ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року Справа № 906/871/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Мельников О.О.

під час розгляду у відкритому судовому засіданні апеляційної скарги Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року по справі №906/871/21 (суддя - Шніт А.В.)

час та місце ухвалення: 19 грудня 2022 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; повний текст рішення складено 28 грудня 2022 року

за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

Позивача 1: Житомирської міської ради

Позивача 2: Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради

до Фізичної особи - підприємця Гладуна Сергія Михайловича

про стягнення 601 896 грн 92 коп.

за участю представників сторін:

від Прокурора - Мельничук Л.О.;

від Позивача 1 - Чернюк А.В.;

від Позивача 2 - Лугіна С.А.;

від Відповідача - Слівінський А.О..

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави (надалі Прокурор) в особі Житомирської міської ради (надалі Позивач 1) та Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (надалі Позивач 2) звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Фізичної особи - підприємця Гладуна Сергія Михайловича про 601896 грн 92 коп., сплачених за непоставлений товар за договором про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24 квітня 2017 року.

Дана позовна заява мотивована посиланням на нікчемність додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24 квітня 2017 року. В якості правових підстав Прокурор зазначає Закон України "Про публічні закупівлі", статті 215, 216, 670 Цивільного кодексу України.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року відмовлено в задоволенні позовних вимог (том 2, а.с. 214-220).

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд щодо позовних вимог Прокурора зазначив, що зміст Додаткових угод №1 від 3 травня 2017 року, №2 від 4 травня 2017 року, №3 від 5 травня 2017 року, №4 від 12 травня 2017 року, №5 від 13 травня 2017 року, №6 від 15 травня 2017 року, №7 від 16 травня 2017 року до Договору свідчить про те, що сторонами здійснено підвищення ціни за одиницю закуповуваного товару за відсутності документально підтвердженого та об`єктивно існуючого коливання ціни на ринку в межах суми Договору №59, що стало можливим лише за рахунок неправомірного зменшення обсягів самої закупівлі. З огляду на викладене, Позивачем 2 та Відповідачем під час укладення зазначених вище Додаткових угод до Договору порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що правовідносини з постачання дизельного палива та бензину А-92 між Позивачем 2 та Відповідачем повинні врегульовуватися Договором.

Як зазначено місцевим господарським судом, внаслідок укладення нікчемних додаткових угод відбулося суттєве зменшення обсягів поставки закуповуваних бензину та дизельного палива, внаслідок чого загальна кількість поставленого Відповідачем дизельного палива склала 73 993 літрів, замість передбачених Договором 120 000 літрів, а бензину А-92 - 34 497 літрів - замість 74 140 літрів. Таким чином, враховуючи встановлене місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що зокрема, нікчемність Додаткових угод до Договору та з огляду на взаємозалежність передбачених ними змін ціни та кількості товару, грошові кошти, суд вказав, що отримані Відповідачем понад ціну, що визначена у первісному Договорі кошти підлягають поверненню Позивачу 2 як такі, що сплачені за фактично непоставлений товар.

В той же час, місцевий господарський суд зазначив, що представником Відповідача заявлено клопотання про застосування до спірних правовідносин позовної давності розглянувши котру, суд в оскаржуваному рішенні вказав, що в даному випадку, має місце звернення Прокурора до суду в інтересах держави в особі Позивача 1 та Позивача 2.

Заперечуючи проти застосування позовної давності, Прокурор посилається на той факт, що про порушення Позивачем 2 та Відповідачем законодавства в сфері публічних закупівель під час укладення Додаткових угод до Договору дізнався лише, ознайомившись з висновком експерта №12/1-55 від 30 січня 2020 року за результатами судової товарознавчої експертизи, здійсненої у межах кримінального провадження №0000068 від 13 березня 2018 року.

