ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"17" жовтня 2023 р. Справа № 924/663/23

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заверухи С.В., за участю секретаря судового засідання Тлусти У.О., розглянувши у залі судового засідання № 305 справу

за позовом заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, Західного офісу Державної аудиторської служби України, м. Львів

до 1. Міського комунального підприємства "Хмельницьктеплокомуненерго", м. Хмельницький

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ", Хмельницька область, м. Хмельницький

про визнання недійсним договору про закупівлю послуг,

Представники сторін:

прокуратури: Приступа В.І.

позивача: Єгорова О.С. - представник згідно виписки

відповідача 1 : ОСОБА_1 - представник за довіреністю

відповідач 2 : Керницька І.Р. - представник згідно ордеру

У судовому засіданні 17.10.2023р. відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 26.06.2023р. прийнято справу № 924/663/23 до розгляду, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 15.08.2023р. продовжено строк підготовчого провадження у справі № 924/663/23 на 30 днів.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 19.09.2023р. прийнято заяву прокурора про зміну предмета позову, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, Західного офісу Державної аудиторської служби України, звернувся до суду з позовом, у якому просить (з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 04.09.2023р.) визнати недійсним договір № 223/23 від 13.03.2023р. про постачання товару, укладений між міським комунальним підприємством "Хмельницьктеплокомуненерго" та товариством з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ".

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що відповідачем 1 проведено відкриті торги на закупівлю товару за кодом ДК021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (дизельне паливо 50000 л, бензин А-95 наливом 40000 л) очікуваною вартістю 3595000,00 грн, за результатами яких замовник 06.03.2023р. оприлюднив на офіційному вебсайті prozorro.gov.ua повідомлення про намір та, у подальшому, 13.03.2023р. уклав із їх переможцем, товариством з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ", договір постачання № 223/23 на суму 3488000,00 грн. Відповідно до додаткової угоди № 1 від 31.05.2023р. ціну договору було зменшено до 3477000,00 грн. Прокурором зазначено, що станом на момент звернення до суду із даним позовом, відомості про виконання чи розірвання договору на веб-порталі публічних закупівель prozorro.gov.ua були відсутні. При опрацюванні документів, які містяться у складі тендерної пропозиції відповідача 2, прокуратурою міста встановлено обставини, що свідчать про наявність підстав для відхилення тендерним комітетом відповідача 1 пропозиції товариства. Так, згідно висновку моніторингу процедури закупівлі, проведеного Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 28.03.2023р., відповідач 2 не надав замовнику необхідних документів, які вимагалися тендерною документацією. Зокрема, у висновку моніторингу зазначено, що у складі тендерної пропозиції відповідача 2 відсутній Сертифікат, який згідно з ДСТУ 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) "Система управління якістю" підтверджує впровадження системи управління якістю в учасника стосовно торгівлі пальним, а також документ, який підтверджує належну сферу акредитації такого органу сертифікації. Разом із цим, відповідно до пункту 7 розділу І ТД (тендерна документація), всі документи учасника, що входять до складу тендерних пропозицій, мають бути складені українською мовою. Вірність перекладу цих документів засвідчується нотаріально. Вивченням документів, наданих відповідачем 2 у складі своєї тендерної пропозиції, прокурором встановлено, що учасник всупереч вищезгаданим вимогам замовника надав власно складений гарантійний лист № 1 від 28.02.2023р., згідно якого він гарантує якість палива паспортами якості. При цьому, долучені паспорти якості на дизельне паливо та бензин А-95, викладені іноземними мовами (англійською та російською), а нотаріально засвідчений автентичний їх переклад на українську мову відсутній.

Отже, як слідує із позовної заяви прокурора, відповідачем 2 не надано для участі у тендері оригіналу документу (сертифікату, тощо), який згідно ДСТУ 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) "Система управління якістю" підтверджує впровадження системи управління якістю торгівлі пальним, виданий акредитованим уповноваженим органом у сфері сертифікації, та документу, який підтверджує належну акредитацію такого органу сертифікації, а подані ним копії паспортів якості на пальне, які усупереч вимогам ТД, окрім того виконані іноземними мовами, об`єктивно не підтверджують технічні, якісні та інші характеристики предмету закупівлі, оскільки за своїм змістом характеризують невизначену окрему партію товару іноземного виробника, не місять доказів легального його імпорту в Україну та жодним чином не підтверджують майбутнє постачання саме цього товару замовнику за умовами договору. Окрім того, у порушення вимог додатку 1 до тендерної документації "Технічна специфікація (технічні вимоги)", якими передбачено, що учасник у складі пропозиції надає документ про застосування ним заходів захисту довкілля з переліком заходів, які застосовуються на підприємстві, а також сертифікат, виданий на ім`я учасника, на систему екологічного управління, відповідач 2 таких документів не надав.

Враховуючи викладене, на думку прокурора, тендерна пропозиція відповідача 2, мала бути відхилена замовником на підставі абзаців 1 та 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт, послуг для замовників, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. № 1178, абзацу 2 пункту 1 частини 1, абзаців 2, 3 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією, а учасник процедури не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Прокурором подано до суду відповідь на відзив відповідача 1, у якій зазначає, зокрема, що відповідач підтверджує той факт, що ним, як замовником, у тендерній документації по процедурі закупівлі були виставлені вимоги щодо надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції оригіналу документу (сертифікат, тощо), який згідно з ДСТУ 9001:2015 "Система управління якістю" підтверджує впровадження системи управління якістю в учасника, як суб`єкта господарювання - юридичної особи стосовно торгівлі (оптової чи роздрібної) пальним, виданий акредитованим уповноваженим органом у сфері сертифікації, а також про надання копії документу, який підтверджує належну сферу акредитації такого органу сертифікації.

Також відповідач не заперечує щодо власне виставленої вимоги про необхідність подачі учасником у складі своєї пропозиції довідки про застосування ним заходів захисту довкілля з переліком заходів, які застосовуються на підприємстві, а також сертифікату, виданого на ім`я учасника, на систему екологічного управління.

При цьому, як стверджує прокурор, відповідач хибно орієнтує суд на той факт, що вказані документи були подані учасником та переможцем ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ", надає суду копії неналежних документів учасника, що були завантажені останнім в електронну систему для участі у спірній закупівлі, а також окремі рішення Антимонопольного комітету України, прийняті в інших правовідносинах.

У відповіді на відзив відповідача 2 від 21.08.2023р. прокурором додатково відмічено із посиланням на судову практику, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК України, є належним способом захисту, який передбачений законом.

Представником Західного офісу Державної аудиторської служби України подано до суду пояснення від 10.07.2023р., у яких зазначено, зокрема, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів замовником не дотримано пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. № 1082, щодо зазначення коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Моніторингом також встановлено, що тендерна документація замовника не містить електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, чим не дотримано пункту 17 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, за результатами моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника (відповідача 2) відсутній сертифікат, який згідно з ДСТУ 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) "Система управління якістю" підтверджує впровадження системи управління якістю в учасника як суб`єкта господарювання - юридичної особи стосовно торгівлі (оптової чи роздрібної) пальним (паливом), виданий акредитованим уповноваженим органом у сфері сертифікації, а також копія документу, який підтверджує належну сферу акредитації такого органу сертифікації, що не відповідає вимогам додатку 1 до тендерної документації "Технічна специфікація (технічні вимоги)". Поряд з цим, за результатами моніторингу встановлено, що надані учасником (відповідачем 2) у складі тендерної пропозиції паспорти якості на дизельне паливо та бензин А-95 викладені іноземними мовами. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника (відповідача 2) відсутній нотаріально засвідчений автентичний переклад на українську мову паспортів якості на дизельне паливо та бензин А-95, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу І тендерної документації.

Окрім того, як відмічено у поясненнях позивача, згідно вимог додатку 1 до тендерної документації "Технічна специфікація (технічні вимоги)" учасник у складі пропозиції надає довідку про застосування ним заходів захисту довкілля з переліком заходів, які застосовуються на підприємстві, а також сертифікат, виданий на ім`я учасника, на систему екологічного управління має міститись у пропозиції учасника. На виконання вищевказаних вимог тендерної документації учасником (відповідачем 2) надано у складі тендерної пропозиції гарантійний лист щодо застосування заходів захисту довкілля від 28.02.2023р. № 5. Проте, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції відсутній сертифікат, виданий на ім`я учасника, на систему екологічного управління, що не відповідає вимогам додатку 1 до тендерної документації "Технічна специфікація (технічні вимоги)".

