РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.07.2023Справа № 910/13723/22 (916/3704/22)
За позовом Заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі:

1) Одеської міської ради

2) Південного офісу Держаудитслужби

3) Комунальної установи „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг"

про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу та стягнення 3 398 564,92 грн.

в межах справи № 910/13723/22

Суддя Івченко А.М.

Представники: не викликались

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Заступник керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби та Комунальної установи „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" про:

-визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 03.03.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 р., що укладена між Комунальною установою „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг";

-визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 05.03.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 р., що укладена між Комунальною установою „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг";

-визнання недійсною додаткової угоди № 2/1 від 24.03.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 р., що укладена між Комунальною установою „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг";

-визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 02.09.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 р., що укладена між Комунальною установою „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг";

-визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 14.09.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 р., що укладена між Комунальною установою „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг";

-визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 21.09.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 р., що укладена між Комунальною установою „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг";

-визнання недійсною додаткової угоди № 7 від 25.10.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 р., що укладена між Комунальною установою „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг";

- визнання недійсною додаткової угоди № 8 від 15.11.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 р., що укладена між Комунальною установою „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг";

-стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" на користь Комунальної установи „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 3 398 564,92 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилається на те, що укладення вказаних додаткових угод № 1, 2, 2/1, 4, 5, 6, 7, 8 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021, якими було збільшено ціну електричної енергії, було здійснено без документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни товару, відповідно такі угоди вчинені з порушенням ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.01.2023 матеріали справи № 916/3704/22 передано за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

03.02.2023 матеріали справи № 916/3704/22 надійшли до Господарського суду міста Києва.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.02.2023, справу № 916/3704/22 передано на розгляд судді Стасюку С.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 прийнято справу № 916/3704/22 до провадження, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 16.03.2023.

14.03.2023 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшло клопотання про передачу матеріалів справи № 916/3704/22 для розгляду в межах справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.03.2023 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" про передачу матеріалів справи за підсудністю - задоволено; матеріали справи № 916/3704/22 за позовом Заступника керівника Приморської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Південного офісу Держаудитслужби, Комунальної установи „Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу та стягнення 3 398 564,92 грн. передано для розгляду в межах справи № 910/13723/22 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг".

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 27.04.2023 справу № 910/13723/22 (916/3704/22) передано судді Івченко А.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.05.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (без проведення судового засідання); роз`яснено учасникам справи, що відповідно до частини 7 статті 252 Господарського процесуального кодексу України клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву; запропоновано відповідачу у строк протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали про відкриття провадження надати суду: - відзив на позов, складений з урахуванням вимог ст. 165 ГПК України, з викладенням мотивів повного або часткового відхилення вимог позивача з посиланням на чинне законодавство та докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення, якщо такі докази не надані позивачем; - докази направлення відзиву позивачу; запропоновано позивачу у строк протягом п`яти днів з дня отримання відзиву на позов надати суду відповідь на відзив на позов, а також докази направлення відповіді на відзив відповідачу; визначено відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив (якщо така буде подана) - протягом п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив; попереджено відповідача, що у разі ненадання відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи (ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України). При цьому, якщо докази не можуть бути подані разом з відзивом з об`єктивних причин, відповідач повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу (ч.ч. 3, 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України); зобов`язано сторін негайно повідомити суд у разі сплати (часткової) відповідачем заборгованості, яка є предметом даного спору.

Позивач та відповідач були повідомлені про відкриття провадження у справі відповідно до вимог чинного законодавства.

Згідно з частиною 4 статті 240 Господарського процесуального кодексу України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

Приписами статті 248 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) передбачено, що суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що Комунальна установа «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси» (далі - КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району міста Одеси» 17.11.2020 оголосило про проведення відкритих торгів "Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» з очікуваною вартістю 11 000 000,00 грн. Запланований обсяг електричної енергії складав 5 046 806, 84 кВт*год. Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

1. ТОВ Миколаївська енергопостачальна компанія з ціновою пропозицією 1 663 763, 99 грн з ПДВ;

2. ТОВ «Ернерінг» ціновою пропозицією 9 942 209, 47 грн. з ПДВ;

3. ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з ціновою пропозицією 10 093 613, 68 грн. з ПДВ;

4. ТОВ «АС» з ціновою пропозицією 10 497 358, 23 грн. з ПДВ;

5. ТОВ «Енергоінвестпроект» з ціновою пропозицією 10 790 000, 00 грн. з ПДВ;

6. ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» з ціновою пропозицією 10 981 347, 00 грн.

За результатом розгляду тендерних пропозицій, згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2020-11-17-005708-b від 29.12.2020 ТОВ "Ернерінг" визнано переможцем, як таке, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, з остаточною ціновою пропозицією 9 942 209, 47 з ПДВ.

У подальшому, між КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району міста Одеси» () та ТОВ "Ернерінг" () укладено договір № Е (2021) від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу на суму 9 942 209, 47 грн, в тому числі з ПДВ на суму 1 657 034, 91 грн.

Предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,97 грн., у тому числі з ПДВ - 0,33 за 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 5 046 806, 84 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209, 47 грн.

Відповідно до п.13.1 Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, що викладена в Додатку №2 цього Договору та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань в частині проведення розрахунків.

Згідно Додатку №2 до Договору, цей Договір набуває чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2021 включно.

Пунктом 13.2 Договору зазначено, що початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є Додатком №1 до цього Договору, але така, що не перевищує період з 01.01.2021 по 31.12.2021 включно. В заяві-приєднанні зазначено, що початок постачання з 01.03.2021.

У подальшому до Договору № Е (2021) від 29.01.2023 укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

Позивач зазначає, що вказані додаткові угоди до Договору № Е (2021) від 29.01.2021 укладені з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 180 ГК України, ст. 653 ЦК України, а відповідно є недійсними з наступних підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п.2 ч.5 ст. 41 Закону).

Згідно з п.13.11 Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами, крім випадків, визначених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку іі застосування із зазначенням порядку іі формування (п. 5.3 Договору).

Договором (п.13.8) зазначено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутися до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція, в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення середньо ринкової за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Сторони протягом дії цього договору вносять зміни у Договір в частині ціни за одиницю товару у разі коливання ціни товару на ринку. В такому випадку Постачальник (Учасник) письмово звертається до Споживача щодо збільшення ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ами) компетентного органу (Торгово-промислової палати України та/або її регіональних представництв або ДП "Держзовнішінформ" або ДП "Укрпромзовнішекспертиза" чи іншого погодженого Сторонами органу щодо величини коливання на ринку або інформацією з сайту https://www.oree.com.ua/ (Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06). Якщо зміна ціни підтверджується інформацією з сайту https://www.oree.com.ua/ то електропостачальник ініціює таку зміну шляхом надсилання Споживачу листа в якому зазначає інформацію про зміну ціни, та вказує на якому ринку ним здійснювалася закупівля електричної енергії. До листа електропостачальник додає на підтвердження скріншоти з сайту, які засвідчують зміну ціни.

Пунктом 5.5 Договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць.

Так, до Договору № Е (2021) від 29.01.2020 між Сторонами укладено наступні додаткові угоди, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни:

- Додаткова угода № 1 від 03.03.2021, на підставі якої, згідно із внесеними змінами до Договору, з 01.03.2020 підвищено ціну на електричну енергії до 2,167 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 4 588 006, 22 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн. Відповідно до змін, ціна за електроенергію в бік зростання зросла на 9,1% в порівнянні з первинними умовами Договору Е(2021) від 29.01.2021.

За інформацією, наданою КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» в обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару ТОВ "Ернерінг" керувалося даними коливанням цін за електричну енергію на сайті ДП «Оператор Енергії» та експертними висновками (ціновими довідками) Харківської торгово-промислової палати, однак остання не були долучені до додаткової угоди №1, і сама угода не містить посилання на вказане обґрунтування.

З вищенаведеного слідує, що дослідження ринку цін на електричну енергію проводилося до укладання основного Договору №Е (2021) від 29.01.2021.

Додаткова угода № 2 від 05.03.2021, на підставі якої, згідно із внесеними змінами до Договору, з 05.03.2020 підвищено ціну на електричну енергії до 2,365 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 4 203 361, 06 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн. Відповідно до змін, ціна за електроенергію в бік зростання зросла на 8,4% в порівнянні з додатковою угодою №1.

За інформацією, наданою КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» в обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару ТОВ "Ернерінг" керувалося даними коливанням цін за електричну енергію на сайті ДП «Оператор Енергії» та експертними висновками (ціновими довідками) Харківської торгово-промислової палати, однак остання не були долучені до додаткової угоди №2, і сама угода не містить посилання на вказане обґрунтування.

Позивач стверджує, що дослідження ринку цін на електричну енергію проводилося до укладання основного Договору №Е (2021) від 29.01.2021.

Додаткова угода № 2/1 від 24.03.2021, на підставі якої, згідно із внесеними змінами до Договору, з 01.03.2020 підвищено ціну на електричну енергії до 2,365 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 4 203 361, 06 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн. За інформацією, наданою КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» в обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару ТОВ "Ернерінг" керувалося даними коливанням цін за електричну енергію на сайті ДП «Оператор Енергії» та експертними висновками (ціновими довідками) Харківської торгово-промислової палати, однак остання не були долучені до додаткової угоди №2/1, і сама угода не містить посилання на вказане обґрунтування.

З вищенаведеного слідує, що дослідження ринку цін на електричну енергію проводилося до укладання основного Договору №Е (2021) від 29.01.2021.

Таким чином, сторонами аналізувався період підвищення ціни на електричну енергію станом на 01.03.2020 та 05.03.2020, проте Договір Е(2021) укладений 29.01.2021, як наслідок взято до уваги коливання цін до укладення Договору.

На підставі додаткових угод №1 від 03.03.2021, №2 від 05.03.2021, №2/1 від 24.03.2021 ціну за електричну енергію за період з 03.03.2021 по 24.03.2021 підвищено з 1, 97 грн до 2,365 грн за 1кВт*год, тобто сумарно на 17,5%.

Додаткова угода № 4 від 02.09.2021, на підставі якої, згідно із внесеними змінами до Договору, з 01.08.2020 підвищено ціну на електричну енергії до 2,602 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 3 734 268, 07 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн. Відповідно до змін, ціна за електроенергію в бік зростання зросла на 9,1% в порівнянні з додатковою угодою №2/1.

За інформацією, наданою КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» в обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару ТОВ "Ернерінг" керувалося даними коливанням цін за електричну енергію на сайті ДП «Оператор Енергії» та експертними висновками (ціновими довідками) Харківської торгово-промислової палати, однак остання не були долучені до додаткової угоди №4, і сама угода не містить посилання на вказане обґрунтування.

Додаткова угода №5 від 14.09.2021, на підставі якої, згідно із внесеними змінами до Договору, з 01.09.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 2,8611 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 3 584 098, 36 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн. Відповідно до змін, ціна за електроенергію в бік зростання зросла на 9,1% в порівнянні з додатковою угодою №4.

За інформацією, наданою КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» в обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару ТОВ "Ернерінг" керувалося даними коливанням цін за електричну енергію на сайті ДП «Оператор Енергії» та експертними висновками (ціновими довідками) Харківської торгово-промислової палати, однак остання не були долучені до додаткової угоди №5, і сама угода не містить посилання на вказане обґрунтування.

Додаткова угода № 6 від 21.09.2021, на підставі якої, згідно із внесеними змінами до Договору, з 15.09.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 3, 00 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 3 515 646, 88 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн. Відповідно до змін, ціна за електроенергію в бік зростання зросла на 4,6% в порівнянні з додатковою угодою №5.

За інформацією, наданою КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» в обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару ТОВ "Ернерінг" керувалося даними коливанням цін за електричну енергію на сайті ДП «Оператор Енергії» та експертними висновками (ціновими довідками) Харківської торгово-промислової палати, однак остання не були долучені до додаткової угоди №6, і сама угода не містить посилання на вказане обґрунтування.

Додаткова угода № 7 від 25.10.2021, на підставі якої, згідно із внесеними змінами до Договору, з 01.10.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 3, 304 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 3 403 448, 374 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн. Відповідно до змін, ціна за електроенергію в бік зростання зросла на 9,2% в порівнянні з додатковою угодою №6.

За інформацією, наданою КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» в обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару ТОВ "Ернерінг" керувалося даними коливанням цін за електричну енергію на сайті ДП «Оператор Енергії» та експертними висновками (ціновими довідками) Харківської торгово-промислової палати, однак остання не були долучені до додаткової угоди №7, і сама угода не містить посилання на вказане обґрунтування.

Додаткова угода № 8 від 15.11.2021, на підставі якої, згідно із внесеними змінами до Договору, з 01.11.2021 підвищено ціну на електричну енергії до 3, 63 грн. 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 3 321 646, 98 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн. Відповідно до змін, ціна за електроенергію в бік зростання зросла на 9% в порівнянні з додатковою угодою №7.

За інформацією, наданою КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» в обґрунтування необхідності підняття ціни за одиницю товару ТОВ "Ернерінг" керувалося даними коливанням цін за електричну енергію на сайті ДП «Оператор Енергії» та експертними висновками (ціновими довідками) Харківської торгово-промислової палати, однак остання не були долучені до додаткової угоди №8, і сама угода не містить посилання на вказане обґрунтування.

При цьому, ціна за електроенергію в бік зростання за період з 01.03.2021 по 15.11.2021, в порівнянні з первинними умовами Договору Е (2021) від 29.01.2021 зросла на 84,2%.

Вибірковим аналізом розрахунку ціни за електричну енергію позивачем з`ясовано, що остання не відповідає запланованому обсягу постачання електроенергії. За додатковою угодою №4 від 02.09.2021 сторонами визначено 2,602 грн за 1кВт, між тим встановлений обсяг електричної енергії складає 3 734 268, 07 кВт/год., вартість якої складає 9 942 209, 47 грн. Аналогічні помилки містять інші додаткові угоди №5-8.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі АТ «Оператор Ринку», середньозважена ціна електричної енергії становила на момент укладення оспорюваних угод відповідно: 03.03.2021-1310,64 грн. (погоджено 2,167 грн.), 05.03.2021-1051,9 грн. (погоджено - 2, 365грн), 24.03.2021-1327,7 грн. (погоджено - 2,365 грн.), 02.09.2021 - 2075,52 грн. (погоджено - 2,602 грн.), 14.09.2021 - 2596,74 грн. (погоджено - 2,861 грн.), 21.09.2021 - 2323,47 грн. (погоджено - 3,00 грн., 25.10.2021 - 3041,2 грн. (погоджено - 3,304 грн.), 15.11.2021 - 3360,22 грн. (погоджено - 3,63 грн.).

Відповідно до відкритих даних АТ «Оператор ринку» з`ясовано, що на момент підписання Договору №Е (2021) від 29.01.2021, ціна на ринку електричнї енергії становила 1546,21 грн/МВт.год, у той час коли сторонами погоджено первісну ціну у розмірі 1,97 грн. з ПДВ.

Згідно інформації Головного управління статистики в Одеській області №07-16/229-22 від 03.11.2022, середня споживча ціна на електроенергію за січень-вересень 2021 складає 1,68 грн., жовтень-грудень 2021 - 115,54 грн.

Відповідно до відкритих джерел, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКЕРП), рішення за актуальний період щодо підвищення тарифу на постачання електричної енергії не приймалися.

Постановами НКЕРП в редакціях від 20.10.2021 та 12.11.2021, положення яких діяли станом на момент укладення оспорюваних додаткових угод №№7-8, уповноваженим органом зобов`язано учасників РДН і ВДР у своїх заявках на торги в торговій зоні ОЕС України зазначати ціни на електричну енергію не вище ціни, що дорівнює 2,00 грн. для годин мінімального навантаження та 4,00 грн. - для годин максимального.

Станом на день їх укладення належне та законне обґрунтування підвищення ціни за одиницю електричної енергії, так само як і вартості її транспортування, відсутні.

Стаття 41 Закону передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно із ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених вказаним Законом.

Так, ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлі не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 внесення змін до договору про закупівлю в залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. У залежності від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Жодного належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни за період дії договору ТОВ «Ернерінг» не надало, та, як наслідок, укладення Додаткових угод №1, №2, №2/1, №4, №5, №6, №7, №8 до Договору №Е (2021) від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, якими збільшено ціну електричної енергії є безпідставними. Та з урахуванням вимог чинного законодавства вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Відповідно до ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону. А саме умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 1 ст. 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Позивачем подано розрахунок суми, необґрунтовано сплаченої КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» на користь ТОВ «Ернерінг» за договором постачання електричної енергії споживачу Договору №Е (2021) від 29.01.2021:

- За основним Договором - 5 046 806, 84 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн., тобто 1,97 грн за 1кВт*год;

- додаткова угода №1 - 4 588 006,22 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн, тобто 2,167 грн за 1 кВт*год;

- додаткова угода №2 - 4 203 361,06кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн, тобто 2,365 грн за 1кВт*год;

- додаткова угода №2/1 - 4 203 361,06 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн, тобто 2,365 грн за 1кВт*год;

- додаткова угода №4 - 3 734 268,07 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн, тобто 2,602 грн за 1кВт*год;

- додаткова угода №5 - 3 584 098,36 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн, тобто 2,861 грн за 1кВт*год;

- додаткова угода №6 - 3 515 646,88 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн, тобто 3,00 грн за 1кВт*год;

- додаткова угода №7 - 3 403 448,374 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн, тобто 3,304 грн за 1кВт*год;

- додаткова угода №8 - 3 321 646,98 кВт*год, загальною вартістю 9 942 209,47 грн, тобто 3,63 грн за 1кВт*год;

Відповідно до Звіту про виконання договору №Е (2021) від 29.01.2021 КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» сплатило ТОВ «Ернерінг» грошові кошти в розмірі 9 245 578,08 грн. за 3 321 646,98 кВт*год спожитої електроенергії.

Вказане підтверджується інформацією, яка розміщена на Єдиному веб-порталі використання публічних коштів (spending.gov.ua) та інформацією, наданою Управлінням державної казначейської служби України у м. Одесі від 02.11.2022 №02-06-25-06/1477, а також актами прийому-передачі електричної енергії, підписаними замовником і підрядником, із дорученням копій платіжних доручень.

Відповідно за 3 321 646,98 кВт*год КУ «ЦФГДЗУСЩ Приморського району м. Одеси» мала сплатити 6 543 644, 55 грн. ( 3 321646,98*1,97=6 543 644,55 ).

Отже, загальна сума переплати, складає 3 398 564,92 грн.

Позивач зазначає, що проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод, які суперечать вимогам законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Частиною 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти в : (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Така позиція окружної прокуратури повністю узгоджується з позицією Верховного суду, викладеною у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021.

Згідно ст. 1311 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. З ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

У даному спорі уповноваженим суб`єктом владних повноважень є Одеська міська рада та Південний офіс Держаудитслужби з огляду на наступне.

Статтею 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» одним з основних принципів місцевого самоврядування визначено поєднання місцевих і державних інтересів.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Одеська міська рада виступає в якості суб`єкта владних повноважень, яка бере участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Так, відповідно до п. 1.4 Статуту КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси», затвердженого рішенням Одеської міської ради від 07.12.2016 №1414-VII, засновником КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» є Одеська міська рада.

Відповідно до п. 17 рішення Одеської міської ради № 13-VIII від .22.12.2020 «Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік» розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити у повному обсязі проведення розрахунків за електричну та теплову енергію, водопостачання, водовідведення, природний газ та послуги зв`язку, які споживаються бюджетними установами, не допускаючи будь-якого прострочення заборгованості з оплати вищезазначених товарів та послуг.

Згідно повідомлення про намір укласти договір по закупівлі UA-2020-11-17-005708-b зазначено, що джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Відповідно ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики ; сфері державного фінансового контролю.

Також, позивач зазначив, що у даному спорі уповноваженим суб`єктом владних повноважень є Південний офіс Державної аудиторської служби України з огляду на таке.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Згідно зі статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Приморська окружна прокуратура м. Одеси листом № 52-473 9вих-22 від 26.07.2022 повідомила Одеську міську раду про порушення законодавства під час проведення відкритих торгів UА-2020-11-17-005708-b, укладання та виконання договору № Е(2021) від 29.01.2021 та додаткових угод до вказаного договору, відповідь на який, не отримала.

Водночас, листом Департаменту освіти та науки Одеської міської ради повідомлено, що згідно резолюції заступника Одеського міського голови надається відповідь № 01-19-1/1846/2034 від 04.08.2022 на вищевказаний запит прокуратури. Зазначеним листом повідомлено, що порушень інтересів держави під час виконання Договорів проведення тендеру UА-2020-11-17-005708-b,укладання та виконання Договору № Е(2021) від 29.01.2021 та додаткових угод до вказаного договору не має. Також, до вказаного листа долучено акти прийому-передачі електричної енергії між замовником та постачальником разом із платіжними дорученнями за фактично поставлений товар.

Крім того, позивачем підготовлено лист до КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» від 26.07.2022, яким також повідомлено про порушення законодавства під час проведення тендеру UА-2020-11-17-005708-b, укладання та виконання Договору №Е (2021) від 29.01.2021 та додаткових угод до вказаного договору.

Листом № 01-72/799 від 28.07.2022 КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» повідомила, що збільшення ціни за одиницю товару відбувалось на підставі об`єктивних даних коливання цін на ринку електричної енергії, що підтверджувалося даними на сайті ДП «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» та експертними висновками (ціновими довідками) Харківської торгово-промислової палати, однак останні не долучені до листа. Також, самі додаткові угоди не містять посилання на таке обґрунтування.

Приморська окружна прокуратура м. Одеси листом № 52-4737вих- 22 від 26.07.2022 повідомила Південний офіс Держаудитслужби про порушення законодавства під час проведення відкритих торгів UА-2020-11-17-005708-b, надання та виконання договору № Е(2021) від 29.01.2021 та додаткових угод : вказаного договору. В свою чергу, листом № 151503-17/2028-2022 від 05.08.2022 повідомлено, що відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. По вказаній закупівлі відсутні підстави для проведення моніторингу, інші заходи реагування теж не вживалися.

Тобто, не дивлячись на наявність повноважень, наділених законодавцем з метою захисту інтересів держави, обізнаність про виявлені порушення законодавства та безпідставне витрачання бюджетних коштів, Одеська міська рада, КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси», Південний офіс Держаудитслужби не вживали заходів для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладанні договору постачання енергії, а також повернення надміру сплачених коштів до бюджету.

Отже, дослідивши матеріали справи, сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди до договору, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Оскільки додаткові угоди укладені з порушенням договору та вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", то належним способом захисту порушеного права є застосування наслідків недійсності правочину.

Відповідач не надав суду відзиву, доказів сплати заборгованості.

З огляду на викладені обставини, суд вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню заявлені позовні вимоги.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмету спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному зверненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

З огляду на викладені обставини та наведені норми суд дійшов висновку щодо обґрунтованості заявлених позивачем вимог, у зв`язку з чим вважає за доцільне позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Крім того, керуючись положеннями ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає за доцільне стягнути з відповідача на користь позивача витрати зі сплати судового збору в розмірі 70 826,47 грн.

Керуючись ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. 73-74, 129, 234 Господарського процесуального кодексу України суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 03.03.2021 до Договору про Постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 між КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» () та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 05.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 між КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» () та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» ().

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 2/1 від 24.03.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 між КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» () та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 02.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 між КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» () та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» ().

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 14.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 між КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» () та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» ().

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 21.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 між КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» () та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» ().

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 25.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 між КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» () та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» ().

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 15.11.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № Е(2021) від 29.01.2021 між КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м. Одеси» () та ТОВ «ЕРНЕРІНГ» ().

10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (, вул. Василя Жуковського, буд. 15, м. Київ, 03022) на користь Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району міста Одеси» (, вул. Канатна, 134, м. Одеса, 65039, п/р UA0096633 у банку Державна казначейська служба України,м. Київ, ІПН 36) безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 3 398 564,92 грн.

11. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернерінг» (, вул. Василя Жуковського, буд. 15, м. Київ, 03022) витрати на сплату судового збору у сумі 70 826,47 грн на користь Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, МФО 820172, р/р UA0000564 в ДКСУ в м. Київ, , код класифікації видатків бюджету - 2800).

12. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

13. Копію рішення направити учасникам провадження у справі про банкрутство.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено: 18.10.2023

Суддя А.М.Івченко