ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"28" вересня 2023 р. Справа № 924/299/23

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Смаровоза М.В. при секретарі судового засідання Мироненко Н.М., розглянувши справу

за позовом заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, Західного офісу Державної аудиторської служби України

до 1. Хмельницької спеціальної загальноосвітньої школи № 32

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут"

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору

за участю представників:

прокуратури: Лежнін І.О.;

позивача 1: не з`явився;

позивача 2: Нестерук М.П.;

відповідача 1: не з`явився;

відповідача 2: Бабчук О.В.

У судовому засіданні 28.09.2023р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради, Західного офісу Державної аудиторської служби України до 1. Хмельницької спеціальної загальноосвітньої шкоди № 32, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут", в якій прокурор просить суд: визнати недійсними результати публічної закупівлі № UА-2022-12-08-017183-а, проведеної уповноваженою особою Хмельницької спеціальної загальноосвітньої школи №32, оформлені протоколом №29 від 21.12.2022р., згідно з яким переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії визнано товариством з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут"; визнати недійсним договір №60АВ200-103171-23 від 13.01.2023р. про постачання електричної енергії, укладений між Хмельницькою спеціальною загальноосвітньою школою №32 та товариством з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут".

В обгрунтування позовної заяви прокурор вказує, зокрема на те, що окружною прокуратурою міста Хмельницького в ході реалізації функцій представництва інтересів держави в суді у сфері захисту прав дітей вивчено закупівлю, проведену Хмельницькою спеціальною загальноосвітньою школою №32 (замовник ((посилання https//prozorro.gov.ua/ tender/UA-2022-12-08-017183-а) товару за кодом ДК021:2015:09310000-5: Електрична енергія, очікуваною вартістю 184000 грн. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу 08.12.2022р. За результатами процедури відкритих торгів, рішенням уповноваженої особи замовника, оформленим протоколом №29 від 21.12.2022р., переможцем процедури відкритих торгів визнано товариство з обмеженою відповідальність «Твій газзбут», оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідною, а учасник відповідає кваліфікаційним критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації. Підстави для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

В подальшому, як зазначив прокурор, 13.01.2023р. між Хмельницькою СЗОШ №32 (споживачем) та ТОВ "Твій газзбут" (постачальником) укладено договір №60АВ200-103171-22 на постачання упродовж 2023 року електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача в кількості 23000 кВт на суму 142000 грн. Однак, прокуратурою встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Твій газзбут" не відповідає вимогам тендерної документації, подана з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та мала б бути відхилена замовником виходячи з наступного. Поряд із тим, вивченням документів, наданих ТОВ "Твій газзбут" у складі своєї тендерної пропозиції встановлено, що учасник надав гарантійний лист про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», в якому зокрема підтвердив, що не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї закупівель товарів, робіт та послуг згідно із Законом України «Про санкції», а також лист-гарантію щодо неперебування під санкціями.

Однак, як вбачається з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадський формувань, а також довідки самого учасника кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Твій газзбут", який має відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі та/або відсоток права голосу в юридичній особі є громадянин України ОСОБА_1 , який знаходиться під санкціями РНБО відповідно до державного реєстру головної бази даних про санкції.

Так, Указом Президента України №266/2021 від 24.06.2021р. введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021р. «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) стосовно осіб, згідно додатків. Прокурором зауважено, що у позиції 538 Додатку №1 рішення РНБО значиться прізвище кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "Твій газзбут" - «ОСОБА_1», щодо якого терміном на 3 роки прийнято рішення про: блокування активів - тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном; обмеження торговельних операцій; обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України (повне припинення); запобігання виведенню капіталів за межі України; зупинення виконання економічних та фінансових зобов`язань; анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами; заборона участі у приватизації, оренді державного майна резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах; повна заборона заходження іноземних невійськових суден та військових кораблів до територіального моря України, її внутрішніх вод, портів; заборона видачі дозволів, ліцензій Національного банку України на здійснення інвестицій в іноземну державу, розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах на території іноземної держави; припинення видачі дозволів, ліцензій на ввезення в Україну з іноземної держави чи вивезення з України валютних цінностей та обмеження видачі готівки за платіжними картками, емітованими резидентами іноземної держави; заборона передання технологій, прав на об`єкти права інтелектуальної власності; позбавлення державних нагород України, інших форм відзначення інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України "Про санкції".

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що ТОВ "Твій газзбут" в своїй пропозиції зазначив недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку у порядку, визначеному абз. 2 частини 15 статті 29 Закону замовником не виявлено та, як наслідок, на підставі абз. 3 п.1 ч. 1 статті 31 Закону не відхилено. Підтвердженням факту зазначених порушень Закону з боку ТОВ "Твій газзбут"є встановлені прокуратурою наступні обставини.

Так, під час проведення Інститутом геохімії, мінералогії та рудоутворення імені М.П. Семененка Національної академії наук України процедури закупівлі за аналогічним предметом, тобто за місяць, до проведення спірної процедури, після прийняття замовником рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Твій газзбут" з підстав зазначення у ній недостовірної інформації про відповідність вимогам п. 11 ч.1 ст.17 Закону, ТОВ "Твій газзбут" звернулося зі скаргою на таке рішення до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України. За результатами розгляду даної скарги, рішенням колегії №7193-р/пк-пз від 06.12.2022р. встановлено порушення учасником вимог Закону, що виразилося у поданні недостовірної інформації для участі у процедурі, оскільки ТОВ "Твій газзбут" є особою, щодо якої застосовані санкції згідно Закону України «Про санкції», а тому у задоволенні скарги останнього відмовлено.

Крім того, як встановлено прокуратурою, підтвердженням неможливості участі ТОВ "Твій газзбут" у закупівлях з підстав перебування під санкціями, є прийняття рядом інших замовників обгрунтованих рішень про відхилення його тендерної пропозиції із цих підстав по Україні та зокрема, у місті Хмельницькому. Так, вивченням матеріалів закупівель, оприлюднених на офіційному порталі публічних закупівель за посиланням https//prozorro.gov.ua/tender, в яких ТОВ "Твій газзбут" реєструвався як учасник із найнижчою ціновою пропозицією (UА-2022-12-14-015164-а; UА-2022-12-28-002850-а; UА-2023-01-02-002411-а), протокольними рішеннями замовників тендерні пропозиції останнього відхилені через недопустимість участі у закупівлях через перебуванням під санкціями кінцевого бенефіціарного власника товариства - Фірташа Д.В.

Вказані рішення у закупівлях UА-2022-12-28-002850-а та ІUА-2023-01-02-002411-а у встановленому законом порядку до Антимонопольного комітету ТОВ "Твій газзбут" не оскаржувалися. Разом з тим, як вказує прокурор, у матеріалах закупівлі UА-2022-12-14-015164-а також наявне рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №417-р/пк-пз від 12.01.2023р. про задоволення скарги учасника ТОВ «Збут-Енерго Плюс» та зобов`язано замовника (Хмельницький заклад дошкільної освіти №53 «Веселка» Хмельницької міської ради) скасувати своє рішення про визнання переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "Твій газзбут" через надання останнім недостовірної інформації, що була суттєвою для визначення результатів торгів, а саме - подання гарантійного листа про неперебування під дією будь-яких санкцій та обмежень згідно із Законом України «Про санкції» у той час, коли такі обмеження існували відповідно до Указу Президента України від 24.06.2021р. №266/2021 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021р. «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)». При цьому, зауважено, що вказане рішення державного органу, у судовому порядку на даний час ТОВ "Твій газзбут" не оскаржувалося.

Тому, як вважає прокурор, наведене свідчить про те, що результати відкритих торгів, проведені уповноваженою особою Хмельницької СЗОШ №32, оформлені протоколом від 21.12.2022р., згідно з яким переможцем процедури UА-2022-12-08-017183-а на закупівлю товару за кодом ДК021:2015:09310000-5: Електрична енергія визнано ТОВ "Твій газзбут", не відповідають вимогам чинного законодавства, тому підлягають визнанню недійсними (незаконними). Як зазначив прокурор, вказані порушення також не сприяють забезпеченню принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі щодо добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

При цьому, посилаючись на положення п. 25 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 41, ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» прокурор зауважив, що виходячи з аналізу правової природи процедури закупівлі, результатом та метою якої є набуття цивільних прав та обов`язків стосовно певного предмету (товару, робіт, послуг), закупівля, результатом якої є укладення договору між замовником та постачальником, є правочином. Також, відзначено, що відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Прокурор, посилаючись на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у від 24.04.2020р. у справі № 522/25151/14-ц наголосив, що тлумачення статті 215 ЦК України свідчить, що підстава недійсності правочину (оспорюваності чи нікчемності) має існувати в момент вчинення правочину. Редакцією рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021р. «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) стосовно осіб, згідно додатків», введеного в дію Указом Президента України №266/2021 від 24.06.2021р. щодо кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "Твій газзбут" Фірташа Д.В. застосовано спеціальні економічні санкції терміном на 3 роки. Отже, дія вказаного правового акту існувала та продовжує існувати в період прийняття спірного рішення про визнання відповідача 2 переможцем відкритих торгів та укладення із ним договору про закупівлю, що є ознакою здійснення останнім торгівельної діяльності та спрямована на результат отримання прибутку за рахунок бюджетних коштів.

З огляду на викладене, є достатні підстави для визнання договору №60АВ200-103171-22 від 13.01.2023р. недійсним, як такого, що укладений без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, порушує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, а також такого, що укладений з порушенням вимог ст. 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 203 ЦК України.

Щодо необхідності захисту інтересів держави в особі уповноважених органів відзначено, що відповідно до оголошення про проведення публічної закупівлі UА-2022-12-08-017183-а, оприлюдненого замовником на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу, джерелом фінансування даної закупівлі є кошти місцевого бюджету у сумі 184000 грн. Посилаючись на положення ст. 2, ст. 61, ч. 1 ст. 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", прокурор зауважив, що Хмельницька СЗОШ №32, яка виступила замовником даної закупівлі та стороною спірного правочину, підзвітна та підпорядкована Хмельницькій міській раді, яка здійснює контроль за діяльністю вказаної установи, у тому числі за ефективним і правомірним використанням виділених на вказану закупівлю коштів місцевого бюджету.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при проведенні відкритих торгів та укладання за їх наслідком договору на закупівлю електричної енергії із учасником, який надав недостовірну інформацію, що була суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, порушує публічний інтерес великого кола осіб та відповідно інтерес держави в особі органу місцевого самоврядування, як розпорядника коштів. Отже, як зауважив прокурор, Хмельницька міська рада у вказаних спірних правовідносинах є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету та контролю за їх використанням, при цьому прокурор посилається на правові висновки, відкладені у постанові Верховного Суду від 19.05.2022р. у справі № 922/1394/21 та від 26.10.2022р. у справі №904/5558/20.

Також, як вказує прокурор, у даному спорі уповноваженим суб`єктом владних повноважень також є Західний офіс Державної аудиторської служби України при цьому відзначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. При цьому, посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 09.09.2020р. у справі № 921/524/18, від 29.07.2020р. у справі 924/316/18, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17.

Крім того, прокурор вказує на те, що питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи, які мають з`ясовуватися у суді з наведенням відповідного обґрунтування у судовому рішенні. При цьому, посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 09.09.2021р. у справі №925/1276/19, від 31.08.2022р. у справі № 924/996/21. Разом з тим, як зазначив прокурор, постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016р. «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України, відповідно до п. 1 якої міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права. Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2017р. затверджено Положення про Західний офіс Держаужитслужби, згідно якого основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, прокурор вважає, що Західний офіс Держаудитслужби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах на території Хмельницької області. Також зауважено, що прокурор звертався до Хмельницької міської ради з листом №55-819-23 від 09.02.2023р. з повідомленням про виявлені порушення при визначені ТОВ «Твій Газзбут» переможцем відкритих торгів UА-2022-12-08-017183-а в укладанні договору на постачання електричної енергії №60АВ200-103171-22 від 13.01.2023 та необхідністю вжиття заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання спірного договору. Позиція Хмельницької міської ради викладена у листі - відповіді №658-02-21-23 від 14.02.2023р., а також у листі-відповіді Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради №658-02-21-23 від 16.02.2023р.

Крім того, Окружною прокуратурою міста Хмельницького спрямовано на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби України у Хмельницькій області спрямовано лист №55-829 вих-23 від 10.02.2023р. із викладом порушень законодавства при проведенні закупівель, у тому числі за ідентифікатором UА-2022- 12-08-017183-а та пропозицією вжити заходів державного фінансового контролю за вказаним фактом. Згідно інформації №132217-17/619-2023 від 20.02.2023р. Управління Західного офісу Держаудитслужби України у Хмельницькій області не здійснюватиме заходів за вказаними прокуратурою у листі фактами. Отже, як стверджує прокурор, обрані прокурором у якості позивачів уповноважені органи були обізнані про існуючі порушення законодавства у сфері закупівель, оскільки повідомлені прокурором про такі порушення у відповідних листах, однак належних заходів на захист порушених інтересів невжили. Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій у даному випадку є усвідомлена пасивна поведінка вказаних органів щодо захисту порушених інтересів держави.

З огляду на викладене, прокурором дотримано встановленого ст.23 Закону України «Про прокуратуру» порядку щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави, з повідомленням про виявлені порушення та надання розумного строку для реагування на стверджуване порушення. У зв`язку із отриманням відповіді компетентного орану про непред"явлення позову та відсутність будь-яких посилань цього органу на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно користується процесуальними правами щодо звернення до суду з даним позовом. При цьому зазначено, що при пред`явленні даного позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в даному випадку збігаються з публічними інтересами, не були незахищені. Пред`явлення прокурором даного позову з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданим, не порушує справедливого балансу інтересів сторін та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті від нераціонального використання державних коштів.

З огляду на те, що ні Хмельницькою міською радою, ні Держаудитслужбою як органами уповноваженими на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, дій, спрямованих на здійснення відповідного захисту інтересів держави не вчинялося, з часу укладення договору не було вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, зокрема, шляхом звернення з позовом до суду, що призводить до порушення економічних (майнових) інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень статті 131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.

Враховуючи наведене, прокурор, реагуючи на виявлені порушення законодавства, звертається до суду з даною позовною заявою, зважаючи на характер порушень та нездійснення компетентними органами протягом розумного строку заходів, спрямованих на захист прав і законних інтересів держави.

Як вважає прокурор, наведене утворює собою передбачений вимогами Конституції України та Закону України «Про прокуратуру» винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій щодо їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором. Факт незвернення до суду уповноваженого суб`єкту з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження. Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного суду України від 15.10.2019 у справі № 903/129/18. Таким чином, прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою їх захисту, які полягають у недопущенні незаконних витрат бюджетних коштів, а також для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, звертається до суду з позовом про визнання недійсними рішення уповноваженого особи замовника, оформленого протоколом №20 від 23.12.2022р. та договору №60АВ200-123-23/№17від 13.01.2023р. У зв`язку з цим, Окружна прокуратура міста Хмельницького на адресу позивачів 03.03.2023р. спрямувала повідомлення за № 55-1282 вих-23 про намір звернутися до господарського суду в їх особі із зазначеним позовом.

У відповіді на відзив, поданій 04.04.2023р., прокурор зауважив, що відповідач вказує про правомірність визначення замовником його переможцем за результатами процедури закупівлі №UА-2022-12-08-017183-а та заперечує проти визнання недійсним укладеного із Хмельницькою СЗОШ №32 договору №60АВ200-103171-22 від 13.01.2023р. на постачання електричної енергії, однак у відзиві не наводить та до відзиву не надає доказів, які б заперечували наведені прокурором обставини та правові підстави даного позову. Так, правовими підставами даного позову прокурор зазначає Закон України «Про публічні закупівлі», пунктом 1 ч. 1 ст. 31 якого передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст. 17 цього Закону. Прокуратурою встановлено, що крім вищезазначених вимог Закону, замовник у вимогах своєї Тендерної документації у пункту 3.1. Розділу З ТД, імперативно визначив, що тендерна пропозиція учасника має містити, зокрема, інформацію щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 Закону (згідно Додатку 1 до ТД). При цьому, зауважено, що ключовим у вищезазначених вимогах замовника, викладених у Тендерній документації, є вимога про незастосування санкцій щодо учасника згідно із Законом України «Про санкції», не залежно від їх виду. Прокурор вказує на те, що представник ТОВ "Твій газзбут" вказані доводи прокурора щодо порушення вимог Тендерної документації, із врахуванням принципу змагальності сторін, належними доказами не спростовує. Прокурор, у якості доказу факту порушення учасником вимог статті 17 Закону та невідповідності його тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації замовника, надає до позовної заяви належні та допустимі докази - рішення Антимонопольного комітету України, прийняті у встановленому законом порядку, про відсутність правових підстав участі ТОВ "Твій газзбут" у закупівлях за чинним законодавством України.

Так, відповідно до п. 17 статті 1, частин 1, 4 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет - орган оскарження є уповноваженим органом, що здійснює регулювання, реалізує державну політику та здійснює контроль у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом, Конституцією та законами України. Пунктом 6 статті 18 Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою. Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. При цьому, зауважено, що прокурором до позовної заяви долучено належні докази, які надають можливість суду встановити обставини, які входять в предмет доказування у даному спорі, а саме: рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7193-р/пк-пз від 06.12.2022р. про відмову в задоволенні скарги ТОВ "Твій газзбут" на рішення замовника про відхилення його тендерної пропозиції у закупівлі UА-2022-11-03-012010-а.b.l з підстав зазначення у своїй тендерної пропозиції недостовірної інформації про відповідність вимогам п.11 ч.1 ст.17 Закону. Вказаним рішенням Органу оскарження, яке є чинним, встановлено порушення ТОВ "Твій газзбут" вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що виразилося у поданні недостовірної інформації для участі у процедурі, оскільки ТОВ "Твій газзбут" є особою щодо якої застосовані санкції згідно Закону України «Про санкції». Аналогічне обгрунтування порушення вимог статті 17 Закону та неможливості участі ТОВ "Твій газзбут" у публічних закупівлях на території України, міститься в рішеннях Уповноваженого органу, прийнятих, як за результатами розгляду скарг ТОВ "Твій газзбут" так я розгляду скарг, ініціаторами яких були замовники ряду закупівель (UА-2022-12-14-015164-а; UА-2022-12-28-002850-а; UА-2023-01-02-002411-а). Отже, як стверджує прокурор, вказані факти були предметом розгляду уповноваженого державою органу та з приводу них надано відповідну правову оцінку.

