номер провадження справи 17/128/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2023 Справа № 908/1903/23

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі головуючого судді Корсуна В.Л., при секретарі судового засідання Василенко В.В., розглянувши матеріали справи № 908/1903/23

за позовною заявою: заступника керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області (69001, м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, буд. 5) в інтересах держави, в особі органу уповноваженого державою, здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах

позивач 1: Запорізька міська рада, 69105, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 206

позивач 2: Східний офіс Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22) в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, 69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129

до відповідача 1: комунального підприємства "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів", 69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 23

до відповідача 2: товариства з обмеженою відповідальністю "РІФ СІЧ", 69035, м. Запоріжжя, пр. Маяковського, буд. 11

про визнання недійсними протоколу розгляду тендерних пропозицій і договору про закупівлю товару та стягнення 1 119 000,00 грн

У судовому засіданні приймали участь:

прокурор: Гапонова В.М., посвідчення №075791 від 01.03.23

від позивача-1: Савченко І.С., на підставі посадової інструкції

від позивача-2: не з`явився

від відповідача-1: Колодій А.О., ордер серії АР № 1134876 від 03.08.23

від відповідача-2: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

09.06.23 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява за вих. від 08.06.23 № 52-103-5872ВИХ-23 з вимогами заступника керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах Запорізької міської ради (далі позивач 1) та Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (надалі позивач 2) до комунального підприємства "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" (далі КП "ЕЛУАШ", відповідач 1) та до товариства з обмеженою відповідальністю "РІФ СІЧ" (надалі ТОВ "РІФ СІЧ", відповідач 2) про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету КП "ЕЛУАШ" оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару: Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо) від 22.08.17 № 117;

- визнання недійсним договору про закупівлю товару від 04.09.17 № 28/ЕЗ щодо закупівлі нафти і дистилятів - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо), укладений між КП "ЕЛУАШ" та ТОВ "РІФ СІЧ";

- стягнення з ТОВ "РІФ СІЧ" на користь КП "ЕЛУАШ" 1 119 000,00 грн, а з КП "ЕЛУАШ" одержані ним за рішенням суду 1 119 000,00 грн - в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.

09.06.23 автоматизованою системою документообігу Господарського суду Запорізької області здійснено автоматичний розподіл судової справи між суддями, справу № 908/1903/23 передано на розгляд судді Корсуну В.Л.

Ухвалою від 14.06.23 судом прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у господарській справі № 908/1903/23 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 05.07.23 об 11 год. 00 хв.

29.06.23 на адресу суду від позивача-2 надійшли пояснення за вих. № 040825-17/2071-2023 від 23.06.23 по суті спору. Також в поясненнях викладено клопотання про розгляд справи № 908/1903/23 без участі представника Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області.

03.07.23 на адресу суду від відповідача-1 надійшов відзив за вих. № 692 від 27.06.23 на позовну заяву, в якому представник відповідача-1 не заперечує проти позовних вимог.

05.07.23 на адресу суду від відповідача-1 надійшло повідомлення за вих. №732 від 05.07.23 про відсутність листування між сторонами по справі.

05.07.23 на адресу суду від позивача-1 надійшли пояснення за вих. від 04.07.23 по суті спору.

05.07.23 на адресу суду від прокурора надійшло повідомлення за вих. № 52-103-6780ВИХ-23 від 04.07.23 щодо відсутності листування між сторонами по справі, окрім того, що долучено до позовної заяви.

Ухвалою від 05.07.23 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів - до 13.09.23 включно та відкладено підготовче засідання у справі № 908/1903/23 на 03.08.23 о 10 год. 45 хв.

В судовому засіданні 03.08.23 судом прийнято до розгляду відзив відповідача-1 за вих. від 27.06.23 № 692 та пояснення позивача-2 за вих. від 23.06.23 № 040825-17/2071-2023.

Ухвалою від 03.08.23 судом відкладено підготовче засідання у справі № 908/1903/23 на 05.09.23 о 12 год. 00 хв.

Ухвалою від 05.09.23 відкладено підготовче засідання на 12.09.23 о 10 год. 40 хв.

07.09.23 до суду надійшла заява за вих. від 06.09.23 № 53-103-9166ВИХ-23 про зміну предмету позову, в якій прокурор просить суд вилучити позовну вимогу "визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій щодо процедури відкритих торгів на закупівлю товару: Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо) №117 від 22.08.2017". Інші позовні вимоги просить залишити без змін.

12.09.23 на адресу суду від представника позивача-1 надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника позивача-1.

В судовому засіданні 12.09.23 прокурор підтримав заяву за вих. від 06.09.23 № 53-103-9166ВИХ-23 про зміну предмету позову та просить суд задовольнити її.

Представники присутніх сторін проти вказаної заяви прокурора не заперечили.

Розглянувши вказану заяву судом враховано, що в п. 3 ч. 1 ст. 42 ГПК України закріплено право учасників справи подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб;

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України, позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження;

Частиною 3 ст. 46 ГПК України визначено, що до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.

З огляду на те, що, вищезазначеними нормами ГПК України не передбачено такої процесуальної дії як "вилучення позовної вимоги", судом заява прокурора задовольняється частково та в подальшому розглядаються позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю товару від 04.09.17 № 28/ЕЗ щодо закупівлі нафти і дистилятів - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо), укладений між КП "ЕЛУАШ" та ТОВ "РІФ СІЧ" та про стягнення з ТОВ "РІФ СІЧ" на користь КП "ЕЛУАШ" 1 119 000,00 грн, а з КП "ЕЛУАШ" одержані ним за рішенням суду 1 119 000,00 грн - в дохід держави (стягував: Східний офіс Держаудитслужби).

Крім того, в судовому засіданні 12.09.23 від прокурора надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів повторного надсилання на адресу відповідача-2 позовної заяви з додатками.

Вказане клопотання прокурора задоволено та долучено до матеріалів справи докази повторного надсилання на адресу відповідача-2 позовної заяви з додатками.

Ухвалою 12.09.23 судом закрито підготовче провадження у справі № 908/1903/23. Вирішено розпочати розгляд справи по суті з 13.09.23 та призначено справу до судового розгляду по суті на 03.10.23 о 12 год. 00 хв.

В судове засідання 03.10.23 представники позивача-2 та відповідача-2 не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином відповідно до законодавства.

Прокурор та представники позивача-1 і відповідача-1 надали пояснення щодо питань, які виникли у суду в розгляді справи по суті.

В засіданні 03.10.23, на підставі ст. 240 ГПК України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Прокурору та представникам позивача-1 і відповідача-1 повідомлено про дату виготовлення рішення у повному обсязі.

Прокурор та позивач-1, в особі уповноваженого представника, в судових засіданнях заявлені позовні вимоги підтримали у повному обсязі з підстав викладених в позовній заяві за вих. від 08.06.23 № 52-103-5872ВИХ-23 з урахуванням заяви за вих. від 06.09.23 № 52-103-9166ВИХ-23. Просять суд:

- визнати недійсним договір про закупівлю товару від 04.09.17 № 28/ЕЗ щодо закупівлі нафти і дистилятів - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо), укладений між КП "ЕЛУАШ" та ТОВ "РІФ СІЧ";

- стягнути з ТОВ "РІФ СІЧ" на користь КП "ЕЛУАШ" 1 119 000,00 грн, а з КП "ЕЛУАШ" одержані ним за рішенням суду 1 119 000,00 грн - в дохід держави (стягував: Східнний офіс Держаудитслужби).

Позивач-2 в судові засідання жодного разу не з`явився. При цьому, надіслав до суду пояснення за вих. від 23.06.23 № 040825-17/2071-2023, в яких підтримав позовні вимоги прокурора в повному обсязі та просив суд розглянути справу без участі уповноваженого представника позивача-2.

Відповідач-1, в особі уповноваженого представника, в судових засіданнях позовні вимоги прокурора визнав в повному обсязі з підстав викладених у відзиві за вих. від 27.06.23 № 692.

Відповідач-2 в судові засідання жодного разу не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином відповідно до законодавства. Про причини такої неявки суд не повідомив.

Наявні матеріали справи за № 908/1903/23 дозволяють розглянути справу по суті спору.

Судом враховано, що інформація про дату, час та місце всіх судових засідань у цій справі:

- розміщувалась судом на сторінці офіційного веб-порталу «Судова влада України» в мережі Інтернет у розділі «Громадянам. Оголошення про виклик»;

- надсилались в кабінети «Електронного суду» учасників цієї справи, а також на наявні в матеріалах цієї справи електронні адреси учасників, у т.ч. відповідача 2 - на ел. адресу: .

А тому, повернення поштової кореспонденції (ухвал суду), які направлялись судом за місцезнаходженням відповідача-2 (за адресою: 69035, м. Запоріжжя, пр. Маяковського, 11), тобто за адресою вказаною в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом як на час відкриття провадження так і слухання справи в господарському суді відносно ТОВ «РІФ СІЧ», а також повернення такої поштової кореспонденції із зазначенням працівниками відповідних територіальних поштових відділень із зазначенням «адресат відсутній за вказаною адресою» свідчить, що судом вжиті всі залежні від нього заходи для належного і своєчасного повідомлення сторін (у т.ч. й відповідача-2 у справі № 908/1903/23) про дату, місце і час судових засідань у цій справі.

Більш того, неявка керівника чи уповноваженого (них) представника (ків) відповідача-2 в судові засідання у цій справі не позбавляє права і обов`язку суд прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі № 908/1903/23 по суті спору протягом розумного строку визначеного чинним ГПК України.

Слід також зазначити, що на переконання суду, в межах стадій судового процесу в цій справі, подальше відкладення судових засідань судом з причин чергової (вих) неявки (вок) керівника чи уповноваженого (них) представника (ків) відповідача-2 в судові засідання у справі може призвести до безпідставного затягування розгляду справи судом протягом розумного строку визначеного чинним ГПК України.

За таких обставин, спір у справі підлягає вирішенню за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та присутніх представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

28.07.17 в електронній системі закупівель Рrozorro КП «ЕЛУАШ» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в рамках проведення закупівлі дизельного палива (ДК 021:2015 - 09130000-9 - нафта і дистиляти, очікуваною вартістю 1 120 500,00 грн (ідентифікатор публічної закупівлі UА-2017-07-28-001010-b).

Для участі в торгах зареєструвалось три учасника, а саме: ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» з пропозицією 1 008 000,00 грн, ТОВ «РІФ СІЧ» з пропозицією 1 119 000,00 грн та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» з пропозицією 1 120 500,00 грн.

Відповідно до протоколу № 112 розгляду тендерних пропозицій від 21.08.17, підписаним відповідальними особами, а саме: головою, заступником голови, членами та секретарем тендерного комітету, було встановлено, що результатом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХОЙЛ ТК» з пропозицією 1 008 000,00 грн є відхилення тендерної пропозиції згідно із ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

У відповідності до протоколу № 117 розгляду тендерних пропозицій від 22.08.17, підписаним відповідальними особами, а саме: головою, заступником голови, членами та секретарем тендерного комітету, було встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «РІФ СІЧ» () відповідає умовам тендерної документації, підстави для відхилення тендерної пропозиції згідно із ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутні.

04.09.17 між комунальним підприємством «ЕЛУАШ» (Замовник) та ТОВ «РІФ СІЧ» (Постачальник) укладено договір про закупівлю товару № 28/ЕЗ (далі - договір), за умовами якого (п. 1.1. договору) Постачальник зобов`язується до 30.09.17 поставити Замовникові Товар, зазначений в п. 1.2. договору та Специфікації, що є невід`ємною частиною цього договору (Додаток № 1), а Замовник - прийняти і оплатити Товар.

Відповідно до п. п. 1.2., 1.3. та 1.4. договору, найменування (номенклатура, асортимент): нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9-(Дизельне паливо). Кількість Товару: дизельне паливо - 50 000 літрів (талони або скретч-картки). Обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

У відповідності до пунктів 3.1., 3.2. договору, ціна за одиницю Товару становить: дизельне паливо - 22,38 грн за 1 літр з урахуванням ПДВ (п. 3.1.); ціна цього договору становить 1 119 000,00 грн, у т.ч. числі ПДВ - 186 500,00 грн. Ціна договору визначається з урахуванням вимог Податкового кодексу України (п. 3.2.).

Після підписання видаткових накладних (п. 3.3.) про отримання талонів ціна на товар не підлягає зміні.

Ціна на товар може бути змінена протягом дії договору у випадках передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 3.4. договору).

Підставою для проведення платежу є надання Постачальником наступних документів: рахунок-фактура, видаткова накладна (п. 4.2. договору).

Відповідно до пунктів 5.1., 5.2. договору, Постачальник здійснює поставку Товару за адресою Постачальника (АЗС у м. Запоріжжя). Строк (термін) поставки (передачі) Товару: з 04.09.17 до 30.09.17.

Відповідно до видаткових накладних № 110907 від 11.09.17 та № 260902 від 26.09.17 ТОВ «РІФ СІЧ» поставлено КП «ЕЛУАШ» товар на суму 1 119 000,00 грн з ПДВ.

Згідно з платіжними дорученнями № 714 від 12.09.17 та № 729 від 26.09.17 загальна сума виплат за договором склала 1 119 000,00 грн.

Загальна сума виплат за договором № 28/ЕЗ від 04.09.17 в розмірі 1 119 000,00 грн також підтверджується листом Управління Державної казначейської служби України у м. Запоріжжі Запорізької області за вих. від 28.04.23 № 02-31-06/595.

Вказаним листом також зазначено, що головним розпорядником бюджетних коштів є Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради. Фінансування здійснювалось з рахунку зазначеного Департаменту. Кошти на оплату вказаного договору надійшли відповідно до паспорту бюджетної програми, код програмної класифікації 4116650 "Утримання та розвиток інфраструктури доріг". Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради фінансується за рахунок коштів місцевих бюджетів м. Запоріжжя.

Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення 24.11.20 прийнято рішення № 54/41-р/к (справа № 54/32-20) «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Згідно із вказаним рішенням, відповідачами у справі вказаної адміністративної колегії є ТОВ «РІФ СІЧ» (відповідач 1) та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» (відповідач 2).

Відповідно до п. 10 резолютивної частини вказаного рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.20 № 54/41-р/к у справі № 54/32-20, вказаною колегією визнано, що ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів тендеру (торгів), проведених КП «ЕЛУАШ» на закупівлю: Нафта і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 - Дизельне паливо [оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель -https://prozorro.gov.ua/tender/ UА-2017-07-28-001010-b]. За вказане порушення накладено штраф на ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» (п. 11-12 резолютивної частини).

Під час розслідування Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - відділення) справи було встановлено:

- що ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» узгоджували свою поведінку під час участі у відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо), проведених (в системі електронних торгів Рrоzоrrо) КП «ЕЛУАШ» (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2017-07-28-001010-b);

- наявність сталих господарських відносин між ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС»;

- єдність інтересів між ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС»;

- надання фінансової допомоги;

- використання однієї електронної поштової скриньки та однакових засобів зв`язку ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС»;

- фактичне розташування ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» за однаковими адресами;

- використання вказаними юридичними особами одного електронного майданчика та одних і тих же ІР-адрес;

- забезпечення ТОВ «РІФ СІЧ» участі у торгах ТОВ «ОЛІО ТРАНС».

Також, адміністративною колегією було встановлено, що ТОВ «ОЛІО ТРАНС» виконувало функції технічного учасника у торгах, з метою забезпечення перемоги на них ТОВ «РІФ СІЧ», що вказує на попередню узгодженість дій між вказаними учасниками торгів.

Згідно з тендерною документацією, єдиним критерієм оцінки, за яким визначається переможець, є ціна. Тобто, пропозиція учасника, ціна якої є найменшою, визначається найвигіднішою та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника такий учасник визначається переможцем торгів.

Також адміністративною колегією було встановлено факти схожості дій ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС», які вказують на обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, і свідчать про те, що в період підготовки до процедури закупівель вказані юридичні особи діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

Вищезазначені дії ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» були кваліфіковані адміністративною колегією як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (розділ 4 рішення (п. 285)).

Як свідчать зібрані адміністративною колегією матеріали, дії ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) вказаними юридичними особами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, про обмін інформацією (п. 289 розділу 4 рішення).

З огляду на вищевикладене, ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» під час підготовки документації в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель та за Законом України «Про публічні закупівлі» (п. 290 розділу 4 рішення).

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками 1-4 торгів 1-36, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції» (п. 291 розділу 4 рішення).

Враховуючи викладене, адміністративна колегія дійшла висновку, що така поведінка ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (п. 292 розділу 4 рішення).

ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» скористались своїм правом судового оскарження рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.20 у справі № 54/32-20.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.21 у справі № 904/2881/21 відмовлено в задоволені позовів ТОВ «ОЛІО ТРАНС» та ТОВ «РІФ СІЧ» до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення № 54-41-р/к від 24.11.20 у справі № 54/32-20.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.22 у справі № 904/2881/21 апеляційні скарги ТОВ «ОЛІО ТРАНС» та ТОВ «РІФ СІЧ залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.21 - без змін.

Заступник керівника Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області звернувся до суду з вимогами (з урахуванням заяви за вих. від 06.09.23 № 52-103-9166ВИХ-23):

- визнати недійсним договір про закупівлю товару від 04.09.17 № 28/ЕЗ щодо закупівлі нафти і дистилятів - за кодом CPV за ДК 021:2015-09130000-9 - (дизельне паливо), укладений між КП "ЕЛУАШ" та ТОВ "РІФ СІЧ";

- стягнути з ТОВ "РІФ СІЧ" на користь КП "ЕЛУАШ" 1 119 000,00 грн, а з КП "ЕЛУАШ" одержані ним за рішенням суду 1 119 000,00 грн - в дохід держави (стягував: Східнний офіс Держаудитслужби).

При цьому, в обґрунтування позовних вимог прокурор посилається, зокрема, на те, що дії відповідача-2 спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин. Не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі. Враховуючи зазначене, прокурор стверджує, що в діях ТОВ «РІФ СІЧ» вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам. Метою вказаних дій є усунення конкуренції під час проведення зазначеного тендера та недобросовісне отримання права на укладення договору. У зв`язку з цим, договір, укладений за підсумками відкритих торгів, результати яких спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу ТОВ «РІФ СІЧ», на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України.

Оцінивши наявні у матеріалах справи документи (докази) суд дійшов висновку про наступне.

Щодо визнання недійсним договору № 28/ЕЗ про закупівлю товару від 04.09.17, укладеного між комунальним підприємством «ЕЛУАШ» та ТОВ «РІФ СІЧ».

Статтею 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АР Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

За частинами 1 та 2 ст. 20 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Частинами 1 та 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) унормовано, що здійснюючи правосуддя господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Згідно із ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За ч.ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є не додержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зміст правочину не може суперечити, зокрема, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України, у разі не додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Норма аналогічного змісту міститься й у ч. 1 ст. 208 ГК України.

Частиною 1 ст. 207 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

У п. 3.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.13 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» наголошено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

До договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення такого договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

У постанові Верховного Суду від 20.03.19 у справі № 922/1391/18 викладено правовий висновок щодо застосування ч. 3 ст. 228 ЦК України в сукупності з ч. 1 ст. 203 ЦК Кодексу: «... У ч. 3 ст. 5 ГК України врегульовано, що суб`єкти господарювання та ін. учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Таким чином, здійснивши правовий аналіз ч. 3 ст. 228 ЦК України слід дійти висновку, що ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Отже, для правильного вирішення спору у цій справі необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру (умислу) у кожної із сторін.

Наявність такого наміру (умислу) у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. …».

До загальних засад цивільного законодавства належать справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).

Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.19 у справі № 390/34/17 вказує, що добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

При цьому, ч. 5 ст. 13 ЦК України, якою регламентовано цілі реалізації цивільних прав, не допускає їх використання з метою неправомірного обмеження конкуренції, а також недобросовісну конкуренцію.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Статтями 1, 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 наведеного вище Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 Закону).

За змістом ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Тому, оголошуючи проведення відкритих торгів, КП «ЕЛУАШ» мало на меті не просто задовольнити потребу в придбанні товару (Дизильне паливо), а здійснити його придбання на засадах конкурентності учасників відповідного тендера.

Розглядаючи справу № 910/114/19 про визнання недійсним договору про закупівлю як такого, що суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам Верховний Суд у п. п. 32, 33 своєї постанови від 10.06.21 вказав, що визначене положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, що одночасно слугує захисту інтересів держави. Тому прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом вимог.

Частиною 5 ст. 75 ГПК України унормовано, що обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Як вже зазначалось в тексті цього рішення місцевого господарського суду, обставини вчинення ТОВ «РІФ СІЧ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів публічної закупівлі з ідентифікатором UА-2017-07-28-001010-b, підтверджуються рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.20 № 54/41-р/к у справі № 54/32-20.

Вказане рішення набрало законної сили, що підтверджується рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.21 у справі № 904/2881/21, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.22.

Тобто, орган Антимонопольного комітету України своїм рішенням встановив порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні учасниками, зокрема, ТОВ "РІФ СІЧ", результатів торгів.

Невід`ємною умовою ефективного функціонування економічної системи в Україні є розвиток якісного конкурентного середовища - результату й сукупності умов взаємодії усіх суб`єктів ринку за відповідного рівня економічного змагання й можливості впливу окремих економічних агентів на загальноринкову ситуацію.

Вільне змагання суб`єктів господарювання забезпечує встановлення цін на рівні, що приводить до оптимального розподілу суспільних ресурсів, сприяє підвищенню рівня організації господарської діяльності та здійсненню науково-технічного прогресу.

Ефективна економіка, в свою чергу, забезпечує високу та динамічну продуктивність капіталу як інвестиційну складову та результативність праці як соціальну складову, що є запорукою зростання загального добробуту.

Проте, порушення ТОВ «РІФ СІЧ» законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів, проведених КП "ЕЛУАШ», не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України «Про публічні закупівлі», нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси у державі та суспільстві.

Дії ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС», які полягали у взаємозв`язку учасників процедури закупівлі, спільної стратегії у торгах, у т.ч. щодо не зниження цінових пропозицій, наявності господарських відносин між вказаним суб`єктами господарювання, фактичному розташуванні за однаковими адресами, використання одного електронного майданчика та одних і тих же ІР-адрес, забезпечення ТОВ «РІФ СІЧ» участі у торгах ТОВ «ОЛІО ТРАНС», схожості в оформленні документів у складі тендерних пропозицій, є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів.

Надаючи оцінку діям ТОВ «РІФ СІЧ»» у цій справі Господарський суд Запорізької області дійшов висновку, що у діях ТОВ «РІФ СІЧ» вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам, оскільки метою вказаних дій є усунення конкуренції під час проведення зазначеного тендера та недобросовісне отримання права на укладення договору.

Таким чином, завідомо суперечлива мета дій ТОВ «РІФ СІЧ» полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення оспорюваного договору), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, установлених цим Законом.

Норму аналогічного змісту містить ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній станом на час прийняття процесуального рішення у цій справі по суті спору.

Тендер відбувся за участю в ньому двох учасників - ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС», які вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених між собою дій, що стосуються спотворення результатів цього тендера.

Отже, придбання КП «ЕЛУАШ» нафти і дистилятів (Дизельного пралива) проведено за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками цього тендера її видимості.

Поведінка ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» під час участі в тендері явно несумісна з добросовісністю та принципами здійснення публічних закупівель.

А тому, договір № 28/ЕЗ від 04.09.17, укладений за підсумками відкритих торгів, результати яких спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу ТОВ «РІФ СІЧ», на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України.

Щодо стягнення з відповідачів в дохід держави коштів, отриманих за спірним договором, в сумі 1 119 000,00 грн.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 03.12.21 у справі № 906/1061/20 зазначила, що до правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім нього, законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків, визначених у ст. 216 ЦК України, або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності правочину, визнаного таким судом, є обов`язковими та не можуть бути проігноровані його сторонами.

Частиною 3 ст. 228 ЦК України унормовано, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Як свідчать матеріали справи, договір № 28/ЕЗ від 04.09.17 є виконаним на суму 1 119 000,00 грн.

При цьому, судом в межах цієї господарської справи встановлено відсутність умислу з боку відповідача-1, яким є КП «ЕЛУАШ», в укладанні оспорюваного договору, оскільки на момент проведення процедури відкритих торгів та укладенні договору відповідач-1 не міг знати (докази зворотнього в матеріалах справи відсутні і суду не надано), що ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» під час підготовки документації в процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою.

В той же час, ТОВ «РІФ СІЧ», маючи намір щодо отримання не законного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, взяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, нівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало бюджетні кошти в сумі 1 119 000,00 грн.

Враховуючи наявність умислу лише у ТОВ «РІФ СІЧ», як сторони оспорюваного договору, одержані ним кошти в сумі 1 119 000,00 грн за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

За викладених обставин позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави суд зазначає наступне.

Статтею 1311 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з приписами ч.ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Рішенням Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 р. № 3-рп/99 визначено, що прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або ін. інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Згідно із ч. 3 даної статті, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Таким чином, прокурор має право здійснювати в господарському суді представництво законних інтересів держави, втому числі в особі органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи ін. суб`єкта владних повноважень, за виключенням державних компаній.

Нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Прокурор обґрунтовуючи наявність підстав для його звернення з даним позовом в інтересах позивача вказує, що таке звернення зумовлено очевидним порушенням інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки вчинення ТОВ «РІФ СІЧ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання товару за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання товару з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів.

З матеріалів справи вбачається, що Запорізька міська рада та Східний офіс Держаудитслужби уповноважені державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, але такого захисту фактично не здійснювали.

Вознесенівька окружна прокуратура м. Запоріжжя Запорізької області листами від 06.02.23 № 52-103-1315ВИХ-23 та № 52-103-1317ВИХ-23 повідомила Запорізьку міську раду та КП «ЕЛУАШ» про наявність рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.20 № 54/41-р/к у справі № 54/32-20 щодо узгодження своєї поведінки ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС» під час проведення закупівлі з ідентифікатором UА-2017-07-28-001010-b. Просила зазначити про заходи до поновлення державних інтересів та інтересів територіальної громади, які вживались або планують вживатись Запорізькою міською радою, її виконавчими органами.

Листом від 08.03.23 № 161 КП «ЕЛУАШ» повідомило, що йому не було відомо про вчинення антиконкурентних узгоджених дій з боку ТОВ «РІФ СІЧ» та ТОВ «ОЛІО ТРАНС», а дізналось після отримання запиту прокуратури. Також зазначає, що у захисті інтересів держави в суді не має, оскільки КП «ЕЛУАШ» подано до Господарського суду Запопізької області позовну заяву про стягнення збитків в прорядку ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» до ТОВ «РІФ СІЧ».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.19 у справі № 903/129/18 зроблено висновок, згідно з яким факт не звернення до суду органу, уповноваженого державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, з позовом свідчить про те, що такий орган неналежно виконує свої повноваження щодо необхідного захисту, у зв`язку з чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади населеного пункту - та звернення до суду з позовом.

Таким чином, незалежно від причин не звернення до суду Запорізькою міською радою, цей факт свідчить, що вказаний орган місцевого самоврядування не виконує своїх повноважень із захисту інтересів держави.

Запорізькою обласною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 30.01.23 на адресу Східного офісу Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області скеровано лист за № 15/2-57ВИХ-23 щодо вжиття заходів до звернення до суду із відповідним позовом.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області листом від 24.02.23 № 040831-17/611-2023 повідомлено, що управлінням після погодження з Держаудитслужбою буде прийняте рішення про проведення перевірки закупівель комунальних підприємств. Інформація щодо результатів перевірок буде направлена до Запорізької обласної прокуратури у визначені законодавством терміни.

Таким чином, Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою визнання договору недійсним та стягнення коштів до державного бюджету не вжито.

Отже, органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах - Східним офісом Держаудитслужби допущено нездійснення необхідного захисту - не пред`явлено до суду відповідний позов.

У п. 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.20 у справі № 912/2385/18 зроблено висновок, згідно з яким прокурору достатньо дотриматись порядку передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після одержання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами прокурора, що внаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишалися незахищеними, а тому у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду позову у цій справі.

Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 04.04.19 у справі № 924/349/18, від 16.04.19 у справі № 910/3486/18 та від 26.05.20 у справі № 912/2385/19.

Прокурором дотримано вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та попередньо, до пред`явлення позову, листом від 02.06.23 № 52-103-5666ВИХ-23 повідомлено позивачів про прийняття рішення щодо представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Суд відзначає, що у розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи скористатися заходами правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Крім того, за змістом процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.

При цьому, позивач самостійно визначає та обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 21 серпня 2020 року у справі № 904/2357/20, наголосив на тому, що 17.10.19 набув чинності Закон України від 20.09.19 № 132-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву ст. 79 ГПК з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Отже, застосовуючи вказані вимоги ст. 79 ГПК України у цій справі суд вважає за необхідне зазначити, що важливим є не скільки доказів буде надано за кількістю, а їх змістовна вага. Таким чином, вірогідність доказів означає їх домінування не у кількісному вимірі (тобто кількості наданих стороною документів, заяв свідків тощо), а у якісному вимірі (тобто впливі усіх доказів в їх сукупності та окремо на переконання суду у більшій ймовірності існування факту, ніж його відсутності).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Також у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини в вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Згідно із ч. 1 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом досліджено усі обставини даної справи та надано правову оцінку всім наявним у матеріалах справи доказам.

Отже, враховуючи предмет та визначені позивачем (прокурором) підстави позову, принципи диспозитивності, змагальності та рівності сторін перед законом і судом, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є у відповідній частині обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи, належними, допустимими, достовірними, достатніми та такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи встановлені обставини у цій справі судом, судовий збір відповідно до ст. 129 ГПК України, покладається на на відповідача-2, оскільки спір виник саме з його вини.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що у зв`язку із уточненням (зменшенням) позовних вимог, суд вважає за необхідне застосувати положення п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» та повернути прокурору з Державного бюджету України судового збору у розмірі 2 684,00 грн., сплаченого платіжною інструкцією № 1206 від 05.06.23 у розмірі 22 153,00 грн про що постановити відповідну ухвалу після набрання рішенням законної сили за наявності з боку прокурора відповідного клопотання.

Керуючись ст. ст. 11-15, 20, 24, 42, 46, 53, 73-80, 86, 91, 123, 129, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсним договір № 28/ЕЗ про закупівлю товару від 04.09.17, укладений між комунальним підприємством «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 23, ) та товариством з обмеженою відповідальністю «РІФ СІЧ» (69035, м. Запоріжжя, пр. Маяковського, буд. 11, ).

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «РІФ СІЧ» (69035, м. Запоріжжя, пр. Маяковського, буд. 11, ) на користь комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 23, ) - 1 119 000 (один мільйон сто дев`ятнадцять тисяч) грн 00 коп., а з комунального підприємства «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 23, ) одержані ним за рішенням суду 1 119 000 (один мільйон сто дев`ятнадцять тисяч) грн 00 коп. стягнути в дохід держави (стягувач: Східний офіс Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, ). Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «РІФ СІЧ» (69035, м. Запоріжжя, пр. Маяковського, буд. 11, ) на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області (вул. Матросова, 29 а, м. Запоріжжя, 69057, розрахунковий рахунок UА0000271, відкритий у Державній казначейській службі України, м. Київ, МФО 820172, отримувач: Запорізька обласна прокуратура, , код класифікації видатків бюджету - 2800) - кошти витрачені у 2023 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави в суді, в сумі 19 469 (дев`ятнадцять тисяч чотириста шістдесят девять) грн. 00 коп. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено у апеляційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 253-285 ГПК України.

У зв`язку із введенням із 05 год. 30 хв. 24.02.22 воєнного стану в Україні Указом Президента України від 24.02.22 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» через військову агресію Російської Федерації проти України, безпековою ситуацією у м. Запоріжжі … повний текст рішення складено 20.10.2023.

Суддя В.Л. Корсун