Отже, як підсумовує позивач, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника (відповідача 2) як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, у поясненнях від 10.08.2023р. позивачем зазначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. Згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, учасник процедури закупівлі не скористався наданим йому правом щодо звернення до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернення до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Відтак, наявні підстави стверджувати, що учасник ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" був ознайомлений та згодний з умовами тендерної документації. Окрім того, відповідно до частини першої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України є органом оскарження, метою якого є неупереджений та ефективний захист прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі. Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Враховуючи той факт, що в електронній системі закупівель відсутні скарги до органу оскарження щодо умов тендерної документації від ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ", є підстави вважати, що умови тендерної документації були зрозумілими і прийнятними для учасника та не містили вимог, які учасником розцінювалися як такі, що обмежують конкуренцію та/або призводять до дискримінації учасників.

Міським комунальним підприємством "Хмельницьктеплокомуненерго" подано до суду відзив на позовну заяву від 10.07.2023р., у якому просить відмовити в позові прокурора. В обґрунтування своїх заперечень вказує, що у складі пропозиції відповідач 2 надав всі документи, що підтверджують його відповідність вимогам документації як і паспорта якості, так і ліцензію на право здійснювати діяльність. При цьому, надання сертифіката якості ISO не передбачено законодавством для учасників.

Також у додаткових поясненнях від 18.09.2023р. відповідачем 1 відмічено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, можуть не подаватись у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення. Щодо надання паспорту якості іншою мовою відповідач 1 вказує, що відповідно до умов Тендерної документації стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення у вигляді скорочень та термінологія, пов`язана з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, викладаються мовою їх загально прийнятого застосування. У складі пропозиції ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" надано паспорт якості (який містить стандартні характеристики, термінологію пов`язану з товаром) викладений англійською та російською мовою, що не є порушенням норм чинного законодавства. Окрім того, відповідач 1 зазначає, що оспорюваний договір не суперечить положенням ст.ст. 203,215 Цивільного кодексу України, іншим вимогам чинного законодавства, містить всі істотні умови встановленні законодавством для даного виду правочину.

Представником товариства з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" подано до суду відзив на позовну заяву від 27.07.2023р. та додаткові письмові пояснення від 18.09.2023р., у яких просить суд відмовити у позові. Обґрунтовуючи свої заперечення, відповідачем 2 зазначено, що учасник закупівлі, товариство з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ", разом із додатком до Тендерної документації надав Гарантійний лист - підтвердження якості, яким підтвердив, що гарантує, що наданий паспорт якості до тендерної пропозиції підтверджує відповідність еквівалентним вимогам та виданий відповідним органами з оцінки відповідності. Окрім того, вказаним листом відповідач 2 також підтвердив, що паспорт якості предмета закупівлі, згідно з ДСТУ 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) підтверджує впровадження системи управління якістю в учасника закупівлі як суб`єкта господарювання - юридичної особи стосовно торгівлі пальним. Відповідачем 2 з метою підтвердження якості предмету закупівлі було надано Технічну специфікацію (технічні вимоги) № 3 від 28.02.2023р. щодо палива дизельного та бензину А95 із зазначенням усіх відповідностей якості предмета закупівлі загальновизначеним ДСТУ.

Таким чином, відповідачем 2 було надано усю необхідну (альтернативну) документацію щодо якості предмета закупівлі, яка була вказана в додатку 1 до Тендерної документації, а тому твердження позивача щодо невідповідності вказаної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" не відповідає дійсності та не підтверджена жодними доказами, відтак підстави для визнання недійсними результатів публічної закупівлі відсутні.

Окрім того, як стверджує відповідач 2, у червні 2023 року згідно видаткових та товарно-транспортних накладних відповідач 2 поставив відповідачу 1 дизельне паливо ДП-Л-Євро5-В0 у кількості 9000 л на загальну суму 344250,00 грн, бензин преміум А-95Н у кількості 3280 л та бензин автомобільний А-95-Євро5-Е0 у кількості 3920 л загальну суму 280800,00 грн. Ціна оспорюваного договору свідчить про раціональне використання бюджетних коштів та відсутність загрози економічним інтересам держави. Матеріали, додані до позовної заяви, не містять доказів фактичного невиконання чи неналежного виконання відповідачем 2 умов договору постачання № 223/23. Також відповідачем 2 зазначено, що у випадку визнання договору недійсним відповідач 1 буде змушений компенсувати відповідачу 2 вартість пального, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. Окрім цього, звертаємо увагу, що пальне, яке було предметом договору, згідно з вимогами ст. 215.3.4 ПК України є підакцизним товаром, ставки щодо якого змінювались, зокрема у липні 2023 року акцизи на пальне було поновлено до довоєнного рівня.

Присутні учасники процесу підтвердили доводи викладені в заявах по суті справи.

Перелік обставин, які є предметом доказування; та доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність даних обставин.

Згідно з виписки з наказу міського комунального підприємства "Хмельницьктеплокомуненерго" № 83-к від 19.04.2021р. ОСОБА_1 прийнято на посаду начальника відділу державних/публічних закупівель та договірної роботи з 20.04.2021р.

Державним підприємством "Тернопільстандартметрологія" (орган з сертифікації продукції, послуг та систем управління) видано товариству з обмеженою відповідальністю "ОККО-Постач" сертифікат на систему управління, зареєстрований 29.10.2021р., яким посвідчено, що система управління якістю стосовно оптової торгівлі твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами; роздрібної торгівлі пальним; торгівлі газом через місцеві (локальні) трубопроводи, які здійснює товариство, відповідає вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 "Система управління якістю. Вимоги (ISO 9001:2015, IDT)".

Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області видано суб`єкту господарювання, ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ", ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі (переоформлення) № 00370 від 17.08.2022р. (термін дії до 01.06.2027р.).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2023-02-21-007633-a 28.02.2023р. ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" подано тендерну пропозицію.

Згідно гарантійного листа - підтвердження якості № 1 від 28.02.2023р., наданого ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" уповноваженій особі, товариство гарантує, що наданий паспорт якості підтверджує відповідність еквівалентним вимогам та виданий органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством. Паспорт якості предмета закупівлі, згідно з ДСТУ 9001:2015 "Система управління якістю" підтверджує впровадження системи управління якістю в учасника як суб`єкта господарювання - юридичної особи стосовно торгівлі (оптової чи роздрібної) пальним (паливом), виданий акредитованим уповноваженим органом у сфері сертифікації.

Відповідно до гарантійного листа щодо застосування заходів захисту довкілля № 5 від 28.02.2023р., наданого ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" уповноваженій особі, товариство гарантує, що у своїй діяльності та під час виконання договорів поставки нафтопродуктів застосовує заходи захисту довкілля, а саме: знижує та попереджує вплив предмета закупівлі на стан довкілля протягом життєвого циклу; забезпечує раціональне використання природних ресурсів; пом`якшує негативний вплив на зміни клімату та адаптацію до зміни клімату; захищає об`єкти довкілля.

ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" надано уповноваженій особі Технічну специфікацію (технічні вимоги) № 3 від 28.02.2023р. щодо поставки товару, що є предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти, а саме 50000 л дизельного палива, 40000 л бензину А95.

Міським комунальним підприємством "Хмельницьктеплокомуненерго" проведено відкриті торги на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (дизельне паливо 50000 л, бензин А-95 наливом 40000 л) очікуваною вартістю 3595000,00 грн, за результатами яких замовник 06.03.2023р. оприлюднив на офіційному вебсайті "https//prozorro.gov.ua/tender" повідомлення про намір із переможцем аукціону, ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ", із пропозицією 3488000,00 грн укласти договір про закупівлю.

13.03.2023р. між міським комунальним підприємством "Хмельницьктеплокомуненерго" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" (постачальник) укладено договір № 223/23, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується поставити покупцю товар: за кодом ДК 021:20-9 "Нафта і дистиляти" (дизельне паливо, бензин А-95 наливом), а покупець прийняти і оплатити такий товар в порядку та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п. 1.2. договору найменування, кількість та ціна на товар, що поставляється згідно з цим договором, визначені у специфікації (додаток 1 до цього договору), яка є невід`ємною частиною цього договору.

Згідно п. 2.2. договору кожна партія товару, що поставляється постачальником повинна супроводжуватись завіреними належним чином постачальником копією паспорту якості та/або іншого документу про якість відповідно до вимог пунктів 5-9 "Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив", затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2013р. № 927 (зі змінами).

У відповідності до п. 3.1. договору ціна цього договору становить 3243840,00 грн, крім того ПДВ 244160,00 грн, разом ціна цього договору становить 3488000,00 грн. Ціна за одиницю товару зазначена у Специфікації (додаток 1).

Цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін, та скріплення печатками, якщо такі є, у випадках передбачених чинним законодавством України, і діє до 30.04.2023р. включно, а в частині здійснення розрахунків покупцем за поставлений товар - до повного виконання зобов`язань (п. 10.1. договору).

У укладених між сторонами додатках до договору сторонами погоджено адреси, за якими здійснюється поставка обладнання, зразок заявки на поставку палива та специфікацію щодо поставки 50000 л дизельного палива (38,55 грн/л), 40000 бензину А95 (39,00 грн/л).

31.05.2023р. сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до якої сторонами погоджено, що ціна договору становить 3477000,00 грн.

У специфікації (додаток 1 до договору від 13.03.2023р. у редакції додаткової угоди № 1) сторонами узгоджено, що загальна вартість договору складає 3477000,00 грн (дизельне паливо у кількості 18000 л вартістю 38,50 грн; дизельне паливо у кількості 32000 л вартістю 38,25 грн; бензин у кількості 40000 л вартістю 39,00 грн).

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області видано наказ № 12-з від 14.03.2023р. про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, що додається (в тому числі закупівлі UA-2023-02-21-007633-a).

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3231-р/пк-пз від 15.03.2023р. постановлено зобов`язати міське комунальне підприємство "Хмельницьктеплокомуненерго" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "код відповідно до ДК 021:2015:44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, тюбінги та супутні вироби (елементи труб теплових мереж)", оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-02-27-010777-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-21-007633-a органом державного фінансового контролю складено висновок від 28.03.2023р. про виявлені ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Так, у висновку встановлено:

1) під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів замовником не дотримано п. 14 Порядку № 1082 щодо зазначення коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі;

2) тендерна документація замовника не містить електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, чим не дотримано п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону;

3) у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" відсутній сертифікат, який згідно з ДТСУ 9001:2015 (ISO 9001, IDT) "Система управління якістю" підтверджує впровадження системи управління якістю в учасника як суб`єкта господарювання - юридичної особи стосовно торгівлі (оптової чи роздрібної) пальним (паливом), виданий акредитованим уповноваженим органом у сфері сертифікації, а також копія документа, який підтверджує належну сферу акредитації такого органу сертифікації, що не відповідає вимогам додатку 1 до тендерної документації "Технічна специфікація (технічні вимоги)";

4) в порушення вимог абз. 3 пп. 2 п. 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" як таку, що викладена іншими мовами, ніж мова, що передбачена тендерною документацією;

5) у складі тендерної пропозиції відсутній сертифікат виданий на ім`я учасника, на систему екологічного управління, що не відповідає вимогам додатку 1 до тендерної документації "Технічна специфікація (технічні вимоги)".

У листі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20.04.2023р. останнім зазначено, що за результатами моніторингу в порушення вимог абз. 2 та 3 пп. 2 п. 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Листом від 28.04.2023р. № 662/01 міським комунальним підприємством "Хмельницьктеплокомуненерго" надано Західному офісу Держаудитслужби інформацію щодо уповноваженої особи з питань закупівель, а саме: ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце роботи - МКП "Хмельницьктеплокомуненерго", посада - начальник відділу закупівель та договірної роботи.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" поставлено міському комунальному підприємству "Хмельницьктеплокомуненерго" згідно договору № 223/23 від 13.03.2023р. товар (дизельне пальне, бензин), що підтверджується видатковими накладними № 79 від 06.06.2023р. на суму 344250,00 грн, № 83 від 15.06.2023р. на суму 280800,00 грн, товарно-транспортними накладними на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 79 від 06.06.2023р., № 83 від 15.06.2023р.

Міським комунальним підприємством "Хмельницьктеплокомуненерго" сплачено товариству з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" за договором № 223/23 від 13.03.2023р. (призначення платежу) кошти за поставлене пальне, що підтверджується платіжними інструкціями № 6664 від 16.03.2023р. на суму 390000,00 грн, № 6755 від 23.03.2023р. на суму 308000,00 грн, № 22607 від 20.04.2023р. на суму 385000,00 грн (згідно договору № 60 від 19.04.2023р.), № 7002 від 19.06.2023р. на суму 280800,00 грн, № 7001 від 19.06.2023р. на суму 344250,00 грн. Всього на суму 1323050,00 грн.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ" поставлено міському комунальному підприємству "Хмельницьктеплокомуненерго" товар (пальне) згідно податкових накладних № 20 від 13.03.2023р. на суму 390000,00 грн, № 26 від 20.03.2023р. на суму 308000,00 грн, № 3 від 19.04.2023р. на суму 231000,00 грн, № 4 від 19.04.2023р. на суму 154000,00 грн, № 5 від 06.06.2023р. на суму 344250,00 грн, № 6 від 15.06.2023р. на суму 280800,00 грн.

Рішенням комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9174-р/пк-пз від 22.06.2023р. постановлено зобов`язати Український державний університет науки і технологій внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Студентські квитки державного зразка", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-06-08-010998-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області звернулося із листом від 22.06.2023р. до голови Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, у якому просило повідомити про результати розгляду справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , щодо якої 20.06.2023р. складено протокол № 13-07-0017/2023 ПР про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, та про орган Державної виконавчої служби, якому надіслано постанову на виконання.

Відповідно до постанови Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12.09.2023р. у справі № 686/16752/23 провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ст. 164-14 ч. 3 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Крім того, в матеріалах справи наявні копії: тендерної документації на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-95 наливом); паспорта якості № 162891_4943115, № 162910_4949270, № 162906_4939729; відомості із офіційного вебсайта prozorro.gov.ua щодо закупівлі товару за кодом ДК 021:20-9 "Нафта і дистиляти" (дизельне паливо, бензин А-95) (тендерна пропозиція UA-2023-01-19-013529-a), за результатами якої із переможцем аукціону ТОВ "ОККО-Постач" укладено договір закупівлі ціною 5457500,00 грн; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону ДК 021:20-9 "Нафта і дистиляти"); паспорт якості № 05392601/22-0002/798 від 10.11.2022р. (дизельне паливо); сертифікат відповідності, виданий державним підприємством "Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" ТОВ "ОККО-Постач" (дизельне паливо) з терміном дії до 01.10.2023р.; паспорт якості № 05392601/22-0001/796 від 10.11.2022р. (бензин А-95); сертифікат відповідності, виданий державним підприємством "Рівненський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" ТОВ "ОККО-Постач" (бензин А-95) з терміном дії до 01.04.2023р.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів (визнання більш вірогідними), аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Досліджуючи питання наявності підстав представництва органами прокуратури інтересів держави, суд враховує наступне.

Згідно із частиною першою статті 53 ГПК України у випадках, встановлених законом, органи державної влади можуть звертатися до суду в державних інтересах та брати участь у цих справах.

Як установлено в частині четвертій статті 56 ГПК України, держава бере участь у справі через відповідний орган державної влади відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник або представник.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з абзацами першим - третім частини четвертої ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

З наведених норм права вбачається, що держава в разі порушення її інтересів має право звертатись до суду за їх захистом в особі органу державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист таких інтересів держави (абзац перший частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру") та який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (частина четверта статті 53 ГПК України).

Прокурор мотивував позов тим, що тендерна пропозиція відповідача 2 стосовно закупівлі палива мала бути відхилена відповідачем 1 згідно норм ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (Закон № 922-VIII), як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією, а учасник процедури не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до преамбули Закону № 922-VIII його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII публічні закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З наведених норм права вбачається, що інтерес держави у сфері публічних закупівель полягає в проведенні ефективних та прозорих публічних закупівель з дотриманням добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та неупередженості, недопущення дискримінації учасників та корупційних дій.

Досягнення зазначених вище мети та принципів публічних закупівель здійснюється шляхом державного регулювання та контролю, запровадженого в розділі ІІ Закону № 922-VIII.

Зокрема, у статті 7 Закону № 922-VIII вказано на наявність повноважень у цій сфері у центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах публічних закупівель, казначейського обслуговування бюджетних коштів та державного фінансового контролю, а також у банків, Рахункової палати та Антимонопольного комітету України.

Зазначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (частина перша).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушень в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8).

Зі змісту частин шостої - одинадцятої статті 8 Закону № 922-VIII вбачається, що за результатами моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю складається висновок про результати моніторингу (в якому зазначається про наявність або відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель; у разі наявності порушення вказується його опис та зобов`язання щодо його усунення). Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення. Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і не оскаржив висновок до суду, орган державного фінансового контролю вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" до головних завдань органу державного фінансового контролю, в тому числі, належить здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною першою ст. 8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" до основних функцій органу державного фінансового контролю належать, зокрема: здійснення державного фінансового контролю та контролю за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів, усуненням виявлених недоліків і порушень; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

За змістом ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пунктів 7 - 10, 13, 15 частини першої ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;

- порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).

Згідно з пунктом 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі:

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель;

- здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі;

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь;

- здійснює розгляд листів, заяв і скарг про факти порушення законодавства з фінансових питань та бюджетного законодавства, вживає згідно із законодавством відповідних заходів для їх усунення.

У разі виявлення порушень процедури здійснення закупівлі Держаудитслужба пред`являє відповідному підприємству (замовнику закупівлі) обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

Якщо підконтрольним підприємством не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень, Держаудитслужба відповідно до наведених вище положень законодавства уповноважена, в тому числі: 1) накладати адміністративні стягнення на посадових осіб, винних у порушенні законодавства; 2) звертатися до суду в інтересах держави.

У спірних правовідносинах Держаудитслужба виконувала описані вище функції. Зокрема, відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу від 14.03.2023 року № 12-з "Про початок моніторингу закупівель" вона здійснила моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-02-21-007633-a склала висновок про його результати, в якому зазначила, що тендерна пропозиція відповідача 2 стосовно закупівлі палива мала бути відхилена відповідачем 1 згідно норм ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією, а учасник процедури не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. При цьому, Держаудитслужба зобов`язала замовника усунути виявлені порушення: щодо порушення вимог абзаців 2, 3 пп. 2 п. 41 Особливостей - здійснювати заходи щодо припинення зобов`язань за договором; щодо порушення п. 14 Порядку № 1082 - дотримуватись вимог п. 14 Порядку № 1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів; щодо порушень п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 28 Особливостей - дотримуватись вимог п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону під час складання тендерної документації; щодо порушення ч. 5 ст. 8 Закону - дотримуватись вимог ч. 5 ст. 8 Закону в частині надання відповідних пояснень (інформації, документів) через електронну систему закупівель.

У листі від 20.04.2023р. заступник керівника Окружної прокуратури міста у зв`язку з тим, що в електронній системі закупівель відсутні відомості про усунення замовником зазначених у висновку моніторингу порушень законодавства, а також його оскарження, просив Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомити про вжитті Управлінням у межах компетенції заходи за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-02-21-007633-a.

Згідно відповіді на вищевказаний лист прокуратури Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомлено (лист від 01.05.2023р.), що норми ст. 8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не передбачають вжиття таких заходів як звернення органами державного фінансового контролю до суду, чи звернення до правоохоронних органів щодо спонукання до вчинення певних дій. Лише в окремих випадках згідно з абзацом 10 ч. 7 ст. 8 Закону, якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Враховуючи вищенаведене, судом зазначається, що держава в разі порушення її інтересів у сфері публічних закупівель має право звертатись до суду за їх захистом через орган державної влади, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист таких інтересів держави. У спірних правовідносинах таким органом є Держаудитслужба. У свою чергу, в разі неналежного виконання Держаудитслужбою своїх повноважень із захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель прокурор отримує підстави для представництва в суді законних інтересів держави відповідно до абзацу першого частини третьої ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, зважаючи на те, що у спірних правовідносинах порушений інтерес держави, який полягав в додержанні законодавства в сфері публічних закупівель, прокурор у своєму позові правильно визначив позивача.

Щодо способу захисту, обраного прокурором у вигляді визнання недійсним договору, який частково виконано.

Прокурор вважав, що оскільки договір № 223/23 від 13.03.2023р. укладено за наслідками процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства, то такий правочин підлягає визнанню недійсним.

Як встановлено судом та слідує з матеріалів справи, зважаючи на те, що згідно додаткової угоди № 1 від 31.05.2023р. до договору № 223/23 від 13.03.2023р. та специфікації відповідачами погоджено ціну договору у розмірі 3477000,00 грн, оспорюваний договір частково виконано, що підтверджується видатковими накладними № 79 від 06.06.2023р. на суму 344250,00 грн, № 83 від 15.06.2023р. на суму 280800,00 грн, товарно-транспортними накладними на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 79 від 06.06.2023р., № 83 від 15.06.2023р., платіжними інструкціями № 6664 від 16.03.2023р. на суму 390000,00 грн, № 6755 від 23.03.2023р. на суму 308000,00 грн, № 7002 від 19.06.2023р. на суму 280800,00 грн, № 7001 від 19.06.2023р. на суму 344250,00 грн (всього на суму 1323050,00 грн) та податковими накладними № 20 від 13.03.2023р. на суму 390000,00 грн, № 26 від 20.03.2023р. на суму 308000,00 грн, № 3 від 19.04.2023р. на суму 231000,00 грн, № 4 від 19.04.2023р. на суму 154000,00 грн, № 5 від 06.06.2023р. на суму 344250,00 грн, № 6 від 15.06.2023р. на суму 280800,00 грн. При цьому, сторонами та прокурором цієї обставини не спростовано.

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами 1 і 2 ст. 216 ЦК передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021р. у справі № 904/1907/15).

Проте згідно з ч. 5 ст. 216 ЦК вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абз. 2 ч. 5 ст. 216 ЦК зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80-82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021р. у справі № 904/1907/15 та в постанові Верховного Суду від 09.09.2021р. у справі № 925/1276/19).

Разом з цим, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023р. у справі № 905/77/21 зазначив наступне:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Наведеним висновком, сформульованим у справі № 905/77/21, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду уточнила висновок, викладений у постанові цієї ж палати від 03.12.2021р. у справі № 906/1061/20 (та на який прокурор посилається у позові, обґрунтовуючи обраний спосіб захисту, зокрема визнання договору недійсним без застосування наслідків недійсності правочину), однак з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022р. у справі № 908/976/19, від 01.03.2023р. у справі № 522/22473/15-ц.

З огляду на викладене, з урахуванням висновків Верховного Суду, в тому числі щодо ефективності способу захисту, враховуючи обставини часткового виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору про закупівлю № 223/23 від 13.03.2023р., укладений між міським комунальним підприємством "Хмельницьктеплокомуненерго" та товариством з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ", не заявляє вимоги щодо реституції або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову у даній справі.

Вказана правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, що викладені у постановах від 02.08.2023р. у справі № 905/1014/21, від 15.08.2023р. у справі № 922/4852/21, від 16.08.2023р. у справі № 922/263/22, від 23.08.2023р. у справі № 903/745/22.

Крім того, проаналізувавши наведену судову практику, господарським судом не встановлено обставин, що договір, який виконується (триваючий договір), та який позивач просить визнати недійсним, ставить у залежність неможливість заявлення прокурором вимоги про застосування наслідків недійсності правочину. При цьому, у даних справах, як і у справі № 924/663/23, судами було встановлено обставини виконання (або часткового виконання) правочинів, а тому, як наголошено Верховним Судом, позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача. Таким чином, судом не приймаються доводи прокурора стосовно того, що оскільки оспорюваний правочин є триваючим (не виконаним), тому прокурор не зобов`язаний поряд з вимогою про визнання недійсним договору заявити вимогу про застосування наслідків недійсності правочину.

Розподіл судових витрат між сторонами.

05.09.2023р. окружною прокуратурою міста Хмельницького разом із заявою про зміну предмета позову (яку судом було прийнято 19.09.2023р.) було подано клопотання про повернення Хмельницькій обласній прокуратурі судового збору за одну позовну вимогу немайнового характеру.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. У випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми.

Таким чином, приймаючи до уваги прийняття судом заяви про зміну предмета позову, відповідно до якої подальший розгляд справи здійснювався з розгляду лише однієї позовної вимоги немайнового характеру (визнання недійсним договору), враховуючи, що прокурором було вилучено одну із позовних вимог немайнового характеру (визнання недійсною закупівлі), суд дійшов висновку, що надмірно сплачена сума судового збору у розмірі 2684,00 грн, сплачена Хмельницькою обласною прокуратурою при поданні позовної заяви до суду на підставі платіжної інструкції № 1243 від 16.06.2023р., підлягає поверненню з Державного бюджету України.

Решта судових витрат у зв`язку з відмовою в задоволенні позову покладаються на позивача (прокуратуру) згідно ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

у позові заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, Західного офісу Державної аудиторської служби України, м. Львів до 1. Міського комунального підприємства "Хмельницьктеплокомуненерго", м. Хмельницький 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Стандард ЕЛ ПІ ДЖИ", Хмельницька область, м. Хмельницький про визнання недійсним договору про закупівлю послуг, відмовити.

Повернути Хмельницькій обласній прокуратурі (, Держказначейська служба України, м. Київ, р/р UA0002814, код класифікації видатків бюджету 2800, МФО 820172) з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 коп.), сплачений відповідно до платіжної інструкції № 1243 від 16.06.2023р.

Решту судових витрат покласти на позивача (прокуратуру).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.10.2023 року.

Суддя С.В. Заверуха

Відрук. 6 примір.:

1 - до справи;

2 - позивачу (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8);

3 - відповідачу 1 (29009, м. Хмельницький, вул. Чорнобрового, 5);

4, 5 - відповідачу 2 (31362, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, Розсошанська територіальна громада, комплекс будівлі та споруд № 10, Аеропорт, офіс 315; 29000, м. Хмельницький, вул. Вайсера, 12/1).

6 - прокуратурі (29001, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 63).

Всім рек. з повід.

Електронні адреси:

прокуратура - ;

позивач - ;

відповідач 1-