РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.09.2023Справа № 910/2460/23

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Конон В. В.

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи №910/2460/23

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгарант» (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 37, к. 213, оф. 1; ідентифікаційний код: 39255883)

До Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Василя Липківського, буд 45; ідентифікаційний код: 00032767)

Про визнання недійсним та скасування рішення АМК України

За участі представників сторін:

Від позивача: Бутко Д. Г. - адвокат, ордер серії АІ №1464574 від 21.09.2023;

Від відповідача: Пащенко М. В. - самопредставництво, витяг з ЄДРПОУ;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгарант» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 15.12.2022 № 297-р за результатами розгляду справи № 145-26.13/152021 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині ТОВ «ФК «Фінгарант».

В позовній заяві позивач також просив суд залучити ТОВ «Екстрар» та ТОВ «Альдаріс-Груп» в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та витребувати у відповідача докази.

23.02.2023 Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу п`ятиденний строк з дня вручення ухвали від 23.02.2023.

02.03.2023 від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, якою позивач усунув недоліки, встановлені ухвалою суду від 23.02.2023.

13.03.2023 суд відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначив на 11.04.2023. Також, даною ухвалою суд відмовив у задоволенні заяви позивача про залучення третіх осіб та повідомив позивача, що клопотання про витребування доказів буде розглянуто в судовому засіданні після надання сторонами відповідних пояснень.

31.03.2023 до суду від відповідача надійшов відзив та клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

31.03.2023 до суду від ТОВ «Альдаріс-груп» та від ТОВ «Екстрар» надійшли позовні заяви (зустрічні позовні заяви) в межах справи №910/2460/23.

06.04.2023 суд повернув зустрічні позовні заяви ТОВ «Альдаріс-груп» та ТОВ «Екстрар».

10.04.2023 до суду від позивача надійшло клопотання про продовження терміну надання відповіді на відзив.

У судовому засіданні 11.04.2023 суд на місці ухвалив:

(1) відмовити у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів, оскільки витребувані докази знаходяться в матеріалах справи;

(2) продовжити позивачу строк для подання відповіді на відзив до 26.04.2023;

(3) задовольнити клопотання відповідача про розгляд справи в закритому судовому засіданні;

(4) оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні до 02.05.2023.

28.04.2023 до суду від ПАГС надійшла ухвала про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Екстрар» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.04.2023 про повернення зустрічних позові ТОВ "Альдаріс-Груп" та ТОВ "Екстрар".

01.05.2023 до суду від позивача надійшла заява про зміну предмета позову, в якій позивач просив визнати недійсним та скасувати рішення АМК від 15.12.2022 №297-р в повному обсязі.

01.05.2023 до суду від позивача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи.

02.05.2023 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У судовому засіданні 02.05.2023 суд на місці ухвалив прийняти заяву про зміну предмета позову та відкласти підготовче судове засідання на 06.06.2023.

08.05.2023 до суду від позивача надійшло клопотання про зупинення розгляду справи.

12.05.2023 матеріали оскарження по справі №910/2460/23 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.04.2023 були надіслані до ПАГС.

05.06.2023 до суду від позивача надійшла заява про залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ «Карпатська нафтова компанія», ТОВ «КУА «Євротранс-Інвест», ТОВ «Екстрар», ТОВ «Альдаріс-груп».

06.06.2023 до суду від ТОВ «Карпатська нафтова компанія» надійшла заява про залучення вказаного товариства в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача.

У судовому засіданні 06.06.2023 суд на місці ухвалив відмовити у задоволенні заяв позивача та ТОВ «Карпатська нафтова компанія» про залучення третіх осіб, заяву позивача про зупинення провадження у справі залишити без розгляду, закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 11.07.2023.

10.07.2023 до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. У судовому засіданні 11.07.2023 суд на місці ухвалив відкласти судове засідання по суті на 01.08.2023.

31.07.2023 до суду від позивача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи, а також від адвоката Маковея О. Г. надійшло повідомлення про припинення повноважень (представництва інтересів позивача).

У судовому засідання 01.08.2023 суд на місці ухвалив відмовити у задоволенні клопотання позивача про перенесення розгляду справи, відкласти судове засідання по суті справи на 05.09.2023.

02.08.2023 до суду повернулись матеріали оскарження у справі №910/2460/23 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.04.2023. Так, постановою ПАГС від 25.07.2023 ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.04.2023 залишено без змін.

28.08.2023 суд ухвалою-викликом повідомив сторін про зняття з розгляду справи №910/2460/23, призначений на 05.09.2023 о 16:00, та про визначення нової дати розгляду справи на 21.09.2023.

У судове засідання 21.09.2023 прибули представники сторін. Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, а також заслухавши виступ у судових дебатах представників сторін, які підтримали власні вимоги та заперечення, що викладені у заявах по суті справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

ТОВ «Карпатська нафтова компанія», ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест», ТОВ «Екстрар» брали участь у торгах, проведених Відділом примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України за допомогою електронних торгів на майданчику Державного підприємства «СЕТАМ» за лотом № 443554 щодо продажу «ІПОТЕКА: єдиний майновий комплекс, загальною площею 126579,4 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Броварський, 99» (Торги 1).

ТОВ «ФК «Фінгарант» (позивач), ТОВ «Альдаріс-Груп» і ТОВ «Екстрар» брали участь у торгах, проведених Відділом примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України за допомогою електронних торгів на майданчику Державного підприємства «СЕТАМ» за лотом № 443559 щодо продажу «ІПОТЕКА: Майновий комплекс, загальною площею 5773,7 кв. м., що розташований за адресою: Київська область, Броварський район, с. Пухівка, вул. Радгоспна, 37» (Торги 2).

15.12.2022 Антимонопольний комітет України (далі - АМКУ, Комітет, відповідач), розглянувши матеріали справи № 145-26.13/152-21 про порушення ТОВ «Карпатська нафтова компанія», ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест», ТОВ «Екстрар», ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ», ТОВ «АЛЬДАРІС-ГРУП» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та подання про попередні висновки Управління розслідувань окремих видів антиконкурентних узгоджених дій від 30.11.2022 № 145-26.13/152-21/252-спр постановив Рішення №297-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - оскаржуване рішення), яким визнано дії вище перелічених товариств антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зокрема, визнано, що ТОВ "ФК "Фінгарант", ТОВ "Альдаріс-Груп" та ТОВ "Екстрар" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронних торгів за лотом №443559 щодо продажу майнового комплексу загальною площею 5773,7 кв. м, розташованого за адресою: Київська обл., Броварський р-н, с. Пухівка, вул. Радгоспна, 37 (Торги 2), проведених Відділом примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на майданчику Державного підприємства «СЕТАМ» 15 жовтня 2020 року, тобто щодо позивача у даній справі встановлено порушення у оскаржуваному рішення щодо проведених Торгів 2.

На порушників накладено штрафи:

- на ТОВ «Карпатська нафтова компанія» у розмірі 2 437 899 (два мільйони чотириста тридцять сім тисяч вісімсот дев`яносто дев`ять) грн;

- на ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест» у розмірі 339 999 (триста тридцять дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) грн;

- на ТОВ «Екстрар» у розмірі 8 684 (вісім тисяч шістсот вісімдесят чотири) грн;

- на ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ» у розмірі 1 070 699 (один мільйон сімдесят тисяч шістсот дев`яносто дев`ять) грн;

- на ТОВ «АЛЬДАРІС-ГРУП» у розмірі 114 769 (сто чотирнадцять тисяч сімсот шістдесят дев`ять) грн;

- на ТОВ «Екстрар» у розмірі 8 684 (вісім тисяч шістсот вісімдесят чотири) грн.

За висновками АМКУ, ТОВ «Карпатська нафтова компанія», ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест», ТОВ «Екстрар» спільно готувалися до участі в Торгах 1, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки й участі в Торгах 1, а ТОВ "ФК "Фінгарант", ТОВ "Альдаріс-Груп" та ТОВ "Екстрар" спільно готувалися до участі в Торгах 2, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки й участі в Торгах 2.

Позивач не погоджуючись з висновками АМКУ вважає, що наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання рішення №297-р недійсним повністю (хоча в початково поданій позовній заяві просив визнати недійсним рішення тільки в частині встановленого порушення щодо ТОВ "Фінансова компанія "Фіншгарант") оскільки, на думку позивача, при прийнятті вказаного рішення Комітетом не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, Комітетом були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

2. Предмет позову (спору).

Предметом позову, з урахуванням зміненого предмета позов,у є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №297-р від 15.12.2022 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» вцілому.

3. Доводи позивача щодо суті позовних вимог.

Оскільки, позивач приймав участь лише в Торгах 2, останній надає власні заперечення щодо прийнятого рішення лише щодо вказаних торгів. Зокрема, позивач зазначає наступне:

(1) відповідач повідомив позивача про розгляд антимонопольної справи з порушенням строків, визначених Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 р. N 5 (далі - Правила розгляду заяв і справ);

(2) антимонопольну справу розглянуто щодо вузького кола учасників торгів, без залучення інших учасників, які мають аналогічні ознаки можливої узгодженої поведінки;

(3) на момент проведення Торгів 2 ОСОБА_1 був у трудових відносинах лише з позивачем, а отже не мав жодного впливу на діяльність ТОВ «Екстрар» в якому працював до 03.08.2020 (Торги 2 відбулися 15.10.2020). Крім того, позивач відсутній у списку пов`язаних осіб з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а з ОСОБА_5 припинені трудові відносини задовго до початку Торгів 2. В запереченнях наданих позивачем зазначено, що ОСОБА_6 не займав у ТОВ «ФК Фінгарант» керівних посад та не мав жодного впливу, ОСОБА_7 також не працював у позивача на дату проведення Торгів 2;

(4) використання в оскаржуваному рішенні таких юридичних осіб як ПАТ «КБ «ФІНАНСОВА ІНІЦІАТИВА», ВСЕКРАЇНСЬКИЙ БЛАГОДІЙНИЙ ФОНД ОЛЕГА БАХМАТЮКА за територіальною ознакою - здійснено лише з метою надання політичного забарвлення оскаржуваному рішенню;

(5) АМКУ вказує, що ТОВ «ФК «Фінгарант» та ТОВ «Екстрар» вчинили антиконкурентні узгоджені дії на Торгах 2. Проте, ТОВ «Екстрар» не здійснював жодних дій на Торгах 2;

(6) відповідач робить висновок, що між ТОВ «ФК «Фінгарант», ТОВ «Екстрар» та ТОВ «Альдаріс-Груп» неодноразово проводилися грошові розрахунки, проте під цим мається на увазі єдиний факт розрахунків між ТОВ «ФК «Фінгарант» та ТОВ «Альдаріс-Груп» за нерухоме майно, що мало місце після Торгів 2 - 22.12.2020. Інших грошових переказів, а також поворотної фінансової допомоги ТОВ «ФК «Фінгарант» не одержувало та не надавало учасникам Торгів 2;

(7) використання однієї і тієї ж ІР-адреси пояснюється тим, що бухгалтер підприємства при виконанні посадових обов`язків може користуватись відкритим та незахищеним зв`язком wi-fi, яким також можуть користуватись інші учасники, що знаходяться в Печерському районі міста Києва. До того ж рішення не містить доказів постійного та систематичного використання співробітниками позивача тієї ж ІР-адреси, що і інші учасники;

(8) Комітет не дослідив чи пов`язана реєстрація учасників на Торгах 2 з інтервалом в 5 хв з тим, що реєстрація відбувалась в реальному часі, чи причина в тривалій верифікації оператора.

У відповіді на відзив позивач додатково зазначає:

(1) з Правил проведення електронних торгів не передбачено заборони або обмежень щодо реєстрації та прийняті участі в електронних торгах на майданчику ДП «СЕТАМ» юридичних осіб та фізичних осіб, які натомість встановлено в Законі України «Про публічні закупівлі».

(2) АМКУ не здійснило комплексного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій відповідачами, з чого вбачалось б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів, завищення чи заниження вартості лоту;

(3) об`єднання двох порушень з різних торгів за власником майна в одній адміністративній справі необґрунтована, оскільки, навіть теоретично неможливо вплинути на торги по одному лоту приймаючи участь в іншому лоті;

(4) учасники Торгів 2 мають різних кінцевих бенефіціарних власників та посадових осіб, що свідчить про неможливість прийняття спільних управлінських рішень;

4. Заперечення відповідача щодо суті позовних вимог.

(1) позивач безпідставно ігнорує роль фізичних осіб в координації господарської діяльності, оскільки, зокрема, директор здійснює управління юридичною особою. Отже, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із ТОВ «Альдаріс-Груп» та ТОВ «ФК «Фінгарант» і ТОВ «Екстрар», які брали участь у Торгах 2, та інші встановлені у справі обставини у своїй сукупності доводять спільне здійснення господарської діяльності, у зв`язку з чим, вказані юридичні особи, мали можливість бути обізнаними з діяльністю один одного;

(2) Комітетом встановлено, що у ТОВ «Альдаріс-Груп», ТОВ «ФК «Фінгарант» і ТОВ «Екстрар» протягом тривалого періоду існували грошові взаєморозрахунки, зокрема, через спільних пов`язаних суб`єктів господарювання, що свідчить про відсутність конкуренції між такими учасниками;

(3) учасники Торгів 2 використовували одну й ту ж саму ІР-адресу НОМЕР_1 , що сприяло обміну інформацією між товариствами. Зокрема, з вказаної ІР-адреси учасники подавали звітність до органів ДПС протягом 2019-2020 років та використовували таку ІР-адресу для входу в електронні поштові скриньки. Аргументи позивача щодо випадковості збігів спростовуються характером, особливостями та періодичністю використання ІР-адреси;

(4) ТОВ «Альдаріс-Груп» та ТОВ «ФК «Фінгарант» і ТОВ «Екстрар» не були обмежені у виборі електронних майданчиків та суб`єктів господарювання, що діють на ринку операторів електронного торгового майданчика. Проте, використання вказаними учасниками одного оператора та віртуально-виділеного сервера з ІР-адресою 185.67.1.205, завантаження заявок для участі в Торгах 2 в один день з незначною різницею в часі, а також під час реєстрації в системі для участі в електронних торгах під час здійснення дій, пов`язаних з участю в Торгах 2, свідчить про спільну підготовку, обізнаність та узгодженість дій учасників, що не може пояснюватись випадковим збігом обставин;

(5) Листом від 07.12.2022 позивачу направлено повідомлення про засідання Комітету, яке відбулось 15.12.2022. Вказаний лист позивач отримав 12.12.2022, отже відповідач у передбачений законодавством спосіб повідомив позивача про засідання Комітету;

(6) Отже, оскаржуване рішення прийнято відповідно до чинного законодавства про захист економічної конкуренції, з дотриманням Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у зв`язку з чим Комітет всебічно, повно і об`єктивно розглянув обставини справи.

5. Оцінка доказів судом та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України №297-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 15.12.2022.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентні узгоджені дії, що полягають у спотворенні результатів торгів.

Рішення Комітету №297-р від 15.12.2022 стосується дослідження обставин вчинення суб`єктами господарювання (відповідачами: ТОВ «Карпатська нафтова компанія», ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест», ТОВ «Екстрар», ТОВ «ФК «Фінгарант», ТОВ «Альдаріс-Груп») антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2. При цьому, зі змісту резолютивної частини рішення Комітету вбачається, що дії ТОВ «ФК «Фінгарант» кваліфіковано як антиконкурентні узгоджені дії у вигляді спотворення результатів Торгів 2, що відбулися 15.10.2020.

Позивач стверджує, що рішення АМКУ №297-р від 15.12.2022 має бути визнано судом недійсним з огляду на відсутність в діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Матеріалами справи встановлено, що фактами, які свідчать про спільну підготовку ТОВ «ФК «Фінгарант», ТОВ «Альдаріс-Груп» та ТОВ «Екстрар» до участі у Торгах 2, за висновками Комітету, що викладені у пункті 295 оскаржуваного рішення, є:

- взаємозв`язок учасників через фізичних осіб та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання;

- грошові взаєморозрахунки між учасниками та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання, у тому числі надання фінансової допомоги;

- використання одних і тих самих ІР-адрес під час подання податкової звітності, для входу в електронні поштові скриньки, під час реєстрації в системі та поданні заявки;

- спільна адреса місцезнаходження під час ведення господарської діяльності;

- подання заявки на участь в торгах майже в один час;

- сплата гарантійного внеску для участі в торгах за рахунок третьої особи та в один час.

Така координація економічної поведінки учасників Торгів 2 призвела за висновками Комітету до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів 2.

Позивач, стверджує, що вище зазначені висновки АМКУ є помилковими та не відповідають дійсності.

Однак, суд не погоджується з висновками позивача з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Верховний Суд неодноразово зауважував, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тобто факт узгодженої поведінки в публічних торгах вже і доводить факт спотворення результатів торгів (навіть якщо вони не відбулися).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 08.04.2021 зі справи № 916/191/20, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020, зі справи № 927/741/19, від 13.04.2021 зі справи № 921/120/20, від 21.09.2021 зі справи № 904/5842/20.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В пункті 5.1. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

Комітет зазначив, що згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, наданою в листах від 15.12.2020 № 2600-0705-5/177914 (вх. № 7-01/1321-кі від 16.12.2020) (далі - Лист № 1321-кі ГУ ПФУ в м. Києві), від 12.02.2021 № 2600- 0705-5/23776 (вх. № 7-01/201-кі від 15.02.2021), та інформацією Пенсійного фонду України, наданою в листах від 02.09.2022 № 2800-050202-5/36894 (вх. № 7-03/6512 від 05.09.2022), інформацією, яка міститься в ЄДР, встановлено, що в різний період часу, протягом 2019 - 2021 років, із відповідачами (ТОВ «Альдріс-Груп», ТОВ «Екстрар», ТОВ «ФК «Фінгарант»), які брали участь у Торгах 2, одночасно перебували у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи та/або відбувався їх перехід між відповідачами або пов`язаними з ними, зокрема через третіх осіб, суб`єктами господарювання (пункт 158 оскаржуваного рішення).

Зокрема, керівником ТОВ «Фінансова компанія «Фінгарант» з 15.12.2015 по 03.05.2020 був ОСОБА_5 , а на момент проведення Торгів 2, а саме у період з 04.08.2020 по 31.12.2021 - ОСОБА_1 (пункт 169 оскаржуваного рішення).

В свою чергу, ОСОБА_8 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Екстрар» та у період з 04.08.2020 по 12.11.2021 (на момент проведення Торгів 2) була керівником товариства. Тобто, замість ОСОБА_1 , який став керівником у ТОВ «ФК «Фінгарант» з 04.08.2020, на посаду керівника ТОВ «Екстрар» призначено ОСОБА_8 , яка також у період з 04.12.2019 по 31.12.2021 (тобто в тому числі на момент проведення Торгів 2) перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Фінгарант» (), що на момент проведення Торгів 2 було засновником ТОВ «ФК «Фінгарант» (пункт 175 оскаржуваного рішення).

При цьому, в пункті 195 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що відповідно до інформації, яка містить в ЄДР станом на 13.10.2020, ТОВ «ФК «Фінгарант» і ТОВ «Фінгарант» мають спільну адресу місцезнаходження: вул. Предславинська, 37, каб. 213, прим. 1, м. Київ, 03150 та мають спільного беніфіціарного власника (контролера) - Евдокіа Теочарідоу, Республіка Кіпр, м. Нікосія.

Додатково суд зазначає, що в пункті 260 оскаржуваного рішення Комітет встановив, що у довіреності ТОВ «Альдаріс-Груп» від 28.12.2018, виданій до 31.12.2021 - ОСОБА_5 зазначено як особу, уповноважену отримувати реєстрові поштові відправлення (внутрішні й міжнародні рекомендовані картки, листи / бандеролі), рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, відправлення: «Укрпошта Стандарт», «Укрпошта Експрес», «Smart Box», міжнародні посилки, дрібні пакети, електронні повідомлення).

ОСОБА_6 також перебував у трудових відносинах із ТОВ «ФК «Фінгарант» у період із січня 2019 по липень 2020 та з ТОВ «Альдаріс-Груп» - у період із квітня 2020 по листопад 2020 року (включно). ОСОБА_6 , відповідно до листа ТОВ «ФК «Фінгарант» від 26.09.2022 №10/09 працював за сумісництвом у ТОВ «ФК «Фінгарант» на посаді завідувача господарством центрального напрямку м. Києва, протягом періоду 27.03.2018 по 30.11.2020 (пункти 171, 172 оскаржуваного рішення).

Суд погоджується з позивачем в тій частині, що окремі з описаних Комітетом в рішенні зв`язків позивача із посадовими особами та юридичними особами на момент проведення Торгів 2 - не існували. Проте, такі зв`язки існували до моменту проведення Торгів 2 та після їх проведення, що може свідчити про тісний зв`язок товариств.

В будь-якому разі перебування вище зазначених фізичних осіб у трудових відносинах з відповідачами антимонопольної справи та із засновником одного з відповідачів (позивача в даній господарській справі) під час проведення Торгів 2, свідчить про спільне здійснення господарської діяльності та про можливу співпрацю між суб`єктами господарювання, у зв`язку з чим, такі суб`єкти господарювання не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, а отже і обміну інформацією щодо господарської діяльності.

В пункті 5.2. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

У пункті 186 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що за результатами аналізу інформації, наданої публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Фінансова Ініціатива» (лист від 16.02.2022 № 35/22, вх. Комітету № 11-01/2237 від 18.02.2022) щодо руху коштів між рахунками відповідачів антимонопольної справи, відкритими в зазначеній банківській установі, за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 встановлено таке.

ТОВ «ФК «Фінгарант» одержало кошти від ТОВ «Альдаріс-Груп» «часткова оплата за іменні цінні папери згідно Договору к-п ЦП №БВ-09/2-19 від 01.02.2019 без ПДВ на суму 17 000, 00 грн. ТОВ «Альдаріс-Груп» отримало кошти від ТОВ «ФК «Фінгарант» повернення помилково сплачених коштів за іменні цінні папери згідно Договору к-п ЦП №БВ-09/2-19 від 01.02.2019 без ПДВ на суму 17 000, 00 грн (пункти 187 та 191 оскаржуваного рішення).

Вказані обставини додатково свідчать про співпрацю ТОВ «ФК «Фінгарант» та ТОВ «Альдаріс-Груп», а отже і можливість обміну інформацією між товариствами про свою господарську діяльність.

З призначень платежів вище перелічених грошових переказів додатково вбачається, що між суб`єктами господарювання, зокрема між ТОВ «ФК «Фінгарант» та ТОВ «Альдаріс-Груп» існували сталі господарські відносини до участі таких товариств в Торгах 2, так і після їх завершення, що обумовлює їх економічну підтримку та можливість домовитись про участь в Торгах 2.

Комітетом також отримано та проаналізовано іншу інформацію про рух коштів між рахунками ТОВ «АЛЬДАРІС-ГРУП», ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ» і ТОВ «Екстрар» відкритими в різних банківських установах, а саме:

відкритими в публічному акціонерному товаристві «Комерційний банк «Фінансова Ініціатива», за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 (лист від 16.02.2022 № 35/22, як Комітету № 11-01/2237 від 18.02.2022) (пункти 188 - 198 оскаржуваного рішення);

відкритими в акціонерному товаристві «Універсал банк» за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 (лист від 10.02.2022 № 631/БТ, вх. Комітету № 11-01/168-кі від 16.02.2022) (пункти 199 - 202 оскаржуваного рішення).

відкритими у акціонерному товаристві «Перший Український Міжнародний Банк» за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 (лист від 09.02.2022 № 19.3-02/54, вх. Комітету 11-01/152-кі від 14.02.2022) (пункти 204-216 оскаржуваного рішення);

відкритими в акціонерному товариству «МЕГАБАНК» за період з 01.01.2019 31.12.2020 (лист від 08.02.2022 № 10-560-БТ, вх. № 11-01/145-кі від 11.02.2022) (пункти 218 - 220 оскаржуваного рішення).

Зокрема, Комітет встановив, що ТОВ «Альдаріс-Груп» отримало, а ТОВ «ФК «Фінгарант» сплатило кошти у сумі 6 240 00 грн («оплата зг Дог.купівлі-продажу нерух. майна від 22.12.2020 р.,зареєстрованого за номером 724 в т.ч. ПДВ 1040000, 00 грн») (пункти 204 та 218 оскаржуваного рішення).

Отже, суд погоджується з Комітетом в тій частині, що між ТОВ «ФК «Фінгарант», ТОВ «Альдаріс-Груп» та з іншими пов`язаними з ними особами неодноразово проводилися грошові взаєморозрахунки за період 2019 та 2020 років, що свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, єдність економічних інтересів вказаних відповідачів антимонопольної справи, які брали участь у Торгах 2, та відсутність конкуренції між ними.

В пунктах 5.3. та 5.4. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

ТОВ «Альдаріс-Груп», ТОВ «Екстрар» та ТОВ «ФК «Фінгарант» протягом 2019-2020 років подавали звітність до органів ДПС із використанням однієї ІР-адреси - НОМЕР_1 (пункт 234 оскаржуваного рішення).

Згідно пунктів 245 та 246 оскаржуваного рішення - за інформацією, наданою ТОВ «Укрнет» листом від 09.06.2021 № 318/01/01-08 (вх. № 8-03/869-кі від 14.06.2021), ТОВ «ФК «Фінгарант» і ТОВ «Екстрар» використовували одну й ту ж саму ІР-адресу - НОМЕР_1 протягом 2019-2020 років для входу в електронні поштові скриньки. Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «Датагруп» листом від 11.05.2021 № 51512, послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси - НОМЕР_1 за період із січня 2019 по грудень 2020 року ПрАТ «Датагруп» надавало - ТОВ «Альдаріс-інвест» (одним з кінцевих бенефіціарних власників вказаного товариства відповідно до відомостей з ЄДР станом на 13.10.2020 є ТОВ «Альдаріс-Груп» - пункт 170 оскаржуваного рішення) за адресою - м. Київ, вул. Євгена Коновальця, 7/9.

Відповідно до інформації, яка містить в ЄДР станом на 13.10.2020 місцезнаходження за адресою м. Київ, вул. Євгена Коновальця, 7/9 мають також ТОВ «Альдаріс-Груп» та ТОВ «Екстрар» (пункт 247 оскаржуваного рішення).

Отже, суд погоджується з Комітетом, що встановлені у антимонопольній справі обставини у своїй сукупності доводять, зокрема, що одна й та ж адреса місцезнаходження суб`єктів господарювання, які брали участь у Торгах 2, та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання, зокрема під час подання податкової звітності, для входу в електронні поштові скриньки та під час здійснення банківських операцій ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ», ТОВ «АЛЬДАРІС-ГРУП», ТОВ «Екстрар», вказує на наявність умов для обміну інформацією між такими товариствами, які брали участь у Торгах 2, та створення умов для узгодження між ними дій під час підготовки та участі в Торгах 2.

При цьому, вище встановлені обставини судом спростовують твердження ТОВ «ФК «Фінгарант» про можливий випадковий збіг обставин та щодо разового використання ІР-адреси НОМЕР_1 співробітниками позивача.

У пункті 5.5. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

Відповідно до інформації, наданої ДП «СЕТАМ» листом від 09.11.2020 № 3279/19085-4-20/15 Головному управлінню контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України (далі - лист ДП «СЕТАМ» від 09.11.2020 № 3279/19085-4-20/15): - ТОВ «Альдаріс-Груп», ТОВ «Екстрар», ТОВ «ФК «Фінгарант» реєструвалися в системі та подавали заявки на участь в Торгах 2 з однієї і тієї ж самої ІР-адреси НОМЕР_2 .

Крім того, відповідно до інформації, наданої ТОВ «Хостпро ЛАБ» листом від 07.05.2021 № 60 «з 08.08.2019 по 31.12.2020 та надалі і станом на 07.05.2021 ТОВ «Хостпро ЛАБ» надавало в оренду віртуально-виділений сервер з ІР-адресою 185.67.1.205 в інтересах замовника, а «замовником було надано/вказано наступні відомості - ПІБ Артем Коновал..» (пункт 268 оскаржуваного рішення.

ФОП Коновал А. П. надав Комітету інформацію листом від 16.09.2022 де зазначив, що ТОВ «Альдаріс-Груп», ТОВ «ФК «Фінгарант» надавалися послуги консультування в усній формі щодо проведення електронних торгів на майданчику ДП «Сетам» та реєстрації електронних кабінетів на електронному майданчику, що знаходиться за посиланням: https://dreamrealty.com.ua/. «Послуги щодо безпосередньої участі в час проведення електронних торгів із реалізації майна не надавались. На електронному майданчику відсутня функція логування інформації щодо дати, часу початку сесії з`єднання, її тривалості та адреси клієнтів, яким надавались послуги з доступу до електронного майданчику» (пункт 269 оскаржуваного рішення).

Тобто, в розумінні пункту 2 розділу ХІІІ Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року № 2831/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 вересня 2016 року за № 1301/29431, ФОП Коновал Артем Павлович є оператором електронних торгів, що має право використовувати електронний торговий майданчик, який підключений до центральної бази даних системи електронних торгів, внаслідок чого отримує можливість здійснювати передбачені цим Порядком функції з реалізації арештованого майна відповідно до вимог цього Порядку

До того ж, позивач в позовній заяві жодним чином не спростовує доводи Комітету щодо того, що ТОВ «Альдаріс-Груп», ТОВ «ФК «Фінгарант» користувались послугами консультування щодо участі в електронних торгах у одного оператора електронного майданчика та не надає докази того, що подача заявки на участь в Торгах 2 відбулась позивачем з іншої ІР-адреси, а ніж ІР-адреса 185.67.1.205.

У пунктах 5.6. та 5.7. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

Згідно пункту 278 рішення - ДП «Сетам» листом від 09.11.2020 № 3279/19085-4-20/15 проінформував, що ТОВ «Альдаріс-Груп» завантажило заявки для участі в електронних Торгах 2 13.10.2020 о 14.39, ТОВ «Екстрар» ? 13.10.2020 о 14.44, а ТОВ «ФК «Фінгарант» ? 13.10.2020 о 14.55; ТОВ «Екстрар» реєструвалося в системі для участі в електронних Торгах 2 13.10.2020 о 07.56, а ТОВ «ФК «Фінгарант» ? 13.10.2020 о 07.54.

Суд зазначає, що попри встановлене, все ж подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день, в тому числі з незначним проміжком у часі може бути наслідком збігу обставин, зокрема встановленого обмеження строку в часовому періоді для надання пропозицій.

Втім, вказані висновки суду не вказують на прийняття Комітетом помилкового рішення за своїм змістом та не можуть бути самостійними підставами для скасування рішення Комітету, що передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до інформації, наданої ДП «Сетам» листом від 22.02.2022 № 556/2969-6-22/17 (вх. № 8-03/2450 від 23.02.2022), у виписці по рахунку ДП «Сетам» за період з 01.10.2020 по 30.11.2020 зазначено спільний час, а саме 16.42, сплати гарантійних внесків ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ» і ТОВ «Екстрар» за торги, банк відправник ? АТ «Мегабанк» (пункт 291 оскаржуваного рішення). Позивачем не надано пояснень такого збігу обставин.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Отже, суд констатує, що умови участі в торгах самі по собі передбачають певну синхронність дій учасників у часі під час подання заявки на участь у торгах та сплаті відповідних внесків, а тому обставини встановлені Комітетом в пунктах 5.6. та 5.7. можуть пояснюватись простим збігом обставин. Проте, зазначені висновки суду не є самостійними підставами для скасування рішення суду та не вказують на прийняття Комітетом помилкового рішення за своїм змістом, отже не доводять наявність підстав передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування рішення.

Більше того, суд погоджується з Комітетом в тій частині, що обставини встановлені в пунктах 5.6. та 5.7. оскаржуваного рішення в сукупності з іншими встановленими обставинами та зібраними Комітетом доказами все ж можуть свідчити про антиконкурентну поведінку суб`єктів господарювання під час участі у Торгах 2.

Щодо доводів позивача про недопустимість об`єднання в одну справу порушення суб`єктів господарювання, що мало місце на різних торгах, суд зазначає наступне.

Структура рішення Комітету, його змістовне наповнення, визначення відповідачів у справі відноситься саме до компетенції комітету (є його дискреційними повноваженнями в які суд не може втручатись), та нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ не регламентовано структуру рішення комітету.

У випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення.

Вказана правова позиція зазначена у постанові КГС ВС від 03.03.2022 у справі №910/15183/20, а також близька за змістом правова позиція викладена у постановах КГС ВС від 30.09.2021 у справі N 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі N 910/20229/20.

Таким чином, об`єднання Комітетом в одну справу декількох епізодів вчинених правопорушень за різними Торгами не є порушенням процедури розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо при цьому Комітет встановив в рішенні обставини вчинення правопорушення по кожному епізоду з посиланням на відповідні докази та факти.

Суд вважає за необхідне зазначити, що відповідальність за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства має індивідуальний характер.

Відповідно рішення органу Антимонопольного комітету України, у тому числі, й те, яке стосується притягнення особи до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій з іншими особами (особою), зацікавлена особа має право оскаржити лише стосовно себе. Вимога про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України розглядається судом лише в тих частинах, які стосуються позивача (позивачів) у справі. При цьому встановлені у такій справі обставини не набувають преюдиціального значення у розумінні приписів частини четвертої статті 75 ГПК України для іншої особи (осіб) - відповідача (відповідачів) в антимонопольній справі і ця (особа) має право на оскарження у встановленому законом порядку рішення органу Антимонопольного комітету України у частинах, які стосуються безпосередньо її.

Стала та послідовна правова позиція з відповідного питання викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи N 910/2193/17, від 20.03.2018 зі справи N 913/52/17, від 27.03.2018 зі справи N 910/8144/15-г, від 12.06.2018 зі справи N 922/5616/15, від 18.12.2018 зі справи N 922/5617/15, від 28.01.2020 зі справи N 915/1860/18, від 29.09.2022 зі справи N 910/17126/19.

У частині 1 статті 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в частині 2 цієї статті визначено способи захисту цивільних справ та інтересів судом.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі N 925/1265/16).

З огляду на змінений предмет позову, позивач - ТОВ «ФК «Фінгарант» просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Комітету №297-р від 15.12.2022 повністю, проте при цьому, позовна заява обґрунтована запереченнями позивача щодо прийнятого рішення Комітету лише щодо Торгів 2, де позивач був учасником аукціону.

При цьому, ТОВ «ФК «Фінгарант» не було учасником Торгів 1 та згідно розділу 6 оскаржуваного рішення вбачається, що Комітет визнав антиконкурентними узгодженими діями спільні дії ТОВ «ФК «Фінгарант» , ТОВ «Екстрар» та ТОВ «Альдаріс-Груп», які стосуються спотворення результатів електронних Торгів 2, а не Торгів 1.

За таких обставин, з огляду на те, що вчинені антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів Торгів 1 взагалі не стосуються позивача у даній справі, суд, в тому числі, не вбачає підстав передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування рішення №297-р від 15.12.2022 в частині Торгів 1, з огляду на недоведеність позивачем порушення жодного права позивача рішенням Комітету в цій частині.

Доводи позивача про те що позивача було позбавлено можливості бути присутнім на засіданні під час прийняття оскаржуваного рішення, чим порушено його права, суд відхиляє як необґрунтовані, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, у тому числі, ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Згідно абз. 2 п. 27 Правил розгляду заяв і справ - про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

Позивачем зазначено, що лист від 07.12.2022 №145-29.3/03-5729 про призначення дати засідання на 15.12.2022 вручено йому лише 12.12.2021, тобто за три дні до дати засідання Комітету, у зв`язку з чим позивач клопотав про відкладення розгляду антимонопольної справи.

Для встановлення інформації щодо фактичного перебування направлених листів, варто керуватись строками та нормативами, визначеними наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 N 958 "Про затвердження Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень" (надалі - Нормативи).

Згідно пунктів 1 та 2 Розділу II зазначених Нормативів, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку):

1) місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1.

- де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання;

- 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначеної в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Матеріалами справи підтверджено (зокрема електронними доказами, що надані Комітетом на зйомному носії інформації - диску, який додано до відзиву), що Комітет відправив лист від 07.12.2022 №145-29.3/03-5729 - 07.12.2022, тобто за дев`ять днів до засідання Комітету.

Згідно Нормативів зазначені відправлення мали бути доставлені за адресою позивача в м. Києві - 10.12.2022 року (Д+2+1 (за рекомендоване повідомлення).

При цьому, сам факт вчасного не отримання позивачем кореспонденції не може ставитись в провину Комітету, який вчинив всі належній дії щодо повідомлення позивача про засідання Комітету в строк передбачений пунктом 27 Правил.

Враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку, що Комітетом було дотримано вимоги пункту 27 Правил, до того ж відкладення розгляду справи є правом Антимонопольного комітету України, а не обов`язком.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що Комітетом належним чином встановлено та доведено узгодженість поведінки учасниками Торгів 2, що стосується спотворення результатів торгів.

Крім того, згідно пункту 26 Правил розгляду заяв і справ - у разі, якщо немає можливості вручити копію подання з попередніми висновками особам, які беруть участь у справі, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету не пізніше ніж за п`ять днів до дня розгляду справи забезпечують розміщення на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua) інформацію щодо попередніх висновків у справі, із зазначенням дати, часу і місця розгляду справи.

Суд констатує, що Комітет додатково розмістив інформацію про попередні висновки у справі №145-26.13/152-21 та інформацію про дату, час і місце розгляду зазначеної справи на засіданні Комітету відповідно до пункту 26 Правил розгляду заяв і справ 07.12.2022 на офіційному веб-сайті Комітету.

З огляду на вище встановлене, суд відхиляє твердження позивача, що висновки Комітету є помилковими, та додатково зазначає, що Комітету достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, у інший спосіб, що збільшою вірогідністю підтверджує обмін інформацією, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

У зв`язку з вище встановленими обставинами, що виключили змагальність в процедурах закупівель, а саме звітування до органів ДПС, доступ до електронних адрес, вхід до інтернет-банкінгу за допомогою одних і тих же IP-адрес, наявність між суб`єктами спільних працівників/представників, перебування суб`єктів за одним місцезнаходженням з контролером іншого суб`єкта господарювання в сукупності з іншими обставинами встановленими під час розгляду справи №145-26.13/152-21, на переконання суду не може бути пояснено в сукупності простим збігом обставин та свідчить про обізнаність учасників торгів про господарську діяльність один одного, про її узгодження, а також про те, що учасники аукціону мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін. Комітетом в оскаржуваному рішенні встановлено наявність ознак узгодження дій учасників торгів, зокрема позивача, по інкримінованому діянню.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

6. Розподіл судових витрат.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог суд покладає понесені судові витрати позивача зі сплати судового збору на останнього.

Втім, суд констатує, що позивачем сплачено судовий збір у розмірі 5 368, 00 грн за платіжним дорученням №8 від 02.02.2023. Проте, оскільки позов є немайновим, розмір судового збору мав би становити 2 684, 00 грн згідно ставки, що визначена приписами статті 4 Закону України «Про судовий збір» (один прожитковий мінімум для працездатних осіб). Отже, переплата становить 2 684, 00, що в силу пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України «Про судовий збір» може бути повернута позивачеві з державного бюджету за його клопотанням.

Відповідач про понесення ним судових витрат суду не заявляв.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгарант» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №297-р від 15.12.2022 - відмовити.

2. Судові витрати зі сплати судового збору покласти на позивача у розмірі 2 684, 00 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 11.10.2023.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких