ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2023 р. Справа№ 927/268/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Кропивної Л.В.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.

за участю представників:

від прокуратури - Кузьміна К.Г.,

від позивача 1 - Північного офісу Державної аудиторської служби України - представник не прибув.,

від позивача 2 - Управління житлово-комунального господарства - Довбенко В.М.,

від відповідача - Бузина Н.В.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 03.05.2023 у справі №927/268/23 (суддя - Моцьор В.В., повний текст складено - 10.05.2023) за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 1 237 355,82 грн.

встановив наступне.

Заступником керівника Чернігівської окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі: Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" про:

- визнання недійсними додаткових угод №1 від 20.10.2021, №2 від 09.11.2021, №3 від 26.11.2021, №4 від 09.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №310202ВЦ-6030/92 від 27.09.2021, укладених між Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради () та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" ();

- стягнення з відповідача коштів у сумі 1 237 355,82 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод №1 від 20.10.2021, №2 від 09.11.2021, №3 від 26.11.2021, №4 від 09.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №310202ВЦ-6030/92 від 27.09.2021 було порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 1 237 355,82 грн. надлишково сплачених позивачем-2 коштів.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 03.05.2023 у справі №927/268/23 позовні вимоги задоволено повністю.

Рішення мотивовано тим, що відповідно до статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 1 статті 215 ЦК України додаткові угоди №1 від 20.10.2021, №2 від 09.11.2021, №3 від 26.11.2021, №4 від 09.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №310202ВЦ-6030/92 від 27.09.2021 є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому існують підстави вважати, що кошти, які сплачені позивачем - 2 за товар, який не був поставлений ТОВ "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ", підлягають до стягнення з відповідача.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на відсутність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді у даній справі, а також вказує про документально підтверджений ним факт коливання цін у бік збільшення.

Представник апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.

Представник прокуратури в судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін.

Представник другого позивача також заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги.

Перший позивач правом на участь представника у даному судовому засіданні не скористався, проте надіслав заяву про розгляд справи без участі представника.

Враховуючи те, що неявка представника першого позивача в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

05.08.2021 Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-08-05-013008-а на закупівлю електричної енергії обсягом 1 989 758 кВт/год з теміном постачання до 31.12.2021.

За результатами проведених торгів переможцем визнано ТОВ "Енера Чернігів".

27.09.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" (далі - Постачальник) та Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №310202/1ВЦ-6030/92 (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1 Договору цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії та укладається Сторонами, з урахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.

Згідно з п. 2.1 Договору Постачальник продає: 09310000-5 електрична енергія (Постачання електричної енергії для освітлення вулиць міста Чернігова (крім мікрорайону «Зарічне»)) Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач приймає та оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Кількість товару: 1 989 758 кВт/год (п.2.4. Договору).

У п. 3.1 Договору встановлено, що Постачальник зобов`язується поставляти Споживачу електричну енергію в строк з дати, що зазначена в заяві-приєднанні (додаток № 1) і до 31 грудня 2021 року.

Місце постачання електричної енергії: м. Чернігів, об`єкти Споживача (згідно додатку № 1) (п.3.2. Договору).

За умовами п. 5.1 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією (додаток №2). Ціна за 1 кВт/годелектричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становите 2,84 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна електричної енергії - 2,07273 грн;

- тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК «Укренерго», відповідно до укладеного між Постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,47334 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 4 709 093 грн 93 коп., крім того ПДВ - 941 818 грн 79 коп., разом з ПДВ ціна Договору становить 5 650 912 грн 72 коп.

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об?єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії (п. 5.2. Договору).

Інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування (п. 5.3. Договору).

Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у том числі у разі її зміни (п.5.4. Договору).

За змістом п. 6.1. Договору Споживач має право отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.

Постачальник зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її в дію (п.п. 5 п. 7.2. Договору).

27.09.2021 Споживач підписав заяву-приєднання до умов Договору (Додаток №1). У заяві-приєднанні зазначено початок постачання електричної енергії з 01.01.2021.

Відповідно до Комерційної пропозиції, що є додатком № 2 до Договору, ціна постачання електричної енергії - 2,84 грн/кВт/год з ПДВ.

Відповідач неоднаразово звертався до позивача-2 з листами, в яких зазначав про збільшення ціни на електричну енергію та просив підписати додаткові угоди щодо зміни такої ціни.

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію на ринку України відповідачем додано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2405/21 від 04.10.2021 та експертні висновки Харківської торгово-промислової палати № 2768/21 від 03.11.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021.

20.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №1 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №1), відповідно до якої збільшено ціну за 1 кВт/год на 8,05%; ціна - 3,040227 грн/кВт/год з ПДВ; кількість товару - 1 858 714 кВт/год; ціна Договору - 5 650 912,49 грн.

Відповідно до п. 7 Додаткової угоди №1 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст.631 ЦК України сторони домовилоись, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 27.09.2021.

09.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №2 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №2), відповідно до якої збільшено ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 3,308708 грн/кВт/год з ПДВ; кількість товару - 1 758 565 кВт/год; ціна Договору - 5 650 911,86 грн.

Відповідно до п. 7 Додаткової угоди №2 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст.631 ЦК України сторони домовилоись, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.10.2021.

06.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №3 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №3), відповідно до якої збільшено ціну за 1 кВт/год на 9,7%; ціна - 3,595438 грн/кВт/год з ПДВ; кількість товару - 1 709 990 кВт/год; ціна Договору - 5 650 909,86 грн.

Відповідно до п. 7 Додаткової угоди №3 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст.631 ЦК України сторони домовилоись, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 06.11.2021.

06.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №4), відповідно до якої збільшено ціну за 1 кВт/год на 9,99%; ціна - 3,919384 грн/кВт/год з ПДВ; кількість товару - 1 663 661 кВт/год; ціна Договору - 5 650 905,94 грн

Відповідно до п. 7 Додаткової угоди №4 ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст.631 ЦК України сторони домовилоись, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 09.11.2021.

31.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №5), відповідно до якої зменшено ціну Договору на 2,21 грн; кількість товару - 1 663 661 кВт/год; ціна Договору - 5 650 903,73 грн.

31.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №6 про внесення змін та доповнень до Договору (далі - Додаткова угода №6), відповідно до якої п.13.1 Договору викладено у новій редакції: цей Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31 грудня 2022 року, а в частині взятих на себе зобов`язань Сторонами - до їх повного виконання.

В період з вересня по грудень 2021 року відповідач поставив позивачу-2 електроенергію у кількості 1 952 017 кВт/годна суму 6 781 084,10 грн за актами прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії, складеними сторонами в двосторонньому порядку, а саме:

-№ 310202ВЦ/146186/1 від 21.10.2021 у вересні 2021 року - 624 498 кВт/год на загальну суму 1 898 615,30 грн з ПДВ;

-№ 310202ВЦ/160545/1 від 17.11.2021 у жовтні 2021 року - 524 973 кВт/год на загальну суму 1 736 982,40 грн з ПДВ;

-№ 310202ВЦ/175731/1 від 07.12.2021 у листопаді 2021 року - 514 190 кВт/год на загальну суму 2 015 307,85 грн з ПДВ;

-№ 310202ВЦ/175731/1 від 12.01.2022 у листопаді 2021 року - 42 385 кВт/год на загальну суму 166 123,08 грн з ПДВ;

-№ 310202ВЦ/192607/1 від 12.01.2022 у грудні 2021 року - 245 971 кВт/год на загальну суму 964 055,29 грн з ПДВ.

Позивач-2 перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у кількості 1 952 017 кВт/годна суму 6 781 084,10 грн, на підтвердження чого надано платіжні доручення №294 від 22.10.2021, №349 від 18.11.2021, №391 від 08.12.2021, №4 від 13.01.2022, №3 від 13.01.2022.

Прокурор в позовній заяві вказує, що при укладанні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод №1 від 20.10.2021, №2 від 09.11.2021, №3 від 26.11.2021, №4 від 09.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №310202ВЦ-6030/92 від 27.09.2021 було порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.

Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 1 237 355,82 грн надлишково сплачених позивачем-2 коштів.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість вказаних вимог та задовольнив позов.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, наведеними в оскаржуваному рішенні, з урахуванням нижчевикладеного.

Щодо наявності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді, слід зазначити наступне.

Відповідно до частини третьої статті 3 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із частиною третьою статті 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.16) і № 922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону № 1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з абзацами першим та другим частини третьої статті 23 Закону №1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Позов у цій справі Заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури подав в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, з посиланням на їх бездіяльність щодо захисту інтересів держави, які полягають у забезпеченні реалізації принципів регулювання бюджетних відносин під час здійснення публічних закупівель.

Прокурором у позовній заяві зазначено, що необхідність звернення з цим позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Північним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (стаття 7 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43). Прокурор вважає, що укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Посилаючись на положення Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18), тобто Північний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, і відхиляє відповідні доводи скаржника про відсутність у нього таких повноважень.

Прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби з листами від 21.11.2022 №6751вих-22, від 22.11.2022 №6758ВИХ-22, у яких повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив надати інформацію про вжиття заходів щодо усунення вказаних порушень.

Тобто, прокурором було повідомлено позивача 1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у листах від 01.12.2022 №262625-17/6840-2022, від 06.12.2022 №7022-22, від 20.01.2023 № 262625-17/562-2023 від 20.01.2023, від 30.01.2023 №796-23 повідомило, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договорів недійсними.

Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач 1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.

Стосовно позову, поданого Заступником керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради ради, колегія суддів зазначає наступне.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз.3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Так, у справі №927/491/19 прокурор звернувся з позовом від імені Відділу як сторони договору, який судом було визнано недійсним. У позові прокурор просив стягнути кошти на користь Відділу як сторони договору. Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду дійшов висновку, що прокурор правильно визначив Відділ як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Відділу (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави).

У справі, що переглядається, Договір та додаткові угоди до нього укладено між ТОВ "Енера Чернігів" та Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, тобто останнє є стороною Договору.

Крім цього, Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради є виконавчим органом міської ради.

Прокурор звертався до Управління з повідомленням про те, що внаслідок укладення спірних додаткових угод було порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі», та просив надати інформацію про вжиття заходів щодо усунення вказаних порушень (листи від 22.11.2022 №6758ВИХ-22, від 16.01.2023 №55-75-454ВИХ-23,).

Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради у листі від 30.11.2022 №417, адресованому заступнику керівника Чернігівської окружної прокуратури, зазначило про те, що не зверталося до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у звязку з обмеженням фінансування.

Вказане свідчить про нездійснення Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний щодо порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Отже, у Заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури наявні підстави для здійснення представництва інтересів держави у суді в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, у порядку ст.23 ЗУ "Про прокуратуру".

Згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 (справа №912/2385/18) невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

До моменту звернення прокурора з даним позовом до господарського суду позивачі заходи для усунення порушень законодавства після отримання повідомлень у порядку ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" не вживали, не зверталися до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод №1 від 20.10.2021, №2 від 09.11.2021, №3 від 26.11.2021, №4 від 09.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №310202ВЦ-6030/92 від 27.09.2021, тобто дії позивачів свідчать саме про обізнаність порушення інтересів держави (понесення витрат у зв`язку з укладенням спірних додаткових угод), їх бездіяльність щодо захисту порушених економічних (майнових) інтересів держави та усвідомлену пасивність їх поведінки, оскільки розуміючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження для їх захисту, за відповідним захистом не зверталися.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення Заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

З огляду на викладене, доводи скаржника про відсутність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді не знайшли свого підтвердження.

Щодо недійсності Додаткових угод, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У даній справі сторони уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

У договорі сторони обумовили усі істотні умови.

Так, відповідно до п. 2.4, 5.1 Договору, Комерційної пропозиції (додаток №3 до Договору) загальний обсяг постачання електричної енергії складав 1 989 758 кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору становила 2,84 грн/кВт/год з ПДВ; загальна сума Договору - 5 650 912,72 грн.

Водночас згідно з Додатковими угодами №1-4 змінено істотні умови Договору, а саме: збільшено ціну за одиницю товару з 2,84 грн до 3,919384 грн за 1 кВт/год та зменшено кількість товару на 326 097 кВт/год. Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 38%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено майже на 16,39%, порівняно з погодженою під час закупівлі.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений експертними висновками Харківської торгово-промислової палати № 2768/21 від 03.11.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021 та ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати № 2405/21 від 04.10.2021 факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору.

Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін.

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Рішення суду першої інстанції узгоджується з наведеними вище висновками.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Енера Чернігів" у тендері з метою перемоги.

Посилання скаржника на документально підтверджений ним факт коливання цін не доводить виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено.

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі №903/366/22).

Натомість, сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Енера Чернігів".

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням вищезазначених норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, додаткові угоди №1 від 20.10.2021, №2 від 09.11.2021, №3 від 26.11.2021, №4 від 09.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №310202ВЦ-6030/92 від 27.09.2021 правильно визнані судом першої інстанції недійсними.

Щодо стягнення коштів у розмірі 1 237 355,82 грн, слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу "Купівля-продаж".

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.

Відповідно до умов Договору та Комерційної пропозиції відповідач повинен був поставити позивачу- 1 989 758 кВт/год електричної енергії за ціною 2,84 грн за 1 кВт/год.

Як встановив суд, в період з вересня по грудень 2021 року відповідач поставив позивачу-2 електроенергію у кількості 1 952 017 кВт/годна суму 6 781 084,10 грн.

Враховуючи ціну, обумовлену позивачем-2 та відповідачем у Договорі, позивач-2 повинен був сплатити відповідачу за фактично поставлену електроенергію кошти у розмірі 5 543 728,28 грн, натомість сплатив 6 781 084,10 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 1 237 355,82 грн.

Відповідно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 1 237 355,82 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з нього на підставі частини першої статті 670 ЦК України.

Стосовно доводів скаржника про необґрунтованість покладення судом першої інстанції лише на відповідача суми судового збору, оскільки, за висновком апелянта, неправомірні угоди були підписані внаслідок неправомірних дій також і позивача - 2, слід зазначити наступне.

Так, частина 9 статті 129 ГПК України надає суду право покласти на сторону судові витрати повністю незалежно від результатів вирішення спору, якщо спір виник внаслідок її неправильних дій.

Разом з тим, саме відповідач був ініціатором внесення змін до договору в частині збільшення вартості електричної енергії, а тому суд першої інстанції вірно поклав на відповідача у справі судовий збір, виходячи з положень ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 03.05.2023 у справі №927/268/23 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 19.10.2023 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Руденко