.02.2021 до договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020;

- визнати недійсною додаткову угоду №4 від 19.02.2021 до договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020;

- визнати недійсною додаткову угоду №5 від 06.05.2021 до договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020;

- визнати недійсною додаткову угоду №8 від 27.09.2021 до договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020;

- визнати недійсною додаткову угоду №9 від 27.09.2021 до договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020;

- стягнути з відповідача на користь Сумського державного університету кошти в сумі 2093 919,55 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор зазначав, що за результатом відкритих торгів 30.12.2020 між ТОВ "Трістар Енергія" та Сумським державним університетом укладено договір постачання електричної енергії №455. В подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових угод до договору №455, якими збільшено вартість одиниці товару та зменшено обсяг поставок, а саме, додатковою угодою №3 від 16.02.2021 збільшено ціну за 1 кВт год. електричної енергії до 2,548859948 грн без ПДВ (3, грн з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 6 312 000 кВт год.; загальна вартість договору становить 19 306 084,79 грн; додатковою угодою №4 від 19.02.2021 збільшено ціну за 1 кВт год. електричної енергії до 2,688565097 грн без ПДВ (3, грн з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 984 011 кВт год.; загальна вартість договору становить 19 306 083,74 грн; додатковою угодою № 5 від 06.05.2021 збільшено ціну за 1 кВт год. електричної енергії до 3,058755097 грн. без ПДВ (3,670506116 грн з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 531 103 кВт год; загальна вартість договору становить 19 306 083,73 грн; додатковою угодою № 8 від 27.09.2021 збільшено ціну за 1 кВт год. електричної енергії до 3,114135097 грн без ПДВ (3, грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 488 087 кВт год.; загальна вартість договору становить 19 306 083,22 грн; додатковою угодою №9 від 27.09.2021 збільшено ціну за 1 кВт год. електричної енергії до 3,267796791 грн без ПДВ (3, грн з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 383 414 кВт год.; загальна вартість договору становить 19 306 079,58 грн.

Прокурор вважав, що додаткові угоди №3 від 16.02.2021, №4 від 19.02.2021, №5 від 06.05.2021, №8 від 27.09.2021 та №9 від 27.09.2021 до договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020 не мають належного документального обґрунтування; додатковими угодами № 3, 4, 5, 8, 9 підвищено ціну на електричну енергію на 34,93%, у порівнянні з первинною ціною за договором.

На думку прокурора, законодавством не пов`язано підвищення закупівельних цін для постачальника як підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю, передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі; підписання додаткових угод призвело до сплати на користь відповідача бюджетних коштів у надмірному розмірі в сумі 2 093 919,55 грн (з ПДВ), чим порушено інтереси держави. У зв`язку з цим, прокурор просив додаткові угоди визнати недійсними як такі, що не відповідають вимогам Закону України Про публічні закупівлі та стягнути з ТОВ "Трістар Енергія" на користь Сумського державного університету 2 093 919,55 грн надмірно сплачені кошти в порядку ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 позов задоволено частково.

Визнано недійсними додаткові угоди №3 від 16.02.2021; №4 від 19.02.2021; №5 від 06.05.2021; №8 від 27.09.2021 та №9 від 27.09.2021 до договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020. Позовні вимоги в частині стягнення 2 093 919,55 грн залишено без розгляду. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Трістар Енергія" на користь Сумської обласної прокуратури 12 405,00 грн судового збору.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції встановив, що у даній справі сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Внесення змін до договору у зв`язку зі змінами тарифів на постачання та розподіл електричної енергії не передбачено ні самим договором про закупівлю на Законом України "Про публічні закупівлі". Дослідивши обставини справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що укладені додаткові угоди суперечать вимогам законодавства, зокрема, частині 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статті 203 ЦК України, оскільки додатковими угодами № 3, 4, 5, 8, 9 підвищено ціну на електричну енергію на 34,93 %, у порівнянні з первинною ціною за договором.

Досліджуючи питання щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави, суд першої інстанції виходив з того, що під час укладання додаткових угод до договору №455 від 30.12.2020 сторонами порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання. Укладення додаткових угод до договору №455 від 30.12.2020 всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є прямим порушенням законності в бюджетній системі, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і спричиняє вагомий матеріальний і моральний збиток, що не може не відобразитись на державних інтересах та авторитеті держави.

За висновком суду, виплата коштів у зв`язку з укладенням додаткових угод зумовило втрату бюджетних коштів у розмірі 2093919,55 грн, негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України, що покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

В той же час, досліджуючи питання щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, суд дійшов висновку про залишення позову, поданого прокурором в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Також, за наслідком розгляду питання щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в особі Сумського державного університету, суд першої інстанції вважав, що підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Сумського державного університету відсутні та залишив позов прокурора в інтересах держави в особі Сумського державного університету про стягнення з ТОВ "Трістар Енергія" на користь Університету 2093919,55 грн без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

В той же час, суд вважав доведеними підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Міністерства освіти і науки України та звернення до суду із позовом в особі вказаного органу.

Керівник Окружної прокуратури міста Суми із вказаним рішенням частково не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 в частині залишення без розгляду позовних вимог керівника Окружної прокуратури міста Суми в інтересах Північно-Східного офісу держаудитслужби, Міністерства освіти і науки України, Сумського державного університету до ТОВ "Трістар Енергія" про стягнення 2 093 919,55 грн скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення про стягнення з ТОВ "Трістар Енергія" на користь Сумського державного університету коштів в сумі 2 093 919,55 грн. Стягнути з ТОВ "Трістар Енергія" судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 47 113,19 грн. Про час і місце розгляду справи повідомити Окружну прокуратуру міста Суми та Харківську обласну прокуратуру.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Сумський державний Університет за організаційно-правовою формою є державною організацією (установою, закладом), заснований на державній власності та належить до сфери управління Міністерства освіти і науки України, утримується за рахунок коштів державного бюджету. У даній справі прокурором чітко визначено, у чому саме полягає порушення державних інтересів, зазначено два органи державної влади, які уповноважені здійснювати контрольні повноваження у спірних правовідносинах та одну бюджетну установу - Сумський державний Університет, який в контексті Бюджетного кодексу україни та Закону України «Про публічні закупівлі» є суб`єктом владних повноважень. Вказані органи, на думку апелянта, мали повноваження для звернення до суду для відновлення державних інтересів, але впродовж розумного строку не вжили заходів до захисту майнових інтересів держави.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2023 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І, суддя Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою керівника Окружної прокуратури міста Суми на рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22. Призначено справу до розгляду на 19.04.2023.

Також до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 звернувся відповідач, який, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 в частині визнання недійсними додаткових угод №3 від 16.02.2021, №4 від 19.02.2021, №5 від 06.05.2021, №8 від 27.09.2021 та №9 від 27.09.2021 до договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020 скасувати та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову. В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 залишити без змін. Стягнути з Окружної прокуратури міста Суми судовий збір за подання апеляційної скарги.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначає, що укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії №455 Сумський державний Університет діяв у встановленому Законом України Про публічні закупівлі порядку, зміст правочинів не суперечить Цивільному кодексу України, інтересам держави та суспільства, його моральним засадам. Закон України Про публічні закупівлі не місить переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання цін на ринку товарів, а також не містить форму інформації щодо такого коливання. Проте, як вважає скаржник, внесення змін до договору про закупівлю можливе саме у випадку зміни ціни в договорі за фактом коливання ціни такого товару на ринку, що повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Апелянт зазначає, що з метою належного виконання ТОВ "Трістар Енергія" взятих не себе зобов`язань перед Сумським державним університетом, між АТ "КБ "Глобус" та ТОВ "Трістар Енергія" було укладено договір про надання гарантії №22189/ЮГ-20 від 29.12.2020 на суму 965 304,28 грн, що підтверджує сумлінність з виконання усіх покладених на ТОВ "Трістар Енергія" обов`язків за договором постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020.

08.11.2021 на адресу ТОВ "Трістар Енергія" від АТ "КБ "Глобус" надійшов лист №1-3011 про сплату грошової суми за банківською гарантією №22189 від 28.12.2020 на користь Сумського державного університету, через що Банк-Гарант просить перерахувати грошове покриття в сумі 965 304,28 грн для здійснення платежу АТ "КБ "Глобус" на користь Сумського державного університету за отриманою вимогою. Відповідно до платіжного доручення №1536 від 11.11.2021 ТОВ "Трістар Енергія" здійснило гарантійний платіж згідно договору про надання банківської гарантії №22189 від 28.12.2020 у сумі 965 304,28 грн. Відповідно до листа №996 від 11.11.2021 ТОВ "Трістар Енергія" звернулось з листом до АТ "КБ "Глобус" у зв`язку з виконанням зобов`язань згідно договору про надання банківської гарантії №22189 від 28.12.2020, щодо повернення коштів у сумі 96 530,43 грн в якості забезпечення виконання банківської гарантії. Тобто, факт виконання ТОВ "Трістар Енергія" взятих на себе обов`язків про сплату грошової суми за банківською гарантією №22189 від 28.12.2020 на користь Сумського державного університету грошового покриття в сумі 965 304,28 грн, на думку апелянта, підтверджує законність та сумлінність виконання своїх обов`язків за договором.

Також скаржник зазначає, що у період дії договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020 мало місце постійне збільшення вартості електричної енергії розподілу, яка встановлена відповідними постановами НКРЕКП на 2021 рік. Оскільки тарифи на послуги з розподілу та передачі електроенергії є регульованими та встановлюються НРЕКП відповідними постановами, постачальник повинен сплачувати саме ту вартість цих послуг, яка зазначена у відповідних постановах. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції/пропозиції (п. 13 статті 26 ЗУ Про публічні закупівлі). Відповідно до п. 5.1. укладеного договору ціна за 1 кВт.год. електричної енергії включає в себе тарифи на послуги з передачі та на послуги з розподілу електричної енергії, що діяли на момент укладення договору. На момент укладення договору, ТОВ "Трістар Енергія" не мало жодної законної підстави збільшити ціну електричної енергії та врахувати у складі ціни на електричну енергію тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії у розмірі, що затверджені на 2021 рік, оскільки в очікувану вартість Сумським державним університетом не було враховано тарифи на послуги з передачі та розподілу, які встановлені відповідними постановами НКРЕКП на 2021рік, принаймні, що визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалось до прийняття НКРЕКП постанов №2377 та №2353 від 09.12.2020.

Скаржник також зазначає, що вимогами чинного законодавства України не передбачено, якими саме документами має бути підтверджене коливання цін на товари. Укладаючи (підписуючи) оспорюванні додаткові угоди до договору постачання електричної енергії №455 Сумський державний університет діяв у порядок та спосіб, встановлений чинним законодавством України, в тому числі Законом України "Про публічні закупівлі". Зміст цих правочинів не суперечить Цивільному кодексу України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У зв`язку з цим, вважає, що сторони діяли у порядок та спосіб, встановлений Законом України Про публічні закупівлі, а тому підстави для визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020 були відсутні, висновок суду першої інстанції про визнання недійсними додаткових угод суперечить приписам законодавства.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Трістар Енергія" на рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 та призначено справу до розгляду на 19.04.2023. Об`єднано апеляційну скаргу керівника Окружної прокуратури міста Суми та ТОВ "Трістар Енергія" в одне апеляційне провадження для спільного розгляду. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 10 днів з дня вручення даної ухвали.

14.04.2023 від Міністерства освіти і науки України надійшов відзив на апеляційні скарги, в якому позивач просить апеляційну скаргу керівника Окружної прокуратури міста Суми в частині залишення без розгляду позовних вимог керівника Окружної прокуратури міста Суми в інтересах Північно-Східного офісу держаудитслужби, Міністерства освіти і науки України, Сумського державного університету до ТОВ "Трістар Енергія" про стягнення 2 093 919,55 грн скасувати та прийняти в цій частині нове рішення про стягнення з ТОВ "Трістар Енергія" на користь Сумського державного університету коштів в сумі 2 093 919,55 грн. В задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Трістар Енергія" відмовити.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Трістар Енергія", керівник Окружної прокуратури міста Суми просить рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 в частині визнання недійсними додаткових угод до договору постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020 залишити без змін, апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.04.2023, у зв`язку із знаходженням у відпустці судді Здоровко Л.М., для розгляду справи було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І, суддя Мартюхіна Н.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2023 зупинено апеляційне провадження у справі №922/2276/22 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 та оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень повного тексту постанови Верховного Суду у справі №905/1907/21. Зобов`язано учасників справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про результати перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2023, у зв`язку з відпусткою судді Мартюхіної Н.О. для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І, суддя Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.08.2023 поновлено провадження за апеляційною скаргою керівника Окружної прокуратури міста Суми та апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Трістар Енергія" на рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22. Розгляд справи призначено на 06.09.2023.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.09.2023 розгляд справи відкладено на 04.10.2023.

В судове засідання 04.10.2023 з`явився прокурор та представник ТОВ "Трістар Енергія". Представники Північно-Східного офісу Держаудитслужби, Міністерства освіти і науки України та Сумського державного університету в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце судового засідання повідомлені судом належним чином.

В судовому засіданні 04.10.2023 прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, рішення суд першої інстанції в оскаржуваній частині просив скасувати, прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову. Представник ТОВ "Трістар Енергія" в частині задоволення позовних вимог прокурора просив рішення скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову прокурора відмовити.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Окружною прокуратурою міста Суми під час вивчення інформації щодо дотримання вимог чинного законодавства при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" встановлено, що Сумським державним університетом (далі Університет) здійснено закупівлю електричної енергії з очікуваною вартістю 20 627 623 грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-29- 305012-Ь. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Учасниками відкритих торгів зареєстровано шість юридичних осіб: ТОВ "АС", ТОВ "Газенерджитрейд", TOB "Енера Суми", ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Вєк Технолоджі", ТОВ "Трістар Енергія".

За результатом відкритих торгів 30.12.2020 між ТОВ "Трістар Енергія" (постачальник) та Сумським державним університетом (споживач) укладено договір постачання електричної енергії №455 (далі - договір про постачання електричної №455 від 30.12.2020).

Згідно п. 1.1. договору його умови розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі ПРРЕЕ).

За умовами п. 2.1 договору постачальник зобов`язується протягом строку дії договору поставити споживачу електричну енергію (далі електрична енергія, товар) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач зобов`язується приймати та оплачувати постачальнику вартість використаної електричної енергії на умовах цього договору.

Предмет закупівлі: код ДК 021:2015:0931000-5 Електрична енергія (електрична енергія).

Кількість електричної енергії 6 643 040 кВТ.год. (п. 2.3 договору).

Пунктом 5.1 договору №455 визначена ціна за 1 кВт.год. електричної енергії яка становить 2,421843720 грн. без ПДВ (2,906212464 грн. з ПДВ), що включає в себе тарифи на послуги з передачі та на послуги з розподілу електричної енергії, що діяли на момент укладання договору.

Відповідно до п. 5.2 загальна сума договору складає 19 306 085, 65 грн. з ПДВ.

Ціна та вартість електричної енергії включає в себе вартість послуг з її передачі та розподілу. Послуги з розподілу та послуги з передачі сплачуються Споживачем через Постачальника з наступним переведенням цієї оплати Постачальником оператору системи передачі/розподілу (п. 5.3 договору).

Відповідно до п. 13.2 договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами зобов`язань в повному обсязі, крім випадків:

-зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

-збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

-покращення якості предмету закупівлі за умови, що таке покращення не приведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю;

- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат споживача, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю;

-погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості та якості товарів), у тому числі коливання цін на ринку;

-зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування.

В подальшому, сторонами укладено ряд додаткових угод до договору №455 від 30.12.2020, якими збільшено вартість одиниці товару та зменшено обсяг поставок, а саме:

- додатковою угодою №3 від 16.02.2021 збільшено ціну за 1 кВт. год. електричної енергії до 2,548859948 грн без ПДВ (3, грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 6 312 000 кВт.год.; загальна вартість договору становить 19 306 084,79 грн;

- додатковою угодою №4 від 19.02.2021 збільшено ціну за 1 кВт год. електричної енергії до 2,688565097 грн без ПДВ (3, грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 984 011 кВт год.; загальна вартість договору становить 19 306 083,74 грн;

- додатковою угодою №5 від 06.05.2021 збільшено ціну за 1 кВт год. електричної енергії до 3,058755097 грн. без ПДВ (3,670506116 грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 531 103 кВт год.; загальна вартість договору становить 19 306 083,73 грн.;

- додатковою угодою № 8 від 27.09.2021 збільшено ціну за 1 кВт год. електричної енергії до 3,114135097 грн. без ПДВ (3, грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 488 087 кВт год.; загальна вартість договору становить 19 306 083,22 грн.;

- додатковою угодою № 9 від 27.09.2021 збільшено ціну за 1 кВт. год. електричної енергії до 3,267796791 грн. без ПДВ (3, грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 383 414 кВт год.; загальна вартість договору становить 19 306 079,58 грн.

Відповідно до п. 4 додаткової угоди № 3 від 16.02.2021 та п. 4 додаткової угоди № 4 від 19.02.2021 дія зазначених додаткових угод поширюється на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2021.

Як зазначав прокурор, за ціною, визначеною за результатами публічної закупівлі та передбаченою умовами договору №455 від 30.12.2020, електрична енергія Сумському державному університету жодного дня не поставлялася.

Відповідно до актів приймання-передачі від 18.02.2021 та 28.02.2021 електрична енергія була поставлена та оплачена споживачем у січні та лютому 2021 року за ціною додаткової угоди №4 - 2,688565097 без ПДВ.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1 кВт год. електричної енергії з дня підписання договору №455 збільшено з 2,421843720 грн без ПДВ до 3,267796791 грн без ПДВ, тобто на 34,93 %.

Прокурор зазначав, що відповідно до тендерної документації, єдиним критерієм вибору переможця була ціна (100%). Для участі у закупівлі ТОВ "Трістар Енергія" подало тендерну пропозицію 30.11.2020. Відповідно до даних сайту ДП "Оператор ринку", які є у вільному доступі (https://www.oree.com.ua), за листопад 2020 року на ринку електричної енергії на майданчику РДН (ринок "на добу на перед") по торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) існувала ціна - 1527,09 грн/мВт год. Тобто, на час подання тендерної пропозиції ТОВ "Трістар Енергія" було відомо про розмір середньозважених цін на ринку електричної енергії. Відповідно до тендерної документації замовника ціна та вартість електричної енергії включає в себе вартість послуг з її передачі та розподілу. За тендерною пропозицією TOB "Трістар Енергія" пропонувало постачати електричну енергію упродовж 2021 року за ціною 2,421843720 грн без ПДВ, включаючи діючі тарифи на послуги з передачі та на послуги з розподілу електричної енергії. Зазначені умови чітко передбачені п.п. 5.1, 5.3 договору про постачання електричної енергії від 30.12.2020 № 455.

Як зазначав прокурор, звертаючись до суду, підписавши договір, відповідач погодився з його умовами, в тому числі щодо ціни товару. Разом з цим, у подальшому саме відповідачем було ініційовано підписання додаткових угод до договору та збільшення вартості за одиницю кВт год.

Зокрема, підставою для укладення додаткової угоди №3 від 16.02.2021 стала надана листом TOB "Трістар Енергія" від 04.02.2021 № вих/140 цінова довідка Харківської ТПП № 202/21 від 29.01.2021, в якій зазначено, що внаслідок коливання, середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок "на добу на перед") до торговій зоні ОЕС України за 20 днів січня 2021 року у порівнянні з 10 днями січня (01.01-10.01) 2021 року зросла на 19,14%.

Підставою для укладення додаткової угоди №4 від 19.02.2021 став лист TOB "Трістар Енергія" від 12.02.2021 № вих/166, в якому зазначено, що за 31 день січня 2021 року у порівнянні з 10 днями січня 2021 року відбулося значне зростання ціни електричної енергії на майданчику РДН (ринок "на добу на перед") по торговій зоні ОЕС України на 27,57 %. При цьому, будь-яка цінова довідка в обґрунтування необхідності підвищення ціни на електричну енергію до вказаного листа додана не була, а містить лише особисте бачення відповідачем коливання цін на ринку електричної енергії. Також, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору, відповідач у листах посилається на інформацію з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", які є в вільному доступі (https://www.oree.com.ua). Разом з тим, відповідно до даних сайту ДП "Оператор ринку", які є в вільному доступі (https://www.oree.com.ua), за січень 2021 року на ринку електричної енергії на майданчику РДН (ринок "на добу на перед") по торговій зоні ОЕС України (об`єднаної енергетичної системи України) існувала ціна - 1462,52 грн./мВт.год. тобто нижча ціна від ціни за листопад 2020 року, яка існувала на момент подання тендерної пропозиції ТОВ "Трістар Енергія", а саме: 1527,09 грн./мВт.год: листопад 2020 року 1527,09 грн./мВТ.год.; грудень 2020 року 1541,52 грн./мВТ.год.; січень 2021 року 1462,52 грн./мВТ.год.

Крім того, лист TOB "Трістар Енергія" з пропозицією укласти додаткову угоду № 4 датований 12.02.2021, період, в якому, на думку ТОВ "Трістар Енергія", відбулося коливання, визначений січнем 2021, правовідносини, на які має розповсюдитися дія додаткової угоди №4 теж визначений з 01.01.2021, тобто всі ці обставини вже були підставою для укладання додаткової угоди №3. Натомість ТОВ "Трістар Енергія" не надано жодних обґрунтувань та доказів, що за період з укладання додаткової угоди №3, тобто з 16.02.2021 відбулося коливання ціни на ринку, що унеможливлює для сторони виконання зобов`язань за додатковою угодою №3 і таке коливання було непрогнозованим. За даними сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) середня ціна станом на 31.01.2021 (дата, зазначена відповідачем в листі) становила 1457,52 грн., що нижче ціни на дату подання тендерної пропозиції відповідачем.

Аналогічно, додатковою угодою №5 від 06.05.2021 безпідставно збільшено ціну за 1 кВт. год. електричної енергії до 3,058755097 грн. без ПДВ (3,670506116 грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 531103 кВт.год. Ціна, зазначена у додатковій угоді №5 є логічно похідною від попередньо збільшеної вартості додатковими угодами №3 та №4. Визнання недійсної будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій угоді фактично перевищуватиме підвищення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 %, визначених у статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

Крім того, підставою для укладення додаткової угоди №5 від 06.05.2021 стала надана листом ТОВ "Трістар Енергія" від 19.04.2021 № вих/365 інформація щодо необхідності збільшення ціни електричної енергії через набрання чинності постанови НКРЕКП №2353, якою змінено тариф на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ "НЕК Укренерго". Відповідно до вищезазначеної постанови тариф на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ "НЕК Укренерго" становить 293,93 грн./МВт*год (0,29393 грн./кВт*год) без ПДВ. Вказана постава опублікована на сайті НКЕРКП 10.12.2020 та набрала чинності 01.01.2021. Також, 09.12.2020 було прийнято постанову №2377, якою встановлено з 01.01.2021 тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для АТ "Сумиобленерго" для 2 класу напруги - 1226,67 гр/МВТ. Таким чином, відповідач повідомив про збільшення тарифу на передачу електричної енергії з 0,24023 грн./кВт*год без ПДВ на 0,29393 грн./кВт*год без ПДВ, а тарифу на розподіл з 0,91018 грн./кВт*год без ПДВ на 1,22667 грн./кВт*год без ПДВ. Разом з тим, по-перше, укладаючи договір №455 від 30.12.2020 відповідач визначив ціну за 1 кВт. год. (п. 5.1. договору) електричної енергії становить 2,421843720 грн. без ПДВ (2,906212464 грн. з ПДВ), включаючи тарифи, що діяли на момент укладення договору, тобто 30.12.2020. При цьому, ні в самому договорі ні в додатках до нього, TOB "Трістар Енергія" не зазначило розмір тарифів на передачу електричної енергії та її розподіл, що включено до ціни договору. У подальшому у додатковій угоді №1 від 16.02.2021 сторони дійшли згоди викласти п. 5.1. договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт.год. електричної енергії становить 2,421843720 грн. без ПДВ (2,906212464 грн. з ПДВ) , що включає в себе тарифи на послуги з передачі та на послуги з розподілу електричної енергії. Тобто фактично, сторонами договору визначено додатковою угодою №1 включення до ціни за 1 кВт.год. електричної енергії тарифів на передачу електричної енергії та її розподіл станом, що діяли вже у 2021, а відтак повторне включення цих тарифів додатковою угодою №5 до договору є незаконним. За період з 16.02.2021 до дати укладання додаткової угоди № 5 тарифи на послуги з передачі та на послуги з розподілу електричної енергії не збільшувались.

Як зазначав прокурор, внесення змін до договору у зв`язку зі змінами тарифів на постачання та розподіл електричної енергії не передбачено ні самим договором про закупівлю ні Законом України "Про публічні закупівлі", а тому додаткова угода №5 до договору є недійсною.

З аналогічних підстав є недійсною додаткова угода №8 від 27.09.2021, якою безпідставно збільшено ціну за 1 кВт. год. електричної енергії до 3,114135097 грн. без ПДВ (3, грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 488 087 кВт.год.

Також, додатковою угодою №9 від 27.09.2021, що фактично укладена в той же день, що і додаткова угода №8, збільшено ціну за 1 кВт. год. електричної енергії до 3,267796791 грн. без ПДВ (3, грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 383 414 кВт.год.

Отже, додатковими угодами № 3, 4, 5, 8, 9 підвищено ціну на електричну енергію на 34,93 %, у порівнянні з первинною ціною за договором.

Звертаючись до суду з позовом прокурор вважав, що додаткові угоди № 3, 4, 5, 8, 9 до договору №455 від 30.12.2020 укладені всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, без жодного належно обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни, в порушення норм Закону України Про публічні закупівлі. Укладення додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії, що планується закупити, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, не відповідає вимогам тендерної документації та свідчить про порушення прав та охоронюваних законом інтересів держави.

Наведені обставини стали підставою звернення прокурора до суду з позовом.

Рішення суду першої інстанції, яким позовні вимоги прокурора задоволені частково та визнано недійсними додаткові угоди № 3, 4, 5, 8, 9 до договору №455 від 30.12.2020, а позовні вимоги в частині стягнення 2 093 919,55 грн залишено без розгляду є предметом апеляційного оскарження. Зокрема, прокурор не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині залишення без розгляду позову про стягнення на користь Сумського державного університету коштів в сумі 2 093 919,55 грн. Відповідач вважає необґрунтованим рішення суду першої інстанції в частині визнання недійсними зазначених додаткових угод № 3, 4, 5, 8, 9 до договору №455 від 30.12.2020.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що досліджуючи питання в частині правових підстав представництва прокурором інтересів держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, Міністерства освіти і науки України та Сумського державного університету, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не підтверджено наявність таких підстав представництва у суді Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Сумського державного університету, який є стороною укладеного договору №455 від 30.12.2020.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи позовні вимоги у даній справі заявлено прокурором в інтересах держави в особі трьох позивачів: Міністерства освіти і науки України, Північно-Східного офісу Держаудитслужби та Сумського державного університету.

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

У ч. 3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Тлумачення ч. З ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє зробити висновок, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: (а) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (б) у разі відсутності такого органу.

Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор, у зв`язку із чим у законодавстві встановлено, що, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

При цьому, під час здійснення представництва інтересів держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Згідно з ч.ч. З, 4, 5 ст.53 ГПК України визначено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

У Рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, розкрите Конституційним Судом України поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

У постанові від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зробила висновок, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.

Досліджуючи питання щодо порушення інтересів держави та необхідність їх захисту, що стало підставою звернення прокурора з позовом, суд першої інстанції виходив з того, що під час укладання додаткових угод до договору №455 від 30.12.2020 сторонами порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання.

В той же час, укладення додаткових угод до договору №455 від 30.12.2020 всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є прямим порушенням законності в бюджетній системі, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і спричиняє вагомий матеріальний і моральний збиток, що не може не відобразитись на державних інтересах та авторитеті держави.

У пунктах 37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п.38 постанови).

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п.39 постанови).

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо, (п.40 постанови).

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, виплата коштів у зв`язку з укладенням додаткових угод зумовило втрату бюджетних коштів у розмірі 2093919,55 грн, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання даного позову.

При цьому, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що про намір звернутися до господарського суду із позовом про визнання додаткових угод до договору №455 від 30.12.2020 недійсними та стягнення з ТОВ "Трістар Енергія" зайво сплачених на їх підставі коштів окружна прокуратура м. Суми повідомила другого позивача Міністерство освіти і науки України.

У відповіді (МОН№14/30-22 від 16.08.2022) Міністерство повідомило прокурора, що заходів спрямованих на забезпечення дотримання вимог законодавства Міністерством не вживалось та просило прокуратуру вжити заходів спрямованих на захист інтересів за необхідності.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Законом України "Про центральні органи виконавчої влади" визначені повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про вищу освіту", управління у сфері вищої освіти у межах своїх повноважень здійснюється центральним органом виконавчої влади у сфері освіти і науки.

Міністерство освіти і науки України, як центральний орган виконавчої влади, згідно ст. 1, 6 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної та інноваційної діяльності, трансферу (передачі) технологій. Повноваження міністерств, інших центральних органів виконавчої влади поширюються на всю територію держави.

Як передбачено ст. 28 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" міністерства звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Положенням про Міністерство освіти і науки України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року №630 (далі - Положення) визначено, що Міністерство освіти і науки України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної та інноваційної діяльності, трансферу (передачі) технологій, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю навчальних закладів, підприємств, установ та організацій, які надають послуги у сфері освіти або провадять іншу діяльність, пов`язану з наданням таких послуг, незалежно від їх підпорядкування і форми власності.

Відповідно до підпунктів 3 - 5 пункту 5 Положення Міністерство освіти і науки України контролює діяльність підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління; організовує планово-фінансову роботу в апараті МОН, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових i матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку; забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів.

Як встановлено вище, Міністерством освіти і науки України не вживалось заходів щодо усунення порушень у судовому порядку, а тому прокурором доведено підстави для представництва інтересів держави в особі Міністерства освіти і науки України та звернення до суду із вказаним позовом.

Щодо правомірності підстав представництва прокурором інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (із змінами та доповненнями) (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України").

Відповідно до абз. 8 та 13 п.п. 4 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (із змінами) (далі - Положення), Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Відповідно до вказаного Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.9 п.4 Положення).

Згадані норми узгоджуються з положеннями статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", якою визначено права органу державного фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п. 7); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).

Таким чином, категорію спорів, у яких органи державного фінансового контролю можуть бути безпосередньо позивачем (діяти в інтересах держави), визначено пунктом 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який виходив з того, що відносини органу державного фінансового контролю та інших державних органів під час реалізації заходів державного фінансово контролю, зокрема в частині, пов`язаній з наслідками належного чи неналежного дотримання ними господарського цивільного та іншого законодавства під час укладення та виконання договорів, у даному випадку обмежено нормами пункту 8 статті 10 вказаного Закону, який аналогічно визначений у підпункті 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України.

Згідно із пунктом 8 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, крім іншого, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Аналіз вищенаведених норм Закону свідчить, що орган держаного фінансового контролю наділений лише правом порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, за результатами проведених заходів державного фінансового контролю.

З матеріалів справи вбачається що окружною прокуратурою міста Суми до Північно-східного офісу Держаудитслужби та Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надсилався лист (№51-3543вих22 від 27.07.2022) із запитом щодо повідомлення, чи звертатиметься ДАСУ до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору №455 від 30.12.2020 та стягнення з ТОВ "Трістар Енергія" зайво плачених на їх підставі коштів.

У відповідь на звернення прокурора Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області листом №201825-17/1351-2022 від 04.08.2022 повідомило окружну прокуратуру м. Суми про те, що станом на 04.08.2022 Управлінням не проводилося контрольних заходів на предмет дотримання Сумським державним університетом вимог законодавства у сфері публічних закупівель по закупівлі електричної енергії (UA-2020-10-29005012-Ь). З посиланням на п.10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст. 19 Конституції України Держаудитслужба повідомила прокурора що в Управління відсутні підстави для звернення до суду в інтересах держави по вказаній закупівлі та наголосила на неможливості представлення у суді інтересів Управління (Північно-східного офісу) у спірних правовідносинах, оскільки підставою для звернення до суду у даному випадку не є результати державного фінансового контролю здійсненного Управлінням.

Про вищевказані обставини Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області повідомлено окружну прокуратуру м. Суми до подання позову.

Оскільки підставою для звернення до суду з позовом у даній справі не є результати державного фінансового контролю, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який вважав, що в даному випадку залучення окружною прокуратурою м. Суми Північно-східного офісу Держаудитслужби в якості позивача у даній справі є безпідставним та неможливим, оскільки у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

Крім того, прокурором в інтересах Держаудитслужби не заявлено жодних позовних вимог.

Оскільки встановлені у справі обставини свідчать про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України залишаються без розгляду.

Спірним у даній справі є питання щодо наявності підстав представництва прокурором інтересів держави в особі третього позивача Сумського державного університету. Як вважав суд першої інстанції, прокурором не доведено підстави представництва Університету, у зв`язку із чим, позовні вимоги в частині стягнення на користь Сумського державного університету коштів залишено судом без розгляду.

У відповідності до ч. 5 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, приймаючи рішення в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема, цивільних правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в пунктах 6.21, 6.22 постанови від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11, в пунктах 4.19, 4.20 постанови від 26.02.2019 у справі № 915/478/18, пункт 26 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Також судом було враховано судову практику в якій Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. пункт 35 постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. пункт 27 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон). Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з абзацами першим та другим частини третьої статті 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Абзац третій частини третьої цієї статті передбачає заборону здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Беручи до уваги викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

Посилаючись на правовий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 № 911/2169/20 місцевий господарський суд врахував, що у вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на положення частини другої статті 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суть позовних вимог зводиться до стягнення з відповідача 2093919,55 грн коштів державного бюджету, незаконно отриманих ним внаслідок укладання додаткових угод, якими в порушення ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» за відсутності коливання ціни на товар на ринку та без належного документального підтвердження на 60,62% було збільшено ціну на електричну енергію, що постачався для забезпечення діяльності та організації освітнього процесу закладу вищої освіти в порівнянні з тендерною пропозицією переможця торгів та умовами основного договору постачання природного газу.

Відповідно до пункту 1.3. Статуту Сумського державного університету Університет, який створено у формі державної установи, є багатогалузевим вищим навчальним закладом класичного типу з підпорядкуванням Міністерству освіти і науки України.

Відповідно до п. 14.1 Статуту, фінансування Університету здійснюється за рахунок коштів державного бюджету на умовах державного замовлення на оплату послуг з підготовки фахівців, наукових і науково-педагогічних кадрів тощо.

Як зазначає прокурор, в оголошенні про закупівлю Університетом чітко зазначено, що джерелом фінансування закупівлі є Державний бюджет України та зазначено категорію замовника - юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Університет за організаційно- правовою формою є державною організацією (установою, закладом).

Прокурор зазначає, що Верховний Суд у постанові від 20.07.2022 у справі №910/4210/20 навів висновок про те, що органами держави можуть бути визнані не тільки ті організації, які мають відповідний статус в національному праві держави- боржника, а й, за певних умов, державні компанії.

Державні установи, заклади нарівні з органами місцевого самоврядування є учасниками бюджетного процесу, а саме, розпорядниками бюджетних коштів за відповідними бюджетними призначеннями та асигнуваннями, тобто суб`єктами, яким державою або територіальною громадою передані відповідні владні повноваження щодо розпорядження бюджетними коштами»

Вказане, на думку апелянта, свідчить про виконання державними чи комунальними підприємствами публічно-владних управлінських функцій, в тому числі на виконання делегованих повноважень як суб`єкта владних повноважень. Університет у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є учасником бюджетного процесу та наділений державою через головного розпорядника бюджетних коштів - МОН України - повноваженнями розпоряджатися бюджетними коштами.

Апелянт також повідомляє, що за інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань і Статуту, Сумський державний університет за організаційно-правовою формою є державною організацію (установою, закладом), заснованою на державній власності, належить до сфери управління Міністерством освіти і науки України, утримується за рахунок коштів державного бюджету.

Скаржник вважає, що у даній справі прокурор не заявляє позов в інтересах державної компанії (комунального підприємства), а заявляє позов в інтересах державної організації (Сумського державного університету), який має різні цілі та мету діяльності порівняно з комунальним підприємством та має всі ознаки суб`єкта владних повноважень.

Прокурор вважає, що університет є суб`єктом владних повноважень в контексті положень Бюджетного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» оскільки:

створений державою як державна установа для реалізації від імені держави суспільно значимого завдання та реалізації суспільного інтересу

забезпечення конституційних прав громадян на здобуття вищої освіти та впровадження освітньої діяльності;

як державна установа, що здійснює освітню діяльність та задля створення належних умов здобувачів освіти реалізує делеговані повноваження щодо розпорядження коштами державного бюджету та здійснення публічних закупівель для потреб освітньої діяльності;

кошти, які є предметом спору - є коштами державного бюджету, виділеними на реалізацію завдань закладу вищої освіти;

предмет спору жодним чином не стосується комерційної діяльності чи порушень суб`єктивного права юридичної особи, оскільки університет є неприбутковою організацією, не створений і не здійснює будь-яку комерційну діяльність, а кошти, що стягуються є бюджетними коштами, виділеними закладу через головного розпорядника - Міністерство освіти і науки України.

На думку скаржника, прокурором у даному спорі чітко визначено, у чому саме полягає порушення державних інтересів, зазначено два органи державної влади, які уповноважені здійснювати контрольні повноваження у спірних правовідносинах та одну бюджетну установу (Сумський державний університет), який в контексті положень Бюджетного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» є суб`єктом владних повноважень.

Колегія суддів з приводу наведених доводів прокурора зазначає, що згідно з абзацом 3 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.

Відповідно до статті 170 ЦК України держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Отже, держава у цивільних (господарських) правовідносинах діє через органи державної влади, а не через державні чи комунальні підприємства/заклади.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави (про відповідне зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

У пунктах 8.10, 8.11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 сформульовано такі правові висновки: "Заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини 3 статті 23 Закону (Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру"), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини 2 статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці 1 частини 3 статті 23 Закону (Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру") межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави".

За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

На відміну від прокурора та органів, через які діє держава, юридичні особи, які не є такими органами, діють як самостійні суб`єкти права - учасники правовідносин. Конституцією України та законом не передбачена можливість прокурора здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на захист інтересів юридичних осіб. Зокрема, до повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді державних підприємств (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 83)).

Беручи до уваги положення ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Велика Палата Верховного Суду у справі № 911/2169/20 (постанова від 06.07.2021) дійшла висновку, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 названого Закону, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в інтересах якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

У постанові Великої палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, до розгляду якої зупинявся розгляд даної справи №922/2059/23, Велика Палата підтвердила свої висновки, викладені у пункті 9 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, про те, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII, має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень незалежно від наявності статусу юридичної особи. Разом з цим слід враховувати, що у контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі № 1697-VII інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Підстав для відступу чи уточнення цих висновків Велика Палата Верховного Суду не вбачала.

В постановах Верховного Суду від 25.11.2020 у справі № 204/6292/18, від 17.06.2020 у справі № 204/7119/18 викладено правовий висновок про те, що саме наявність державно-владних повноважень відокремлює органи державної влади від інших державних установ, які також утворюються державою для здійснення завдань і функцій держави, але на відміну від органів державної влади не наділяються владними повноваженнями. Органи державної влади є складовою частиною державного апарату - системи органів та осіб, які наділяються певними правами та обов`язками щодо реалізації державної влади. Натомість державні організації (установи, заклади), на відміну від державного органу, не мають державно-владних повноважень, не виступають від імені держави та виступають частиною механізму, а не апарату держави. Державна організація - це створений державою колектив працівників чи службовців, що характеризується організаційною єдністю, а також наявністю нормативно-визначених повноважень в одній зі сфер суспільних відносин. При цьому така організація має власний кошторис.

Колегія суддів зазначає, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону україни «Про вищу освіту» рішення про утворення, реорганізацію чи ліквідацію закладу вищої освіти приймається для закладів державної форми власності - Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1.1. Статуту Сумський державний університет створено постановою Кабінету міністрів України від 13.08.1993 №646 та відповідним наказом Міністерства освіти України.

Згідно із п. 1.3. Статуту Сумського державного університету, Університет створено у формі державної установи, є багатогалузевим вищим навчальним закладом класичного типу з підпорядкуванням Міністерству освіти і науки України.

Університет є юридичною особою публічного права, діє згідно з виданою ліцензією на провадження освітньої діяльності, має відокремлене майно. Може від свого імені набувати майнових та особистих немайнових прав і мати обов`язки, бути позивачем і відповідачем у суді (п. 1.4. Статуту).

Відповідно до п. 2.4. Статуту, діяльність Університету проводиться на принципах автономії та самоврядування; розмежування прав, повноважень та відповідальності засновника, до сфери управління якого належить вищий навчальний заклад, тощо.

Таким чином, Сумський державний університет є юридичною особою, наділений правами самостійно визначати мету, напрямки, види й обсяги участі у цивільних та господарських правовідносинах.

При цьому, виходячи із статутної діяльності, Університет є державною установою і не є органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень. Відповідних обставин, які вбачаються з матеріалів справи, прокурором не спростовано.

Отже, на думку колегії суддів, Університет у даній справі не є суб`єктом, бездіяльність якого могла би бути підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.

У постанові від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21 Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду відступив від висновку щодо можливості звернення прокурора із позовом в інтересах держави в особі позивача, який не є суб`єктом владних повноважень, та зазначив, що оскільки юридична особа, визначена прокурором позивачем у справі, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування, не є суб`єктом владних повноважень, та спроможна самостійно захистити в суді свої права та/або законні інтереси в разі їх порушення відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в цій справі в особі такого позивача.

Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 30.05.2023 у справі №922/2057/22 за позовом прокурора в особі НААН України та Інституту рослинництва ім. В.Я. Юр`єва НААН України до ТОВ "Енергоносії України" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів. Прокурор посилався на те, що оспорюваними додатковими угодами з порушенням чинного законодавства в сфері публічних закупівель значно зменшено обсяги предмета закупівлі (електроенергії) з одночасним безпідставним підвищенням ціни за одиницю товару, внаслідок чого, на думку прокурора, державі заподіяно шкоду у виді спірної суми надмірно сплачених грошових коштів. Однак Верховний Суд визнав помилковими доводи прокурора про наявність у нього підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі НААН України та його структурного підрозділу в сфері використання бюджетних коштів, зазначивши, що останні не наділені владними повноваженнями у цій сфері.

Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України - залишення позову без розгляду.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду, який, з`ясувавши правовий статус Університету, дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Сумського державного університету та про необхідність залишення позову, поданого прокурором в інтересах держави в особі Сумського державного університету про стягнення з ТОВ "Трістар Енергія" на користь Університету 2093919,55 грн без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора рішення суду першої інстанції в цій частині не спростовують.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи вимогам про визнання недійсними додаткових угод до договору №455 від 30.12.2020, а також доводам апеляційної скарги відповідача з приводу визнання місцевим господарським судом недійсними додаткових угод до договору, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.(ч.7 ст.179 Господарського кодексу України).

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Вирішуючи спір про визнання недійсним договору, суд повинен з`ясувати, зокрема, підстави для визнання недійсним договору, оскільки недійсність правочину може наступати лише з певним порушенням закону.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України Про публічні закупівлі.

Метою закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ч.1, 2 ст.13 Закону України Про публічні закупівлі, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ч.ч.1, 2 ст.20 Закону України Про публічні закупівлі).

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як встановлено вище, Сумським державним університетом здійснено закупівлю електричної енергії з очікуваною вартістю 20 627 623 грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-29- 305012-Ь. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

За результатом відкритих торгів 30.12.2020 між ТОВ "Трістар Енергія" (постачальник) та Сумським державним університетом (споживач) укладено договір постачання електричної енергії №455.

Таким чином, уклавши за результатом проведеної процедури закупівлі договір №455 від 30.12.2020 сторони погодили всі його істотні умови, в тому числі, предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, що узгоджується з приписами ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та приписами Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з частиною 5 статті 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, після укладення договору №455 від 30.12.2020 відповідачем було ініційовано підписання додаткових угод до договору та збільшено вартість електричної енергії за одиницю кВт год.

Зокрема, підставою для укладення додаткової угоди №3 від 16.02.2021 стала надана листом TOB "Трістар Енергія" від 04.02.2021 № вих/140 цінова довідка Харківської ТПП № 202/21 від 29.01.2021, в якій зазначено, що внаслідок коливання, середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на майданчику РДН (ринок "на добу на перед") до торговій зоні ОЕС України за 20 днів січня 2021 року у порівнянні з 10 днями січня (01.01-10.01) 2021 року зросла на 19,14%.

Підставою для укладення додаткової угоди №4 від 19.02.2021 став лист TOB "Трістар Енергія" від 12.02.2021 № вих/166, в якому зазначено, що за 31 день січня 2021 року у порівнянні з 10 днями січня 2021 року відбулося значне зростання ціни електричної енергії на майданчику РДН (ринок "на добу на перед") по торговій зоні ОЕС України на 27,57 %.

Додатковою угодою №5 від 06.05.2021 збільшено ціну за 1 кВт год. електричної енергії до 3,058755097 грн. без ПДВ (3,670506116 грн. з ПДВ) та зменшено кількість електричної енергії до 5 531103 кВт.год.

Крім того, підставою для укладення додаткової угоди №5 від 06.05.2021 стала надана листом ТОВ "Трістар Енергія" від 19.04.2021 № вих/365 інформація щодо необхідності збільшення ціни електричної енергії через набрання чинності постанови НКРЕКП №2353, якою змінено тариф на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ "НЕК Укренерго". Відповідно до вищезазначеної постанови тариф на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ "НЕК Укренерго" становить 293,93 грн./МВт*год (0,29393 грн./кВт*год) без ПДВ. Вказана постава опублікована на сайті НКЕРКП 10.12.2020 та набрала чинності 01.01.2021. Також, 09.12.2020 було прийнято постанову №2377, якою встановлено з 01.01.2021 тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для АТ "Сумиобленерго" для 2 класу напруги - 1226,67 гр/МВТ. Таким чином, відповідач повідомив про збільшення тарифу на передачу електричної енергії з 0,24023 грн./кВт*год без ПДВ на 0,29393 грн./кВт*год без ПДВ, а тарифу на розподіл з 0,91018 грн./кВт*год без ПДВ на 1,22667 грн./кВт*год без ПДВ.

Зміст оскаржуваного судового рішення в частині визнання недійсними додаткових угод до договору свідчить про те, що задовольняючи позовні вимоги прокурора в цій частині, суд першої інстанції, посилавшись на правову позицію Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 виходив з того, що метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Отже, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд у вказаній постанові зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Крім того, місцевим господарським судом було враховано лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", яким роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Колегія суддів звертає увагу, що незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 по справі №913/166/19.

При цьому, як зазначалось колегією суддів вище, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Дослідженням наявних в матеріалах справи документів судом першої інстанції встановлено, що як на підставу укладення додаткової угоди №3, відповідач посилається на цінову довідку Харківської ТПП №202/21 від 29.01.2021, про що повідомляє Університет листом за вих. №140 від 04.02.2021. Як зазначало TOB "Трістар Енергія" у вказаному листі, за 20 днів січня 2021 року в порівнянні з 10 днями січня 2021 року спостерігається значне зростання ціни електричної енергії на майданчику РДН (ринок "на добу на перед") по торговій зоні ОБС (об`єднаної енергетичної системи України). Середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії зросла на 19,14%. Отже, продаж електроенергії за раніше погодженою у договорі ціною 2, 42184372 грн без ПДВ та з урахуванням тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, неминуче призводить до збитків у TOB "Трістар Енергія", оскільки електроенергія буде продаватись споживачу за ціною, яка буде нижче економічно обґрунтованої ціни.

В той же час, така цінова довідка не відображає інформації про коливання ціни на електричну енергію, що склалося на момент підписання додаткової угоди №3 у порівнянні з ціною на дату підписання договору №455, тобто станом на 16.02.2021 (дату укладення додаткової угоди №3) або на момент звернення з листом до Університету про ініціювання угоди 04.02.2021.

Крім того, як зазначено у самій довідці вона носить виключно фактографічно-інформаційний характер.

Підставою для укладення додаткової угоди №4 від 19.02.2021 став лист TOB "Трістар Енергія" від 12.02.2021 № вих/166, в якому зазначено, що за 31 день січня 2021 року у порівнянні з 10 днями січня 2021 року відбулося значне зростання ціни електричної енергії на майданчику РДН (ринок "на добу на перед") по торговій зоні ОЕС України на 27,57 %.

В той же час, будь-яка цінова довідка в обґрунтування необхідності підвищення ціни на електричну енергію до вказаного листа не додана, а містить лише особисте бачення відповідачем коливання цін на ринку електричної енергії.

Підставою для укладення додаткової угоди №5 від 06.05.2021 стала надана листом ТОВ "Трістар Енергія" від 19.04.2021 № вих/365 інформація щодо необхідності збільшення ціни електричної енергії через набрання чинності постанови НКРЕКП №2353, якою змінено тариф на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ "НЕК Укренерго". Вказана постанова опублікована на сайті НКЕРКП 10.12.2020 та набрала чинності 01.01.2021. Також, як повідомляв відповідач, 09.12.2020 було прийнято постанову №2377, якою встановлено з 01.01.2021 тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для АТ "Сумиобленерго" для 2 класу напруги - 1226,67 гр/МВТ.

Таким чином, відповідач повідомив про збільшення з 11.05.2021 тарифу на передачу електричної енергії з 0,24023 грн./кВт*год без ПДВ на 0,29393 грн./кВт*год без ПДВ, а тарифу на розподіл з 0,91018 грн./кВт*год без ПДВ на 1,22667 грн./кВт*год без ПДВ.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що укладаючи договір №455 від 30.12.2020 відповідач визначив ціну за 1 кВт. год. (п. 5.1. договору) електричної енергії, яка становить 2,421843720 грн. без ПДВ (2,906212464 грн. з ПДВ), включаючи тарифи, що діяли на момент укладення договору, тобто 30.12.2020. При цьому, ні в самому договорі ні в додатках до нього, TOB "Трістар Енергія" не зазначило розмір тарифів на передачу електричної енергії та її розподіл, що включено до ціни договору.

В апеляційній скарзі TOB "Трістар Енергія" наполягає на тому, що відповідно до п. 5.1. укладеного Договору ціна за 1 кВтгод. електричної енергії включає в себе тарифи на послуги з передачі та на послуги з розподілу електричної енергії, що діяли на момент укладення договору.

Тарифи на послуги з розподілу та передачі електроенергії є регульованими та встановлюються НРЕКП відповідними постановами та постачальник повинен сплачувати саме ту вартість цих послуг, яка зазначена у відповідних постановах.

Отже, для забезпечення постачання електричної енергії споживачу, електропостачальник повинен закуповувати послуги з передачі та розподілу електричної енергії у операторів системи передачі та розподілу, вартість яких оплачується елекгропостачальником окремо від закупівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, за відповідно укладеними договорами безпосередньо між елекгропостачальником та оператором системи передачі та оператором системи розподілу.

09 грудня 2020 року НКРЕКП було прийнято постанову №2353, якою змінено тариф на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ «НЕК «Укренерго». Відповідно до вищезазначеної постанови тариф на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ «НЕК «Укренерго» становить 293,93 грн/МВт*год (0,29393 грн. /кВґТод) без ПДВ. Постанова була опублікована на сайті НКРЕКП 10 грудня 2020р. та набирає чинності 01 січня 2021р.

Також 09 грудня 2020р. було прийнято постанову № 2377, якою встановлено з 01 січня 2021 р. тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для АТ «СУМИОБЛЕНЕРГО»:

для 1 класу напруги -165,237 грн/МВтгод (без урахування податку на додану вартість);

для 2 класу напруги -1226,67 грн/МВт год (без урахування податку на додану вартість).

Відповідно до умов укладених договорів між постачальником з оператором системи передачі та оператором системи розподілу вище зазначені послуги сплачуються 100% авансом відповідно до виставлених рахунків на початку розрахункового періоду.

Відповідно до Законодавства на ринку електричної енергії постачальник не має жодної законної підстави сплачувати вищезазначені тарифи в іншому розмірі, ніж визначено постановами НКРЕКП. інакше послуги з передачі та розподілу не будуть надаватись споживачу та такому споживачу буде припинено постачання електричної енергії.

У пункті 1.1. Договору Сторони встановили, що "Умови цього договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, шо здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі ПРРЕЕУ).

Як вважає апелянт, суд першої інстанції не звернув жодної уваги, що Правила роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до ст. 4 Цивільного кодексу України, віднесено до актів цивільного законодавства (закону).

Скаржник стверджує, що пункт 3.2.4 ПРРЕЕ встановлює чіткий алгоритм дій електропостачальника та споживача у випадку необхідності зміни ціни електроенергії, що викликана зміною регульованих складових ціни, строки повідомлення, а також правові наслідки щодо подальшої дії Договору для його сторін. При цьому п. 3.2.4. ПРРЕЕ не передбачає необхідність врегулювання суперечки між електропостачальником та споживачем щодо подальшої дії договору про постачання електричної енергії в судовому порядку.

Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у листі №3304-04/33869-06 від 14.08.2019, на підставі наданих роз`яснень НКРЕКП, щодо функціонування нового ринку електричної енергії було визначено, що під час проведення процедури закупівлі електричної енергії замовникам у проектах договорів слід передбачати порядок зміни ціни на електричну енергію при зміні регульованих тарифів.

Тобто, як вважає апелянт, жодного порушення законодавства при провадженні діяльності з постачання електричної енергії для потреб Сумського державного університету постачальником допущено не було, оскільки іншого шляху, ніж досягнення домовленостей на законних підставах з укладання додаткових угод між TOB "Трістар Енергія" та Сумським державним університетом і ) були відсутні; в очікувану вартість Сумським державним університетом не було враховано тарифи на послуги з передачі та розподілу, які встановлені відповідними постановами НКРЕКП на 2021 рік, оскільки визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалось до прийняття НКРЕКП вищезазначеної постанови.

З приводу наведених доводів колегія суддів зазначає, що Згідно з статтею 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" державне регулювання ринку електричної енергії здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - регулятор.

До повноважень регулятора, в силу вимог пункту 6 частини третьої статті 6 вказаного Закону належить, у тому числі, затвердження методик (порядків) встановлення (формування) тарифів на послуги з передачі електричної енергії; встановлення (зміна) тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, тарифів на послуги з передачі електричної енергії тощо.

Пунктом 3 частини другої статті 3 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані регулятору законом.

09.12.2020 прийнята постанова НКРЕКП №2353 «Про встановлення тарифів на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» на 2021 рік, якою ПрАТ «НЕК «Укренерго» встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії.

Також, 09.12.2020 було прийнято постанову № 2377, якою встановлено з 01 січня 2021 р. тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для АТ «СУМИОБЛЕНЕРГО»:

для 1 класу напруги -165,237 грн/МВтгод (без урахування податку на додану вартість);

для 2 класу напруги -1226,67 грн/МВт год (без урахування податку на додану вартість).

Колегія суддів звертає увагу, що вказаною постановою встановлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії саме для ПрАТ «НЕК «Укренерго» та АТ «Сумиобленерго», а не скаржнику.

Окрім того, на момент укладення сторонами договору про постачання електричної енергії споживачу №455 від 30.12.2020 скаржнику було відомо про прийняття НКРЕКП постанови №2377 та №2353 від 09.12.2020, що, на переконання колегії суддів, не може бути розцінено як добросовісною поведінкою сторони та поважною причиною, яка забезпечує реалізацію принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності.

У розрізі вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що скаржник, підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, у свою чергу, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на час укладення договору 30.12.2020, а тому укладення додаткової угоди №5 з посиланням на збільшення тарифу на послуги з розподілу та передачі електричної енергії постановами НКРЕКП №2377 та №2353 від 09.12.2020 вже після підписання договору, не є поважною підставою для внесення відповідних змін.

У подальшому у додатковій угоді №1 від 16.02.2021 сторони дійшли згоди викласти п. 5.1. договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт.год. електричної енергії становить 2,421843720 грн. без ПДВ (2,906212464 грн. з ПДВ), що включає в себе тарифи на послуги з передачі та на послуги з розподілу електричної енергії. Тобто фактично, сторонами договору визначено додатковою угодою №1 включення до ціни за 1 кВт.год. електричної енергії тарифів на передачу електричної енергії та її розподіл станом, що діяли вже у 2021 році, а відтак повторне включення цих тарифів додатковою угодою №5 до договору не може вважатись обґрунтованим. При цьому, ні в тендерній документації, ні в договорі про закупівлю, сторони окремо не виділяли вартість тарифу на передачу та розподіл електричної енергії.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції TOB "Трістар Енергія" також посилалось на факт укладення між ТОВ "Трістар Енергія" та АТ "КБ "Глобус" договору про надання гарантії №22189/ЮГ-20 від 29.12.2020 на суму 965304,28 грн, який, як вважав відповідач, підтверджує сумлінність з виконання усіх покладених на ТОВ "Трістар Енергія" обов`язків за договором постачання електричної енергії №455 від 30.12.2020.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення, виходив з того, що вказаний договір, у розрізі позовних вимог, ніяким чином не спростовує укладання спірних додаткових угод до договору закупівлі з порушенням норм законодавства.

В апеляційній скарзі апелянт вважає, що суд першої інстанції у своєму рішенні жодним чином, не звернув уваги, що для запобігання можливого підвищення цін на електричну енергію, оскільки обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії (тобто постійне коливання цін на електричну енергію, їх сезонне зростання-падіння були не прогнозованими) з метою забезпечення належного виконання умов договору про постачання електричної енергії, що буде укладений між Акціонерним Товариством «Комерційний Банк «Глобус» та ТОВ "Трістар Енергія" було укладено договір про надання гарантії № 22189/ЮГ-20 від 28 грудня 2020 року на суму 965 304,28 грн, за яким Акціонерне Товариство «Комерційний Банк «Глобус» виступає гарантом на випадок невиконання та /або неналежного виконання Принципалом взятих на себе зобов`язань згідно Договору про постачання електричної енергії на виконання: «Код ДК 021:20-5 Електрична енергія «Електрична енергія»», відповідно до основного зобов`язання.

Тобто, з метою належного виконання ТОВ "Трістар Енергія взятих на себе обов`язків перед Сумським державним університетом між АТ «Комерційний Банк «Глобус» та ТОВ «Трістар Енергія» було укладено договір про надання гарантії № 22189/ЮГ-20 від 28 грудня 2020 року на суму 965 304, 28 грн, що, як вважає апелянт, підтверджує сумлінність виконання усіх покладених на ТОВ "Трістар Енергія обов`язків за договором постачання електричної енергії № 455 від 30.12.2020. Як зазначає скаржник, жодної постанови Верховного Суду з даного приводу немає, в той час як наявність такого правового інституту як забезпечення договору у вигляді банківської гарантії сприяє розвитку господарських відносин.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в позовній заяві прокурор просив визнати недійсними додаткові угоди та стягнути з відповідача надмірно сплачені кошти у сумі 2 093 919,55 грн саме на користь Сумського державного університету як учасника договору.

За наслідком розгляду справи встановлено відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Університету, натомість встановлено наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Міністерства освіти України. Оскільки прокурор просив стягнути кошти на користь Університету як сторони за договором, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову в частині визнання недійсними додаткових угод. В той же час, вимоги про стягнення коштів заявлено прокурором на користь Університету, підстави для подання позову в особі якого суд визнав відсутніми. Таким чином, за результатом розгляду справи позовні вимоги прокурора в частині стягнення 2 093 919,55 грн залишено без розгляду, оскільки суд не наділений правом змінювати підстави та предмет позову. Відповідно і оцінка доводам відповідача з приводу вказаного договору банківської гарантії судом не надавалась. Разом з тим, колегія суддів вважає, що укладення такого договору не впливає на предмет позову, яким є визнання недійсними додаткових угод.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги відповідача у цій частині спростовується вищезазначеним.

Судова колегія також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі №912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

Відповідно до статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що укладені додаткові угоди суперечать вимогам законодавства, зокрема, частині 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статті 203 ЦК України, оскільки додатковими угодами № 3, 4, 5, 8, 9 підвищено ціну на електричну енергію на 34,93 % у порівнянні з первинною ціною за договором. Правомірності укладення вказаних додаткових угод відповідачем не доведено.

За результатом апеляційного перегляду справи, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги як прокурора, так і відповідача, оскільки доводи апеляційних скарги не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Враховуючи вищенаведене, апеляційні скарги керівника Окружної прокуратури міста Суми та Товариства з обмеженою відповідальністю "Трістар Енергія" задоволенню не підлягають, а рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 підлягає залишенню без змін з підстав, викладених в даній постанові.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржників.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу керівника Окружної прокуратури міста Суми на рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трістар Енергія" на рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 14.02.2023 у справі №922/2276/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття; порядок і строки оскарження постанови передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.10.2023

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко