ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2023 р. Справа№ 925/1427/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Гудько А.В.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 26.09.2023,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв»

на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 (повний текст складено 02.06.2023)

у справі №925/1427/22 (суддя Довгань К.І.)

за позовом Першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв»

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 672 428,70 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури (далі, прокурор) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади (далі, позивач), в якій просить суд:

- визнати недійсними додаткові угоди №2 від 05.03.2021, №3 від 09.03.2021, №4 від 29.03.2021, №5 від 29.04.2021, №7 від 31.05.2021, №8 від 17.06.2021, №9 від 19.07.2021, №10 від 30.07.2021, №11 від 17.09.2021, №12 від 20.10.2021 та №13 від 27.10.2021 до договору поставки природного газу №С/14-21 від 18.01.2021, укладеного між Шполянською міською радою об`єднаної територіальної громади та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв»;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» 672 428, 70 грн надмірно сплачених бюджетних коштів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внесення спірними додатковими угодами змін до договору поставки природного газу №С/14-21 від 18.01.2021 вчинено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме пункту 2 частини 5 статті 41, у зв`язку з чим останні підлягають визнанню недійсними, а надмірно сплачені кошти - поверненню до бюджету.

Короткий зміст оскарженого рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 у справі №925/1427/22 позов задоволено повністю.

Визнано недійсними додаткові угоди №2 від 05.03.2021, №3 від 09.03.2021, №4 від 29.03.2021, №5 від 29.04.2021, №7 від 31.05.2021, № 8 від 17.06.2021, №9 від 19.07.2021, №10 від 30.07.2021, №11 від 17.09.2021, №12 від 20.10.2021 та №13 від 27.10.2021 до договору поставки природного газу №С/14-21 від 18.01.2021, укладеного між Шполянською міською радою об`єднаної територіальної громади та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв».

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на користь Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади - 672 428,70 грн (шістсот сімдесят дві тисячі чотириста двадцять вісім грн 70 коп.) надмірно сплачених бюджетних коштів.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на користь Черкаської обласної прокуратури витрати по оплаті судового збору у розмірі 12 567,43 грн (дванадцять тисяч п`ятсот шістдесят сім грн 43 коп.).

Рішення суду мотивовано встановленими судом обставинами недотримання сторонами вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод. Вказане слугувало підставою для визнання додаткових угод недійсними у порядку, визначеному статтями 203, 215 Цивільного кодексу України. Застосувавши до спірних правовідносин положення частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача 672 428,70 грн надмірно сплачених бюджетних коштів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 19.06.2023 (про що свідчить поштовий ідентифікатор Укрпошти на конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 у справі №925/1427/22 та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- належним органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Державна аудиторська служба України та її територіальні органи, проте прокурор у позові в інтересах держави в межах цієї справи не визначив її позивачем;

- визнання угод недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону і не потребує визнання його недійсним судом;

- висновки Черкаської торгово-промислової палати, надані відповідачем, та які стали підставою для укладання додаткових угод, є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу, оскільки містять відсоткове співвідношення коливання ціни природного газу на ринку України для непобутових споживачів;

- відповідач звертає увагу на протилежність висновків суду касаційної інстанції щодо застосування статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та на роз`яснення Мінекономіки щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договорів про закупівлю, згідно яких відповідно до вказаної норми закону сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю декілька разів у залежності від коливання ціни такого товару на ринку, при цьому кожна зміна за одиницю такого товару не може перевищувати 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару з урахуванням змін, внесених до нього (за наявності) та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в такому договорі. Скаржник зазначає, що суперечливі формулювання закону призводять до формування неоднозначної судової практики, внесення змін до чинної редакції закону (у випадку зі статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у старій редакції), та статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у новій редакції за останні три роки відбувалось двічі, а тому відбувається розрив між господарським звичаєм (який склався у тому числі завдяки роз`ясненням та рекомендаціям Мінекономіки) та її правовою оцінкою наглядовими органами державної влади (прокуратури, аудиту, тощо);

- відповідно до норм статей 6, 627, 632 Цивільного кодексу України, умов пунктів 2.4.-2.6. Договору, пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», частини 2 статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» визначено порядок, підстави та надано сторонам Договору право змінювати ціну за одиницю товару, яким під час укладання спірних додаткових угод сторони беззаперечно і скористалися.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

10.08.2023 представник прокуратури подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив залишити оскаржене рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, прокурор наголосив на тому, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в інтересах держави в особі усіх органів, які можуть здійснювати їх захист у спірних правовідносинах, й належним буде звернення в особі хоча б одного із них; оспорювані правочини були обґрунтовано визнані судом недійсними, а не констатовано їх нікчемність, оскільки згідно чинного Закону України «Про публічні закупівлі» (від 19.04.2020) виключені положення щодо нікчемності договору про закупівлю, укладеного з порушенням вимог частин 4 статті 36 Закону України (у попередній редакції); щодо застосування висновків Черкаської ТПП, «неоднозначності» змісту статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та юридичної сили роз`яснень Мінекономіки, то цим доводам судом належно надано оцінку й їх відхилено, що мало наслідком прийняття законного та обґрунтованого рішення суду.

Позивач письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не надав, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» у справі №925/1427/22 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Колегією суддів встановлено, що апеляційну скаргу було подано безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 витребувано у Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/1427/22, відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 у справі №925/1427/22 до надходження матеріалів справи з Господарського суду Черкаської області.

06.07.2023 матеріали справи №925/1427/22 надійшли до суду апеляційної інстанції та були передані судді-доповідачу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.07.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 у справі №925/1427/22 залишено без руху. Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв», що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути вказані недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 8 764,71 грн.

17.07.2023 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду апелянт подав клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги, до якого додано платіжну інструкцію №32 від 13.07.2023 на підтвердження сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 у справі №925/1427/22 у розмірі 8 764,71 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 у справі №925/1427/22, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 29.08.2023.

01.08.2023 до суду апеляційної інстанції через систему «Електронний суд» від Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади надійшла заява про участь представника Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади - Слободяника Володимира Володимировича у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, яке мотивоване введенням воєнного стану.

Суддя-доповідач Михальська Ю.Б. з 31.07.2023 по 13.08.2023, 17.08.2023 по 18.08.2023 та судді: Скрипка І.М. з 31.07.2023 по 18.08.2023, Тищенко А.І. з 31.07.2023 по 18.08.2023 перебували у щорічних відпустках.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 заяву Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади про участь представника відповідача Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади - Слободяника Володимира Володимировича у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

28.08.2023 засобами електронного зв`язку від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» Джирми Алли Володимирівни надійшла заява про відкладення розгляду справи та розгляд справи в режимі відеоконференції, яка мотивована неможливістю прибути в судові засідання представника безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду у зв`язку з територіальною віддаленістю представника відповідача від місця знаходження суду.

У судове засідання, призначене на 29.08.2023, з`явився прокурор.

Під час проведення 29.08.2023 судом апеляційної інстанції підготовчих дій щодо розгляду справи в режимі відеоконференції виникли технічні проблеми у залі №13, що унеможливили участь представника позивача у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, тому судове засідання відбулось у залі №12, який не обладнаний для проведення відеоконференції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 у справі №925/1427/22 відкладено на 26.09.2023 о 13 год. 30 хв, задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» - Джирми Алли Володимирівни про розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

У судовому засіданні 26.09.2023 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання, призначене на 26.09.2023, з`явилися представники прокуратури та позивача.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що у матеріалах справи міститься довідка про доставку йому ухвали від 29.08.2023 в його електронний кабінет у системі «Електронний суд».

Згідно частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на вказане колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника відповідача.

Представники прокуратури та позивача у судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Згідно відомостей електронної системи публічних закупівель Рrozorro, за результатами відкритих торгів UA-2020-11-04-008784-c між Шполянською міською радою об`єднаної територіальної громади (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» (Постачальник) 18.01.2021 був укладений Договір поставки природного газу №С/14-21 (далі, Договір), відповідно до умов якого Постачальник зобов`язався передавати Споживачу з лютого 2021 року товар: Природний газ (код ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо (Природний газ)), в обсягах і порядку та на умовах, передбачених даним Договором, а Споживач зобов`язався прийняти газ та оплатити Постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку на умовах, передбачених цим Договором.

Умови Договору відповідають змісту тендерної пропозиції Постачальника (у тому числі щодо ціни за одиницю товару), що подана в рамках здійснення/проведення процедури закупівлі Споживачем згідно Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 1.1.1. Договору).

За умовами пункту 1.2. Договору Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 796 550 куб.м, в тому числі по місяцях: у січні - 0,00; у лютому - 147,50 тис.куб.м; у березні - 122,50 тис.куб.м; у квітні - 36,95 тис.куб.м; у травні - 0,12 тис.куб.м; у червні - 0,12 тис.куб.м; у липні - 0,12 тис.куб.м; у серпні - 0,12 тис.куб.м; у вересні - 0,12 тис.куб.м; у жовтні - 47,80 тис.куб.м; у листопаді - 212,58 тис.куб.м; у грудні - 228,59 тис.куб.м. Дані обсяги є плановими та можуть зменшуватись або збільшуватись залежно від реального фінансування видатків та потреб Споживача.

Згідно пункту 2.1. Договору його загальна вартість складала 4 635 920,00 грн, в тому числі ПДВ: 772 653,33 грн.

Відповідно пункту 2.2. Договору ціна за 1000,0 кубічних метрів газу на момент укладення Договору з урахуванням вартості плати за потужність та без ПДВ складає 4 850,00 грн, крім того ПДВ 20% - 969,9987 грн. Разом 5 819,9987 грн. Вартість договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

У пункті 2.4. цього Договору сторонами погоджено, що зміна ціни природного газу визначається в додаткових угодах до даного Договору у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

За змістом пункту 2.5. Договору зміна ціни на газ, що відбувається у зв`язку з набранням чинності відповідних нормативно-правових актів органів державної влади України, НКРЕКП, ПАТ «Укртрансгаз», ПАК «Нафтогаз України», зміни біржових котирувань або показників Рlatts, збільшення ціни реалізації газу газовидобувними підприємствами України, або імпортерами природного газу, які впливають на ціну та є обов`язковою для розрахунків між Сторонами за даним Договором, та оформлюється додатковими угодами до Договору.

Сторони мають право змінити ціну за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, а також з інших підстав, визначених законодавством України.

Положення пункту 2.5. розділу ІІ цього Договору в частині зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, може бути застосоване виключно у випадку реального коливання (підвищення) цін та товар, що закуповується, за умови надання постачальником відповідних підтверджуючих документів, а саме - довідка із Управління статистики про стан цін або Торгово-промислової палати, або іншою компетентною на це установою про стан цін із зазначеним коефіцієнтом підвищення цін. Підвищення збільшується не більше ніж на розмір коефіцієнту підвищення ринкової ціни.

За змістом пункту 3.3. Договору розрахунки проводяться шляхом оплати Споживачем грошових коштів на поточний рахунок Постачальника згідно рахунків, акту/актів приймання-передачі природного газу за отриманий товар протягом 10 календарних днів.

Пунктом 10.1. Договору передбачено, що він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021, а в частині виконання зобов`язань - до їх повного виконання.

За правилами пункту 11.1.2. істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання Сторонами своїх зобов`язань у повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

У подальшому, 04.03.2021 сторонами було укладено додаткову угоду №1 (далі - додаткова угода № 1) до Договору, якою викладено у новій редакції пункти 1.2. та 2.1. Договору, решту умов договору залишено без змін.

Так, відповідно до пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №1 загальна вартість цього договору складає 3 826 742,26 грн.

Згідно з пунктом 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №1 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 657 516 куб.м, в тому числі по місяцях: у січні - 0,00; у лютому - 147,50 тис.куб.м; у березні - 122,50 тис.куб.м; у квітні - 36,95 тис.куб.м; у травні - 0,12 тис.куб.м; у червні - 0,12 тис.куб.м; у липні - 0,12 тис.куб.м; у серпні - 0,12 тис.куб.м; у вересні - 0,15 тис.куб.м; у жовтні - 47,80 0,12 тис.куб.м; у листопаді - 143,063 тис.куб.м; у грудні - 159,073 тис.куб.м. Дані обсяги є плановими та можуть зменшуватись або збільшуватись залежно від реального фінансування видатків та потреб Споживача.

05.03.2021 сторони уклали додаткову угоду №2 (далі - додаткова угода № 2) до Договору, якою, посилаючись на коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 6,62 відсотки пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

Відповідно пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №2 загальна вартість цього договору складала 3 826 740,33 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 6 205,28 грн.

Згідно пункту 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №2 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 616 691 куб.м.

За змістом пункту 2 додаткової угоди №2 ця угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 01.02.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

09.03.2021 сторони уклали додаткову угоду №3 (далі - додаткова угода № 3) до Договору, якою, через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 відсотки пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

Відповідно пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №3 загальна вартість даного договору складала 3 826 733,88 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 6 825,19 грн.

Згідно пункту 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №3 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 560 678 куб.м.

Відповідно до пункту 2 додаткової угоди №3 ця угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 01.02.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

29.03.2021 сторони уклали додаткову угоду №4 (далі - додаткова угода №4) до Договору, якою через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 відсотки пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

Відповідно пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №4 загальна вартість даного договору складала 3 826 732,07 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 7 507,01 грн.

Згідно пункту 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №4 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 522 454,62 куб. м.

Відповідно до змісту додаткової угоди №4 об`єм неспожитого газу з 01.03.2021 - 382 623 куб. м за ціною 7 507,01 грн за 1000 куб. м на загальну суму 2 872 354,69 грн.

У пункті 3 додаткової угоди №4 зазначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 01.03.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

29.04.2021 сторони уклали додаткову угоду №5 (далі - додаткова угода № 5) до Договору, якою, через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,99 відсотки пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

За умовами пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №5 загальна вартість даного договору складає 3 826 731,64 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 8 256,96 грн.

Згідно з пунктом 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №5 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 498 345 куб.м.

Відповідно до змісту додаткової угоди №5 об`єм неспожитого газу з 01.04.2021 - 241 337,07 куб. м за ціною 8 256,96 грн на загальну суму 1 992 710,53 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №5 зазначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 01.04.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

31.05.2021 сторони уклали додаткову угоду №7 (далі - додаткова угода №7) до Договору, якою, через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,98 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

За умовами пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №7 загальна вартість даного договору складає 3 826 731,59 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 9 081,00 грн.

Згідно з пунктом 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №7 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 480 297,53 куб.м.

За змістом додаткової угоди №7 об`єм неспожитого газу з 01.05.2021 - 180 837,32 куб.м за ціною 9 081,00 грн на загальну суму 1 642 183,70 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №7 зазначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 01.05.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

17.06.2021 сторони уклали додаткову угоду №8 (далі - додаткова угода №8) до Договору, якою, через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,94 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

За умовами пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №8 загальна вартість даного договору складає 3 826 729,01 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 9 983,65 грн.

Згідно пункту 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №8 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 463 959,44 куб. м.

Відповідно до змісту додаткової угоди №8 об`єм неспожитого газу з 01.06.2021 - 164 364,5 куб. м за ціною 9983,65 грн на загальну суму 1 640 957,64 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №8 зазначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 01.06.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

19.07.2021 сторони уклали додаткову угоду №9 (далі - додаткова угода №9) до Договору, якою, через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,93 відсотки пропорційно збільшенню ціни такого товару, та викладено в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

За умовами пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №9 загальна вартість даного договору складає 3 826 728,96 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 10 974,96 грн.

Згідно пункту 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №9 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 449 124,56 куб. м.

Відповідно до змісту додаткової угоди №9 об`єм неспожитого газу з 01.07.2021 - 149 404,53 куб. м за ціною 10 974,96 грн на загальну суму 1 639 708,74 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №9 зазначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 01.07.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

30.07.2021 сторони уклали додаткову угоду №10 (далі - додаткова угода №10) до Договору, якою через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,98 відсотки пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

За умовами пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №10 загальна вартість даного договору складає 3 826 728,78 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 12 070,26 грн.

Згідно пункту 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №10 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 435 648,925839 куб.м.

Відповідно до змісту додаткової угоди №10 об`єм неспожитого газу з 27.07.2021 - 135 846,995839 куб.м. за ціною 12 070,26 грн на загальну суму 1 639 708,56 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №10 зазначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 27.07.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

17.09.2021 сторони уклали додаткову угоду №11 (далі - додаткова угода №11) до Договору, якою через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,91 відсотки пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

За умовами пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №11 загальна вартість даного договору складає 3 826 728,59 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 13 266,42 грн.

Згідно пункту 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №11 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 423 347,18 куб. м.

Відповідно до змісту додаткової угоди №11 об`єм неспожитого газу з 01.09.2021 - 123 383,35 куб. м за ціною 13 266,42 грн на загальну суму 1 636 855,34 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №11 зазначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 01.09.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

20.10.2021 сторони уклали додаткову угоду №12 (далі - додаткова угода №12) до Договору, якою через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,97 відсотки пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

За умовами пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №12 загальна вартість даного договору складає 3 826 727,24 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 14 589,08 грн.

Згідно пункту 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №12 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 412 171,50 куб.м.

Відповідно до змісту додаткової угоди №12 об`єм неспожитого газу з 01.10.2021 - 112 092,23 куб. м за ціною 14 589,08 грн на загальну суму 1 635 322,51 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №12 зазначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 01.10.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

27.10.2021 сторони уклали додаткову угоду №13 (далі - додаткова угода №13) до Договору, якою через коливання ціни на природний газ на ринку, домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9,98 відсотки пропорційно збільшенню ціни такого товару, та виклали в новій редакції пункти 2.1., 2.2., 1.2. Договору.

Відповідно до пункту 2.1. Договору в редакції додаткової угоди №13 загальна вартість даного договору складає 3 826 727,18 грн.

Новою редакцією пункту 2.2. Договору визначено ціну газу за 1000,0 куб. м в сумі 16 045,07 грн.

Згідно пункту 1.2. Договору в редакції додаткової угоди №13 Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 403 482,76 куб.м.

Відповідно до змісту додаткової угоди №13 об`єм неспожитого газу з 21.10.2021 - 87 061,49 куб.м за ціною 16 045,07 грн на загальну суму 1 396 907,70 грн.

Пунктом 2 додаткової угоди №13 визначено, що додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з 21.10.2021 у відповідності до частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України.

Отже, внаслідок укладення додаткових угод №№ 2-5, 7-13 ціна газу зросла з 5 819,9987 грн до 16 045,07 грн, тобто на 175,69% у порівнянні з ціною, визначеною за результатами тендеру та погодженою сторонами у момент укладення Договору поставки природного газу №С/14-21 від 18.01.2021.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме актів приймання-передачі природного газу №№РН-0001406 від 12.03.2021, РН-0001733 від 31.03.2021, РН-0002232 від 30.04.2021, РН-0002710 від 07.06.2021, РН-0003335 від 14.07.2021, РН-0003548 від 04.08.2021, РН-0004211 від 10.09.2021, РН-0004346 від 19.10.2021, РН-0004758 від 11.11.2021 та платіжних доручень №№313, 1003, 1002, 1034, 1040, 1041, 1031, 1014, 539 від 17.03.2021 на суму 954 377,38 грн, №№ 1607, 1610, 1600, 894, 523, 1603, 1605, 1612, 1614 від 13.04.2021 на суму 879 643,73 грн, №№ 1972, 1969, 1975, 1982, 749, 1987, 1181, 1978, 1981 від 11.05.2021 на суму 350 526,78 грн, №№2693, 2690 від 15.06.2021 на суму 1223,48 грн, №№3299, 3298 від 21.07.2021 на суму 1248,85 грн, №№ 3661, 3659 від 11.08.2021 на суму 1375,62 грн, №№4269, 4568 від 17.09.2021 на суму 1477,40 грн, №№4809, 4810 від 21.10.2021 на суму 1531,48 грн, №№ 3422, 3423, 5328, 5329, 5325, 5324, 5327, 5326 від 19.11.2021 на суму 370 510,01 грн, за наслідками виконання Договору та укладених додаткових угод позивачем фактично спожито та сплачено за постачання об`ємів газу:

- у лютому 2021 року - 139 831,62 куб. м за ціною 6825,19 грн. за 1000 куб. м природного газу на загальну суму 954 377,38 грн;

- у березні 2021 року - 117 176,31 куб. м за ціною 7507,01 грн. за 1000 куб. м природного газу на загальну суму 879 643,73 грн;

- у квітні 2021 року - 42 452,28 куб. м за ціною 8256,96 грн за 1000 куб. м природного газу на загальну суму 350 526,78 грн;

- у травні 2021 року - 134,73 куб. м за ціною 9081 грн за 1000 куб. м природного газу на загальну суму 1 223,48 грн;

- у червні 2021 року - 125,09 куб. м за ціною 9983,65 грн за 1000 куб. м природного газу на загальну суму 1 248,85 грн;

- у липні 2021 року по 26.07.2021 - 81,9 куб. .м за ціною 10974,96 грн за 1000 куб. м природного газу та з 27.07.2021 по 31.07.2021 - 39,5 куб. м за ціною 12 070,26 грн на загальну суму 1375,62 грн;

- у серпні 2021 року - 122,4 куб. м за ціною 10 070,26 грн за 1000 куб. м природного газу на загальну суму 1477,40 грн;

- у вересні 2021 року - 115,44 куб. м за ціною 13 266,26 грн за 1000 куб. м природного газу на загальну суму 1531,48 грн;

- у жовтні 2021 року по 20.10.2021 - 16 342,00 куб. м за ціною 14589,08 грн за 1000 куб. м природного газу та з 21.10.2021 до 31.10.2021 - 8232,76 куб. м за ціною 16045,07 грн на загальну суму 370 510,01 грн.

Загальна кількість спожитого позивачем природного газу за Договором склала 324 654,03 куб.м, за який сплачено відповідачу 2 561 914,73 грн.

29.10.2021 сторони уклали додаткову угоду, якою Договір на постачання природного газу від 18.01.2021 №С/14-21 з 01.11.2021 розірвано у зв`язку з неможливістю Постачальника здійснювати фактичне постачання природного газу за ціною, передбаченою умовами Договору (з вини постачальника) за взаємною згодою сторін.

Як вбачається зі змісту спірних додаткових угод, як на правову підставу їх укладення сторони послались на положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Спір у даній справі виник у зв`язку з тим, що, як стверджує прокурор, на підставі спірних додаткових угод до Договору, укладених із порушенням умов договору та вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вартість газу зросла з 5 819,9987 грн до 16 045,07 грн або на 175,69% від первісної ціни, відповідно, споживач надмірно сплатив постачальнику 672 428,70 грн, які прокурор просить стягнути з відповідача на підставі статті 670 Цивільного кодексу України, а постачальник недопоставив споживачу 115,54 тис.куб.м. природного газу за ціною 5 819,9987 грн за 1 000 куб.м.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Колегія суддів зазначає, що системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави», висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Водночас, тлумачення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. При цьому, розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема, і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Згідно частин 4, 7 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі позивача Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі бюджету, фінансів і цін, зокрема, віднесено фінансування видатків з місцевого бюджету в установленому законом порядку (п.4 частини 1 статті 28 Закону України «Про місцеве самоврядування).

Матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є в комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди територіальній громаді в вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатні спричинити істотну шкоду інтересам територіальної громади.

Шполянська міська рада об`єднаної територіальної громади як орган місцевого самоврядування є розпорядником бюджетних коштів у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.

Шполянська міська рада об`єднаної територіальної громади, укладаючи оскаржувані додаткові угоди до Договору, що за доводами прокурора суперечать вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сприяла порушенню інтересів територіальної громади. Тобто міська рада є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням виділених їй бюджетних коштів, при цьому, неналежно їх реалізує.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 частини 4 статті 23 Закону «Про прокуратуру»).

Матеріалами справи підтверджується, що прокурор звертався до Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади листом від 07.06.2022 №50-854вих22 у порядку частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», витребовуючи інформацію та копії документів з приводу публічної закупівлі UA-2020-11-04-008784-c, в якому детально описав фактичні обставини даного спору.

16.06.2022 на вказаний запит Шполянською міською радою об`єднаної територіальної громади надано відповідь №01-31/1709.

14.09.2023 за вих.№15/2-719вих-22 прокурор звернувся до Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади з листом про надання інформації про вжиття нею заходів щодо усунення вказаних порушень шляхом визнання недійсними додаткових угод до Договору та стягнення з постачальника надміру сплачених коштів за природний газ. Також прокурор повідомив, що у разі нездійснення або неналежного здійснення відповідальним суб`єктом необхідних заходів прокуратурою здійснюватиметься представництво інтересів держави шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою.

Шполянська міська рада об`єднаної територіальної громади листом від 03.10.2022 за №01-31/2972 на звернення прокурора повідомила, що не зверталась до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод до Договору та стягнення надмірно сплачених коштів.

Таким чином, міська рада, будучи обізнаною про стверджувані прокурором порушення, підтвердила нездійснення жодних заходів на їх усунення.

Листом від 15.12.2022 за №15/2-1058вих-22 прокурор повідомив Шполянську міську раду об`єднаної територіальної громади про те, що прокуратурою підготовлено позовну заяву в інтересах держави в особі Шполянської міської ради об`єднаної територіальної громади до ТОВ «Енергогазрезерв» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення до бюджету 672 428,70 грн.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів доходить висновку, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, оскільки Шполянська міська рада об`єднаної територіальної громади є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів за законодавством України, є стороною укладеного Договору та спірних додаткових угод до нього, та саме на її користь мають бути стягнуті надмірно перераховані кошти.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, який є стороною спірного правочину, юридичною особою, що може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету за законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених прав та інтересів.

Позивач був достеменно обізнаний з фактом порушення законодавства в сфері публічних закупівель та мав достатньо часу для вжиття належних заходів з метою реагування на порушення інтересів держави, проте з відповідним позовом до суду не звертався.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів відхиляє доводи відповідача про те, що прокурором неправильно обрано орган, в інтересах якого подано позов.

Колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги відповідача з приводу того, що Державна аудиторська служба є органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель, однак одночасно звертає увагу відповідача на те, що Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 11.08.2021 у справі №927/719/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20.

Із приводу посилання скаржника на висновки, викладені у постанові від 01.02.2023 у справі №924/996/21, щодо належного позивача в даній категорії спорів, колегія суддів акцентує, що Велика Палата Верховного Суду своїми висновками, викладеними у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 відступила від протилежних висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 14.07.2022 у справі №909/1285/21 (підпункт 1.2. пункту 5.27.) та від 01.02.2023 у справі №924/996/21. У постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі.

Щодо суті заявлених позовних вимог судом апеляційної встановлено наступне.

Предметом позову у даній справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод №2-5, №7-13 на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України як таких, що укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржник, заперечуючи вказані доводи прокурора, наголошує на тому, що не порушував положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки довів належними доказами (висновками Черкаської торгово-промислової палати №0-116 від 03.02.2021, №0-182 від 19.02.2021, №0-312/01 від 23.03.2021, №0-374 від 08.04.2021, №0-439/02 від 05.05.2021, №0-537 від 07.06.2021, №0-642 від 07.07.2021, №0-700 від 28.07.2021, №0-834 від 01.09.2021, №0-938/03 від 22.09.2021, №0-938/04 від 22.09.2021) факт коливання ціни на природний газ у певний період часу, що було законною підставою для укладення спірних додаткових угод.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод з огляду на наступне.

Укладений між сторонами спору Договір за своєю правовою природою є договором поставки, який укладений за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі у редакції, чинній станом на дату укладення Договору та додаткових угод до нього).

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1 - 3 статті 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно пунктів 1, 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника (пункт 1), збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2).

В абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, за якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за пунктом 2 - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Відповідно, посилання скаржника на те, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю декілька разів і кожна зміна ціни за одиницю товару не повинна перевищувати 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару є помилковими та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства й не відповідають усталеній судовій практиці з цього питання.

Посилання скаржника на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України є також помилковими, оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду, а роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.

Договір поставки природного газу №С/14-21 від 18.01.2021 укладений між Шполянською міською радою об`єднаної територіальної громади та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», і на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, за умовами пунктів 1.2., 2.1., 2.2. Договору Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 796 550 куб.м. загальною вартістю 4 635 920,00 грн. Ціна за 1000,0 кубічних метрів газу на момент укладення Договору з урахуванням вартості плати за потужність з ПДВ складає 5 819,9987 грн.

Керуючись статтями 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, пунктом 1 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» 04.03.2021 сторонами було укладено додаткову угоду №1 до Договору, якою зменшено обсяг постачання газу й викладено у новій редакції пункти 1.2. та 2.1. Договору, та закріплено, що Постачальник передає Споживачу газ в обсягах 657 516 куб.м. загальною вартістю 3 826 742,26 грн. Ціна газу, погоджена сторонами у Договорі, даною додатковою угодою №1 не змінювалась.

Водночас, як вірно встановив суд першої інстанції, згідно з оспорюваними додатковими угодами №№ 2-5, 7-13 одинадцять разів змінено істотні умови Договору, збільшено ціну за одиницю товару з 5 819,9987 грн до 16 045,07 грн за 1000,0 кубічних метрів газу та водночас зменшено кількість товару з 657 516 куб.м. до 403 482,76 куб.м.

Фактично ціна за одиницю товару збільшилася на 175,69% у порівнянні з ціною, визначеною за результатами тендеру та погодженою сторонами у момент укладення Договору поставки природного газу №С/14-21 від 18.01.2021, а об`єм газу, який підлягав поставці, було зменшено у порівнянні з погодженим під час закупівлі.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №№ 2-5, 7-13 до Договору обґрунтована відповідачем коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем було надано експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №0-116 від 03.02.2021, №0-182 від 19.02.2021, №0-312/01 від 23.03.2021, №0-374 від 08.04.2021, №0-439/02 від 05.05.2021, №0-537 від 07.06.2021, №0-642 від 07.07.2021, №0-700 від 28.07.2021, №0-834 від 01.09.2021, №0-938/03 від 22.09.2021, №0-938/04 від 22.09.2021.

З наведеного слідує, що оскаржувані додаткові угоди укладені сторонами на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (про що зазначено в пунктах 1 цих угод).

Колегія суддів зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Однак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічні висновки викладені у постанові Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Проте, як вірно встановив суд першої інстанції, висновки Черкаської ТПП не містять належних відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в них відсутній аналіз вартості ціни газу на дату укладення Договору та додаткових угод, чи будь-які інші об`єктивні дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, у цих висновках зазначено, що вони мають виключно довідковий характер. Тобто, зазначені висновки за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, фактично вибірково наводять відомості із сайту ТБ «Українська товарна біржа» та не містять точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Зокрема, для виконання завдання експертизи експертом ТПП використовувалася інформація про середньозважені ціни на природний газ на електронних біржових торгах ТБ «Українська енергетична біржа» та інформація про коливання приведеної вартості природного газу на європейських хабах (NCG, Gaspool, ТТF, СЕGН) до кордону України за інформацією ТБ «Українська енергетична біржа». При цьому, в певних випадках експертом взято до уваги коливання середньозваженої ціни природного газу місячного ресурсу з умовою післяплата (№0-182 від 19.02.2021, №0-439/02 від 05.05.2021, №0-537 від 07.06.2021), а в інших випадках - попередня оплата (№0-116 від 03.02.2021).

При цьому, суд вважає, що не може бути визнано належним використання експертом інформації про середньозважені ціни на природний газ придбання, якого здійснюється на умовах попередньої оплати, враховуючи умови укладеного між сторонами договору та досягнутої домовленості зі сплати товару після його постачання, тобто на умовах післяплати, на підставі актів-приймання передачі, які є підставою для здійснення розрахунків між сторонами (пункт 3.3. Договору).

Висновком ТПП №0-182 від 19.02.2021 досліджувалось коливання ціни природного газу станом на 14.01.2021 відносно 28.12.2020, тобто у період до укладення основного договору і додаткових угод до нього.

Висновки ТПП №0-116 від 03.02.2021, №0-439/02 від 05.05.2021 та №0-537 від 07.06.2021 не містять відомостей про дати (дні біржових торгів), які були застосовані експертом при розрахунку коливання.

Висновок ТПП №0-374 від 08.04.2021 взагалі не існував станом на час звернення відповідача з листом №05/04/01 від 05.04.2021.

Отже, оскільки із вказаних вище висновків Черкаської торгово-промислової палати неможливо встановити обставини коливання (зростання) ціни на природний газ у період між укладенням договору та ініціюванням зміни ціни, на умовах, тотожних укладеному між сторонами договору, суд не приймає їх до уваги як належні та допустимі докази у справі.

Таким чином, листи Постачальника про ініціювання змін до Договору, в яких містились посилання на наведені вище висновки ТПП (зокрема і №19/02/01 від 19.02.2021), не можуть визнаватись належними підставами для укладення додаткових угод.

У той же час, як зазначає прокурор у позовній заяві та вірно взято до уваги судом першої інстанції за результатами дослідження інформації електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа», з моменту укладення Договору №С/14-21 (18.01.2021) до моменту ініціювання укладення додаткових угод №2 та №3 (19.02.2021) середньозважена ціна газу за результатами електронних біржових торгів збільшилась на 2,09 % (167,69 грн), з моменту укладення Договору (18.01.2021) до моменту укладення додаткових угод № 2 та № 3 (05.03.2021, 09.03.2021) - зменшилась на 6,6 % (530,76 грн), а між укладенням додаткових угод № 2 та № 3 - залишилась незмінною.

Приведена вартість природного газу на європейських хабах (Day-Аhead) до кордону України коливалась в цілому синхронно відповідно до кожного з досліджуваних індексів (NCG, Gaspool, ТТF, СЕGН) та у середньому змінилась наступним чином: з моменту укладення Договору (18.01.2021) до моменту ініціювання укладення додаткових угод (19.02.2021) - зменшилась на 12,17% (1231,07 грн), до моменту укладення додаткової угоди №2 - зменшилась на 15,45% (1562,2 грн), між укладенням додаткових угод №2 та №3 - збільшилась на 1,17% (100,35 грн).

Водночас, унаслідок укладення додаткової угоди №2 від 05.03.2021 ціна за одиницю товару (тис. куб. м) збільшилась на 6,62 % (385,28 грн) у порівнянні з ціною на природний газ, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення договору постачання природного газу.

Таким чином, як на момент ініціювання постачальником внесення змін до договору 19.02.2021, так і на момент укладення додаткової угоди №2 від 05.03.2021 до Договору поставки природного газу №С/14-21 від 18.01.2021, обставини, якими сторони керувалися при укладенні договору, істотно не змінилися та не існувало об`єктивних передбачених законом передумов для зміни істотної умови договору, а саме збільшення ціни за одиницю товару, пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, але не більше 10%.

Отже, враховуючи встановлені обставини зменшення ціни на природний газ на європейських хабах (Day-Аhead) до кордону України за даними індексів NCG, Gaspool, ТТF та СЕGН в середньому на 15,45 % (у період з дня укладення Договору до дня укладення додаткової угоди №2), зменшення її в середньому на 12,17% (у період з дня укладення Договору до дня ініціювання укладення додаткової угоди №2), а також зменшення середньозваженої ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі на 6,6% (у період з дня укладення Договору до дня укладення додаткової угоди № 2), збільшення її лише на 2,09% (у період з дня укладення Договору до дня ініціювання укладення додаткової угоди № 2), вбачається висновок про те, що внаслідок укладення додаткової угоди №2 від 05.03.2021 про зміну (збільшення) ціни природного газу на 6,62% у порівнянні з ціною на природний газ, погодженої сторонами 18.01.2021, сторони збільшили ціну природного газу непропорційно збільшенню ціни на ринку.

З огляду на вищевикладене у сукупності, додаткова угода №2 від 05.03.2021 до Договору не відповідає вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки додаткова угода № 3 від 09.03.2021 укладена на підставі того ж листа Постачальника №19/02/01 від 19.02.2021 та, так само як і додаткова угода №2 від 05.03.2021, починала свою дію з 01.02.2021, то саме з цієї дати розпочалось фактичне виконання Договору.

Тобто, як вірно встановив місцевий господарський суд, за первинною ціною, з якою Постачальник переміг у публічній закупівлі, товар не поставлявся взагалі.

Водночас, додаткова угода №3, як і решта укладених пізніше додаткових угод не відповідають вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» з наступних підстав:

Унаслідок укладення додаткової угоди №3 від 09.03.2021 сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 6825,19 грн, тобто на 17,27% у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Унаслідок укладення додаткової угоди №4 від 29.03.2021 сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 7507,01 грн, тобто на 28,99 % у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Унаслідок укладення додаткової угоди №5 від 29.04.2021 сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 8256,96 грн, тобто на 41,87% у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Унаслідок укладення додаткової угоди №7 від 31.05.2021 сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 9081 грн, тобто на 56,03 % у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Унаслідок укладення додаткової угоди №8 від 17.06.2021 сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 9983,65 грн, тобто на 71,54% у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Унаслідок укладення додаткової угоди №9 від 19.07.202! сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 10 974,96 грн, тобто на 88,57 % у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Унаслідок укладення додаткової угоди №10 від 30.07.2021 сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 12 070,26 грн, тобто на 107,39% у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Унаслідок укладення додаткової угоди №11 від 17.09.2021 сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 13 266,42 грн, тобто на 127,95 % у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Унаслідок укладення додаткової угоди №12 від 20.10.2021 сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 14 589,08 грн, тобто на 150,67 % у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Унаслідок укладення додаткової угоди №13 від 27.10.2021 сторони збільшили ціну за 1000 куб. м природного газу до 16 045,07 грн, тобто на 175,69% у порівнянні з ціною, погодженою сторонами 18.01.2021 - у момент укладення Договору.

Отже, враховуючи невідповідність додаткової угоди №2 від 05.03.2021 вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони щоразу збільшували ціну природного газу (ціну за одиницю товару) більше ніж на 10 % по відношенню до ціни, погодженої сторонами в момент укладення договору постачання природного газу від 18.01.2021.

При цьому, як уже наголошувалось вище, встановлене пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» обмеження в 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога в тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше необґрунтоване підвищення шляхом укладення відповідних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, підприємець гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Продавець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. В силу особливостей ціна на природний газ є динамічною, про що не міг не знати та не враховувати відповідач, проводячи свою діяльність на ринку та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Шполянська міська рада об`єднаної територіальної громади мала беззаперечне право на отримання природного газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірні додаткові угоди, як наслідок, ціна одиниці товару - природного газу значно збільшилась, а запланований обсяг поставки - значно зменшився.

Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України «Про публічні закупівлі» підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яка була отримана під час підписання договору.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Аналізуючи викладене, суд приходить до переконання, що зміст додаткових угод №3 від 09.03.2021, №4 від 29.03.2021, № 5 від 29.04.2021, №7 від 31.05.2021, № 8 від 17.06.2021, №9 від 19.07.2021, №10 від 30.07.2021, №11 від 17.09.2021, №12 від 20.10.2021, №13 від 27.10.2021 суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює підстави для визнання додаткових угод недійсними на підставі частини 1 статті 203, частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України. При цьому пропорційність чи непропорційність збільшення сторонами ціни по відношенню до рівня коливання (збільшення) ціни на ринку, як умови внесення змін до договору, не мають в даному випадку вирішального значення, з огляду на перевищення граничної межі у 10 %, встановленої законом.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що вказані прокурором порушення свідчать про нікчемність, а не про недійсність спірних додаткових угод, оскільки з чинної редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (від 19.04.2020) виключено положення щодо нікчемності договору про закупівлю, укладеного з порушенням вимог частити 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», як це було у попередній редакції (частин 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» у попередній редакції).

Водночас, прокурор у поданому в даній справі позові не посилається на те, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчило б про їх нікчемність в силу чинної норми пункту 2 частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо позовної вимоги прокурора про повернення сплачених за додатковими угодами коштів колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Оскільки судом встановлено, що спірні додаткові угоди є недійсними, останні не породжують жодних правових наслідків для сторін, а відповідно, правовідносини з постачання газу між позивачем та відповідачем у спірний період регулюються Договором та Додатковою угодою №1 до нього.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Частиною 2 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1.

Тобто, і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.

Судом встановлено, що об`єм спожитого позивачем газу становить 324 654,03 куб.м, відповідно, згідно умов укладеного Договору та встановленої у ньому ціни, позивач мав сплатити за неї відповідачу 1 889 486,03 грн (324,65403 * 5 819,9987).

Однак, позивачем було сплачено відповідачу за отриманий природний газ 2 561 914,73 грн (згідно вартості, встановленої додатковими угодами у відповідні періоди).

Таким чином, споживачем було надмірно сплачено постачальнику 672 428,7 грн (2 561 914,73 грн - 1 889 486,03), а постачальником недопоставлено споживачу 115,54 тис. куб.м (672 428,7 / 5819,9987) природного газу за ціною 5 819,9987 грн за 1000 куб. м.

Враховуючи викладене, отримана відповідачем оплата у сумі 672 428,7 грн за товар, який не був поставлений, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Отже, позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача коштів в розмірі 672 428,7 грн підлягають задоволенню, висновки суду першої інстанції з приводу чого є правомірними.

Усі інші доводи та міркування учасників справи, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на рішення Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 у справі №925/1427/22 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Черкаської області від 25.05.2023 у справі №925/1427/22 залишити без змін.

Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв».

Матеріали справи №925/1427/22 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 18.10.2023.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка