ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/217/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

секретар судового засідання: Бондарчук А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Слівінський О.О. - посвідчення №071193 від 01.03.20213;

від відповідача1: від відповідача1;

від відповідача2: не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Коростишівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

до 1. Коростишівської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"

про визнання недійсними договору та додаткової угоди до нього

Керівник Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави до Коростишівської міської ради та ТОВ "Свободна енергія" про визнання недійсними укладених між ними договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та додаткової угоди від 29.09.2017 № 1 до договору.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 18.12.2020, залишеним без змін Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.07.2021 скасовано вищевказані постанову та рішення у справі №906/217/20, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 24.03.2022 у справі № 906/217/20, у задоволенні позову прокурора відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.08.2022 касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задоволено частково. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2022 і рішення Господарського суду Житомирської області від 24.11.2021 у справі №906/217/20 скасовано, справу № 906/217/20 передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд вказав, що всупереч положенням частини 5 статті 310 та частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України, суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи не виконали в повному обсязі вказівок суду касаційної інстанції, наведених у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у цій справі, щодо необхідності встановлення обставин справи, зокрема, чи є метою укладення спірного правочину задоволення громадських потреб. Суди не врахували, що необхідність встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, а необхідність укладення договору концесії пов`язана зі створенням об`єкта концесії чи його суттєвим поліпшенням та (або) здійсненням управління (експлуатації) цим об`єктом для задоволення громадських потреб. Тобто, договір сервітуту і договір концесії мають як різну мету укладення, так і різне правове регулювання. Проте суди не встановили, чи є метою укладення договору задоволення власних потреб відповідача-2, чи задоволення громадських потреб, а відтак не визначили юридичну природу договору від 20.08.2015 № 256.

Колегія суддів зауважила, що з урахування змісту поняття "громадські потреби" висновки судів попередніх інстанцій про необґрунтованість позовних вимог і відсутність підстав для задоволення позову є передчасними, не ґрунтуються на вимогах законодавства, зокрема статей 1 3 Закону України "Про концесії", статті 401 Цивільного кодексу України. Крім того, суди порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема суди не встановили дійсну мету укладення договору від 20.08.2015 № 256.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.09.2022, справу №906/217/20 розподілено судді Вельмакіній Т.М.

Ухвалою від 21.09.2022 прийнято справу №906/217/20 до свого провадження за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження. Підготовче засідання призначено на 10.10.2022, рекомендовано сторонам подати письмові пояснення, з урахуванням постанови Верховного Суду від 09.08.2022.

Судове засідання, яке було призначено на 10 жовтня 2022 року о 10:00, не відбулося, оскільки протягом часу, визначеного судом для проведення засідання по даній справі (у період з 07:03 по 12:25), у Житомирській області тривала повітряна тривога.

Ухвалою від 13.10.2022 призначено підготовче засідання на 01.11.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, справа №906/217/20 в судове засідання 01.11.2022 не вносилась.

Ухвалою від 11.11.2022 призначено розгляд справи на 30.11.2022.

Ухвалою від 30.11.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу №906/217/20 до судового розгляду по суті на 20.12.2022.

Ухвалою від 20.12.2022, враховуючи думку прокурора, суд відклав розгляд справи на 09.01.2023.

Ухвалою від 09.01.2023, зважаючи на ненадходження позицій відповідачів, враховуючи час поштового обігу, з`ясувавши позицію прокурора, суд відклав розгляд справи на 07.02.2023.

Ухвалою від 07.02.2023, враховуючи клопотання прокурора, продовжено строк розгляду справи на підставі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та оголошено перерву в судовому засіданні до 09.03.2023.

Ухвалою від 09.03.2023 продовжено строк підготовчого провадження на підставі ст.177 ГПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997; постановлено перейти зі стадії розгляду по суті до стадії підготовчого провадження у справі №906/217/20. В порядку ст.81 ГПК України, витребувано у ТОВ "Свободна енергія", належним чином засвідчену копію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у місті Коростишеві, який став підставою для прийняття рішення Коростишівської міської ради від 23.07.2015 №1030, згідно якого 20.08.2015 між Територіальною громадою в особі Коростишівської міської ради та ТОВ "Свободна енергія" укладено договір встановлення сервітуту №256 і додаткову угоду до нього №1 від 29.09.2017 щодо нерухомого майна - гідротехнічної споруди, розташованої на річці Тетерів в парку міста Коростишева по вул. Пролетарська, 2-в. Підготовче засідання призначено на 05.04.2023.

Ухвалою від 05.04.2023, враховуючи, що витребувані судом документи до суду не надійшли, суд дійшов висновку про необхідність викликати у підготовче засідання представника відповідача1 для надання пояснень щодо документів, на підставі яких було прийнято рішення про укладення спірного договору, а також зобов`язати відповідача2 виконати вимоги п. 3 ухвали суду від 09.03.2023, у зв`язку з чим відклав розгляд справи на 15.05.2023.

У зв`язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, справа в судове засідання 15.05.2023 не вносилась. Ухвалою від 25.05.2023 призначено підготовче засідання на 15.06.2023; викликано у підготовче засідання - 15.06.2023 для надання пояснень представника Коростишівської міської ради; ТОВ "Свободна енергія" рекомендовано виконати вимоги п. 3 ухвали суду від 05.04.2023.

Ухвалою від 15.06.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/217/20 до судового розгляду по суті на 14.07.2023.

Ухвалою від 14.07.2023 продовжено строк розгляду справи та відкладено її розгляд на 12.09.2023.

Ухвалою від 12.09.2023, враховуючи думку прокурора, суд продовжив строк розгляду справи та відклав розгляд справи на 28.09.2023.

Прокурор у судовому засіданні 28.09.2023 позовні вимоги підтримав у повному обсязі, з підстав, викладених у позовній заяві. Вважає, що договір встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та додаткова угода №1 до нього мають бути визнані недійсними в судовому порядну для унеможливлення подальшого виконання такого договору сторонами.

Представник відповідача1 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений вчасно та належним чином, що вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 21, т. 4).

Представник відповідача2 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. З метою уточнення отримання відповіді на відзив відповідачем2, суд здійснив пошуковий запит та отримав трекінг із сайту Укрпошта, згідно якого відправлення останнім отримано особисто 24.02.2023 (а.с. 55, т. 4).

Також з метою перевірки отримання відповідачем ухвали суду від 12.09.2023, суд здійснив пошуковий запит на сайт "Укрпошта" та отримав трекінг відправлень, з якого вбачається, що поштове відправлення №234 (ухвала суду від 12.09.2023) відповідачу не вручено та повернуто за зворотною адресою, у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, адреса відповідача2 відповідає вказаній у позовній заяві (а.с. 25, т. 4).

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання, ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Враховуючи вищевикладені обставини та те, що поштова кореспонденція неодноразово направлялася відповідачу2 за його юридичною адресою, суд вважає, що ним вжито всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи та забезпечення явки представника останнього в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист своїх прав та інтересів.

Також суд враховує, що всі процесуальні документи по справі направлялися до Єдиного державного реєстру судових рішень, інформація якого має загальний доступ, крім того інформація про призначені судові засідання розміщувалася і на офіційному веб-порталі Судова влада України.

Водночас судом взято до уваги, що саме адресат (відповідач) наділений правом отримувати вчасно адресовану йому поштову кореспонденцію і несе відповідні ризики неналежної реалізації цього права та не повідомлення про зміну свого місцезнаходження, якщо таке має місце.

Оскільки явка відповідачів в судове засідання не визнавалася обов`язковою, при цьому на адресу останніх неодноразово направлялися ухвали суду, суд вважає, що неявка відповідачів не перешкоджає розгляду справи за наявними в ній матеріалами.

Справа розглядається з урахуванням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку прокурора, суд

ВСТАНОВИВ:

Коростишівською місцевою прокуратурою за результатами вивчення законності щодо використання майна, що перебуває у власності Коростишівської міської об`єднаної територіальної громади встановлено факт незаконного користування комунальним майном.

Встановлено, що 20.08.2015, територіальна громада в особі Коростишівської міської ради (відповідач-1, власник) на підставі Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та рішення Коростишівської міської ради п`ятдесятої сесії шостого скликання "Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на р. Тетерів" від 23.07.2015 №1030, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (відповідач-2, користувач) укладено договір встановлення сервітуту № 256 (далі - Договір (а.с. 15-19 т.1)), згідно п. 1.1. якого власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів в парку міста Коростишів за адресою: Житомирська обл., Коростишівський р-н, м. Коростишів", вул. Пролетарська, 2-в (надалі за текстом - "Об`єкт") встановлює щодо користувача право користування об`єктом (далі - "сервітут") в обсягах, визначених умовами даного договору, для використання об`єкту при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції.

Також, 22.09.2017 між відповідачами укладено додаткову угоду №1 до договору встановлення сервітуту (а.с. 20-22, т.1), якою сторони погодили обсяг робіт з освітлення парку міста Коростишів; орієнтовну вартість обладнання та робіт; строки виконання робіт та підтвердили, що відповідач-2 виконав фінансування робіт з поточного ремонту містка гідротехнічної споруди на загальну суму 9155,32 грн., до введення в експлуатацію гідроелектростанції, що буде збудована відповідачем-2 з використанням гідротехнічної споруди, він виконає роботи з першої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла річки Тетерів на орієнтовну суму 300 000,00 грн.; після введення в експлуатацію гідроелектростанції, що буде збудована відповідачем-2 з використанням гідротехнічної споруди, отриманої ним в користування на умовах договору, він виконає роботи з другої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла річки Тетерів на орієнтовну суму 800 000,00 грн. (пункт 7); додаткова угоди набуває чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками і скріплена печатками сторін, є невід`ємною частиною договору та діє протягом терміну його дії.

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, в розділі "Актуальна інформація про державну реєстрацію іншого речового права" зазначено, що 21.09.2015 зареєстровано право користування (сервітут) строком дії до 20.08.2035 з правом пролонгації на підставі договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та 23.10.2017 зареєстровано зміни до іншого речового права на підставі додаткової угоди №1 від 29.09.2017 (номер запису 11283319) (а.с. 69 т.1).

На думку прокурора, вищевказані правочини є незаконними та такими, що порушують інтереси держави, оскільки вони не відповідають правовій природі договору сервітуту, призводять до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами та є удаваними правочинами.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор у позовній заяві вказав, що ТОВ "Свобода енергія" на час укладання оспорюваного договору, не було власником (користувачем) гідроелектростанції, яка була б розташована поблизу гідротехнічної споруди, більш того, така гідроелектростанція взагалі не побудована та не введена в експлуатацію до теперішнього часу, а отже відсутня складова ознака змісту сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом, окрім як шляхом встановлення сервітуту.

Вважає, що умови договору підтверджують фактичну передачу права користування гідроспорудою для здійснення підприємницької діяльності, при цьому, без користуваня гідротехнічною спорудою усі інші умови договору втрачають зміст.

Зауважив, що передача в користування гідроспоруди визнається сторонами у п. 7 Додаткової угоди №10 до Договору, тому з наведеного вбачається, що фактичним предметом оспорюваного договору є використання ТОВ "Свободна енергія" гідроспоруди для розміщення та експлуатації гідроелектростанції, а без її використання договір не становить комерційного, економічного інтересу для сторін.

При цьому, як зазначив прокурор, умови договору, згідно з якими ТОВ "Свободна енергія" взяло на себе зобов`язання виконувати за власний рахунок на безповоротній основі поточний ремонт, а за погодженням з Коростишівською міською радою і реконструкцію та/або капітальний ремонт гідроспоруди, підпадають під ознаки ремонту орендарем об`єкта оренди, що врегульовано нормами ст. 776 ЦК України та ст. 18-1 ЗУ "Про оренду державного майна".

Зазначив, що комплексний аналіз укладеного між відповідачами правочину дає підстави вважати, що договір встановлення сервітуту від 20.08.2015 за своєю правовою природою є договором оренди нерухомого майна, що зумовлює застосування до нього положень законодавства, яке регулює саме правовідносини пов`язані із орендою нерухомого майна комунальної форми власності.

Вважає, що оскільки предметом оспорюваного договору є комунальне майно - гідротехнічна споруда, то до даного договору слід застосовувати норми ст. 287 ГК України (оренда державного та комунального майна), ст. 759-786 ЦК України та положення Закону України "Про оренду державного та комунального майна України".

У заяві від 04.05.2020 (а.с. 124-131 т.1), доповнюючи підстави позову, прокурор зазначив, що ТОВ мало інші можливості задовольнити потребу у користуванні нерухомим майном комунальної власності, зокрема шляхом укладення договору оренди майна чи реалізації можливостей державно - приватного партнерства. Вважає, що за змістом оспорюваних правочинів, реальним бажанням відповідача-2 є не задоволення власних потреб, обумовлених ст.404 ЦК України, а отримання права користування гідротехнічною спорудою для здійснення господарської діяльності та розміщення власних об`єктів нерухомості, тому оспорюваний договір є договором концесії, укладеним у рамках здійснення державно-приватного партнерства, що регулюється Законами України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими на їх виконання, іншими нормативно-правовими актами, в яких законодавець на правовому рівні закріпив не тільки права і обов`язки сторін, але й передбачив саму можливість використання цього виду правовідносин. Зауважив, що Коростишівською міською радою передано, а ТОВ "Свободна енергія" прийнято у користування комунальне майно всупереч вимогам чинного законодавства, як наслідок, порушено процедуру укладання договору, не забезпечено конкурентність, відкритість, ефективність розпорядження комунальним майном.

Аналогічна доводи прокурор навів у письмових поясненнях від 29.11.2022 (а.с. 148-154, т. 3). При цьому прокурор, враховуючи висновки, наведені у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.08.2022, просив задовольнити позов у повному обсязі.

Відповідач-1 своїм правом на подачу відзиву на позовну заяву у відповідності до ст.165 ГПК України не скористався. Згідно наявного в матеріалах справи листа від 26.03.2020 № 03-26/687, Коростишівська міська рада просила розгляд справи проводити без їх участі (а.с. 100 т.1.).

Відповідач-2 після перегляду даної справи Верховним судом та направлення справи на новий розгляд, згідно постанови останнього від 09.08.2022, будь яких заперечень на позов не надав. Разом з тим, суд враховує, що згідно письмових пояснень (а.с.188-192 т.1, а.с.177-178 т.2), представник відповідача-2 щодо позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Заперечуючи проти позову відповідач-2 вказує, що відсутні будь-які підстави для визнання недійсним оспорюваного договору, адже при його укладенні сторонами дотримано загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину та при цьому оспорюваний договір не суперечить вимогам чинного законодавства України. Вважає, що спірний договір не містить ознак договору концесії, оскільки з договору чітко вбачається те, що відповідач-1 не надавав на платній та строковій основі відповідачу-2 права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єктом і на подальше його використання з метою задоволення громадських потреб, в свою чергу відповідно до оспорюваного договору право користування об`єктом полягає в використанні його при експлуатації належної відповідачу-2 гідроелектростанції. Звертає увагу суду на те, що сервітутний договір - це договір про встановлення речового права на чуже майно. Йдеться про те, що таким договором не річ передасться у користування (як передбачає концесія), а встановлюється право - речове право користування такою річчю. Договірним відносинам по користуванню чужим майном (сервітуту) не притаманна чітка регламентація приписів законодавства. Тому власник майна і особа, якій вказане майно необхідне для використання, мають право обумовити договором будь-який вид користування цим майном, будь-який строк користування та встановити на власний розсуд порядок здійснення оплати та її розмір. Згідно з п. 4.2 оспорюваного договору нарахування і оплата починається з початком користування об`єктом після введення в експлуатацію належної відповідачу-2 гідроелектростанції, а п.6.16 договору передбачено, що відповідач-1 сприятиме відповідачу-2 в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва гідроелектростанції, та при експлуатації якої відповідачем-2 буде використовуватися об`єкт. Отже, право користування (сервітут) встановлено для можливості здійснення відповідачем-2 робіт з будівництва гідроелектростанції в майбутньому, що не заборонено діючим законодавством. За умовами договору право такого користування визначено виключно в межах, необхідних для проведення обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт. Майно, яке є об`єктом оспорюваного договору, залишається у користуванні відповідача-1, і відповідно територіальної громади м. Коростишів. Таким чином, оспорюваний договір укладено не з метою задоволення громадських потреб, як цього передбачає концесія, а з метою здійснення відповідачем-2 робіт з будівництва та експлуатації гідроелектростанції.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, з урахуванням наданих пояснень, проаналізувавши вимоги законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд вважає правомірним звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі визначеного ним позивача, при цьому суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог враховуючи таке.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України, до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. ч. 3-4 ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

За змістом ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Таким чином, передумовою звернення прокурора з позовом до суду є юридичний факт порушення законного інтересу держави або загрози порушення такого інтересу.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Прокурор, звертаючись із даним позовом до суду в інтересах держави, зазначає, що інтереси територіальної громади збігаються з інтересами держави; порушення інтересів держави полягають у незаконній передачі в користування водних ресурсів та земель на яких вони розташовуються, недотриманні законодавчо встановленої процедури такої передачі, перевищенні повноважень міською радою та безпідставному укладенні договору сервітуту; надання міською радою в користування відповідачу-2 гідроспоруди з порушенням закону та надання при цьому правомочності товариству використовувати корисні можливості від об`єкта оренди, земельної ділянки під ним, водної енергії річки та поза встановленої процедури будівництва малої ГЕС, призвело до ненадходження від оренди майна, водного об`єкта і земельної ділянки очікуваних грошових коштів, та інших вигод, неефективного використання комунального майна, неповного наповнення місцевого бюджету, що перешкоджає у повній мірі повноцінному комплексному вирішенню соціально-економічних та інших потреб територіальної громади; будь-які протиправні дії щодо земельних ділянок, а особливо на яких розташовані водні об`єкти, їх нераціональне використання або незаконне відчуження є порушенням інтересів українського народу та держави безпосередньо; міська рада при укладенні вищевказаного договору діяла всупереч вимогам Конституції України та законів України, внаслідок, чого відбулося порушення інтересів держави, оскільки держава зацікавлена у дотриманні усіма без винятку органами державної влади та місцевого самоврядування і їх посадовими особами вимог закону; наданням міською радою в користування гідроспоруди, фактично надано в користування частину водойми та відповідної земельної ділянки; порушення встановленого законом порядку володіння, користування і розпорядження майном, що перебуває у комунальній власності, спричиняють шкоду державі і є підставою для втручання органів прокуратури, у тому числі для звернення з позовами до суду в інтересах держави.

Прокурор наголошує, що міська рада не вживала заходів для усунення зазначених порушень та уклала спірний договір, набувши статус відповідача. Оскільки відсутній суб`єкт владних повноважень, який контролює законність укладення органом місцевого самоврядування правочинів щодо комунального майна, прокурор має всі підстави для представництва інтересів держави як самостійний позивач.

Оцінюючи підстави звернення прокурора із даним позовом, суд вважає, оскільки Коростишівська міська рада виступає стороною оскаржуваного договору та є відповідачем у даній справі, а відтак саме прокурор набуває статусу позивача.

За вказаних обставин, враховуючи предмет та підстави позову, зважаючи також на те, що міська рада заперечує позовні вимоги, не вбачає порушення законодавства та законних прав і інтересів громади, звертаючись до суду із вказаним позовом, прокурор відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 53 ГПК України обґрунтував та підтвердив наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, водночас зазначивши, що такий орган є відповідачем у даній справі. Разом з тим, міська рада не може бути одночасно позивачем і відповідачем у справі, оскільки таке поєднання позивача та відповідача в одній особі свідчить про відсутність спору, що за встановлених обставин не відповідає дійсності.

З огляду на викладене, у даному випадку, прокурор правомірно звернувся із позовом до суду на захист прав та інтересів держави. Наведене узгоджується з вимогами ст. 131-1 Конституції України, які покладають на органи прокуратури обов`язок представництва інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом пред`явлення та підтримання у суді відповідного позову та набуття прокурором статусу позивача.

Стосовно позовної вимоги про визнання недійсним договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та додаткової угоди від 29.09.2017, що укладені між відповідачами, з посиланням на те, що останні є удаваними правочинами, з урахуванням вказівок, викладених Верховним судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.08.2022 у даній справі, суд враховує таке.

Відповідно до ч. 1 статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому зміст договору як дво- чи багатостороннього правочину становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (статті 628 Цивільного кодексу України).

Тобто правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Водночас, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, є удаваним (стаття 235 Цивільного кодексу України).

Верховний Суд неодноразово зазначав, що за удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Отже, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинений з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним. Відповідні висновки викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц та постановах Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 915/857/20, від 02.02.2022 у справі № 927/1099/20, від 03.11.2021 у справі № 918/1226/20.

Прокурор, звертаючись із позовом у цій справі, вказав на те, що Договір сервітуту №256 від 20.08.2023 є за своїм змістом прихованим договором оренди, який укладений з порушенням положень ст. 759-786 ЦК України та положення Закону України "Про оренду державного та комунального майна України", доповнивши у заяві від 04.05.2020 про те, що є за своїм змістом прихованим договором концесії, який укладений з порушенням положень Закону України "Про державно-приватне партнерство", Закону України "Про концесії" та інших нормативно-правових актів.

Враховуючи зазначене, а також виснови ВС у даній справі, суд враховує, що за змістом статей 395, 401 Цивільного кодексу України (в редакції, чинній на момент укладення оспорюваного правочину) сервітут - це право користуватися чужим майном. Необхідність у встановленні сервітуту виникає у тих випадках, коли особа чи особи не можуть задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом.

Згідно ч. 1 ст. 406 Господарського кодексу України (в редакції, чинній на момент укладення оспорюваного правочину) визначено, що концесія - це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб`єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об`єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов`язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику. Сфери господарювання, в яких дозволяється концесійна діяльність, об`єкти права державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також види підприємницької діяльності, які не дозволяється здійснювати на концесійній основі, визначаються законом (частина друга статті 406 Господарського кодексу України).

Закон України "Про концесії" від 16.07.1999 № 997-XIV, який був чинним на момент укладення оспорюваного договору, визначав поняття та правові засади регулювання відносин концесії державного та комунального майна, а також умови і порядок її здійснення з метою підвищення ефективності використання державного і комунального майна і забезпечення потреб громадян України у товарах (роботах, послугах).

Положеннями абзаців 2, 3, 7 частини першої статті 1 Закону України "Про концесії" визначено, що концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику; договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб; концесійні платежі - плата, обумовлена у концесійному договорі, яку вносить концесіонер за право створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об`єктів, що надаються в концесію.

Об`єкти, які можуть надаватися у концесію, визначено у статті 3 Закону України "Про концесії".

Згідно з частиною дугою статті 3 Закону України "Про концесії", у концесію можуть надаватися об`єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення діяльності у таких сферах господарської діяльності (крім видів підприємницької діяльності, які відповідно до законодавства можуть здійснюватися виключно державними підприємствами і об`єднаннями), зокрема, водопостачання та водовідведення у порядку, визначеному Законом України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об`єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності", забезпечення функціонування зрошувальних і осушувальних систем.

Таким чином, особливості передачі в оренду чи концесію об`єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності, особливості оренди та концесії таких об`єктів визначаються Законом України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об`єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності" від 21.10.2010 № 2624-VI (у редакції чинній на час укладення оспорюваного правочину) (далі - Закон № 2624-VI).

Відповідно до статті 2 Закону № 2624-VI дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані з: передачею в оренду чи концесію цілісних майнових комплексів підприємств, їхніх структурних підрозділів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності; передачею в концесію об`єктів незавершеного будівництва та законсервованих об`єктів, що перебувають у комунальній власності, які можуть бути добудовані з метою їх використання для провадження діяльності у сферах водопостачання, водовідведення та очищення стічних вод, надання послуг, пов`язаних з постачанням споживачам тепла; наданням концесії на створення (будівництво) об`єкта у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення; господарським використанням об`єктів оренди чи концесії відповідно до цього Закону.

Зазначені у частині першій цієї статті відносини у частині, не врегульованій цим Законом, регулюються Цивільним, Господарським, Земельним кодексами України, Законами України "Про концесії", Про оренду державного та комунального майна", іншими законодавчими актами (частина друга статті 2 Закону № 2624-VI).

Положеннями частин другої та четвертої статті 6 Закону України "Про концесії" унормовано, що затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад. Рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про концесії" істотними умовами договору концесії є, зокрема, види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів (крім концесій на створення (будівництво) нового об`єкта за рахунок концесіонера); порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; тощо.

Згідно з частиною 3 статті 12 цього Закону концесійні платежі встановлюються у фіксованому розмірі, у відсотках від вартості наданого у концесію об`єкта за результатами його оцінки, проведеної в порядку, визначеному законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, або як частка (у відсотках) чистого доходу від концесійної діяльності, отриманого концесіонером, або у вигляді передачі концесієдавцю у власність майна, що знаходиться у власності концесіонера та придбане ним відповідно до умов концесійного договору. Концесійним договором може передбачатися поєднання різних видів концесійних платежів. Методика розрахунку концесійних платежів визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про державно-приватне партнерство" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) державно-приватне партнерство співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами-підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами.

Згідно з частиною 1 статті 5 цього Закону у рамках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до цього Закону та інших законодавчих актів України можуть укладатися договори про: концесію; спільну діяльність; інші договори. Істотні умови договорів, що укладаються в рамках здійснення державно-приватного партнерства, мають відповідати вимогам, встановленим законами України.

Частиною 1 статті 7 цього Закону визначено, що об`єкти державно-приватного партнерства об`єкти, що перебувають у державній або комунальній власності чи належать Автономній Республіці Крим.

Частиною 2 цієї статті визначено, що об`єктами державно-приватного партнерства можуть бути: існуючі, зокрема, відтворювані (шляхом реконструкції, модернізації, технічного переоснащення) об`єкти, у тому числі ділянки надр; створювані чи придбані об`єкти.

Передача об`єктів, що перебувають у державній або комунальній власності чи належать Автономній Республіці Крим, приватному партнеру для виконання умов договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства, не зумовлює перехід права власності на ці об`єкти до приватного партнера. Такі об`єкти підлягають поверненню державному партнеру після припинення дії договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Право власності на об`єкти, що добудовані, перебудовані, реконструйовані в рамках державно-приватного партнерства, належить державному партнеру. (частина 3 статті 7 Закону України "Про державно-приватне партнерство").

Судом встановлено, що рішенням відповідача-1 від 23.07.2015 №1030 "Про реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів", яке розміщено на його офіційному сайті, зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Коростишеві.

На виконання вищевказаного рішення, 20.08.2015, між відповідачами був укладений Договір встановлення сервітуту №256, відповідно до п. 1.1 якого, власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів в парку міста Коростишів за адресою: Житомирська обл., Коростишівський р-н, м. Коростишів", вул. Пролетарська, 2-в (надалі за текстом - "Об`єкт") встановлює щодо користувача право користування об`єктом (далі - "сервітут") в обсягах, визначених умовами даного договору, для використання об`єкту при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції.

Відповідно до п. 1.2. Договору, Сервітут щодо об`єкту сторони розуміють як право користувача власними та/або залученими силами та коштами:

- за п о г о д ж е н н я м з власником: здійснювати реконструкцію об`єкту; виконувати капітальний ремонт об`єкту;

- на власний розсуд, в будь який час: безперешкодно мати доступ до об`єкту; к о р и с т у в а т и с я водозабором та водоскидом в складі об`єкту; користуватися об`єктом при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції; виконувати поточний ремонт об`єкту.

Пунктом 2.1 Договору визначено складові частини об`єкту за технічною документацією на нього, зокрема: гідротехнічна споруда (залізобетонний моноліт), загальна площа - 28 кв.м., площа основи (забудови) - 33,6 кв.м.; гребля (залізобетонний моноліт) площа основи (забудови) - 742,8 кв.м.; безгреблевий водозабір (земляний насип від греблі), площа основи (забудови) - 1165,3 кв.м.; оціночна вартість станом на 03.02.2015 - 1356815,00 грн; об`єкт знаходиться у власності власника на підставі витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, виданого Реєстраційною службою Житомирського районного управління юстиції 19.06.2015.

Відповідно до пункту 3.1 Договору, сервітут встановлено на строк 20 (двадцять) років.

Згідно з п. 3.2 Договору, право на к о р и с т у в а н н я об`єктом виникає у користувача з м о м е н т у у к л а д а н н я д а н о г о д о г о в о р у. З цього моменту власник об`єкту має надати користувачеві можливість користуватися об`єктом для цілей, зазначених в даному договорі.

За користування об`єктом користувачем щорічно вноситься плата в розмірі 10% оціночної вартості, що становить 135 681,50 грн (п. 4.1 Договору).

В с т а н о в л е н н я с е р в і т у т у н а р а х у в а н н я і о п л а т а к о р и с т у в а ч е м п о ч и н а є т ь с я з п о ч а т к о м к о р и с т у в а н н я о б ` є к т о м п і с л я в в е д е н н я в е к с п л у а т а ц і ю н а л е ж н о ї к о р и с т у в а ч у г і д р о е л е к т р о с т а н ц і ї, з врахуванням коефіцієнту індексації (п. 4.2 Договору).

Згідно пункту 6.1 Договору, останній в в а ж а є т ь с я у к л а д е н и м з дня його підписання сторонами та скріплення печатками, а також державної реєстрації.

За умовами п 6.16, 6.17 договору, відповідач-1 сприятиме відповідачу-2 в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва гідроелектростанції, та за умовами спірної додаткової угоди, сторони погодили, зокрема, обсяг робіт з освітлення парку міста Коростишів, орієнтовну вартість обладнання та робіт які необхідно виконати для освітлення, погодили, що до введення в експлуатацію гідроелектростанції, що буде збудована відповідачем-2 з використанням гідротехнічної споруди, він виконає роботи з першої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла річки Тетерів на орієнтовну суму 300 000,00 грн. (пункт 6); після введення в експлуатацію гідроелектростанції, що буде збудована відповідачем-2 з використанням гідротехнічної споруди, отриманої ним в користування на умовах договору, він виконає роботи з другої черги капітального ремонту гідроспоруди, берегоукріплення та розчищення ділянки русла річки Тетерів на орієнтовну суму 800000,00грн (пункт 7).

Таким чином, виходячи з поняття "концесії" та "договору концесії", саме предмет договору є тим об`єктом концесії, який планується побудувати (створити, зробити капітальний ремонт, поліпшити і т.д.), та який в подальшому буде використовуватися концесіонером і з часом повернеться до концесієдавця.

Водночас, з договору не вбачається погодження сторонами умов щодо будівництва споруди малої гідроелектростанції, порядок її використання відповідачем 2 та повернення Коростишівській міській раді.

Умови договору стосуються греблі, яка передається в користування відповідачу 2, а саме: характеристика даного об`єкту, умови користування (порядок встановлення, дія та припинення права користування), плата та ін.

Виходячи з того, що концесійний договір передбачає здійснення управління (експлуатацію) об`єктом концесії з метою задоволення громадських потреб, суд звертає увагу, що в даному випадку право користування греблею встановлено з метою використання її ТОВ "Свободна енергія" для використання об`єкту при експлуатації належної користувачу гідроелектростанції.

Сам факт користування відповідачем 2 гідротехнічною спорудою не впливає на задоволення потреб територіальної громади м. Коростишів, як цього вимагає концесія.

Також такий договір не має однак концесійного договору, зокрема, умови щодо об`єкта концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); переліку видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умов та обсягів поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; порядоку використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; порядку та умов передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов`язань, що випливають з концесійного договору; порядоку використання об`єктів права інтелектуальної власності.

У випадку відсутності зазначених істотних умов, а також мети задоволення громадських потреб, договір концесії по суті втрачає сенс і правовий зміст.

За таких обставин, суд дійшов висновку про помилковість тверджень прокурора про те, що спірний договір є договором концесії.

Суд звертає увагу на те, що правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст договору, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Суд враховує, що відповідно до статті 395 ЦК України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає у обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.

Відповідно до ч. 1 ст. 401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

За змістом частин 1-5 ст. 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном та може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню та не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.

Сервітутний договір - це договір про встановлення речового права на чуже майно, тобто таким договором не річ передасться у користування , а встановлюється право - право користування такою річчю.

В даному ж випадку відповідачу 2 у користування була передана саме річ - гідротехнічна споруда, а не встановлено речове право.

Окрім того, правова природа сервітуту не передбачає можливості сервітуарія (особи, на користь якої встановлено сервітут) здійснювати переобладнання, ремонт, поліпшення об`єкту сервітутних прав.

Натомість орендар вправі самостійно користуватися орендним майном, здійснюючи його поліпшення, реконструкцію, ремонт, проводячи при цьому підприємницьку або інший вид діяльності. Також, орендар може мати економічну вигоду від такого господарювання, а саме - отримувати доходи.

Разом з тим, суд погоджується з доводами прокурора, викладеними у позовній заяві, що спірний договір за своєю правовою природою є договором оренди, до якого підлягають застосуванню норми ст. 287 ГК України, ст. 759-786 ЦК України та Закону України "Про оренду державного та комунального майна України, оскільки містить всі істотні: об`єкт оренди - гідротехнічна споруда, що розташована на річці Тетерів в парку, як цілісний майновий комплекс "Гребля"; дата укладення та строк дії договору: укладено строком на 20 (двадцять років); орендна плата в розмірі 10% (десять відсотків) оціночної вартості об`єкту, зазначеної в п. 2.1. Договору, що становить 135681 (сто тридцять п`ять тисяч шістсот вісімдесят одна гривня) 50 коп., з 1 (один) календарний рік користування об`єктом.

Так, відповідно до ст. 759 Цивільного кодексу України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

Згідно ст. 760 ЦК України, предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ). Законом можуть бути встановлені види майна, що не можуть бути предметом договору найму. Предметом договору найму можуть бути майнові права. Особливості найму окремих видів майна встановлюються цим Кодексом та іншим законом.

Організаційні відносини, пов`язані з передачею в оренду майна державних підприємств, установ та організацій, підприємств, заснованих на майні, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності (далі - підприємства), їх структурних підрозділів та іншого окремого індивідуально визначеного майна, що перебуває в державній та комунальній власності, на час укладення спірних правочинів, регулювалися Законом України "Про оренду державного та комунального майна" № 2269-XII від 10.04.1992р. (далі ЗУ № 2269-XII (чинного на дату укладення спірного правочину)).

Відносини оренди об`єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності, регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених Законом України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об`єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності" (ч. 6 ст. 1 ЗУ № 2269-XII).

Орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності. Державну політику у сфері оренди здійснюють: Кабінет Міністрів України, а також Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо державного майна; органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим, - щодо майна, яке належить Автономній Республіці Крим; органи місцевого самоврядування - щодо майна, яке перебуває в комунальній власності (ст. 2 ЗУ № 2269-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 4 № 2269-XII, об`єктами оренди за цим Законом є: цілісні майнові комплекси підприємств, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць). Цілісним майновим комплексом є господарський об`єкт з завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг) з наданою йому земельною ділянкою, на якій він розміщений, автономними інженерними комунікаціями, системою енергопостачання. У разі виділення цілісного майнового комплексу структурного підрозділу підприємства складається розподільчий баланс. Грошові кошти та цінні папери з урахуванням дебіторської та кредиторської заборгованості орендодавець надає орендареві на умовах кредиту за ставкою рефінансування Національного банку України, а інші оборотні матеріальні засоби викуповуються орендарем. Порядок викупу оборотних матеріальних засобів та використання грошових коштів, одержаних від їх викупу, а також грошових коштів, наданих орендареві на умовах кредиту відповідно до цієї статті, визначаються Кабінетом Міністрів України; нерухоме майно (будівлі, споруди, нежитлові приміщення) та інше окреме індивідуально визначене майно підприємств; майно, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації); захисні споруди цивільного захисту із збереженням їх цільового призначення, крім зазначених у частині другій цієї статті. Нерухоме майно органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної кримінально-виконавчої служби України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, правоохоронних органів і органів доходів і зборів, що не використовується зазначеними органами для здійснення своїх функцій, може бути передано в оренду без права викупу орендарем та передачі в суборенду.

Не можуть бути об`єктами оренди акваторії портів, гідрографічні споруди, захисні гідроспоруди (греблі, дамби, вали, моли, насипи) та системи сигналізації, портові системи інженерної інфраструктури і споруди зв`язку, енерговодопостачання та водовідведення, залізничні колії (до першого розгалуження за межами території порту), навчальний та гідрографічний флоти (ч. 2 ст. ст. 4 № 2269-XII).

Оскільки чинне на момент укладення договору законодавство забороняло передачу в оренду споруд греблі, тому суд вважає, що відповідачі з метою приховання правовідносин оренди уклали договір користування гідротехнічною спорудою №256 від 20.08.2015, за яким нібито передавалося орендарю право сервітутного користування.

Отже, за встановлених судом обставин, укладений між відповідачами договір встановлення сервітуту від 20.08.2015 №256 є удаваним, фактично реальний договір має правову природу договору оренди, суд дійшов висновку що позовні вимоги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню,

Також суд враховує, що відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Суд встановив, що укладаючи удаваний договір сервітуту, будь яке майно користувачу (відповідачу не передавалося). При цьому, суд бере до уваги пояснення прокурора, що договір встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015 та додаткова угода №1 до нього мають бути визнані недійсними в судовому порядну для унеможливлення подальшого виконання такого договору сторонами, оскільки право користування (сервітут) зареєстровано у Державному реєстрі прав до 20.08.2035.

За вказаного, вимоги прокурора про визнання недійсним договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015, та додаткової угоди від 29.09.2017 №1 до договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015, що укладені між відповідачами, є ефективним способом захисту порушеного права.

Суд також враховує, що згідно клопотання від 23.10.2020 відповідач2 просив суд застосувати строки позовної давності (а. с. 215 - 217 у т. 1).

Згідно із ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст. 261 ЦК України).

Приписами ч.ч. 3, 4 ст. 267 ЦК України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

У письмових поясненнях від 09.11.2020 за №34-10-2805вих-20 Коростишівська місцева прокуратура зазначила, що про наявність правопорушень у спірних правовідносин прокуратурі стало відомо 09.09.2019, після отримання від Коростишівської міської ради копій спірного договору, витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, звіту про оцінку майна та технічного паспорту на гідроспоруду (греблю); про вказаний факт свідчить лист Коростишівської міської ради від 09.09.2019, вих. №03-31/1657, адресований першому заступнику керівника місцевої прокуратури зі штемпелем про його отримання 10.09.2019, за вх. № 06-37/4413вх19 (а. с.16, т. 2). Однак, судом встановлено, що про наявність спірного договору Коростишівській місцевій прокуратурі було відомо 04.09.2019, про що свідчить лист (вих. №06-37/2703вих19), адресований Коростишівському міському голові, щодо витребування вказаного договору та наявної технічної документації на гідротехнічну споруду на річці Тетерів (а. с. 17, т. 1).

За вказаного, враховуючи приписи ст. 257 ЦК України щодо загальної позовної давності тривалістю у три роки, суд прийшов до висновку, що Коростишівською окружною прокуратурою не пропущено строк позовної давності.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, заявленими відповідно до вимог чинного законодавства та підлягають задоволенню.

Судові витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідачів. При цьому, оскільки за результатами розгляду апеляційної та касаційної скарг у даній справі не вирішено, а відповідно до приписів статті ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати у справі підлягають розподілу під час вирішення спору по суті, суд вважає за необхідне здійснити наступний розподіл судових витрат: за подання позовної заяви - 4204,00 грн судового збору; за подання апеляційної скарги від 06.01.2021 до Північно-Західного апеляційного господарського суду (а.с. 55, т.2)) - 6306,00 грн; за подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного суду (а.с. 107-114, т.2) - 8408,00 грн ((а.с .127, т.2); за подання апеляційної скарги до Північно-Західного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 - 6306,00 грн (а.с. 244, т.2) та за подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного суду (а.с. 28-34, т. 3) - 8408,00 грн, що становить 33632,00 грн судового збору, покласти на відповідачів у рівних частинах - по 16816,00 грн судового збору.

Керуючись статтями 2, 73-79, 86, 123, 129, 233, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним договір встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015, що укладений між Коростишівською міською радою (12501, Житомирська обл., м. Коростишів, вул. Чапаєва, 1, ід. код 04053660) та ТОВ "Свободна енергія" (29000, Хмельницька обл., м. Хмельницький, пров. Гвардійський, буд. 5, ід. код 39061041).

3. Визнати недійсною додаткову угоду від 29.09.2017 №1 до договору встановлення сервітуту №256 від 20.08.2015, що укладена між Коростишівською міською радою (12501, Житомирська обл., м. Коростишів, вул. Чапаєва, 1, ід. код 04053660) та ТОВ "Свободна енергія" (29000, Хмельницька обл., м. Хмельницький, пров. Гвардійський, буд. 5, ід. код 39061041).

4. Стягнути з Коростишівської міської ради (12501, Житомирська обл., м. Коростишів, вул. Чапаєва, 1, ід. код 04053660) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вулиця Святослава Ріхтера, 11, код ід. код 02909950) 16816,00 грн судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (29000, Хмельницька обл., м. Хмельницький, пров. Гвардійський, буд. 5, ід. код 39061041) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вулиця Святослава Ріхтера, 11, ) 16816,00 грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 12.10.23

Суддя Вельмакіна Т.М.

1 - до справи;

2,3,4 - сторонам (рек.)