ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2023 року Справа № 924/267/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Коломис В.В. , суддя Гудак А.В.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

Прокурор та представники сторін в судове засідання 10.10.2023 не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 08.06.2023 суддею Виноградовою В.В., повний текст складено 15.06.2023

у справі № 924/267/23

за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1) Городоцької міської ради;

2) відділу освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про визнання недійсними додаткової угоди і комерційних пропозицій до договору, стягнення 644 047,55 грн

В березні 2023 року керівник Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ Хмельницького району Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Городоцької міської ради, м. Городок Хмельницького району Хмельницької області, відділу освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради, м. Городок Хмельницького району Хмельницької області звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут, м. Хмельницький, в якому просить визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 25.01.2021 до договору № 20400055 від 28.12.2020, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут та відділом освіти Городоцької міської ради; визнати недійсними комерційні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут, які є актами приймання-передачі № 01 від 08.02.2021, № 01 від 01.03.2021, № 01 від 07.04.2021, № 02 від 11.05.2021, № 03 від 08.06.2021, № 04 від 06.07.2021, № 05 від 03.08.2021, № 06 від 01.09.2021, № 07 від 01.10.2021, № 08 від 29.10.2021, № 09 від 31.11.2021, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут та відділом освіти Городоцької міської ради; стягнути кошти в сумі 644 047,55 грн, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору № 20400055 від 28.12.2020 /т. 1 а.с. 1-14/.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 20.03.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження /т. 1 а.с. 136/.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2023 у справі № 924/267/23 позов задоволено.

Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 25.01.2021 до договору №20400055 від 28.12.2020, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та відділом освіти Городоцької міської ради.

Визнано недісними правочини щодо зміни ціни, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та відділом освіти Городоцької міської ради шляхом підписання актів приймання-передачі (додаток № 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20400055 від 28.12.2020) № 01 від 08.02.2021, № 01 від 01.03.2021, № 01 від 07.04.2021, № 02 від 11.05.2021, № 03 від 08.06.2021, № 04 від 06.07.2021, № 05 від 03.08.2021, № 06 від 01.09.2021, № 07 від 01.10.2021, № 08 від 29.10.2021, № 09 від 31.11.2021.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь відділу освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради 644 047,55 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на користь Хмельницької обласної прокуратури 41 868,71 грн витрат зі сплати судового збору /т. 2 а.с. 2-13/.

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", не погоджуючись з вказаним рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2023 у справі № 924/267/23 скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в позові /т. 2 а.с. 27-31/.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає:

- між Відділом освіти Городоцької міської ради Хмельницької області та ТОВ "Хмельницькенергозбут" укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 , сума договору становить 2 800 000,00 грн. За цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору;

- договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, адже в іншому випадку договір вважався б нікчемним відповідно до п. 2. ч. 1 ст. 43 ЗУ "Про публічні закупівлі";

- додаткова угода № 1 до договору стосовно зміни регульованого тарифу укладена у відповідності до умов чинного законодавства та укладеного договору;

- суд першої інстанції визнав недійсними правочини щодо зміни ціни, укладені між ТОВ Хмельницькенергозбут та відділом освіти Городоцької міської ради шляхом підписання актів приймання-передачі (додаток № 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20400055 від 28.12.2020) № 01 від 08.02.2021, № 01 від 01.03.2021, № 01 від 07.04.2021, № 02 від 11.05.2021, № 03 від 08.06.2021, № 04 від 06.07.2021, № 05 від 03.08.2021, № 06 від 01.09.2021, № 07 від 01.10.2021, № 08 від 29.10.2021, № 09 від 31.11.2021 та не взяв до уваги, що відповідно до статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом;

- частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

- згідно з підпунктом 5.6 пункту 5 договору "На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН)";

- згідно з підпунктом 5.6.1 пункту 5 договору "Зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п. 5.6.2 договору; не більше, ніж на 10 % від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару;

- згідно з підпунктом 5.6.2 пункту 5 договору "Середньозважена ціна на РДН обраховується згідно даних ДП "Оператор ринку";

- в якості періоду обрахунку значення використовуються дані за відповідний місяць (місяць за який обраховується коливання та/або попередній місяць поставки за договором), або інший період обрахунку згідно цього договору, визначений згідно даних майданчику ДП "Оператор ринку";

- коливання ціни на ринку має бути обґрунтовано та підтверджено даними ДП "Оператор ринку", зокрема даними, розміщеними на офіційному сайті https://www.oree.com.ua/;

- згідно з підпунктом 13.6 пункту 13 договору "Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі";

- із вище зазначеного вбачається, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено жодних обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару у випадку зміни умов договору про закупівлю електричної енергії;

- обмеження існує виключно щодо збільшення ціни за одиницю такого товару, а саме до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- укладаючи спірні додаткові угоди сторони договорів про постачання електричної енергії споживачу не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення/зменшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено;

- у роз`ясненні, наданому Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу;

- законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку не визначено, а отже, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку;

- державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації;

- з огляду на те, що коливання ціни підтверджено ціновими довідками Хмельницької торгово-промислової палати, тому докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства;

- акти приймання-передачі до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20400055 від 28.12.2020 укладені не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника, до споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов договору.

За наведених обставин відповідач вважає, що висновки, викладені в рішенні Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2023 у справі № 924/267/23, не відповідають обставинам справи та наданим документам, у зв`язку з чим оскаржуване рішення є необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

10.08.2023 апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції.

Листом № 924/267/23/5271/23 від 10.08.2023 матеріали справи було витребувано з Господарського суду Хмельницької області.

17.08.2023 до суду надійшли матеріали справи № 924/267/23.

Ухвалою Півнінчно-західного суду від 21.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2023 у справі № 924/267/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 10.10.2023 о 14:40 год. /т. 2 а.с. 68/.

04.09.2023 (вх. № 7341/23) від заступника керівника Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ Хмельницького району Хмельницької області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2023 у справі № 924/267/23 залишити без змін /т. 2 а.с. 72-74/.

08.09.2023 (вх. № 7456/23, (вх. № 7457/23) від Відділу освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради та Городоцької міської ради надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначається, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2023 у справі № 924/267/23 є таким, що повністю відповідає вимогам статті 236 ГПК України, є законним та обгрунтованим. Заперечення, викладені у відзиві на апеляційну скаргу заступника керівника Волочиської окружної прокуратури від 28.08.2023 року, Відділом освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради та Городоцькою міською радою підтримуються в повному обсязі.

Також Відділ освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради просить провести судове засідання у справі № 924/267/23 без участі його представника.

10.10.2023 від прокурора Окружної прокуратури міста Хмельницького Івана Лежніна надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги ТОВ "Хмельницькенергозбут" на іншу дату у зв`язку із неможливістю прибути 10.10.2023 в судове засідання.

Розглянувши вказане клопотання, судова колегія зазначає наступне.

Згідно з ч. 11, 12 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

При цьому відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тобто неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Враховуючи, що ухвалою суду від 21.08.2023 явка представників сторін в судове засідання 10.10.2023 обов`язковою не визнавалась, Волочиська окружна прокуратура належним чином повідомлена про дату, час і місце судового засідання 10.10.2023, і у суді апеляційної інстанції може брати участь не лише прокурор, який брав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, а також незалежно від участі в розгляді справи прокурор вищого рівня, зокрема, Хмельницької або Рівненської обласної прокуратури, тому колегія суддів здійснює розгляд справи за відсутності прокурора, оскільки його не явка не перешкоджає перегляду справи.

Крім того позов заявлено керівником Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ Хмельницького району Хмельницької області, а клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги підписане прокурором Окружної прокуратури міста Хмельницького.

В судове засідання 10.10.2023 прокурор та представники сторін не з`явились.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Враховуючи, що ухвалою суду від 21.08.2023 явка представників сторін в судове засідання 10.10.2023 обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності прокурора та представників сторін, оскільки їх не явка не перешкоджає перегляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відділом освіти Городоцької міської ради Хмельницької області оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-19-002866-а про проведення закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 971 297 кВт/год зі строком поставки до 31.12.2021, очікувана вартість предмета закупівлі - 3 399 540,00 грн, джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет, кінцевий строк подачі тендерних пропозицій - 05.12.2020, дата проведення електронного аукціону та дата розкриття тендерних пропозицій - 07.12.2020.

За результатами процедури закупівлі UA-2020-11-19-002866-а опубліковано звіт від 30.12.2020, згідно з яким у закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 971 297 кВт*год взяло участь 4 учасника: ТОВ Хмельницькенергозбут (ціна пропозиції до початку аукціону - 3 001 307,73 грн, ціна пропозиції після закінчення аукціону - 2 800,00 грн), ТОВ "Ернерінг" (ціна пропозиції до та після аукціону - 2 894 465,06 грн), ТОВ "Укр газ ресурс" (ціна пропозиції до та після аукціону - 2 981 881,79 грн), ТОВ "Енергоносії України" (ціна пропозиції до та після аукціону - 3 020 733,67 грн). Договір про закупівлю укладено з ТОВ Хмельницькенергозбут 28.12.2020 (ідентифікатор договору 20400055), сума договору становить 2 800 000,00 грн, дата оприлюднення повідомлення про намір укласти договір - 10.12.2020 /т. 1 а.с. 15-16/.

ТОВ Хмельницькенергозбут у гарантійному листі від 04.12.2020, адресованому тендерному комітету, підтвердив, що ціна, яка ним пропонується, є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно з нормами чинного законодавства, встановлена учасником відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України Про публічні закупівлі. Ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена учасником у тендерній пропозиції як загальна сума, за яку учасник погодився виконати умови закупівлі згідно з вимогами замовника, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, всіх інших витрат та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником /т. 2 а.с. 17/.

У інформації від 03.12.2020 про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яку ТОВ Хмельницькенергозбут подало тендерному комітету, зазначено, зокрема про кількість електричної енергії 971 297 кВт/год, а також про те, що учасник визначає ціни на товар, який він пропонує поставити за договором, з урахуванням усіх своїх витрат, які можуть бути ним понесені в ході виконання договору про закупівлю.

28.12.2020 між відділом освіти Городоцької міської ради (споживач, позивач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут (постачальник, відповідач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 20400055 від 28.12.2020 (далі - договір), який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Згідно з п. 1.2 договору його умови розроблені відповідно до Закону України Про ринок електричної енергії та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03:2018 № 312 (ПРРЕЕ).

У п. 1.4 договору сторони, керуючись п. 3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2020-11-19-002866-а).

За цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар код ДК 021:2015-09310000-5-Електрична енергія (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 2.2 договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Ціна цього договору становить 2 800 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 466 666,67 грн (п. 5.2 договору).

Згідно з п. 5.2 договору ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору Комерційна пропозиція постачальника.

Пунктом 5.4 договору передбачено, що ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору.

Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через Постачальника. При цьому, постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

Сторони домовилось, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 договору.

У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору, згідно з п. 5.8 цього договору (п. 5.5 договору).

У пп. 5.5.1 договору зазначено, що базова ціна за одиницю товару є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу на передачу електричної енергії та тарифу на розподіл електричної енергії, та для цілей п. 5.6 договору визначається таким чином:

- в додатку № 1 до договору, якщо формування ціни та підписання Акту приймання-передачі товару здійснюється вперше за договором (за перший місяць поставки за договором), за умови, що сторонами не змінювались умови договору щодо зміни тарифів як складової частини ціни згідно з п. 5.8 договору (пп. 5.5.1.1) або

- в Акті приймання-передачі товару за попередній розрахунковий період за умови, що сторони не змінювали умови договору в частині зміни тарифів як складової частини ціни відповідно до п. 5.8 договору після підписання Акту за попередній розрахунковий період (пп. 5.5.1.2) або

- в додатку № 1 до договору в редакції відповідної додаткової угоди до договору, підписаної сторонами відповідно до п. 5.8 договору у випадку, якщо безпосередньо до дати підписання сторонами Акту приймання передачі товару за відповідний розрахунковий період сторони змінювали умови договору згідно п. 5.8 договору (пп. 5.5.1.3)

Згідно з п. 5.6 договору на виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН).

Зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п. 5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару (пп. 5.6.1 договору).

Відповідно до пп. 5.6.2 договору ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених Постачальником рахунках та актах приймання-передачі товару, наданих згідно п. 5.14 цього договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку, та обраховується наступним чином: Цн=((Цбаз-Тп-Тр)*(1+%коливання)+Тп+ Тр))*1,2, де Цн - фактична ціна поставки товару за відповідний розрахунковий місяць, що розрахована згідно підстав та у спосіб, викладений в пункті 5.6 цього договору; Цбаз - базова ціна (без ПДВ), визначена згідно підпункту 5.5.1 договору; Тп - тариф на передачу електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання Акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) або іншим уповноваженим органом влади, та визначений сторонами у додатку № 1 до договору, в тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді; Тр - тариф на розподіл електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання Акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), або іншим уповноваженим, органом влади та визначений сторонами у додатку № 1 до договору, в тому числі тариф, що був змінений згідно з п. 5.8 цього договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді.

Коливання ціни на ринку при цьому розраховується наступним чином: % коливання = (Цсер.поточ Цсер.баз)/Цсер.баз, де Цсер.баз середньозважена ціна на РДН (без ПДВ). У випадку, якщо ціна за договором переглядається вперше, середньозважена ціна на РДН визначається виходячи з цін, які склались на ринку за всі календарні дні місяця, що передували дню проведення аукціону по закупівлі, за якою укладався договір у випадку, якщо до дня проведення аукціону пройшло менше 14 календарних днів відповідного місяця, обрахунку підлягають дані за останні 14 календарних днів, що передували дню проведення аукціону по закупівлі за якою укладався договір. У випадку, якщо перегляд ціни відбувається в друге та в подальшому протягом строку дії договору, середньозважена ціна на РДН обраховується за даними, що склались на ринку за попередній розрахунковий період (попередній місяць поставки); Цсер.поточ. - середньозважена ціна на РДН (без ПДВ) на поточний розрахунковий період (місяць поставки, за який обраховується вартість за одиницю товару). Середньозважена ціна на РДН обраховується згідно даних ДП Оператор ринку.

Визначення середньозваженої ціни на РДН (як для Цсер.баз, так і для Цсер.поточ) здійснюється за такою формулою: Цсер. = (РДН*Об. РДН) / Об. РДН, де Цсер. - середньозважена ціна на ринку на добу наперед; РДН - ціна на ринку на добу наперед; Об. РДН - обсяг купівлі-продажу електричної енергії на ринку на добу наперед за період обрахунку по об`єднаній енергетичній системі України (ОЕС України) та по Бурштинському острову (БуОс).

В якості періоду обрахунку значення використовуються дані за відповідний місяць (місяць, за який обраховується коливання та/або попередній місяць поставки за договором), або інший період обрахунку згідно цього Договору, визначений згідно даних майданчику ДП Оператор ринку.

Коливання ціни на ринку має бути обґрунтовано та підтверджено даними ДП Оператор ринку, зокрема даними, розміщеними на його офіційному сайті.

У п. 5.8 договору сторони погодили, що на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів), нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару з цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (пп. 5.8.1 договору).

Додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку № 1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці Додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно: підписаного сторонами Акту приймання-передачі товару за останній розрахунковий період (пп. 5.8.2.1) або згідно даних, вказаних в додатку № 1 до договору, якщо Акт приймання-передачі товару за договором не підписувався (пп. 5.8.2 договору).

Згідно з пп. 5.8.3 договору додаткова угода про внесення змін до договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці додатку № 1 до договору.

Визначений сторонами в додатковій угоді тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, застосовується сторонами у випадку зміни ціни за одиницю товару згідно з п. 5.6 та 5.7 цього договору (пп. 5.8.3 договору).

У п. 5.9 договору зазначено, що зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами Акту приймання-передачі електричної енергії згідно п. 5.14 договору.

Акт приймання-передачі товару, наданий згідно п. 5.14, має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього договору та мати відповідне посилання на пункт договору, згідно якого здійснюється перегляд ціни. Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії наведена у додатку 3 до договору (пп. 5.9.1 договору).

У пп. 5.9.2 договору сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару згідно з підставами, наведеними в п. п. 5.6-5.7 договору, здійснюється в письмовій формі шляхом погодження та підписання сторонами згідно з вимогами договору відповідного Акту приймання-передачі товару, що підтверджує поставку партії товару. Датою внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару відповідно до умов договору є дата погодження та підписання обома сторонами відповідного Акту приймання-передачі на партію товару. Наведений порядок внесення змін до договору є для сторін належним, допустимим та прийнятним щодо зміни ціни за договором.

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, протягом якого споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих заявок (п. 5.12 договору).

Згідно з п. 5.13 договору по закінченні розрахункового періоду постачальник зобов`язаний надати для підписання споживачу Акт приймання-передачі електричної енергії. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього договору та іншу інформацію згідно з вимогами договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. Споживач здійснює оплату згідно виставленого постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами Акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку виставленому за цим пунктом та в Акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку визначеному п. п. 5.6-5.7 договору (п. 5.14 договору).

Відповідно до п. 5.15 договору датою виконання зобов`язань споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування споживачем на банківський рахунок постачальника грошових коштів.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Згідно з п. 13.6 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Невід`ємною частиною цього договору є: додаток № 1 - Комерційна пропозиція постачальника; додаток № 2 - Примірна форма заявки на постачання електричної енергії споживачу; додаток № 3 - Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії.

У додатку № 1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника сторони погодили: кількість (очікуваний обсяг постачання) електричної енергії - 971 297 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 1,21779 грн, тариф на передачу - 0,29393 грн, тариф на розподіл - 0,89057 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,40229 гривні /т. 1 а.с. 29 на звороті - 30/.

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020, та становить 0,89057 грн; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго"; загальна вартість договору - 2 800 000,00 грн.

Також до договору складено додаток № 2 - Заявку на постачання електричної енергії споживачу /т. 1 а.с. 30 на звороті - 33/.

ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до відділу освіти Городоцької міської ради з листом (від 13.01.2021 № 92), в якому з огляду на набуття чинності 01.01.2021 постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до рівня 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, надав додаткову угоду до договору від 28.12.2020 № 20400055 (тариф згідно з договором зріс з 1,068684 грн/кВт*год з ПДВ до 1,345716 грн/кВт*год без ПДВ)/ т. 1 а.с. 34/.

25.01.2021 сторони договору уклали додаткову угоду № 1, в якій, керуючись п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з набуттям з 01.01.2021 чинності постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток № 1 до договору /т. 1 а.с. 35/.

В угоді зазначено, що вона набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною договору, згідно зі ст. 631 ЦК України розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021, і діє до 31.12.2021.

У додатку № 1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника сторони погодили з 01.01.2021: кількість (очікуваний обсяг постачання) електричної енергії - 886137,64 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год - 1,21779 грн, тариф на передачу - 0,29393 грн, тариф на розподіл - 1,12143 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,63315 гривні.

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2021, та становить 1,12143 грн; загальна вартість договору - 2 800 000,00 гривні.

02.02.2021 відповідач звернувся до відділу освіти Городоцької міської ради з листом від № 184 та повідомив, що середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) у ІІ декаді січня 2021 року збільшилась на 34,54 % у порівняння з І декадою січня 2021 року та склала 1546,47 грн/Мвт*год без ПДВ, згідно з довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 № 22-05/60. Зазначив, що тариф згідно з договором становитиме 3,47576 грн/кВт*год. /т. 1 а.с. 36/.

Згідно з довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 № 22-05/60 середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за першу та другу декаду січня 2021 року на ринку "на добу наперед" (РДН) для об`єднаної енергосистеми України становлять: за першу декаду січня 2021 року (з 01.01.2021 по 10.01.2021) - 1149,41 грн/Мвт.г без ПДВ; за другу декаду січня 2021 року (з 11.01.2021 по 20.01.2021) - 1546,47 грн/Мвт.г без ПДВ /т. 1 а.с. 36 на звороті/.

Відповідно до акту приймання-передачі від 08.02.2021 № 01, складеного на підставі договору від 28.12.2020 № 20400055, додаток № 3, постачальником поставлено споживачу електричну енергію в кількості 114651 Квт*год на загальну суму 398 499,82 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 2,896470 грн, з яких 1,48111 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ). В акті зазначено, що ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 2,896470 грн, 13,93% коливання = - 0,36685 грн /т. 1 а.с. 37/.

Згідно з актом приймання-передачі від 01.03.2021 № 01 (додаток № 3) постачальником поставлено споживачу електричну енергію в кількості 178 020 Квт*год на загальну суму 676 483,12 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 3,166700 грн, з яких 1,75134 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ). Зазначено, що ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 3,166700 грн, 18,25% коливання = - 0,27024 грн.

Відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 № 22-05/152 середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за січень та лютий 2021 року на ринку "на добу наперед" (РДН) для об`єднаної енергосистеми України становлять: за січень 2021 року - 1462,52 грн/Мвт.г без ПДВ; за лютий 2021 року - 1635,42 грн/Мвт.г без ПДВ /т. 1 а.с. 38/.

Згідно з актом приймання-передачі від 07.04.2021 № 01 (додаток № 3) постачальником поставлено споживачу електричну енергію в кількості 15 8251 Квт*год на загальну суму 546 547,04 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 2,878060 грн, з яких 1,4627 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ). Вказано, що ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 2,878060 грн, -16,48109% коливання = 0,28864 грн /т. 1 а.с. 39/.

В інформаційній довідці Хмельницької торгово-промислової палати від 07.05.2021 № 22-05/382 зазначено, що середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за березень і квітень 2021 року на ринку "на добу наперед" (РДН) для об`єднаної енергосистеми України становлять: за березень 2021 року - 1,37425 грн/кВт.г без ПДВ; за квітень 2021 року - 1,45022 грн/кВт.г без ПДВ /т. 1 а.с. 40/.

Згідно з актом приймання-передачі від 11.05.2021 № 02 (додаток № 3) постачальником поставлено споживачу електричну енергію в кількості 50 717 Квт*год на загальну суму 181 788,19 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 2,98697 грн, з яких 1,57161 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ); ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 2,98697 грн, 7,45% коливання = -0,10891 грн, середньозважена ціна на РДН = 1,45022 грн /т. 1 а.с. 41/.

Згідно з актом приймання-передачі від 08.06.2021 № 03 (додаток № 3) постачальником поставлено споживачу електричну енергію в кількості 39 711 Квт*год на загальну суму 128 118,96 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 2,688570 грн, з яких 1,27321 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ); ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 2,688570 грн, -18,99% коливання = -0,29840 грн /т. 1 а.с. 42/.

Відповідно до інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 05.07.2021 № 22-05/629 середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за травень і червень 2021 року на ринку "на добу наперед" (РДН) для об`єднаної енергосистеми України становлять: за травень 2021 року - 1018,74 грн/Мвт.г без ПДВ; за червень 2021 року - 1425,14 грн /Мвт.г без ПДВ /т. 1 а.с. 43/.

Відповідно до акта приймання-передачі від 06.07.2021 № 04 (додаток № 3) відповідачу поставлено електричну енергію в кількості 50 185 Квт*год на загальну суму 176 420,95 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 2,929510 грн, з яких 1,51415 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ); ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 2,929510 грн, 18,92% коливання = - 0,24094 грн, середньозважена ціна на РДН = 1425,14 грн /т. 1 а.с. 43 на звороті/.

Також за вищенаведеними показниками щодо базової ціни товару (без ПДВ) та тарифів сторонами складено акт приймання-передачі від 03.08.2021 № 05 на поставку електричної енергії в кількості 11 864 Квт*год на загальну суму 41 706,85 грн з ПДВ. При цьому в акті зазначено, що ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 2,929510 грн, 00,00% коливання = - 0,0000 грн /т. 1 а.с. 44/.

В інформаційній довідці Хмельницької торгово-промислової палати від 31.08.2021 № 22-05/856 зазначено, що середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за липень та серпень 2021 року на ринку "на добу наперед" (РДН) для об`єднаної енергосистеми України становлять: за липень 2021 року - 1444,05 грн/Мвт.г без ПДВ; за серпень 2021 року - 2076,95 грн/Мвт.г без ПДВ /т. 1 а.с. 45/.

Відповідно до акту приймання-передачі від 01.09.2021 № 06 (додаток № 3) постачальником поставлено споживачу електричну енергію в кількості 9 246 Квт*год на загальну суму 35 750,62 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 3,222170 грн, з яких 1,80681 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ). В акті зазначено, що ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 3,222170 грн, 19,33% коливання = -0,29266 грн / т. 1 а.с.45 на звороті/.

Листом від 28.09.2021 № 1465 відповідач запропонував відділу освіти Городоцької міської ради укласти додаткову угоду до договору, посилаючись на зростання середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у вересні 2021 року в порівнянні з серпнем 2021 року, що підтверджується інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27.09.2021 № 22-05/969 /т. 1 а.с. 46/.

Так відповідно до вищезазначеної інформаційної довідки середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для об`єднаної енергосистеми України становлять: за серпень 2021 року - 2076,95 грн/Мвт.г без ПДВ; за вересень 2021 року - 2227,92 грн/Мвт.г без ПДВ /т. 1 а.с. 46 на звороті/.

Відповідно до акту приймання-передачі від 01.10.2021 № 07 (додаток № 3) відповідачу поставлено електричну енергію в кількості 38 020 Квт*год на загальну суму 157 695,71 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 3,456420 грн, з яких 2,04106 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ); ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 3,456420 грн, 12,96% коливання = 0,23425 грн /т. 1 а.с. 47/.

З огляду на зміну середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у жовтні 2021 року в порівнянні з вереснем 2021 року, що підтверджується інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 25.10.2021 № 22-05/1089, відповідач запропонував відділу освіти Городоцької міської ради додаткову угоду до договору (лист від 29.10.2021 № 1596) /т. 1 а.с. 48/.

Згідно з інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 25.10.2021 № 22-05/1089 середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для об`єднаної енергосистеми України становлять: за вересень 2021 року - 2227,92 грн/Мвт.г без ПДВ; за жовтень 2021 року - 2728,56 грн/Мвт.г без ПДВ.

Відповідно до акту приймання-передачі від 29.10.2021 № 08 (додаток № 3) постачальником поставлено споживачу електричну енергію в кількості 60 124 Квт*год на загальну суму 274 289,54 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 3,801720 грн, з яких 2,38636 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ). В акті зазначено, що ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 3,801720 грн, 16,92% коливання = 0,34530 грн, середньозважена ціна на РДН = 2,72856 грн /т. 1 а.с. 49/.

Листом від 25.11.2021 № 1780 відповідач запропонував відділу освіти Городоцької міської ради додаткову угоду до договору, посилаючись на зростання середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у листопаді 2021 року в порівнянні з жовтнем 2021 року, що підтверджується інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 23.11.2021 № 22-05/1204 /т, 1 а.с. 50/.

Відповідно до вищезазначеної інформаційної довідки середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для об`єднаної енергосистеми України становлять: за жовтень 2021 року - 2793,44 грн/Мвт.г без ПДВ; за листопад 2021 року - 3352,35 грн/Мвт.г без ПДВ, коливання (зростання) ціни - 20,01% /т. 1 а.с. 51/.

Відповідно до акту приймання-передачі від 30.11.2021 № 09 (додаток № 3) відповідачу поставлено електричну енергію в кількості 37 104 Квт*год на загальну суму 186 180,90 грн з ПДВ за базовою ціною товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та з тарифом на розподіл - 4,181510 грн, з яких 2,76615 грн - ціна товару без ПДВ та без тарифів на передачу і розподіл, 0,29393 грн - тариф на передачу (без ПДВ), 1,12143 грн - тариф на розподіл (без ПДВ); ціна обрахована згідно з п. 5.6 договору наступним чином: ціна за одиницю товару - 4,181510 грн, 15,92% коливання = 0,37979 грн, середньозважена ціна на РДН = 3352,35 грн /т. 1 а.с. 52/.

У вищезазначених інформаційних довідках Хмельницької торгово-промислової палати вказано, що інформацію отримано з офіційного сайту ДП "Оператор ринку".

Відповідачем для відділу освіти Городоцької міської ради виставлено рахунок-фактуру від 10.02.2021 № 20400055 на оплату фактично спожитої електричної енергії за січень 2021 року в кількості 114 651 квт*год за тарифом 2,896470 грн без ПДВ на загальну суму 398 499,82 грн (в рахунку міститься інформація про сальдо станом на 01.01.2021 в сумі -3 483,00 грн та сальдо станом на 31.01.2021 в сумі 395 016,82 грн) /т. 1 а.с. 53/.

Рахунок-фактура від 10.02.2021 № 20400055 оплачений відділом освіти Городоцької міської ради відповідно до платіжних доручень від 10.02.2021 № 18 на суму 1 200,00 грн, № 30 на суму 2 100,00 грн, № 65 на суму 50 330,57 грн, № 73 на суму 341 386,25 грн (на загальну суму 395 016,82 грн) /т. 1 а.с. 54-55/.

Відділом освіти Городоцької міської ради оплачено виставлені відповідачем рахунки-фактури за спожиту електроенергію, а саме:

- рахунок-фактура від 03.03.2021 № 20400055 за лютий 2021 року в кількості 178 020 квт*год за тарифом 3,166700 грн без ПДВ на суму 676 483,12 грн - згідно з платіжними дорученнями від 10.03.2021 № 55 на суму 2 400,00 грн, № 165 на суму 564 840,72 грн, № 152 на суму 109 242,40 грн (на загальну суму 676 483,12 грн);

- рахунок-фактура від 07.04.2021 №20400055 за березень 2021 року в кількості 158 251 квт*год за тарифом 2,878060 грн без ПДВ на суму 546 547,04 грн - згідно з платіжними дорученнями від 08.04.2021 № 249 на суму 89 662,00 грн, № 249 на суму 455 985,04 грн, № 82 на суму 900,00 грн (на загальну суму 546 547,04 грн);

- рахунок-фактура від 11.05.2021 № 20400055 за квітень 2021 року в кількості 50 717 квт*год за тарифом 2,986970 грн без ПДВ на суму 181 788,19 грн - згідно з платіжними дорученнями від 11.05.2021 № 110 на суму 600,00 грн, № 315 на суму 76 187,85 грн, № 324 на суму 105 000,34 грн (на загальну суму 181 788,19 грн);

- рахунок-фактура від 08.06.2021 № 20400055 за травень 2021 року (2 клас) в кількості 39 711 квт*год за тарифом 2,688570 грн без ПДВ на суму 128 118,96 грн - згідно з платіжними дорученнями від 10.06.2021 № 110 на суму 82 818,96 грн, № 431 на суму 45 000,00 грн, № 142 на суму 300,00 грн (на загальну суму 128 118,96 грн);

- рахунок-фактура від 06.07.2021 № 20400055 за червень 2021 року (2 клас) в кількості 50 185 квт*год за тарифом 2,929510 грн без ПДВ на суму 176 420,95 грн - згідно з платіжними дорученнями від 12.07.2021 № 163 на суму 150,00 грн, № 534 на суму 83 160,95 грн, № 545 на суму 93 110,00 грн (на загальну суму 176 420,95 грн);

- рахунок-фактура від 03.08.2021 № 20400055 за липень 2021 року (2 клас) в кількості 11 864 квт*год за тарифом 2,929510 грн без ПДВ на суму 41 706,85 грн - згідно з платіжними дорученнями від 06.08.2021 № 183 на суму 300,00 грн, № 561 на суму 13236,85 грн, № 592 на суму 28 170,00 грн (на загальну суму 41 706,85 грн);

- рахунок-фактура від 01.09.2021 № 20400055 за серпень 2021 року (2 клас) в кількості 9 246 квт*год за тарифом 3,222170 грн без ПДВ на суму 35 750,62 грн - згідно з платіжними дорученнями від 03.09.2021 № 634 на суму 17 195,62 грн, № 662 на суму 17 336,00 грн, № 202 на суму 1 189,00 грн (на загальну суму 35 750,62 грн);

- рахунок-фактура від 04.10.2021 № 20400055 за вересень 2021 року (2 клас) в кількості 38 020 квт*год за тарифом 3,456420 грн без ПДВ на суму 157 695,71 грн - згідно з платіжними дорученнями від 05.10.2021 № 706 на суму 75 085,95 грн, № 765 на суму 81 190,76 грн, № 229 на суму 1 419,00 грн (на загальну суму 157 695,71 грн);

- рахунок-фактура від 28.10.2021 № 20400055 за жовтень 2021 року (2 клас) в кількості 60 124 квт*год за тарифом 3,801720 грн без ПДВ на суму 274 289,54 грн - згідно з платіжними дорученнями від 01.11.2021 № 252 на суму 4 225,00 грн, №111 на суму 5 720,00 грн, № 147 на суму 2 560,00 грн, № 778 на суму 120 010,00 грн, № 838 на суму 141 774,54 грн (на загальну суму 274 289,54 грн);

- рахунок-фактура від 30.11.2021 № 20400055 за листопад 2021 року (2 клас) в кількості 37 104 квт*год за тарифом 4,181510 грн без ПДВ на суму 186 180,90 грн - згідно з платіжними дорученнями від 01.12.2021 № 1033 на суму 53 113,35 грн, № 904 на суму 129 585,19 грн, № 911 на суму 3 482,36 грн (на загальну суму 186 180,90 грн) /т. 1 а.с. 56-77/.

При цьому у рахунках-фактурах зазначено, що вони є документальним актом виконання постачальником та використання споживачем відповідної кількості електричної енергії за відповідний місяць.

У матеріали справи надано звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-11-19-002866-а, сформований 21.01.2022.

Згідно з інформаційно-ціновою довідкою від 27.10.2022 № 22-05/806, виданою Хмельницькою торгово-промисловою палатою у відповідь на лист заступника керівника Волочиської окружної прокуратури, середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для об`єднаної енергосистеми України становлять (Мвт.год без ПДВ): 28.12.2020 - 1 462,93 грн, 25.01.2021 - 1 705,49 грн, 08.02.2021 - 1 633,23 грн, 01.03.2021 - 1 753,19 грн, 07.04.2021 - 1 316,61 грн, 11.05.2021 - 868,51 грн, 08.06.2021 - 1 346,39 грн, 06.07.2021 - 916,09 грн, 03.08.2021 - 2 371,24 грн, 01.09.2021 - 2 305,56 грн, 01.10.2021 - 2 372,73 грн, 29.10.2021 - 3 108,73 грн, 30.11.2021 - 3 115,49 грн (інформацію отримано з офіційного сайту ДП "Оператор ринку") /т. 1 а.с. 78/.

Відділ освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради у листі від 19.10.2022, адресованому прокурору, надав інформацію про виконання договору № 20400055 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 (протягом січня-листопада 2021 року поставлено всього 747 893 кВт*год електричної енергії на загальну суму 2 799 998,70 грн). При цьому повідомив, що додаткову угоду від 25.01.2021 № 1 до договору було укладено відповідно до п. 7 частини 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 5.8 розділу 5 договору, листа ТОВ Хмельницькенергозбут від 13.01.2021 № 92, у зв`язку із набуттям чинності з 01.01.2021 постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ Хмельницькобленерго на 2021 рік. У подальшому відповідно до п. 2 частини 5 ст. 41, Закону України Про публічні закупівлі, п. п. 5.5-5.9 розділу 5 договору ціна електричної енергії змінювалася згідно актів приймання-передачі товару, відповідних інформаційних довідок про середньозважені ціни на ринку електричної енергії (РДН). Суму коштів за січень 2021 року зменшено постачальником на 3483,00 грн у зв`язку із наявною переплатою за грудень 2020 року (рахунок-фактура № 20400055 від 10.02.2021). Договір № 20400055 про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 виконаний в повному обсязі, постачальником поставлено товар належної якості в кількості, яка відповідає умовам договору, оплату за поставлений товар здійснено відповідно до умов договору, відповідно до пункту 12 частини 1 статті 10, статті 19 Закону України Про публічні закупівлі звіт про виконання договору оприлюднено в електронній системі закупівель /т. 1 а.с. 22-23/.

З огляду на можливі порушення відділом освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради та ТОВ "Хмельницькенергозбут" ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при підписанні додаткової угоди № 1 та актів приймання-передачі до договору від 28.12.2020 № 20400055 про постачання електричної енергії споживачу, прокурор листом від 08.11.2022 звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області для вивчення питання щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель та за наявності на те підстав - вжиття заходів претензійно-позовного характеру щодо усунення виявлених порушень /т. 1 а.с. 79-81/.

У відповідь Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області листом від 22.11.2022 повідомило про відсутність правових підстав для здійснення Управлінням моніторингу вищезазначеної процедури закупівлі. Інформацію, зазначену в листі прокурора, в межах компетенції буде враховано в разі проведення заходів державного фінансового контролю, які передбачені ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" /т. 1 а.с. 82/.

Листами від 16.02.2023 заступник керівника Волочиської окружної прокуратури звернувся до Городоцького міського голови, відділу освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради та, повідомивши про допущені порушення при підписання додаткової угоди № 1 та актів приймання-передачі до договору від 28.12.2020 № 20400055 і безпідставну надмірну сплату замовником коштів на загальну суму 644 047,55 грн, у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" просив надати інформацію про вжиті заходи претензійно-позовного характеру щодо усунення порушень та стягнення грошових коштів, у разі невжиття заходів - повідомити про причини /т. 1 а.с.83-85, 88-90/.

Листом від 21.02.2023, адресованому відповідачу, відділ освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради з огляду на виявленні Волочиською окружною прокуратурою за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-11-19-002866-а порушення повідомив про здійснення розрахунку надмірних витрат в сумі 644 047,55 грн та просив розглянути зазначене з метою вжиття відповідних заходів.

Відділ освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради у листі від 23.02.2023, Городоцька міська ради у листі від 24.02.2023 повідомили, що договір від 28.12.2020 № 20400055 виконаний, звіт про його виконання оприлюднено в електронній системі закупівель. Згідно бюджетних призначень бюджетні кошти надаються головному розпоряднику - відділу освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради, який проводить видатки згідно бюджетних призначень та забезпечує повернення бюджетних коштів до місцевого бюджету, відділу освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради видатки на судовий збір на 2023 рік не передбачені, тому заходи претензійно-позовного характеру вживатися не будуть, направити позовну заяву до господарського суду немає можливості.

Виконувач обов`язків керівника окружної прокуратури звернувся до Городоцької міської ради і відділу освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради з повідомленнями від 01.03.2023, в яких на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" попередньо повідомив про намір здійснювати представництво в суді законних інтересів держави в особі Городоцької міської ради і відділу освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради шляхом пред`явлення до суду позовної заяви до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди за № 1 від 25.01.2021, комерційних пропозицій ТОВ "Хмельницькенергозбут" до договору від 28.12.2020 № 20400055 та стягнення безпідставно набутого майна (коштів) в сумі 644 047,55 грн /т. 1 а.с. 105,106/.

До матеріалів справи надано копію рішення Городоцької міської ради від 28.01.2022 № 15, відповідно до якого, зокрема змінено назву відділу освіти Городоцької міської ради на відділ освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради, затверджено Положення про відділ освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради /т. 1 а.с. 92, 93-104/.

Відповідно до п. 1.1 вказаного Положення відділ освіти, молоді та спорту Городоцької міської ради є структурним підрозділом міської ради, підзвітним, підконтрольним та підпорядкованим міському голові, Департаменту освіти, науки, молоді та спорту Хмельницької обласної державної адміністрації, Міністерству освіти і науки України та іншим центральним органам виконавчої влади.

Згідно з п. п. 1.2, 1.4 Положення відділ утворюється Городоцькою міською радою, утримується за рахунок коштів міського бюджету.

Відділ є юридичною особою і бюджетною установою (п. 1.5 Положення).

Засновником відділу є Городоцька міська рада (п. 1.7 Положення), організаційно-правова форма відділу: орган місцевого самоврядування (п. 1.9 Положення).

Враховуючи вищезазначені обставини, керівник Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ Хмельницького району Хмельницької області звернувся до Господарського суду Хмельницької області із цим позовом.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції вважає, що Господарський суд Хмельницької області дійшов до вірного висновку про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі. При цьому апеляційна скарга не містить доводів щодо участі прокурора у справі.

Стаття 15 ЦК України встановлює право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

З позовної заяви вбачається, що прокурор просить визнати недійсними правочини щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 № 20400055, укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та ТОВ Хмельницькенергозбут за результатами проведення процедури публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Судом встановлено, що 28.12.2020 за результатами проведення процедури закупівлі UA-2020-11-19-002866-а на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції, поданої згідно процедури закупівлі, між відділом освіти Городоцької міської ради, як споживачем, та Товариством з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут, як постачальником, укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 20400055, відповідно до якого постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 1.4, 2.1 договору).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У п. 5.2 договору сторони визначили ціну договору - 2 800 000,00 грн та встановили, що ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору Комерційна пропозиція постачальника.

У додатку № 1 до договору Комерційна пропозиція постачальника сторони погодили, з-поміж іншого, кількість (очікуваний обсяг постачання) електричної енергії - 971 297 кВт/год, тариф на передачу - 0,29393 грн, тариф на розподіл - 0,89057 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,40229 грн.

При цьому у додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020, та становить 0,89057 гривні.

Тобто станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором.

Разом з тим, у подальшому сторони договору уклали до нього додаткову угоду № 1 від 25.01.2021, у якій, керуючись п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі у зв`язку з набуттям з 01.01.2021 чинності постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057 грн/кВт/год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт/год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток № 1 до договору, погодивши у ньому з 01.01.2021, зокрема тариф на розподіл у розмірі 1,12143 грн, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл у розмірі 2,63315 грн та очікуваний обсяг постачання електричної енергії в кількості 886 137,64 кВт/год.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Як вже зазначалося вище, в обґрунтування підстав підписання додаткової угоди від 25.01.2021 № 1, якою збільшено ціну на одиницю товару і зменшено його кількість, сторони договору послалися на п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

За приписами п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, у тому числі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідні положення знайшли своє відображення у п. 5.8 договору, відповідно до якого на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів), нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до п. 5.5 договору сторони домовилися, що у разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору, згідно з п. 5.8 цього договору.

У випадку зміни тарифу на передачу електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (п. 5.8.1 договору).

За умовами п. 5.8.2 договору додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару, що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії.

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних положень законодавства та умов договору слідує, що внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Сторони необхідність внесення у порядку п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі змін до договору додатковою угодою від 25.01.2021 № 1 пов`язали з набуттям з 01.01.2021 чинності постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 09.12.2020 № 2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" установлено АТ Хмельницькобленерго тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання для 2 класу напруги на рівні 1 121,43 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість). Визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2690 Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ Хмельницькобленерго (якою, з урахуванням змін, було встановлено розмір відповідного тарифу на рівні 890,57 грн/МВт·год). Передбачено, що постанова набирає чинності з 01 січня 2021 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 10.12.2020.

У той же самий час НКРЕКП було прийнято постанову від 09.12.2020 № 2353 Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ НЕК Укренерго на 2021 рік, якою ПАТ НЕК Укренерго установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість). У цій постанові також зазначено про набрання нею чинності з 01 січня 2021 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті НКРЕКП, та про втрату чинності попередньою постановою від 10.12.2019 № 2668 (якою було встановлено розмір відповідного тарифу на рівні 312,76 грн/МВт·год). Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 10.12.2020.

Таким чином, постанова НКРЕКП № 2381, згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, та постанова НКРЕКП № 2353, якою було зменшено тариф на послуги з передачі електричної енергії, були прийняті одночасно ще 09.12.2020, оприлюднені 10.12.2020 та набрали чинності з 01.01.2021.

Разом з тим, як убачається з умов укладеного сторонами договору, в ньому, беручи до уваги період поставки електроенергії на період 2021 року, враховано тариф на передачу електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, натомість не враховано тариф на розподіл електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381.

Вищенаведеним спростовуються доводи відповідача про те, що йому не було відомо про тариф на розподіл, встановлений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381, при укладенні договору про постачання електричної енергії.

Отже на момент укладення договору постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 щодо тарифу на розподіл електричної енергії уже була прийнята та оприлюднена, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік), вказана постанова з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості також повинна була бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі, як це мало місце з аналогічною за датою прийняття та набрання чинності постановою щодо тарифу на передачу електричної енергії.

За наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та доводами прокурора про те, що ТОВ Хмельницькенергозбут було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.

При цьому в інформації від 03.12.2020 про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яку ТОВ Хмельницькенергозбут подано тендерному комітету, зазначено, зокрема про кількість електричної енергії 971 297 кВт/год, а також про те, що учасник визначає ціни на товар, який він пропонує поставити за договором, з урахуванням усіх своїх витрат, які можуть бути ним понесені в ході виконання договору про закупівлю.

У гарантійному листі від 04.12.2020 у складі тендерної документації ТОВ Хмельницькенергозбут підтвердив, що ціна, яка ним пропонується, є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно з нормами чинного законодавства, і за цією ціною учасник погодився виконати умови закупівлі згідно з вимогами замовника, в тому числі з урахуванням кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, всіх інших витрат та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником.

Отже відповідач за умови обізнаності про те, що з 01.01.2021 будуть діяти нові тарифи як на передачу, так і на розподіл електричної енергії, запропонував замовнику ціну з урахуванням нижчого тарифу на передачу, який починав діяти з 01.01.2021, та нижчого тарифу на розподіл, що діяв ще до 01.01.2021, і саме на таких цінових умовах уклав договір з позивачем 2, відповідно, на таких умовах зобов`язався його виконувати.

При цьому кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

З огляду на наведене, оскільки зазначена в оспореній додатковій угоді з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін, а саме: зростання тарифу відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381, була відома сторонам договору ще до його укладення 28.12.2020 і могла бути врахована відповідачем, як це здійснено у випадку із тарифом на передачу електричної енергії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оспореної додаткової угоди не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст. 652 ЦК України.

Крім того сторонами не обгрунтовано та не підтверджено жодними доказами передбачені п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі підстави для внесення змін до договору, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, на яку сторони також послалися у спірній додатковій угоді.

За наведеного, беручи до уваги невідповідність додаткової угоди від 25.01.2023 № 1, зокрема вимогам п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до ст. 203, 215 ЦК України додаткова угода № 1 від 25.01.2023 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20400055 від 28.12.2020 підлягає визнанню недійсною.

Крім того прокурор, посилаючись на порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, просить визнати недійсними комерційні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут, які є додатком № 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 28.12.2020 та оформлені актами приймання-передачі № 01 від 08.02.2021, № 01 від 01.03.2021, № 01 від 07.04.2021, № 02 від 11.05.2021, № 03 від 08.06.2021, № 04 від 06.07.2021, № 05 від 03.08.2021, № 06 від 01.09.2021, № 07 від 01.10.2021, № 08 від 29.10.2021, № 09 від 31.11.2021, шляхом підписання яких сторонами внесено зміни до договору в частині зміни (підвищення) ціни за одиницю товару.

Так у п. 5.9, пп. 5.9.2 договору сторони погодили, що зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приймання-передачі електричної енергії згідно п. 5.14 договору; зміна ціни за одиницю товару згідно з підставами, наведеними в п. п. 5.6-5.7 договору, здійснюється в письмовій формі шляхом погодження та підписання сторонами згідно з вимогами договору відповідного акту приймання-передачі товару, що підтверджує поставку партії товару. Датою внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару відповідно до умов договору є дата погодження та підписання обома сторонами відповідного акту приймання-передачі на партію товару. Наведений порядок внесення змін до договору є для сторін належним, допустимим та прийнятним щодо зміни ціни за договором.

Приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній до 26.06.2021, було передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в подальшій та чинній на час розгляду справи редакції істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії".

При цьому системний аналіз положень ст. 652 ЦК України у поєднанні з положеннями ст. 651 ЦК України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 13.04.2023 у справі № 908/653/22).

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 висловив правову позицію про те, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобіганням ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Враховуючи наведене, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 13.04.2023 у справі № 916/2536/22).

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Наведене узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, згідно з яким існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Разом з тим у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Сторони у п. 5.6, пп. 5.6.1, пп. 5.6.2 договору узгодили, що на виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН). Зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п. 5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару. Ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених постачальником рахунках та актах приймання-передачі товару, наданих згідно п. 5.14 цього договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку, та обраховується за наведеною у договорі формулою.

При цьому у пп. 5.5.1 договору зазначено, що базова ціна за одиницю товару є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу на передачу електричної енергії та тарифу на розподіл електричної енергії, та для цілей п. 5.6 договору визначається, зокрема в акті приймання-передачі товару за попередній розрахунковий період за умови, що сторони не змінювали умови договору в частині зміни тарифів як складової частини ціни відповідно до п. 5.8 договору після підписання акту за попередній розрахунковий період (пп. 5.5.1.2).

На підтвердження підстав внесення змін до договору в частині збільшення ціни на товар шляхом складення спірних правочинів, оформлених актами приймання-передачі, відповідачем позивачу 2 надавались листи щодо збільшення середньозваженої ціни на ринку на добу наперед та довідки Хмельницької торгово-промислової палати.

Однак надані довідки Хмельницької торгово-промислової палати за своїм змістом є лише документами фактографічно-інформаційного характеру, лише констатують рівень цін на електроенергію, не містять будь-якої інформації саме про факт коливання цін у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині збільшення ціни на одиницю товару або між датами укладення спірних правочинів чи застосування нової ціни.

Відповідно до положень частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України Про ринок електричної енергії" електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Так відповідачем з метою внесення змін до договору щодо ціни за одиницю товару направлено відділу освіти Городоцької міської ради листи, а саме: лист від 02.02.2021, тоді як додаток № 3 - акт приймання-передачі, яким внесено відповідні зміни, датований 08.02.2021 (тобто пропозиція про внесення змін до договору скерована лише за 6 днів до їх внесення); лист від 28.09.2021, тоді як додаток № 3 - акт приймання-передачі, яким внесено відповідні зміни, датований 01.10.2021 (тобто пропозиція про внесення змін до договору скерована лише за 4 дні до їх внесення); лист від 29.10.2021, тоді як додаток № 3 - акт приймання-передачі, яким внесено відповідні зміни, датований також 29.10.2021 (тобто пропозиція про внесення змін до договору скерована у день їх внесення); лист від 25.11.2021, тоді як додаток № 3 - акт приймання-передачі, яким внесено відповідні зміни, датований 30.11.2021 (тобто пропозиція про внесення змін до договору скерована лише за 5 днів до їх внесення).

При цьому відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Крім того постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22).

Проте відповідних доказів (обгрунтувань) відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено.

Одночасно листів-пропозицій щодо внесення змін до договору, які були вчиненні шляхом складення актів приймання-передачі від 01.03.2021, 07.04.2021, 11.05.2021, 08.06.2021, 06.07.2021, 03.08.2021, 01.09.2021, матеріали справи взагалі не містять.

Також не містять матеріали справи доказів того, що відповідач у період застосування спірних правочинів дійсно змушений був купувати електричну енергію для її подальшої передачі споживачу на виконання обов`язків за договором за цінами, визначеними на підставі показників, вказаних у відповідних інформаційних довідках.

Крім того відповідачу відділу освіти Городоцької міської ради надано інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021, однак додаток № 3 - акт приймання-передачі № 01 складено 01.03.2021.

Тобто вказана довідка фізично не могла існувати на момент внесення змін до договору, що свідчить про те, що відповідач заздалегідь мав намір збільшити ціну, незалежно від факту коливання цін на ринку електроенергії.

Також довідка Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 № 22-05/60, якою обгрунтовано збільшення ціни в акті від 08.02.2021 № 01, не відповідає вимогам до її змісту, оскільки надає інформацію про середньозважені ціни, які склалися на ринку, за першу та другу декаду січня 2021 року, тоді як збільшення ціни за одиницю товару шляхом підписання додатку № 3 - акту приймання-передачі електричної енергії відбулось 08.02.2021 за повний місяць січень 2021 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем не обґрунтовано коливання ціни на електроенергію упродовж 2021 року в тому вигляді, який відображений в оспорених правочинах, послідовно збільшено вартість електроенергії (11 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказані документи не є належними доказами, які підтверджують коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні спірних правочинів, а, отже, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України Про публічні закупівлі.

При цьому будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику.

В силу особливостей функціонування ринку ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно у залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчику РДН, та формуючи тендерну пропозицію.

З іншого боку будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору.

Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 у справі № 927/550/20, від 13.04.2023 у справі № 916/2536/22).

Відділ освіти Городоцької міської ради, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, уклав спірні правочини, внаслідок чого ціна 1 кВт/год електричної енергії збільшилась, а обсяги поставки електроенергії за договором зменшилися.

Разом з тим оскільки додаткова угода № 1 від 25.01.2021 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною, то в силу приписів ст. 216 ЦК України остання не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту внесених у договір змін шляхом підписання додатків № 3 - актів приймання-передачі на предмет їх відповідності вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за даними правочинами слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку № 1).

Так, погоджуючи та підписуючи у порядку п. 5.6, 5.9 договору додаток № 3 - акт приймання-передачі від 08.02.2021 № 01, сторонами було збільшено базову ціну товару до 2,896470 грн без ПДВ, в той час як згідно з умовами договору (додаток № 1) базова ціна товару становила 2,40229 грн без ПДВ.

Таким чином, на підставі додатку № 3 - акту приймання-передачі від 08.02.2021 № 01 ціна за одиницю товару була збільшена на понад 20%, що значно перевищує встановлений законом максимальний ліміт щодо зміни ціни у 10%, а, отже, суперечить приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умовам п. 5.6.1 договору та є підставою для визнання недійсним вказаного правочину.

Також шляхом укладення подальших правочинів, оформлених додатками № 3 - актами приймання-передачі сторонами збільшувалась визначена договором початкова базова ціна за одиницю товару, зокрема: на підставі акту від 01.03.2021 № 01 до 3,166700 грн без ПДВ (на понад 31 %), від 07.04.2021 № 01 до 2,878060 грн без ПДВ (на понад 19 %), від 11.05.2021 № 02 до 2,98697 грн без ПДВ (на понад 24 %), від 08.06.2021 № 03 до 2,688570 грн без ПДВ (на понад 11 %), від 06.07.2021 № 04 та від 03.08.2021 № 05 до 2,929510 грн без ПДВ (на понад 21 %), від 01.09.2021 № 06 до 3,222170 грн без ПДВ (на понад 34 %), від 01.10.2021 № 07 до 3,456420 грн без ПДВ (на понад 43 %), від 29.10.2021 № 08 до 3,801720 грн без ПДВ (на понад 58 %), від 30.11.2021 № 09 до 4,181510 грн без ПДВ (на понад 74 %).

З огляду на положення ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення (на понад 74 %) шляхом так званого "каскадного" укладення правочинів є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця; укладення спірних правочинів угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів (аналогічні висновки викладені, зокрема у постановах Верховного Суду від 04.08.2021 у справі № 912/994/20, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження оприлюднення повідомлень про внесення змін до договору та змін до договору, як це передбачено п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі.

У постанові від 13.04.2023 у справі № 908/653/22 з приводу подібних правовідносин Верховний Суд зазначив, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, Верховний Суд погодився з прокурором, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України Про публічні закупівлі та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України Про публічні закупівлі.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України Про публічні закупівлі підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що правочини щодо зміни ціни шляхом укладення додатків № 3 - актів приймання-передачі № 01 від 08.02.2021, № 01 від 01.03.2021, № 01 від 07.04.2021, № 02 від 11.05.2021, № 03 від 08.06.2021, № 04 від 06.07.2021, № 05 від 03.08.2021, № 06 від 01.09.2021, № 07 від 01.10.2021, № 08 від 29.10.2021, № 09 від 31.11.2021 суперечать, зокрема нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.6.1 договору, принципам максимальної економії та ефективності, встановленим ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що суд доходить висновку про наявність підстав для визнання оспорених правочинів недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 644 047,55 грн безпідставно сплачених коштів.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ст. 669 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з актами приймання-передачі № 01 від 08.02.2021, № 01 від 01.03.2021, № 01 від 07.04.2021, № 02 від 11.05.2021, № 03 від 08.06.2021, № 04 від 06.07.2021, № 05 від 03.08.2021, № 06 від 01.09.2021, № 07 від 01.10.2021, № 08 від 29.10.2021, № 09 від 31.11.2021, наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями, інформацією позивача 2, наданою у листі від 19.10.2022, в період дії оспорюваних правочинів відповідач поставив, а позивач 2 отримав та оплатив електричну енергію в загальному обсязі 747 893 кВт/год на загальну суму 2 799 998,70 грн, що не заперечується сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Зважаючи на недійсність оспореної додаткової угоди та правочинів щодо зміни ціни шляхом підписання оспорених актів приймання-передачі, беручи до уваги приписи ч. 1 ст. 216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком № 1 Комерційна пропозиція постачальника в редакції основного договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 2,40229 грн без ПДВ та 2,8827 грн з ПДВ.

Відповідно до ст. 629 цього Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Таким чином, за 747 893 кВт/год отриманої позивачем 2 електричної енергії останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 2 155 951,16 грн (747 893 кВт/год х 2,8827 грн).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 644 047,55 грн (2 799 998,70 грн - 2 155 951,16 грн) за товар, однак не здійснив поставку останнього, а тому заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 644 047,55 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Відповідної правової позиції стало та послідовно дотримується Верховний Суд, зокрема, у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, які ухвалені за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України Про публічні закупівлі при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги позивача є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Заперечення апелянта, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, адже не спростовують наведених судових висновків, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п. 1 част. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому правові підстави для скасування рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2023 у справі № 924/267/23 відсутні.

На підставі ст.129 ГПК України судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на відповідача.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 240 ГПК України, у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи суд підписує рішення без його проголошення.

Датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Оскільки в судове засідання 10.10.2023 представники сторін не з`явилися, тому у відповідності до ч. 4, 5 ст. 240 ГПК України датою ухвалення цієї постанови є дата складення її повного тексту.

Керуючись ст. 269, 270, 273,275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2023 у справі № 924/267/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/267/23 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "13" жовтня 2023 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Гудак А.В.