Крім того, відзначено, що у переліку санкцій, застосованих рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021р. до Фірташа Д.В. терміном на три роки, наявні такі види обмежувальних заходів (відповідно до Закону України «Про санкції»), як «Обмеження торговельних операцій» (п.2); «Зупинення виконання економічних та фінансових зобов`язань» (п.5); «Інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України "Про санкції" (п.13) Додатку 1 до вказаного Рішення РНБО. Як вважає прокурор, вказане не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 5 даного Закону.

Разом з тим, як зазначив прокурор, фізична особа ОСОБА_1 безпосередньо не має наміру та мети вступати у господарські правовідносин, як сторона правочину, однак відповідно до ресурсу Youcontrol, є засновником та кінцевим бенефіціарним власником більше 40 компаній з різних юрисдикцій, прямо чи непрямо володіє цими компаніями, впливає на всі рішення, що ними ухвалюються. Таким чином, як вважає прокурор, вищевикладені обставини свідчать про недотримання обома відповідачами вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при обранні ТОВ "Твій газзбут" переможцем процедури закупівлі №UА-2022-12-08-017183-а та укладенні договору №60АВ200-103171-22 від 13.01.2023р., оскільки з боку вказаного учасника мало місце надання недостовірної інформації, що була суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі. При цьому, зауважено, що виключно такого виду санкції як «заборона на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг» згідно із Законом України «Про санкції» стаття 4 Закону України «Про санкції» не містить, а отже достатньою є наявність підстави для застосування хоча б однієї із видів санкцій, визначених вказаним правовим актом. Як вважає прокурор, під час вирішення питання щодо обрання способу захисту у спірних правовідносинах, задля реального захисту інтересів держави від істотного їх порушення, прокурором звернуто увагу на вищевказані порушення закону відповідачами та визначено ефективним способом захисту саме визнання результатів спірної закупівлі та укладеного правочину недійсним.

Прокурор, посилаючись на положення ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України, п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ст. 216 ЦК України, п.п. 4, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009р. «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», п. 2.5.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» № 11 від 29.05.2013р. відзначив, що відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Враховуючи викладене, прокурор просить задовольнити позов.

У своїх поясненнях представник Західного офісу Державної аудиторської служби України зазначив, зокрема про те, що листом від 10.02.2023р. №55-829 вих23 окружна прокуратура міста Хмельницького повідомила Управління про можливі порушення Хмельницькою спеціалізованою загальноосвітньою школою №32 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922 при проведенні закупівлі за унікальним номером UА-2022-12-08-017183-а для здійснення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів. В подальшому, Управління Західного офісу Державної аудиторської служби України листом від 20.02.2023р. №132217-17/619-2023 зазначило, що відповідно статті 5 Закону №2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення перевірки закупівель, за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з підстав, визначених у Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальним органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013р. №631 з врахуванням вимог Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006р. №550, а також під час державного фінансового аудиту.

При цьому, зауважено, що інформацію, зазначену у листі, буде враховано в разі проведення заходів державного фінансового контролю, які передбачені статтею 2 Закону №2939.

Також, зазначено, що лист окружної прокуратури міста Хмельницького від 10.02.2023р. №55-829 вих-23 на адресу Управління надійшов 14.02.2023р., коли План приведення заходів державного фінансового контролю Західним офісом Держаудитслужби на І квартал 2023 рік був затверджений (наказ Західного офісу Держаудитслужби від 19.12.2022р. №378) і не передбачав проведення планової виїзної ревізії або державного фінансового аудиту в Хмельницькій спеціалізованій загальноосвітній школі №32.

Крім того, посилаючись на положення ч. 5 ст. 11 Закону №2939 представник Західного офісу Державної аудиторської служби України вказує на те, що дана стаття встановлює підстави для проведення органом державного фінансового контролю позапланових виїзних ревізій.

Разм з тим, відзначено, що ч. 6 ст. 11 Закону №2939 обумовлено, що позапланова виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду.

При цьому, зауважено, що на адресу Управління відповідне доручення та дозвіл суду на проведення позапланової виїзної ревізії в Хмельницькій спеціалізовані загальноосвітні школі №32 від окружної прокуратури міста Хмельницького, не надходили.

За такої обставини, як вважає представник Західного офісу Державної аудиторської служби України, законних підстав для проведення позапланової виїзної ревізії в підконтрольній установі, не було.

Також, посилаючись на положення ч. 1 ст. 1 Закону №2939 представник Західного офісу Державної аудиторської служби України вказує на те, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922 Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Отже, як стверджує представник Західного офісу Державної аудиторської служби України, оскільки жоден із заходів державного фінансового контролю в Хмельницькій спеціалізованій загальноосвітні школі №32 Управлінням не проводився, підтвердити чи спростувати наявність або відсутність порушень законодавства у сфері закупівель за процедурою UА-2022-12-08-017183-а Управління не має законних підстав.

У відзиві на позов Хмельницька спеціальна загальноосвітня школа № 32 позовні вимоги не визнає та вважає необґрунтованими, вказуючи, зокрема на те, що відповідачем 1 на веб-порталі Уповноваженого органу 08.12.2022р. опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів для закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, очікуваною вартістю 184000 грн.

При цьому, зазначено, що відповідно до п. 1 розділу III тендерної документації, тендерні пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація за ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону. Відповідно до п.5 розділу III тендерної документації учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної документації.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Твій газзбут" містяться, зокрема: гарантійний лист про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в якому зазначено, що ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі, гарантує відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, передбачених усіма пунктами ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» на закупівлю електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія - та повідомляє наступне.

Як зауважив відповідач 1, ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі не є юридичною особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт та послуг згідно із Законом України «Про санкції»; лист - гарантія щодо неперебування під санкціями, у якому зазначено, що ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі, не перебуває під дією будь-яких санкцій і обмежень.

При цьому, відзначено, що замовник закупівлі не несе відповідальність у разі зазначення учасником недостовірних даних на підтвердження вищезазначеної інформації.

В подальшому, 21.12.2022р. уповноваженою особою Хмельницької спеціальної ЗОШ №32 було прийнято рішення (протокол №29) щодо визначення переможця процедури закупівлі за предметом «Електрична енергія», ідентифікатор закупівлі UА-2022-12-08-017183-а. За результатами розгляду пропозиції ТОВ "Твій газзбут" цього учасника було визначено переможцем, оскільки його пропозиція є найбільш економічно вигідною та відповідає усім умовам, викладеним в тендерній документації. У встановлений термін після публікації рішення про визначення переможця ТОВ "Твій газзбут" надало усі необхідні довідки та документи, які має надати переможець, отже, згодом із даним учасником було укладено договір про закупівлю електричної енергії.

Відповідач 1 звертає увагу на те, що учасником закупівлі є юридична особа ТОВ "Твій газзбут", а не фізична особа -громадянин України ОСОБА_1 . При цблму, позивачем не надано відомостей, шо ТОВ "Твій газзбут" перебуває під санкціями відповідно до Закону України «Про санкції». Ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить такої підстави відмови учаснику у процедурі закупівлі як перебування під санкціями його кінцевого бенефіціарного власника, у тому числі з непрямим вирішальним впливом. Також відзначено, що не існує нормативно-правового акту, який би у випадку вжиття санкцій до кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи автоматично розповсюджував би такі санкції до такої юридичної особи або прирівнював би її правовий статус до підсанкційної.

Єдиним нормативно-правовим актом, який забороняє суб`єктам господарювання брати участь у публічних закупівлях з підстав наявності того чи іншого статусу у його кінцевого бенефіціарного власника, є Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ №1178 від 12.10.2022р. Зауважено, що кінцевий бенефіціарний власник ТОВ "Твій газзбут" ОСОБА_1 є громадянином України, про що Окружна прокуратура м. Хмельницького зазначає у позовній заяві.

Отже, як вважає відповідач 1, на момент прийняття рішення, уповноважена особа Хмельницької спеціальної ЗОШ №32, діючи як суб`єкт владних повноважень, в силу імперативних норм ст. 19 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не могла прийняти рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Твій газзбут" у публічній закупівлі UА-2022-12-08-017183-а, а Окружна прокуратура м. Хмельницького помилково ототожнює юридичну особу - учасника публічної закупівлі з одним із його кінцевих бенефіціарів.

Враховуючи вищевикладене, відповідач 1 просить відмовити у позові.

У відзиві на позов товариством з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут", посилаючись на положення п.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема у разі, якщо учасник процедури закупівлі: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Також, як вказує відповідач 2, положення ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає виключний перелік підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема якщо: учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Крім того, як відзначив відповідач 2, відповідно до п.2 ст. 1 Закону України «Про санкції» № 1644-VII від 14.08.2014р. санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб`єктів, які здійснюють терористичну діяльність.

Підставою для застосування санкцій також є вчинення іноземною державою, іноземною юридичною особою, юридичною особою, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземцем, особою без громадянства, а також суб`єктами, які здійснюють терористичну діяльність, дій, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, стосовно іншої іноземної держави, громадян чи юридичних осіб останньої.

Разом з тим, зазначено, що ст. 4 Закону України «Про санкції» визначає види санкцій, що підлягають застосуванню, зокрема: заборона здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності, іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом.

Крім того, відповідачем 2 звертається увага на те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут" відсутнє у переліку юридичних осіб згідно з додатком 2 рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021р. «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», тому під час проведення процедури закупівлі учасником процедури було надано лист-гарантію щодо неперебування ТОВ "Твій газзбут" під санкціями та дотримання у своїй діяльності норм чинного законодавства.

Разом з тим, Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає обов`язку учасника подавати інформацію стосовно того, чи були накладені санкції на КБВ учасника. Звертаючись до Тендерної документації замовника, вона також не містить вимоги щодо надання зазначеної інформації.

Також, відзначено, що оскільки Законом та Тендерною документацією замовника не встановлений обов`язок учасника подавати інформацію стосовно того, чи були накладені санкції на КБВ учасника процедури закупівлі, то посилання замовника на те, що позивач зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, є незаконним. Водночас, відповідач 2 зауважив, що накладення на КБВ учасника персональних санкцій не становить підставу для відхилення тендерних пропозицій. Крім того, як вказує відповідач 2 замовник не мав права застосовувати п. 11 ч. 1 ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки відсутній факт зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації.

Для підтвердження зазначеного необхідно спочатку дослідити, чи встановлені Законом або Тендерною документацією замовника будь-які вимоги щодо подання учасником інформації стосовно відсутності накладених на КБВ учасника санкцій. Разом з тим, як зазначено відповідачем 2, жодна із перелічених у ст. 3 Закону України «Про санкції» до ТОВ "Твій газзбут" не була застосована, відповідач повноцінно та без обмежень здійснює свою господарську діяльність, розрахункові рахунки в установах банку не заблоковані, арешт на нерухоме та рухоме майно товариства також не накладався. Доказів на підтвердження застосування до ТОВ "Твій газзбут" як юридичної особи учасника процедури закупівель позивачем до позовної заяви не додано, а отже підстави для визнання недійсними результатів публічної закупівлі № UА-2022-12-08-017183-а, проведеної уповноваженою особою Хмельницької спеціальної загальноосвітньої школи №32, оформлені протоколом №29 від 21.12.2022р. та визнання недійсним договору №60АВ200-103171-23 від 13.01.2023р. про постачання електричної енергії, укладеного між Хмельницькою спеціальною загальноосвітньою школою №32 та товариством з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут" відсутні.

Враховуючи викладене, відповідач 2 просить відмовити керівнику заступнику керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У додаткових поясненнях, поданих 15.08.2023р., відповідач 2 відзначив, зокрема, що договір про постачання електроенергії №60АВ200-103171-23 від 13.01.2023р. було розірвано з 01.06.2023р. на підставі додаткової угоди №4/60АВ200-103171-23 від 25.05.2023р. Отже, договірні зобов`язання між сторонами фактично вважаються припиненими з 01.06.2023р., а договір про постачання електроенергії №60АВ200-103171-23 від 13.01.2023р. вважається виконаним. Таким чином, як зауважив відповідач 2, заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького просить суд визнати недійсним вже виконаний на даний час договір. Також, відповідач 2 вважає, що прокурором обрано неналежний спосіб захисту, при цьому посилається на положення ч. 1 ст. 215, ст. 216, ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Крім того, вказано, що обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч. 1 ст. 2 ГПК України). Разом з тим, зауважено, що прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане товариством, в дохід держави. При цьому, відповідач 2 посилається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у своїй від 07.07.2021р. по справі № 905/1562/20.

Також, як відзначив відповідач 2, у випадку визнання договору №60АВ200-103171-23 від 13.01.2023р. недійсним позивач буде змушений компенсувати товариству вартість поставленої електричної енергії, оскільки повернути електроенергію в натурі неможливо, при цьому на дату відшкодування вартість електроенергії може бути більшою ніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені.

Враховуючи викладене, відповідач 2 просить відмовити заступнику керівника окружної прокуратури міста Хмельницькогов у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У клопотанні, поданому 13.06.2023р., відповідач 1, посилаючись на те, що спірні відносини припинено 31.05.2023р. (договір № 60АВ200-103171-22 розірвано на підставі додаткової угоди № 4/60АВ200-103171-22 від 25.05.2023р.), тому відсутній предмет спору згідно із п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, просить закрити провадження у справі № 924/299/23.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.

08.12.2022. на веб-порталі уповноваженого органу уповноваженою особою Хмельницькою спеціальною загальноосвітньою школою №32 було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів для закупівлі електричної енергії (ДК021:2015:09310000-5 - Електрична енергія), очікуваною вартістю 184000 грн.

В електронній системі публічних закупівель "Прозорро" опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі № UA-2022-12-08-017183-а, проведеної уповноваженою особою Хмельницької спеціальної загальноосвітньої школи №32, оформлено протокол №29 від 21.12.2022р., згідно з яким переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут".

Згідно пункту 3.1. Розділу 3 Тендерної документації замовника - Хмельницької спеціальної загальноосвітньої школи №32, затвердженої рішенням уповноваженої особи - протоколом №24 від 08.12.2022р., передбачено, що тендерна пропозиція учасника подається у електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші встановлені замовником критерії оцінки шляхом завантаження необхідних файлів, зокрема, з інформацією щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 Закону - згідно Додатку 1 до тендерної документації.

Пунктом 5.2.3.10 розділу 5 Тендерної документації передбачено, що при здійсненні публічних закупівель відповідно до Закону замовник враховує вимоги Закону України „Про санкції" та укази Президента, прийняті з цих питань.

У п. 5.3.1. цього ж розділу Тендерної документації визначено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону України „Про публічні закупівлі" (крім п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону).

Замовник відмовляє учаснику в участі у процедурі закупівлі, якщо він є особою, до якої застосовано санкцію згідно із Законом України „Про санкції" (п. 11 розділу 2 Додатку 1 до Тендерної документації).

Згідно Витягу із ЄДР станом на 08.11.2022р. товариство з обмеженою відповідальністю „Твій газзбут" зареєстровано 10.11.2020р., засновник - Егаз Холдінг Гмбх, м. Відень, країна реєстрації - Австрія. Кінцевий бенефіціарний власник - ОСОБА_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 .

Згідно довідки про кінцевого бенефіціарного власника (додаток до Тендерної документації) ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі повідомляє, що засновником товариства є компанія Егаз Холдінг Гмбх, м. Відень, країна реєстрації - Австрія. Кінцевий бенефіціарний власник - ОСОБА_1 , громадянин України, м. Київ, Україна.

Відповідно до довідки про відсутність підстав для відхилення пропозиції згідно ст. 17 Закону України «Про булічні закупівлі» товариством з обмеженою відповідальністю „Твій газзбут" підтверджено відсутність підстав для відхилення згідно підстав, визначених п.п. 3, 5, 6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про булічні закупівлі».

Відповідно до гарантійного листа про відсутність підстав для відмови від участі у процедурі закупівлі, передбачених ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі гарантує відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, передбачених усіма пунктами ч. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» на закупівлю електричної енергії - ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія - та повідомляє наступне: службова (посадова) особа, яка уповноважена представляти інтереси ТОВ "Твій газзбут" під час проведення процедури не пропонувала, не давала та не погоджувалася дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; відомості про ТОВ "Твій газзбут" як юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; службову (посадову) особу, яку уповноважено представляти інтереси ТОВ "Твій газзбут" під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто, згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення або правопорушення пов`язаного з корупцією; ТОВ "Твій газзбут" як суб`єкт господарювання, протягом останніх трьох років не притягувались до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються створення результатів торгів (тендерів); ТОВ "Твій газзбут" не являється фізичною особою, відповідно інформацію згідно п.5 ч.І ст.17 Закону не надає; службова (посадова) особа, яку уповноважено представляти інтереси ТОВ "Твій газзбут" під час проведення процедури закупівлі і яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; ТОВ "Твій газзбут" (в тому числі і його службові (посадові) особи), як учасник процедури закупівлі, не є пов`язаними особами з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі, не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього не відкрито ліквідаційної процедури, не здійснюється процедури санації; щодо ТОВ "Твій газзбут" як учасника процедури закупівлі міститься вся інформація у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, передбачена ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», зокрема, відомості про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи-резидента України ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі, має антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів (у тому числі за лотом); ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі, не є юридичною особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції"; службову (посадову) особу, яку уповноважено представляти інтереси ТОВ "Твій газзбут" на час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно з законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі, не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Відповідно до гарантійного листа про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлено про те, що ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі, не мав договірних відносин із замовником і відповідних зобов`язань з цим самим замовником, що могли б призвести до дострокового розірвання договору і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Також зазначено, що ТОВ "Твій газзбут" як учасник процедури закупівлі, не перебував в обставинах, означених у частині другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто підстав для відмови в участі ТОВ "Твій газзбут" у процедурі закупівлі немає.

Відповідіно до листа-гарантії щодо не перебування під санкціями ТОВ "Твій газзбут" гарантує, що у своїй діяльності дотримується норм чинного законодавства України та як учасник процедури закупівлі, гарантує, що товариство не перебуває під дією будь-яких санкцій та обмежень.

Відповідно до протоколу № 29 щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визначення переможця процедури відкритих торгів по предмету закупівлі код ДК 021:2015-09310000-5-Електрична енергія та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю від 21.12.2022р. вирішено: визначити переможця процедури відкритих торгів по предмету код ДК 021:2015-09310000-5-Електрична енергія, учасника торгів - товариство з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут"; прийняти рішення про намір укласти договір з переможцем.

13.01.2023р. між Хмельницькою спеціальною загальноосвітньою школою № 32 (споживачем) та товариством з обмеженою відповідальністю „Твій газзбут" (постачальником) було укладено, скріплено підписами та печатками сторін договір №60АВ200-103171-22 про постачання електричної енергії споживачу (далі договір), відповідно до п. 1.1 якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Згідно із п. 1.2. договору визначено, що умови цього договору розроблені відповідно до Закону України „Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018р. №312, керуючись положеннями Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України "Про публічні закупівлі" та з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178.

За цим договором постачальник продає споживачу із 14.01.2023р. до 31.12.2023р. товар „Електрична енергія (код за ДК 021:2015:09310000-5) - Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору передбачено, що постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - Заявка), примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо споживання електричної енергії об`єктами споживча (за наявності).

Об`єкти постачання електричної енергії споживача розташовані на території України та визначаються у заявках споживача. Всі об`єкти електропостачання приєднані до мереж відповідних операторів системи розподілу. Найменування оператора системи розподілу до яких під`єднані об`єкти споживача та в межах яких споживачем можуть надаватись постачальнику заявки, визначені в додатку № 1 до цього договору. Постачальник зобов`язаний здійснити постачання електричної енергії по всім визначеним в заявці споживача об`єктам (п. 3.2 договору).

Відповідно до п.п. 13.1, 13.2 вказаного договору передбачено, що договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2023 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків. Дія договору на підставі пп. 8 п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 p. №1178 та ч.6 ст.41 Закону України „Про публічні закупівлі", може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

На підставі додаткової угоди № 4/60АВ200-103171-22 від 25.05.2023р. договір № 60АВ200-103171-22 від 13.01.2023р. розірвано.

Відповідно до рішення Ради Національної безпеки і оброони України від 18.06.2021р. «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»,відповідно до ст. 5 Закону України «Про санкції» Рада національної безпеки і оброни України вирішила: застосувати персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до фізичних осіб згідно додатка, зокрема до ОСОБА_1 , громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

09.02.2023р. на адресу Хмельницької міської ради, Окружна прокуратура міста Хмельницького направила листа за вих.№55-809-23 із повідомленням про виявлені порушення при визначені ТОВ „Твій газзбут" переможцем відкритих торгів, зокрема UA-2022-12-08-017183-а, за наслідками чого укладено договір зі строком дії до 31.12.2023р. та необхідністю вжиття заходів щодо усунення порушень шляхом звернення до суду із позовом.

14.02.2023р. виконавчим комітетом Хмельницької міської ради листом №658-02-21-23 повідомлено Окружну прокуратуру міста Хмельницького про те, що про зазначені у листі факти Хмельницькій міській раді стало відомо безпосередньо із вказаного листа, тому заходи судового захисту не вживались. Крім цього, зазначено, що на сьогодні в прокуратурі наявний достатній обсяг доказів для подальшого вжиття заходів, при цьому у Хмельницької міської ради відсутні належні докази для звернення до суду.

Листом від 10.02.2023р. за вих.№55-829вих23 Окружна прокуратура міста Хмельницького звернулась до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області із викладом порушень законодавства при проведенні закупівель, у тому числі за ідентифікатором UA-2022-12-08-017183-а та просить повідомити про вжиті заходи за результатами перевірки законності даної закупівлі.

У відповіді на лист № 55-829вих-23 від 10.02.2023р. Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області повідомлено Окружну прокуратуру міста Хмельницького про те, що вказана інформація буде використана Управлінням для подальших планових заходів державного фінансового контролю відповідно до законодавства.

У повідомленні про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави № 55-1282вих23 від 03.03.2023р. Окружна прокуратура міста Хмельницького листом повідомила Хмельницьку міську раду та Західний офіс Держаудитслужби України про те, що інтереси держави в особі уповноважених на здійснення функцій у спірний правовідносинах на даний час залишаються не захищеними, тому на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» попередньо повідомлено про намір Окружної прокуратури міста Хмельницького звернутись до суду з позовом в інтересах державив особі Хмельницької міської ради до Хмельницької СЗОШ №32 та ТОВ "Твій газзбут" про визнання недійсними ними результатів публічної закупівлі UA-2022-12-08-017183-а та договору про закупівлю №60АВ200-103171-22 від 13.01.2023р.

Вважаючи інтереси держави порушеними під час здійснення процедури публічної закупівлі, прокурор просить суд визнати недійсними результати публічної закупівлі UA-2022-12-08-017183-а, оформлені протоколом №29 від 21.12.2022р., та визнати недійсним договір №60АВ200-103171-23 від 13.01.2023р. про постачання електричної енергії.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі органу, що уповноважений здійснювати функції із захисту інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснює захист інтересів держави представницькими засобами.

Ст. 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Частиною 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019р. у справі № 761/3884/18.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади, місцевого самоврядування та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 4-рп/2008 від 01.04.2008р., неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу. Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Означену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18.

На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурором додано до позовної заяви відповідні звернення, про які вже зазначалось.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист інтересів держави та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про наявність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Крім того, судом відзначається, що за змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України). Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 Цивільного кодексу України.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За змістом ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Правовідносини у сфері державних закупівель регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Відповідно до частин 1, 3 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов`язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 31 Закону України „Про публічні закупівлі" зазначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до п.11 ч.1 ст. 17 зазначеного Закону - замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України „Про санкції".

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів влади, підприємств установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критерії, підставам, установленим частиною 1 статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону України „Про публічні закупівлі" .

Зі змісту матеріалів справи вбачається, що учасник закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТВІЙ ГАЗЗБУТ" разом із додатком до Тендерної документації надав Гарантійний лист про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ч.1 ст.17 Закону України „Про публічні закупівлі", яким підтвердив, що учасник не є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї закупівель товарів, робіт та послуг згідно із Законом України „Про санкції", а також Лист-гарантію щодо неперебування під санкціями.

Відповідно до ст.4 Закону України „Про санкції" визначено види санкцій згідно з цим Законом, якими є:

1) блокування активів - тимчасове позбавлення права користуватися та розпоряджатися активами, що належать фізичній або юридичній особі, а також активами, щодо яких така особа може прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними;

11) стягнення в дохід держави активів, що належать фізичній або юридичній особі, а також активів, щодо яких така особа може прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними;

2) обмеження торговельних операцій;

3) обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України;

4) запобігання виведенню капіталів за межі України;

5) зупинення виконання економічних та фінансових зобов`язань;

6) анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами;

61) заборона поширення медіа на території України;

7) заборона участі у приватизації, оренді державного майна резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах;

8) заборона користування радіочастотним спектром України;

9) обмеження або припинення надання електронних комунікаційних послуг і використання електронних комунікаційних мереж;

10) заборона здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом, тощо.

Відповідно до п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, в редакції зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 17 лютого 2023 № 157 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178" (набрали чинності 25.02.2023) від 21 березня 2023 р. №253 (набрали чинності 19.05.2023) передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли, серед іншого, учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 08.11.2022р., кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "ТВІЙ ГАЗЗБУТ" є ОСОБА_1 .

Указом Президента України №266/2021 від 24.06.2021р. введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021р. „Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) стосовно осіб, згідно додатків. У позиції 538 Додатку №1 відповідного рішення РНБО значиться прізвище кінцевого бенефіціарного власника Товариства з обмеженою відповідальністю "ТВІЙ ГАЗЗБУТ", щодо якого терміном на три роки прийнято рішення про блокування активів - тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном; обмеження торговельних операцій; обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України (повне припинення); запобігання виведенню капіталів за межі України; зупинення виконання економічних та фінансових зобов`язань; анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами; заборона участі у приватизації, оренді державного майна резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах; повна заборона заходження іноземних невійськових суден та військових кораблів до територіального моря України, її внутрішніх вод, портів; заборона видачі дозволів, ліцензій Національного банку України на здійснення інвестицій в іноземну державу, розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах на території іноземної держави; припинення видачі дозволів, ліцензій на ввезення в Україну з іноземної держави чи вивезення з України валютних цінностей та обмеження видачі готівки за платіжними картками, емітованими резидентами іноземної держави; заборона передання технологій, прав на об`єкти права інтелектуальної власності; позбавлення державних нагород України, інших форм відзначення інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України „Про санкції".

Як зазначив прокурор, відповідно до п. 17 статті 1, частин 1, 4 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет - орган оскарження є уповноваженим органом, що здійснює регулювання, реалізує державну політику та здійснює контроль у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом, Конституцією та законами України. Пунктом 6 статті 18 Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою. Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Враховуючи вищенаведене, судом береться до уваги, що чинним рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №7193-р/пк-пз від 06.12.2022р. встановлено порушення учасником вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що виразилося у поданні недостовірної інформації для участі у процедурі, оскільки ТОВ "Твій газзбут" є особою, щодо якої застосовані санкції згідно Закону України «Про санкції», а тому у задоволенні скарги останнього відмовлено; чинним рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №417-р/пк-пз від 12.01.2023р. про задоволення скарги учасника ТОВ «Збут-Енерго Плюс» зобов`язано замовника (Хмельницький заклад дошкільної освіти №53 «Веселка» Хмельницької міської ради) скасувати своє рішення про визнання переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "Твій газзбут" через надання останнім недостовірної інформації, що була суттєвою для визначення результатів торгів, а саме - подання гарантійного листа про неперебування під дією будь-яких санкцій та обмежень згідно із Законом України «Про санкції» у той час, коли такі обмеження існували відповідно до Указу Президента України від 24.06.2021р. №266/2021 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021р. «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)». При цьому, вказані рішення компетентного державного органу на даний час у судовому порядку не скасовано і, відтак, є чинними.

Таким чином, беручи до уваги наведені чинні рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, суд вважає, що результати публічної закупівлі № UА-2022-12-08-017183-а, оформлені протоколом № 29 від 21.12.2022р. уповноваженої особи Хмельницької спеціальної загальноосвітньої школи №32, згідно з якими переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут" і, відповідно, договір №60АВ200-103171-22 від 13.01.2023р. про постачання електричної енергії, укладений між Хмельницькою спеціальною загальноосвітньою школою №32 та товариством з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут", не відповідають вимогам чинного законодавства, тому підлягають визнанню недійсними.

При цьому судом зауважується, що чинне законодавство України не позбавляє права учасників процесу звертатись з позовними вимогами як про визнання договору недійсним із застосуванням реституції, так і без її застосування. Водночас, судом відзначається відсутність передбачених ст.231 ГПК України підстав для закриття провадження у справі. Зокрема, судом звертається увага на те, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018р. у справі № 905/1227/17 суд відзначив, що розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє права на звернення до суду про визнання такого договору недійсним.

Вищенаведеним спростовуються доводи відповідачів, наведені в обгрунтування заперечень на позов. За таких обставин, суд вважає, що позовні вимоги є обгрунтованими та підлягають задоволенню повністю. При прийнятті рішення взято до уваги, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (справа "Руїс Торіха проти Іспанії").

Судові витрати згідно зі ст. 129 ГПК України підлягають покладенню на відповідачів у рівних частинах. Повний текст рішення, враховуючи зміст ст.233 ГПК Украни (за вирахуванням при цьому періоду виконання суддею обов`язків, передбачених ч.8 ст.56 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», та часу перебування у відпустці) остаточно складено у 7-ий робочий день після оголошення вступної та резолютивної частин рішення, тобто 17.10.2023р.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсними результати публічної закупівлі № UА-2022-12-08-017183-а, оформлені протоколом № 29 від 21.12.2022р. уповноваженої особи Хмельницької спеціальної загальноосвітньої школи №32, згідно з якими переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут".

Визнати недійсним договір №60АВ200-103171-22 від 13.01.2023р. про постачання електричної енергії, укладений між Хмельницькою спеціальною загальноосвітньою школою №32 та товариством з обмеженою відповідальністю " Твій газзбут ".

Стягнути з Хмельницької спеціальної загальноосвітньої школи № 32 (місто Хмельницький, вулиця Героїв Маріуполя, будинок 31, ідентифікаційний код 25908433) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ідентифікаційний код 02911102) 2684 грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Твій газзбут" (місто Київ, вулиця Князів Острозьких, будинок 32/2, ідентифікаційний код 43965848) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ідентифікаційний код 02911102) 2684 грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено 17.10.2023р.

Суддя М.В. Смаровоз