РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.09.2023Справа № 910/7313/23

Господарський суд міста Києва в складі судді Привалова А.І., за участю секретаря судового засідання Мазура В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

справу № 910/7313/23

за позовом Керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі:1) Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України;

2) Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області;

до 1) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія"

про визнання недійсними рішення та договору, застосування наслідків недійсності правочину

За участю представників сторін:

від прокуратури: Жовтун Н.Б.;

від позивача-1: Федорова О.В.;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача-1: Мунтян О.Л.;

від відповідача-2: не з`явився,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернувся Керівник Бердянської окружної прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі: 1) Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України; 2) Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області з позовом до 1) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Бердянської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія", в якому прокурор просить суд:

- визнати недійсним рішення з визначення переможця, оформленого протоколом № 3 засідання постійно діючої робочої групи з визначення результатів допорогових закупівель через електронну систему закупівель "PROZORRO" за кодом ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи Бердянської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (визначення переможця) від 28.03.2017;

- визнати недійсним договір № 27-В-БЕФ-17 від 12.04.2017 щодо закупівлі послуг "Поточний ремонт ділянки колії № 5а (інв. № 702)", укладений між ДП "АМПУ" в особі Бердянської філії та ТОВ "РБУ "Промбудколія";

- стягнути з ТОВ "РБУ "Промбудколія" на користь ДП "АМПУ" в особі Бердянської філії 271 200 грн., а з ДП "АМПУ" одержані ним за рішенням суду 271 200 грн, стягнути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час проведення публічних закупівель в системі "ProZorro" на закупівлю послуг були допущені порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, у зв`язку з чим прокурор просить визнати недійсним рішення з визначення переможця, оформленого протоколом №1 засідання постійно діючої робочої групи з визначення результатів допорогових закупівель від 20.09.2016 та укладений між відповідачами договір №27-В-БЕФ-17 від 12.04.2017 на надання послуг з поточного ремонту ділянки залізничної колії № 5а (інв. № 702) на підставі статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України із застосуванням наслідків недійсності правочину.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.05.2023 було відмовлено у задоволенні клопотання керівника Бердянської окружної прокуратури Запорізької області про відстрочення сплати судового збору, позовну заяву залишено без руху та встановлено прокурору строк для усунення недоліків позовної заяви.

26.05.2023 на адресу Господарського суду міста Києва від Бердянської окружної прокуратури Запорізької області надійшли докази на виконання ухвали суду від 15.05.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.05.2023 відкрито провадження у справі №910/7313/23 та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 29.06.2023 о 11:30 год.

14.06.2023 засобами поштового зв`язку від відповідача-1 отримано відзив на позовну заяву, в якому останній проти позову заперечує, посилаючись на те, що оспорюваний договір є виконаний обома сторонами, а на дату його укладання відповідач-1 не міг дізнатися, що відповідачем-2 та ПП "Владікос" під час підготовки документації в процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Також відповідач-1 звертає увага суду на те, що антиконкурентні узгоджені дії вчинені відповідачем-2 саме з метою укласти Договір, при тому, що прокурором не надано доказів надання послуги із завищенням цін, можливість надання послуг з використанням менших ресурсів, а також не вказано на протиправні наслідки укладання та виконання Договору.

Окрім викладеного відповідачем-1 надано заперечення в частині представництва інтересів держави в особі позивача-2, оскільки у останнього взагалі не виникало права на пред`явлення до суду позову згідно вимог діючого законодавства, який Прокурором подано за результатами перевірки в межах повноважень, наданих Законом України "Про прокуратуру", а не за результатами державного фінансового контролю органів Держаудитслужби.

Також, 14.06.2023 через систему "Електронний суд" від представника відповідача-1 Мунтяна О.Л. надійшла заява про участь у судовому засіданні, призначеному на 29.06.2023 та в усіх наступних судових засіданнях, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.06.2023 задоволено заяву та надано можливість представнику відповідача-1 приймати участь в усіх судових засіданнях по справі в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку - комплекс технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".

20.06.2023 на адресу суду від Бердянської окружної прокуратури Запорізької області надійшла відповідь на відзив, в якій наведено додаткове обґрунтування з посиланням на судову практику щодо представництва прокурора у даній справі в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

23.06.2023 засобами поштового зв`язку на адресу суду надійшли письмові пояснення Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в яких позивача-1 зазначає про те, що контрольні заходи щодо процедури закупівель UA-2017-03-14-000357-а не здійснювалися. Відтак, підставою для звернення прокурора з даним позовом є результати, проведених перевірок/досліджень прокуратурою в межах наданих Законом України «Про прокуратуру» повноважень, а не результати державного фінансового контролю органів Держаудитслужбою. Отже, позивача-2 просить суд врахувати дані пояснення при прийнятті рішення.

27.06.2023 на адресу суду від Бердянської окружної прокуратури Запорізької області надійшли заперечення на пояснення Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

29.06.2023 на адресу суду від позивача-1 надійшли пояснення по справі, в яких Міністерство зазначає про те, що п. 8.1. Статуту ДП "Адміністрація морських портів України" передбачені повноваження Уповноваженого органу управління щодо Підприємства, серед яких відсутні, зокрема, повноваження щодо погодження укладання господарських договорів Підприємства. Крім того, видатки на спрощену закупівлю послуг «Поточний ремонт ділянки колії № 5а (інв. № 702) були сплачені ДП "Адміністрація морських портів України" з коштів, які не є коштами державного бюджету, а були отримані Бердянською філією ДП "Адміністрація морських портів України" за рахунок здійснення господарської діяльності.

В підготовче засідання 29.06.2023 представники прокуратури, позивачів та відповідача-2 не з`явилися.

Представник відповідача-1 просив надати час для підготовки заперечень на відповідь на відзив, наданої прокурором.

Враховуючи відсутність доказів повідомлення відповідача-2 про розгляд справи та усне клопотання представника відповідача-2, суд дійшов висновку про відкладення підготовчого засідання на 03.08.2023.

07.07.2023 засобами поштового зв`язку від відповідача-1 отримано заперечення щодо відповіді на відзив.

11.07.2023 на адресу суду від Бердянської окружної прокуратури Запорізької області надійшли письмові пояснення в порядку ст. 42 ГПК України.

Підготовче засідання 03.08.2023 у справі № 910/7313/23 не відбулося, у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.08.2023 суд призначив підготовче засідання у справі на 17.08.2023.

Присутній у судовому засіданні 17.08.2023 представник прокуратури просив задовольнити клопотання, викладене у позовній заяві, щодо залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Представник відповідача-1 заперечив щодо залучення третьої особи; представник позивача-1 - залишив розгляд клопотання на розсуд суду.

Суд, розглянувши заявлене прокурором у позовній заяві клопотання про залучення до участі у справі Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, дійшов висновку про відмову в його задоволенні з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Прокурором у позові не зазначено, а судом під час дослідження обставин справи не встановлено яким саме чином рішення у даній справі може вплинути на права та обов`язки Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, враховуючи, що Відділенням за результатами розгляду антимонопольної справи №58/25-19 було винесено рішення № 58/7-рш від 06.05.2020, яке переглядалось в судовому порядку та законність вказаного рішення підтверджено постановою Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2022 у справі №908/1256/20, а тому суд відмовляє у задоволенні клопотання прокурора про залучення третьої особи.

Враховуючи відсутність будь-яких інших заяв і клопотань представників сторін та оскільки у підготовчому засіданні 17.08.2023 вирішені питання, зазначені у ч. 2 ст.182 Господарського процесуального кодексу України, а також здійснені усі дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 21.09.2023.

Присутній у судовому засіданні 21.09.2022 представник прокуратури позовні вимоги підтримав повністю з посиланням на обставини, наведені у позовній заяві.

Представник позивача-1 просив прийняти рішення у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Представник позивача-2 правом на участь у судовому засіданні не скористався.

Представник відповідача-1 проти задоволення позовних вимог заперечив, вказуючи на безпідставність заявлених вимог та неправильне визначення прокурором позивача у даній справі.

Відповідач-2 відзив на позовну заяву не подав представника в судове засідання не направив.

Частиною 5 статті 176 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 11 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно з ч. 4 ст. 89 Цивільного кодексу України до Єдиного державного реєстру, зокрема, вносяться відомості про місцезнаходження юридичної особи.

За приписами частини 1 статті 7 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» Єдиний державний реєстр створюється з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру. Невід`ємною архівною складовою частиною Єдиного державного реєстру є Реєстр документів дозвільного характеру, Єдиний реєстр громадських формувань, Реєстр громадських об`єднань та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Так, з метою повідомлення відповідача про розгляд справи судом та про його право подати відзив на позовну заяву, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвала суду про відкриття провадження у справі від 31.05.2023, ухвали суду від 29.06.2023 та від 17.08.2023 були надіслані судом рекомендованими листами з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження відповідача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: вул. Межигірська, 83, м. Київ, 04080.

Втім, всі ухвали суду були повернуті відділенням поштового зв`язку без вручення відповідачу з відміткою «за закінчення терміну зберігання».

За аналізом приписів пункту 5 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відтак, день проставлення у поштовому повідомлені відмітки «за закінчення терміну зберігання» вважається днем вручення відповідачу-2 ухвали суду в силу положень п.5 ч.6 ст.242 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, судом також враховано, що відповідно до частини 2 статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання, крім ухвал про арешт майна та тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальних провадженнях, які підлягають оприлюдненню не раніше дня їх звернення до виконання. Судові рішення також можуть публікуватися в друкованих виданнях із додержанням вимог цього Закону.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 3 Закону України «Про доступ до судових рішень» для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що відповідач-2 не був позбавлений права та можливості ознайомитись з ухвалою про відкриття провадження у справі від 22.03.2023 та ухвалами суду від 20.04.2023 та від 11.05.2023 в Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Разом з цим, у відповідності до вимог статей 165, 251 Господарського процесуального кодексу України, відповідачу-2 був встановлений строк для подання відзиву на позовну заяву протягом 15-ти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Втім, відповідач-2 у визначений законом строк не подав ні відзиву на позовну заяву, ні клопотання про продовження строку на його подання.

Приписами ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Приймаючи до уваги, що відповідач-2 у встановлений строк не подав до суду відзив на позов, ані клопотання про продовження строку на його подання, а відтак, не скористався наданими йому процесуальними правами, за висновками суду, у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого справа може бути розглянута за наявними у ній документами відповідно до частини 9 статті 165 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих учасниками справи.

У судовому засіданні 21.09.2023, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

УСТАНОВИВ:

14.03.2017 Бердянською філією ДП "Адміністрація морських портів України" у електронній системі публічних закупівель "PROZORRO" придбано за спрощеною закупівлею послуги "Поточний ремонт ділянки колії № 5а (інв. № 702) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-14-000357-а).

Очікувана вартість предмета закупівлі становила 229 093, 77 грн.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій участь у зазначеній процедурі закупівлі приймали суб`єкти господарювання: ТОВ "РБУ "Промбудколія" з пропозицією 226 000,00 грн та ПП "Владікос" з пропозицією 229 000,00 грн.

Критерієм вибору переможця була ціна.

Враховуючи, що найбільш економічно вигідною виявилася тендерна пропозиція ТОВ "РБУ "Промбудколія", електронною системою закупівель вона розкрита першою, що підтверджується формою протоколу розкриття тендерних пропозицій.

Рішенням з визначення переможця, оформленого протоколом № 2 засідання постійно діючої робочої групи з визначення результатів допорогових закупівель через електронну систему закупівель "PROZORRO" за кодом ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи Бердянської філії ДП "Адміністрація морських портів України" від 28.03.2017, переможцем процедури відкритих торгів визначено ТОВ "РБУ "Промбудколія", тендерна пропозиція із сумою 226 000 грн. без ПДВ якого відповідала технічним вимогам, установленим у тендерній документації замовника.

Цим рішенням вирішено акцептувати пропозицію ТОВ "РБУ "Промбудколія".

У зв`язку з викладеним, електронною системою закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.

Як наслідок, між відповідачем-1 (за договором - Замовник) та відповідачем-2 (за договором - Виконавець) укладено Договір № 27 В-БЕФ-17 від 12.04.2017, відповідно до пункту 1.1. якого Виконавець зобов`язується надати, а Замовник оплатити послуги з поточного ремонту ділянки залізничної колії № 21.

Ціна Договору становить 271 200,00 грн з ПДВ (пункт 3.1. Договору).

Згідно звіту про виконання договору про закупівлю від 03.01.2018 та банківській виписці по рахунку відповідача-1, Договір є повністю виконаним, кошти у розмірі 271 200,00 грн сплачено відповідачем-1 на користь відповідача-2.

Зазначені обставини також визнаються відповідачем-1.

За результатами опрацювання відомостей, розміщених на офіційному сайті Антимонопольного комітету України, електронної системи публічних закупівель "Прозорро" прокурор листом від 02.02.2023 вих № 50/2-206вих30 звернувся до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із запитом щодо надання копії рішення від 06.05.2020 № 58/7-рш задля вирішення щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в суді та пропозицією самостійно звернутися до суду з позовом про визнання недійсним Договору.

Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України листом від 15.02.2023 № 54-02/286 надало інформацію по справі № 58/25-19 та зазначило, що питання визнання недійсним Договору виходить за межі наданих вказаному органу повноважень.

Так, адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 58/25-19, винесла рішення від 06.05.2020 № 58/7-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відносно ТОВ "РБУ "Промбудколія" та ПП "Владікос" та визнала, що ТОВ "РБУ "Промбудколія" та ПП "Владікос" своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю, проведених Відповідачем-1.

За порушення процедури закупівлі на вказаних юридичних осіб накладено штраф у сумі 41000,00 грн. на кожного.

Під час розгляду справи № 58/25-19 адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено вчинення ТОВ "РБУ "Промбудколія" та ПП "Владікос" антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки до участі у процедурах закупівель.

Так вказані особи діяли не самостійно, не змагалися між собою, а узгоджували свої дії.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції ТОВ "РБУ "Промбудколія" та ПП "Владікос" тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, що призвело до спотворення результатів проведених торгів, що призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченої пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Станом на дату розгляду даної справи по суті рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 № 58/7-рш є чинним, а законність останнього підтверджено судовими рішеннями в межах розгляду справи № 908/1256/20.

Згідно долученого до матеріалів справи Статуту, ДП "Адміністрація морських портів України" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) є державним унітарним підприємством та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України (пункт 1); підприємство має право укладати угоди, набувати майнові та особисті немайнові права (пункт 19); майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання. Здійснюючи право господарського відання, Підприємство володіє, користується та розпоряджається закріпленим за ним майном відповідно до вимог, передбачених законодавством України та Статутом (пункт 22); підприємство повинно дотримуватися фінансової дисципліни (пункт 37).

Так, прокурор стверджує, що із врахуванням викладеного вище, Договір на підставі частини 1 статті 215, частини 1 статті 203 ЦК України підлягає визнанню недійсним оскільки суперечить інтересам держави і суспільства, а сплачені Відповідачем-1 на виконання умов Договору кошти в розмірі 271 200 грн підлягають поверненню в державний бюджет.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурор Бердянської окружної прокуратури Запорізької області звертався до Східного офісу Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області із листом від 02.02.2023 № 50/2-205вих23, до Міністерства інфраструктури України та ДП "Адміністрація морських портів України" із листом № 50-189-вих23 від 02.02.2023, а також до Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України із листом № 50/2-701вих23 від 06.04.2023 щодо повідомлення останніх про наявні порушення ТОВ "РБУ "Промбудколія" та ПП "Владікос" при проведенні електронних торгів з метою самостійного звернення вказаних органів з позовом до суду про визнання договорів, укладених за результатами такого аукціону недійсними (в тому числі і оспорюваного Договору).

З відповіді Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області №040831-17/558-2023 від 20.02.2023 вбачається, що останнє посилається на відсутність правових підстав для проведення моніторингу зазначених закупівель в силу їх завершення та виконання Договору, укладеного за результати таких закупівель, а відтак може лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання договорів недійсними у судовому порядку та стягувати в дохід держави кошти, отримані установами за незаконними договорами кошти.

Відтак, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зазначило про відсутність у нього підстав для звернення до суду з позовом, про що додатково зазначило у письмових поясненнях.

Згідно відповіді ДП "Адміністрація морських портів України" від 28.02.2023 № 637/10-61-07Вих вбачається, що прокуратура не належить до кола осіб, уповноважених проводити моніторинг тендерних закупівель, а тому проведення такого моніторингу органами прокуратури є перевищенням повноважень вказаним державним органом, при тому, що у державного підприємства відсутні підстави вважати, що інтереси держави порушені.

У якості обґрунтування звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури, у позові зазначається, що останнє є центральним органом виконавчої влади щодо забезпечення формування та реалізації державної політики зокрема і діяльності відповідача-1, а також забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів, здійснює контроль (в тому числі і фінансовий) в сфері публічних закупівель в межах своїх повноважень згідно частини 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, прокурор зазначає, що позивачі у відповідь на направлені прокуратурою листи, повідомлення від 21.04.2023 № 50/2-831ВИХ-23, у порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру", не вчинили дій щодо захисту інтересів держави у правовідносинах, які склалися щодо укладеного між відповідачами Договору та відповідно не пред`явили відповідний позов про визнання останнього недійсним, що і стало підставою для представництва прокурором інтересів держави.

Прокурор у позовній заяві наполягає на необхідності визнання недійсними оскаржуваного рішення тендерного комітету та Договору на підставі частини 1 статті 215, частини 1 статті 203 ЦК України, як таких, що завідомо суперечать інтересам держави та суспільства, а також просить суд застосувати спеціальні наслідки, передбачені частиною 3 статті 228 ЦК України.

В той же час, відповідно до статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції на час виникнення спірних правовідносин, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідач-1, заперечуючи проти позовних вимог, стверджує, що приписами спеціального закону не передбачено визнання договору недійсним з підстав порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкуретних узгоджених дії, а розділом VIII Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) не передбачено відповідальність за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді визнання недійсним договору про закупівлю.

Відповідач-1 звертає увагу суду на те, що дії відповідача-2, спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладання Договору, вчинено не на конкурентних засадах, проте, прокурором не доведено, що зміст правочину та мета, з якою він вчинений, завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Аргументи відповідача-1 у цій частині ґрунтуються на тому, що відповідач-2 під час укладання договору здійснював господарську діяльність на власний ризик саме з метою отримання прибутку, а порушення будь-яких актів цивільного законодавства, вчинені під час укладення договору, не мають своїм наслідком невідповідність правочину інтересам держави і суспільства.

Окрім викладеного, відповідач-1 звертає увагу суду на відсутність у прокурора права звертатися до суду з даним позовом в інтересах держави в особі визначеного ним позивача-2, оскільки у останнього не виникало право на звернення до суду з даним позовом взагалі.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, та безпосередньому їх дослідженні, заслухавши пояснення учасників судового процесу, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є, договори та інші правочини.

Сторони уклали Договір за результатами процедури торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладання), який за своєю правовою природою є договором про надання послуг.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За змістом частин 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" закріплено підстави визнання договору про закупівлю недійсним, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною 7 статті 179 ГК України встановлено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно частини 1 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Положення частини 1 статті 180 ГК України кореспондуються зі статтею 628 ЦК України.

Частинами 1, 3, 5 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст. 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до частини 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 228 ЦК України закріплено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

При вирішенні справ у спорах про визнання недійсними договорів відповідно до статті 228 ЦК України, зокрема частини 3 цієї норми, ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Отже, для правильного вирішення спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру (умислу) у кожної із сторін.

Наявність такого наміру (умислу) у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою (зокрема постанови Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18, від 20.10.2021 у справі № 910/4089/20, від 15.12.2021 у справі №910/6271/17).

Зазначений правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20.07.2022 у справі № 911/2961/19.

Отже, судом відхиляються доводи відповідача-1 в частині відсутності у статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" такої підстави нікчемності договору, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, оскільки норми частиною 1 статті 203 ЦК України визначено, що зміст договору не може суперечити нормам ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, що відповідно свідчить про неможливість в даному випадку обмежуватися виключно положеннями спеціалізованого закону.

Згідно доводів Прокурора, Договір є таким, що суперечить інтересам держави і суспільства та його моральним засадам.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

Оспорюваним є правочин, який є недійсним в силу визнання його таким судом на вимогу сторони чи заінтересованої особи. Оспорювані правочини викликають передбачені ними правові наслідки до тих пір, доки вони не оскаржені, однак якщо вони заперечуються (оскаржуються) стороною чи заінтересованою особою, то суд за наявності відповідних підстав визнає їх недійсними з моменту їх вчинення.

На відміну від нікчемного, оспорюваний правочин на момент вчинення породжує для його сторін цивільні права та обов`язки, тому припускається дійсним. Водночас порушення умов дійсності правочинів в момент вчинення надає можливість одній зі сторін чи заінтересованій особі звернутися до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним. Тобто якщо правочин не оспорюється, то є дійсним і створює відповідні юридичні наслідки.

Аналогічні за змістом правові висновки наведені у постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 911/2961/19.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону господарський суд повинен оцінювати на підставі законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Здійснивши правовий аналіз частини 3 статті 228 ЦК України можна дійти висновку, що ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Отже, для правильного вирішення спору у цій справі необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру (умислу) у кожної із сторін.

Наявність такого наміру (умислу) у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18.

Як встановлено судом вище, ДП "Адміністрація морських портів України" є державним підприємством та входить до сфери Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України, яке згідно пункту 1 Положення "Про Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України", затвердженого постановою КМУ від 30.06.2015 № 460 є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Бердянською філією ДП "Адміністрація морських портів України" (відповідачем-1) вчинено дії щодо укладання Договору на отримання послуги шляхом публічних закупівель.

Проте, рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 №58/7-рш відповідача-2 разом з ПП "Владікос" визнано винним у вчиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) при участі у процедурі закупівлі послуги за оспорюваним Договором.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Суд вказує, що зазначені обставини встановлені рішенням Антимонопольного комітету України (в особі його відділення), а докази скасування останнього матеріали справи не містять.

Відтак, суд зазначає, що саме внаслідок антиконкурентних узгоджених дій, усунення конкуренції та змагальності між учасниками, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції відповідач-2 зміг укласти оспорюваний Договір та відповідно отримати прибуток у вигляді сплачених відповідачем-1 коштів у сумі 271 200,00 грн з урахуванням ПДВ, в той час як очікувана вартість предмета закупівлі становила 229 093, 77 грн.

Так, суд вказує, що за інших обставин відповідач-2 не мав би змоги укласти Договір та відповідно отримати прибуток у розмірі 229 093,77 грн., а відповідач-1 навпаки мав би змогу отримати найбільш ефективний для нього результат шляхом укладення договору очікуваної вартості та забезпечити раціональне використання коштів державного підприємства, яке входить до управління центрального органу виконавчої влади.

Відтак, укладений між сторонами Договір суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі", вказаним вище вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та укладений з умисних та протиправних дій відповідача-2.

Судом враховано пояснення позивача-1 та доводи відповідача-1 про те, що станом на дату укладання Договору (12.04.2017) останнім не було відомо про узгоджені антиконкурентні дії відповідача-2, оскільки факт вчинення таких дій встановлено пізніше рішенням уповноваженого органу від 06.05.2020.

У частині 3 статті 5 ГК України врегульовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Частиною 5 статті 13 ЦК України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників згідно пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з висновком Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, викладеним у поставі від 10.04.2019 у справі № 390/34/17 добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі- "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Згідно пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Так, суд вказує, що відповідач-1, оголошуючи проведення відкритих торгів, мав на меті не просто задовольнити потребу в придбанні послуг з поточного ремонту, а здійснити їх придбання на засадах добросовісності та конкурентності учасників такого тендеру та у відповідності до вимог законодавства, що наразі не дотримано, чим допущено спотворення результатів торгів та укладенням Договору з порушеннями, в результаті протиправних та умисних дій відповідача-2 на здобуття перемоги у результаті процедури (разом з іншим учасником торгів (ПП "Владікос")), що, в свою чергу, є проявом недобросовісної поведінки сторони.

Описані судом дії відповідача-2 є умисними оскільки були завідомо погоджені та спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку та усунення вільної конкуренції, що відповідно не узгоджується із законними принципами здійснення господарської діяльності, а відтак суперечить вимогам чинного законодавства та інтересам державі в цілому.

За сукупністю викладеного вище, враховуючи викладені судом аргументи, суд дійшов висновку, що рішення з визначення переможця, оформленого протоколом № 2 засідання постійно діючої робочої групи з визначення результатів допорогових закупівель через електронну систему закупівель "PROZORRO" за кодом ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи Бердянської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (визначення переможця) від 28.03.2017 є таким, що укладено за підсумками торгів, які проведено з порушенням вказаних вище вимог законодавства про захист економічної конкуренції, що водночас є підставою для висновку про невідповідність укладеного Договору вимогам чинного законодавства та наявність підстав для визнання вказаних правочинів недійсними на підставі частини 1 статті 203 та частини 1 статті 215 ЦК України.

Посилання відповідача-1 на законність господарської діяльності відповідача-2 жодним чином не спростовує встановлені судом та Антимонопольним комітетом України факти порушення ним порядку здійсненні публічних закупівель та укладення Договору.

У статті 216 ЦК України передбачено правові наслідки недійсності правочину, а саме у частині першій вказаної статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки, передбачені частиною 1 статті 216 ЦК України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

У ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України визначено, що при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Так, задля реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких виявлено за результатами укладенням незаконного Договору, з огляду на умисні дії відповідача-2, останній в силу положень статті 216 та частини 3 статті 228 ЦК України зобов`язаний повернути сплачені кошти за Договором у розмірі 271 200,00 грн на користь відповідача-1, а останній повинен вказану суму повернути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби після їх отримання.

Отже, з системного аналізу положень ч. 3 ст.228 ЦК України вбачається, що кошти в доход державного бюджету мають бути сплачені після виконання рішення суду в частині стягнення з відповідача-1 на користь відповідача-2.

Водночас, у ч. 5 ст. 238 ГПК України визначено, що висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення).

Таким чином, суд дійшов висновку, що приписи матеріального права не узгоджуються з приписами процесуального права та породжує неефективність і несвоєчасність у частині отримання коштів державним бюджетом України, у зв`язку з порушенням економічних інтересів держави, виявлених за результатами укладенням незаконного Договору.

Суд також звертає увагу на те, що у позовній заяві відповідальною особою за укладання незаконного договору прокурором визначено фактично відповідача-2 та незаконність будь-яких дій відповідача-1 жодним чином не доводиться.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18, від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 та інші.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Таким чином, приймаючи до уваги засади цивільного законодавства - справедливість та розумність, з метою ефективного захисту інтересів держави, суд вважає що все одержане за недійсним правочином відповідачем-1 має бути одразу стягнуто в доход держави.

Також, враховуючи пояснення позивача-2, в яких останній зазначає про відсутність в нього визначених законом повноважень на оскарження в суді результатів закупівель та стягнення коштів за недійсними договорами, суд не вбачає підстав для стягнення коштів у дохід держави саме в особі Східного офісу Держаудитслужби.

Щодо строків позовної давності.

Відповідно до частини 1 статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Частиною 1 статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до статті 260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу. Порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Суд погоджується з доводами прокурора, що ним не пропущено строків позовної давності на звернення до суду з позовом, оскільки про порушення відповідача-2 йому стало відомо з рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 № 58/7-рш.

Втім, суд звертає увагу прокурора, що згідно частини 3 статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення, яка наразі відсутня в матеріалах справи.

Що стосується повноважень прокурора на представництво інтересів держави в суді, суд враховуючи обґрунтування, які містяться в позовній заяві зазначає наступне.

Згідно із статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка, зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший, другий і третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Згідно з частиною 4, 5 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Обираючи форму представництва прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту. Про це йдеться у рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке відповідно до ст. 89 Закону України "Про Конституційний Суд України" є обов`язковим. Згідно з вказаним рішенням інтереси держави можуть збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття інтереси держави є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Одним із ключових для застосування норм ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та визначення згаданого елемента є поняття "інтерес держави".

"Інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора із захисту суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 19.09.2019 у справі № 815/724/15, від 28.01.2021 у справі № 380/3398/20, від 05.10.2021 у справі № 380/2266/21, від 02.12.2021 у справі № 320/10736/20 та від 23.12.2021 у справі № 0440/6596/18.

Видатками бюджету є кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом (пункт 13 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України).

Пунктом 6 частини 1 статті 7 указаного Кодексу визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

У свою чергу практична реалізація вказаного принципу бюджетної системи України під час здійснення видатків бюджету досягається завдяки Закону України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, відповідно до підпункту 1, 2 частини 1 статті 5 цього Закону закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників і максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Проте, порушення учасниками закупівель вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", спрямованого на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, нівелює можливість втілення вказаних принципів бюджетної системи України та публічних закупівель, призводить до неефективного та неекономного використання бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг.

Тому, пред`явлення позову прокурором у такому випадку зумовлено порушенням інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки вчинення Відповідачем-2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання послуги за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання послуги з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів.

У рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", висловив позицію про те, що під ним потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (п. 2 резолютивної частини).

При цьому згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 1 Статуту ДП "Адміністрація морських портів України", в редакції чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин, останнє входить до сфери управління Позивача-1 та є державним підприємством, з огляду на, що органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах є саме визначений Прокурором центральний орган виконавчої влади.

Крім того, відповідно до частини 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівель здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частини 1 статті 8 указаного Закону).

Згідно з частини 1 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю серед інших є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі (частини 1 статті 2 цього Закону).

При цьому на підставі пунктів 8, 10 частини 1 статті 10 зазначеного Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів (пп. пп. 1, 3 п. 3 указаного Положення).

Згідно з підпункту 20 пункту 6 зазначеного Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Запорізької області здійснює Східний офіс Держаудислужби згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" та Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3.

Наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької та Кіровоградської областей та у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи, в т.ч. управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Згідно з підпунктом 18 пункту 6 зазначеного Положення Східний офіс Держаудитслужби має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, саме Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Запорізької області.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, відобразивши його у постанові від 09.09.2021 у справі №925/1276/19.

Суд вказує, що правильне, в порядку, визначеному законодавством, використання бюджетних коштів беззаперечно становить державний інтерес.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18 та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 в подібних правовідносинах.

Таким чином, враховуючи наявні в матеріалах справи докази, судом вбачається за можливе встановити бездіяльність органів, уповноважених у спірних відносинах та дотриманням Прокурором порядку, визначеного статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", що в свою чергу є підставою його звернення до суду.

Відтак, судом відхиляються заперечення та доводи Відповідача-1 стосовного того, що Прокурором не доведено порушення інтересів держави та наявності підстав для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі визначених Прокурором позивачів.

З огляду на викладене, суд надав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмета доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

При цьому, суд зазначає, що іншим доводам сторін оцінка судом не надається, адже, вони не спростовують встановлених судом обставин, та не впливають на результат прийнятого рішення.

Частинами 1-2 статті 74 ГПК України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Відповідно до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до частин 1-3 статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені вище обставини, суд дійшов висновку позовні вимоги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Згідно з ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на Київську міську прокуратуру.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення з визначення переможця, оформленого протоколом № 3 засідання постійно діючої робочої групи з визначення результатів допорогових закупівель через електронну систему закупівель "PROZORRO" за кодом ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи Бердянської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (визначення переможця) від 28.03.2017.

3. Визнати недійсним Договір № 27-В-БЕФ-17 від 12.04.2017 щодо закупівлі послуг "Поточний ремонт ділянки колії № 5а (інв. № 702)", укладений між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Бердянської філії та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія".

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" (вул. Межигірська, 83, м. Київ, 04080; ідентифікаційний код 34607649) в доход Державного бюджету України 271 200,00 грн, одержані ним за недійсним договором № 27-В-БЕФ-17 від 12.04.2017.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" (вул. Межигірська, 83, м. Київ, 04080; ідентифікаційний код 34607649) на користь Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, 29а, м. Запоріжжя, 69057; ідентифікаційний код 02909973) судовий збір у розмірі 9 436,00 грн.

6. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

7. В іншій частині вимог - в позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 17.10.2023.

Суддя А.І. Привалов