Суд першої інстанції в прийнятому рішенні констатував, що в матеріали справи подано витяг з Акту Контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради №05/03344119 від 14 вересня 2017 року про результати перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів Позивачем 2 за період з 1 січня 2015 року по 31 травня 2017 року, в якому встановлено, зокрема, що з урахуванням усіх змін, внесених додатковими угодами до Договору від 24 квітня 2017 року, ціна за 1л. по Лоту №1 "Бензин А-92" піднялася на 94,3%, а по Лоту №2 "Дизельне паливо" - на 42,3%, у порівнянні з першочерговими цінами, вказаними в Договорі, що є порушенням статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, суд вказав, що Позивач 1 та Позивач 2 ознайомлені зі змістом зазначеного вище Акту, про що свідчить підписання його представниками та їх допис у самому Акті стосовно підтвердження, що первинні, бухгалтерські та інші документи, використані при проведенні перевірки, достовірні, надані в повному обсязі, а додаткові (інші) документи, що свідчать про діяльність (спростовують викладені в акті перевірки факти) за період, що перевіряється, відсутні.

Таким чином, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що представники Позивачів довідалися про порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені при підписанні Додаткових угод до Договору від 24 квітня 2017 року ще 14 вересня 2017 року, а з позовом Прокурор звернувся 10 серпня 2021 року. З огляду на викладене, на підставі частини 4 статті 267 Цивільного кодексу України, враховуючи пропущення Прокурором позовної давності, наявність заяви про застосування позовної давності, місцевий господарський суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні позову.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Прокурор звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій з підстав викладеній у ній просить суд, прийняти апеляційну скаргу Прокурора до розгляду та скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року в справі №906/871/21, прийняти нове рішення, яким повністю задоволити позовні вимоги.

Вважає, що рішення господарського суду першої інстанції є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, Прокурор зазначає, що актом перевірки контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради №05/03344119 від 14 вересня 2017 року, з датуванням якого судом, власне, і пов`язується початок перебігу строку позовної давності у цій справі, передбачається, що в ході перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів Позивача 2, серед іншого, досліджено обставини укладення Додаткових угод до Договору, зауважено на підвищенні у такий спосіб цін на закуповуваний бензин А-92 на 94,3% та на дизельне паливо на 42,3%, що є порушенням вимог статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», та вказано про наявність правових підстав для визнання договору про закупівлю недійсним. Прокурор наголосив, що предмет позову у справі №906/871/21 полягає у матеріально-правовій вимозі про стягнення грошових коштів за непоставлений товар, що є нетотожною вимогам про визнання недійсними договору про закупівлю або додаткових угод до цього договору.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що про наявність порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель прокуратурою встановлена лише по отриманні висновку експерта №12/1-55 від 30 січня 2020 року за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, яким і встановлено відсутність коливання ринкової ціни на бензин А-92 та дизельне паливо впродовж дії Договору. Саме з цієї дати на переконання Прокурора слід обраховувати позовну давність, а тому, на його переконання цей строк не порушено.

Апелянт зазначає, що обставини справи свідчать що Прокурором під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000068 від 13 березня 2018 року та після отримання у межах цього провадження висновку експерта №12/1-55 від 30 січня 2020 року стало відомо про наявність порушення майнових інтересів держави та територіальної громади, що встановлено раніше, ніж органами, уповноваженими на здійснення захисту таких інтересів. Прокурор при цьому ще раз наголошує, що початком перебігу строку позовної давності за даних обставин є дата отримання Прокурором висновку експерта, тобто 30 січня 2020 року, що відповідає нормам матеріального права, узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховної Суду по справі № 362/44/17 та підтверджується матеріалами справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 1 лютого 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокурора на рішенням Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року по справі №906/871/21; запропоновано Позивачу 1, Позивачу 2 та Відповідачу в строк протягом 7 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання апелянту в порядку частини 2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 лютого 2023 року проведення підготовчих дій закінчено. Розгляд апеляційної скарги призначено на 15 березня 2023 року об 15:00 год.

15 березня 2023 року від Позивача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому Позивач 2 просив суд рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2023 року у справі залишити без змін, а апеляційну скаргу Прокурора залишити без задоволення.

15 березня 2023 року через підсистему "Електронний суд" надійшло клопотання Прокурора в якому, з підстав, наведених в даному клопотанні, Прокурор просив зупинити провадження за апеляційною скаргою Прокурора на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року по справі №906/871/21 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15 березня 2023 року, з підстав, наведеній у даній ухвалі, зупинено провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року по справі №906/871/21 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11 вересня 2023 року поновлено провадження по справі №906/871/21. Розгляд апеляційної скарги призначено на 11 жовтня 2023 року.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 вересня 2023 року клопотання представника Позивача 1 та Відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, задоволено. Забезпечено представникам Позивача 1 та Відповідача участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Прокурора надійшли письмові пояснення в яких Прокурор вказав, що оскільки стягувані кошти підлягають подальшому зарахуванню на рахунок Позивача 1, вказана позовна вимога забезпечує відновлення насамперед порушених інтересів органу місцевого самоврядування, а тому заявлена в інтересах держави в особі Позивача 1.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10 жовтня 2023 року задоволено клопотання Позивача 2 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

В судовому засіданні від 11 жовтня 2023 року Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги просив скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2023 року в справі та прийняти нове рішення, яким повністю задоволити позовні вимоги. Зазначив, що рішення господарського суду першої інстанції є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, Прокурор зазначає, що актом перевірки контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради №05/03344119 від 14 вересня 2017 року, передбачається, що в ході перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів Позивача 2, серед іншого, досліджено обставини укладення Додаткових угод до Договору, зауважено на підвищенні у такий спосіб цін на закуповуваний бензин А-92 на 94,3% та на дизельне паливо на 42,3%, що на переконання Прокурора, є порушенням вимог статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», та вказано про наявність правових підстав для визнання Договору про закупівлю недійсним. Скаржник разом з цим наголосив, що предмет позову прокурора у справі №906/871/21 полягає у матеріально-правовій вимозі про стягнення грошових коштів за непоставлений товар, що є нетотожною вимогам про визнання недійсними Договору або додаткових угод до цього Договору. Прокурор зазначає, що про наявність порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель прокуратурою встановлено лише по отриманні висновку експерта №12/1-55 від 30 січня 2020 року за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, яким і встановлено відсутність коливання ринкової ціни на бензин А-92 та дизельне паливо впродовж дії Договору. Прокурор зауважив, що обставини справи свідчать що Прокурором під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000068 від 13 березня 2018 року та після отримання у межах цього провадження висновку експерта №12/1-55 від 30 січня 2020 року стало відомо про наявність порушення майнових інтересів держави та територіальної громади, що встановлено раніше, ніж органами, уповноваженими на здійснення захисту таких інтересів. На переконання Прокурора, початком перебігу строку позовної давності за даних обставин є дата отримання Прокурором висновку експерта, тобто 30 січня 2020 року, що відповідає нормам матеріального права, узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховної Суду по справі № 362/44/17 та підтверджується матеріалами справи.

В судовому засіданні від 11 жовтня 2023 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, представник Позивача 1, просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а щодо апеляційної скарги поклався на розсуд суду. Зазначили, що в матеріали справи подано витяг з Акту Контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради №05/03344119 від 14 вересня 2017 року про результати перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів Позивачем 2 за період з 1 січня 2015 року по 31 травня 2017 року, в якому встановлено, зокрема, порушення статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, Позивач 2 ознайомлений зі змістом зазначеного вище Акту, про що свідчить підписання його представниками останнього та їх допис у самому Акті стосовно підтвердження, що первинні, бухгалтерські та інші документи, використані при проведенні перевірки, достовірні, надані в повному обсязі, а додаткові (інші) документи, що свідчать про діяльність (спростовують викладені в акті перевірки факти) за період, що перевіряється, відсутні.

В судовому засіданні від 11 жовтня 2023 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, представник Позивача 2, просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу Прокурора без задоволення.

В судовому засіданні від 11 жовтня 2023 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, представник Відповідача заперечив доводи апеляційної скарги Прокурора, просив змінити рішення місцевого господарського суду, а апеляційну скаргу Прокурора задоволити частково, залишивши позовну заяву Прокурора без розгляду. Представник Відповідача при цьому, зазначив, що Прокурором не підтверджено чому саме Позивач 1 та Позивач 2 не можуть самостійно звернутися до суду з даним позовом. Також представник вказав, що в матеріали справи подано витяг з Акту Контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради №05/03344119 від 14 вересня 2017 року про результати перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів Позивачем 2 за період з 1 січня 2015 року по 31 травня 2017 року, в якому встановлено, зокрема, що з урахуванням усіх змін, внесених додатковими угодами до Договору ціна за 1л. по Лоту №1 "Бензин А-92" піднялася на 94,3%, а по Лоту №2 "Дизельне паливо" - на 42,3%, у порівнянні з першочерговими цінами, вказаними в договорі, що є порушенням статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, представник вказав, що Позивач 2 ознайомлений зі змістом зазначеного вище Акту, про що свідчить підписання його представниками останнього та їх допис у самому Акті стосовно підтвердження, що первинні, бухгалтерські та інші документи, використані при проведенні перевірки, достовірні, надані в повному обсязі, а додаткові (інші) документи, що свідчать про діяльність (спростовують викладені в акті перевірки факти) за період, що перевіряється, відсутні. Таким чином, як вказав представник Відповідача представники Позивачів 1 та 2 довідалися про порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені при підписанні додаткових угод до Договору ще 14 вересня 2017 року, а з позовом Прокурор звернувся лише 10 серпня 2021 року, тобто з пропуском трирічного строку позовної давності.

Заслухавши пояснення Прокурора, Позивача 1 та Позивача 2, Відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги Прокурора стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північнозахідного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу Прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. При цьому колегія виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що 23 березня 2017 року Позивач 2 в єдиній системі публічних закупівель оприлюднено оголошення №UА-2017-03-23-000437-а про проведення відкритих торгів за лотом 1: "Бензин А92, (ДК 021:2015:09132000-3 - Бензин), 74140 літрів" з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 1519870 грн та за лотом 2: "Дизельне паливо, (ДК 021:2015:09134200-9 - Дизельне паливо), 120 000 літрів" з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 2 340 000 грн (том 2, а.с. 214-220).

Згідно плану закупівель Позивача 2 на 2017 рік джерелом фінансування закупівлі бензину А-92 та дизельного палива в березні 2017 року на суму 3 859 870 грн визначено субсидії та поточні трансферти з бюджету підприємствам (установам, організаціям; том 1, а.с. 21). З даного вбачається, що проведення Позивачем 2 вищевказаної закупівлі нафтопродуктів здійснювалося за рахунок коштів бюджету Позивача 1.

В той же час, як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету Позивача 2 закупівлі №22/3 від 12 квітня 2017 року "Про результати розгляду тендерної пропозиції учасника" переможцем процедури відкритих торгів визнано Відповідача з тендерною пропозицією у розмірі 800 000 гривень по лоту №1 та з тендерною пропозицією у розмірі 1 920 000 гривень по лоту №2 (том 1, а.с. 25).

24 квітня 2017 року між Позивачем 2 та Відповідачем укладено Договір (надалі Договір; том 1, а.с. 26-27).

За умовами пункту 1 Договору, Відповідач зобов`язався поставити 74 140 літрів бензину А92 за ціною 10 грн 79 коп. за літр, всього на суму 800 000 гривень, та 120 000 літрів дизельного палива за ціною 16 гривень за літр, всього на суму в 1 920 000 гривень, а загалом на суму в 2 720 000 гривень включно з доставкою та податком на додану вартість.

При цьому, в складі тендерних пропозицій Відповідача по обом лотам наявний лист №230 від 6 квітня 2017 року, підписаний безпосередньо Відповідачем та засвідчений його печаткою, в якому останній повідомляв Позивача 2 про те, що ознайомлений, згоден та погоджується на включення до Договору всіх істотних умов поставки, наведених у тендерній документації на закупівлю ДК. 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти: лот №1 - бензин А-92 (09132000-3); лот №2 - дизельне паливо (09134200-9; том 1, а.с. 24).

Крім того, після проведення відкритих торгів Відповідачем подано уточнені тендерні пропозиції, якими підтверджено повну і беззаперечну згоду з усіма істотними умовами проекту договору й гарантовано реальну можливість та погодження зі здійсненням поставки 74 140 літрів бензину А92 за ціною 10 грн 79 коп. за літр, 120 000 літрів дизельного палива за ціною 16 гривень за літр (том 1, а.с. 22-23).

Відповідно до пункту 11.2 Договору, умови Договору можуть бути змінені до повного виконання зобов`язань сторонами у випадках, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При зміні ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі, продавець надає замовнику висновок Торгово-промислової палати України, органів статистики тощо щодо рівня ціни на товар.

3 травня 2017 року між Позивачем 2 та Відповідачем укладено додаткову угоду №1 до Договору, згідно якої пункт 1.2 розділу І Договору викладено у новій редакції, що передбачає зменшення обсягу закуповуваного бензину А92 до 67 396,80 літрів, а дизельного палива - до 109 090,91 літрів (том 1, а.с. 29).

Цією ж додатковою угодою внесено зміни до Специфікації №1 до Договору шляхом викладення останньої у вигляді Специфікації №2, внаслідок чого ціна з 1 літр бензину А-92 підвищена до 11 грн 87 коп., а ціна на дизельне паливо - до 17 грн 60 коп. (том 1, а.с. 29).

4 травня 2017 року між Позивачем 2 і Відповідачем укладено додаткову угоду №2 до Договору (том 1, а.с. 30), якою обсяг закуповуваного бензину знову зменшено до 61 255,7427 літрів, а дизельного палива - до 99 173,5537 літрів, з одночасним підвищенням ціни на бензин до 13 грн 06 коп. за літр, дизельного палива до 19 грн 36 коп. за 1 літр, про що, у тому числі, зазначено у відповідній Специфікації №3.

5 травня 2017 року між Позивачем 2 та Відповідачем укладено Додаткову угоду №3 до Договору (том 1, а.с. 31), згідно якої кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 55 671,5379 літрів, а дизельного палива - 90 140, 845 літрів, при цьому, ціну на бензин підвищено до 14 грн 37 коп. за літр, а ціну на дизельне паливо - до 21 грн 30 коп. за літр, про що, зокрема, зазначено і в Специфікації №4 (том 1, а.с. 31).

12 травня 2017 року між зазначеними вище сторонами укладено Додаткову угоду №4 до Договору (том 1, а.с. 32), за умовами якої обсяг закуповуваного бензину знову зменшено до 50 664,9778 літрів, а дизельного палива до 84 358,5237 літрів, з одночасним підвищенням ціни на бензин до 15 грн 79 коп. за літр, дизельного палива - до 22 грн 76 коп. за 1 літр, про що, у тому числі, зазначено у відповідній Специфікації №5 (том 1, а.с. 32).

13 травня 2017 року між Позивачем 2 і Відповідачем укладено Додаткову угоду №5 до Договору (том 1, а.с.33), за якою кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 46 109,51 літрів, а дизельного палива 84 358,5237 літрів, при цьому, ціну на бензин підвищено до 17 грн 35 коп. за літр, а ціну на дизельне паливо вказано 22 грн 76 коп. за літр, про що, у тому числі, зазначено у відповідній Специфікації №6 (том 1, а.с. 33).

15 травня 2017 року між Позивачем 2 та Відповідачем укладено Додаткову угоду №6 до Договору (том 1, а.с. 34), згідно якої кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 41 950,7079 літрів, а дизельного палива 84 358,5237 літрів, при цьому, ціну на бензин підвищено до 19 грн 07 коп. за літр, а ціну на дизельне паливо зазначено 22 грн 76 коп. за літр, про що, зокрема, вказано і в Специфікації №7.

16 травня 2017 року між Позивачем 2 і Відповідачем укладено Додаткову угоду №7 до Договору (том 1, а.с. 35), внаслідок укладення якої кількість закуповуваного бензину А-92 знижено до 38 167,9389 літрів, дизельного палива - 84 358,5237 літрів, а ціна за літр бензину А-92 підвищена до 20 грн 96 коп. та зазначено ціну за літр дизельного палива 22 грн 76 коп., про що, у тому числі, вказано у відповідній Специфікації №8.

Прокурором у матеріали справи подано копії висновків експерта №12/1-55 від 30 січня 2020 року (на переконання Прокурора саме з цієї дати Прокурору стало відомо про порушення спричинені незаконним підняттям ціни за Додатковими угодами) результатами судової товарознавчої експертизи, здійсненої у межах кримінального провадження №0000068 від 13 березня 2018 року, та №2066/2411/20-25 від 29 вересня 2020 року за результатами судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000068 від 13 березня 2018 року (том 1, а.с. 38-60), у яких визначено ринкову вартість одного літра бензину марки "А-92" та одного літра дизельного палива у спірні періоди, а також різницю між документально підтвердженою вартістю поставки Відповідачем для Позивача 2 бензину А-92 й дизельного палива згідно Договору і Додаткових угод до нього та вартістю вищевказаної поставки, визначеної на підставі цін, передбачених умовами Договору без врахування Додаткових угод до нього, що складає 601 896 грн 92 коп..

Прокурор посилаючись на положення статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 670 Цивільного кодексу України, враховуючи нікчемність Додаткових угод до Договору та з огляду на взаємозалежність передбачених ними змін ціни та кількості товару, зважаючи на те, що грошові кошти в розмірі 601 896 грн 92 коп., отримані Відповідачем понад ціну, що визначена у первісному Договорі подав позов про повернення вказаних коштів Позивачу 2 як таких, що сплачені за фактично непоставлений товар, а саме 601896 грн 92 коп..

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

Статтею 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Частиною 1 статтею 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

В силу дії частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктами 5, 9, 18 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому, предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами пунктів 1, 2 частини 4 статті 36 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі, ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, зміна істотних умов договору про закупівлю (зокрема, збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому, не більше, ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Зважаючи на характер спірних правовідносин, котрі виникли саме в результаті укладення договору за результатами закупівлі товару за державні кошти та специфіку таких договорів в розрізі зміни істотних обставин ціни Договору, колегія суду зауважує, що підвищення вартості на товар у порівнянні з договором про закупівлю на 1 0 % є максимальним лімітом зміни ціни, незалежно від кількості підписаних додаткових угод, що передбачають таку зміну. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, а підвищення ціни за договором більш ніж на 10% шляхом "каскадного" укладення додаткових угод до нього є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, і в постанові Верховного Суду в складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року в справі №927/491/19.

Що ж стосується існування різниці між ціною на закуповуваний товар, запропонованої учасником відкритих торгів та середньою ринковою ціною на цей товар, остання сама по собі не свідчить про наявність коливання ціни на ринку. Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але, при цьому, несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Крім того, така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на якій той добровільно погодився при подачі тендерної пропозицію та підписанні договору про закупівлю.

Таким чином, судова колегія звертає увагу на той факт, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обгрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічні правові позиції наведені і в постановах Верховного Суду від 18 червня 2021 року в справі №927/491/19, від 16 квітня 2019 року в справі №915/346/18, від 25 червня 2019 року в справі №913/308/18, від 12 лютого 2020 року в справі №913/166/19, від 23 січня 2020 року в справі №907/788/18, від 21 березня 2019 року в справі №912/898/18.

Суд апеляційної інстанції при цьому констатує, що відповідно до пункту 11.2 Договору, при зміні ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі, продавець надає замовнику висновок Торгово-промислової палати України, органів статистики тощо щодо рівня ціни на товар.

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, здійснює посилання на відповідні дані органів статистики щодо зміни ціни на паливно-мастильні матеріали, які є предметом Договору, що, у свою чергу, не суперечить змісту пункту 11.2 Договору.

Так, згідно інформації про середні споживчі ціни на товари (послуги) по Житомирській області у 2017 році, що розміщена на вебпорталі Державної служби статистики України та знаходиться у вільному доступі за посиланням http://www.ukrstat.gov.ua/, ціна на один літр бензину А-92 у квітні 2017 року становила 24 грн 09 коп., у травні того ж року 24 грн 28 коп., а у червні 24 грн 05 коп., а середня ціна одного літру дизельного палива по Житомирській області складала 22 грн 23 коп. у квітні 2017 року, 22 грн 40 коп. у травні 2017 року та 22 грн 18 коп. у червні того ж року (том 1, а.с. 37).

Таким чином, відомості спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері статистики вказують, що систематично здійснює державні статистичні спостереження та відповідальний за їх результати, дозволяють прийти висновку про підвищення у травні 2017 року (коли підписано Додаткові угоди до Договору №59) у порівнянні з квітнем того ж року (коли укладено сам Договір №59) цін на дизельне паливо та бензин А-92 на споживчому ринку регіону менше, ніж на 0,8 відсотка.

Разом з тим, з вказаних відомостей вбачається, що подаючи тендерну пропозицію Відповідач значно занизив вартість бензину та дизелю у порівнянні з діючою на той час ціною на відповідний товар. Опосередковано це вказує на те, що подаючи тендерну пропозицію Відповідач свідомо занизив ціну для того аби виграти тендер. Разом з тим дане свідчить про недобросовісність дій сторони при подачі тендерної пропозиції та укладенні Договору, що в подальшому і призвело до збільшення ціни товару за Договором та відповідно зменшенню об`ємів поставки товару за укладеним Договором.

Поряд з тим, вищевказане доводить існування факту завищення ціни визначеної у Договорі (не залежно від причин) та факту її збільшення більш ніж на 10% (загальна кількість поставленого Відповідачем дизельного палива склала 73 993 літрів, замість передбачених Договором 120 000 літрів, а бензину А-92 - 34 497 літрів - замість 74 140 літрів), що з вищеописаної практики ВС визначається як недобросовісна поведінка з боку Відповідача.

При цьому апеляційний господарський суд констатує і перевищення максимального ліміту щодо підвищення ціни первинно укладеного Договору, яку Відповідач apriori не мав права перевищувати (подаючи свої пропозиції мав усвідомлювати яке максимальне право має на таке підвищення).

Разом з тим апеляційний господарський суд наголошує на тому, що при проведенні судової товарознавчої експертизи, здійсненої у межах кримінального провадження №0000068 від 13 березня 2018 року, висновок якої міститься в матеріалах справи (том 1, а.с. 38-48), також встановлено незначне коливання ціни на паливно-мастильні матеріали, що є предметом Договору.

З огляду на зазначену вище інформацію, колегія суду приходить до висновку, що за час дії Договору ринкова ціна на бензин А-92 та дизельне паливо не змінювалася у тих обсягах, що створювали би підстави для підвищення ціни на закуповуваний бензин на 94 відсотки, а на дизельне паливо - на 42 відсотки, впродовж менше, ніж місяця дії даного Договору.

Відтак, враховуючи вищезазначене, зокрема, відсутність суттєвого підвищення ринкової ціни на закуповувані товари у період з 3 травня 2017 року по 16 травня 2017 року, укладення Додаткових угод №1 від 3 травня 2017 року, №2 від 4 травня 2017 року, №3 від 5 травня 2017 року, №4 від 12 травня 2017 року, №5 від 13 травня 2017 року, №6 від 15 травня 2017 року, №7 від 16 травня 2017 року до Договору беззаперечно є таким, що позбавлене фактичних та нормативних підстав, встановлених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (станом на дату укладення Договору та Додаткових угод), а причини укладення Договору із заниженою ціною на відповідний товар не впливають на правову оцінку щодо існування відповідного порушення.

При цьому, апеляційний господарський суд наголошує, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але, при цьому, несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Крім того, така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на якій той добровільно погодився при подачі тендерної пропозицію та підписанні договору про закупівлю, про що судом зазначалося вище.

Суд констатує, що як свідчить тендерна документація, зокрема, лист №230 від 6 квітня 2017 року, підписаний безпосередньо Відповідачем та засвідчений його печаткою, в якому останній повідомляв Позивача 2 про те, що ознайомлений, згоден та погоджується на включення до Договору всіх істотних умов поставки, наведених у тендерній документації на закупівлю ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти: лот №1 - бензин А-92 (09132000-3); лот №2 - дизельне паливо (09134200-9; том 1, а.с. 24), а також уточнені тендерні пропозиції, якими підтверджено повну і беззаперечну згоду з усіма істотними умовами проекту Договору й гарантовано реальну можливість та погодження зі здійсненням поставки 74 140 літрів бензину А92 за ціною 10 грн 79 коп. за літр, 120 000 літрів дизельного палива за ціною 16 гривень за літр (том 1, а.с. 22-23).

Отже, з огляду на викладене, а також на офіційні дані органів статистики щодо рівня цін на дизельне паливо та бензин А-92 за квітень-травень 2017 року, Відповідач як учасник тендерних торгів і потенційний постачальник зазначеного товару знав, усвідомлював та погоджувався на укладення Договору саме з такими істотними умовами (зокрема, що стосується ціни товару), які сам же і зазначив у тендерних пропозиціях.

Крім того, необхідно зауважити, що зі змісту вказаних вище Додаткових угод до Договору вбачається, що сторонами змінено не лише ціну одиниці закуповуваного товару, а і його загальну кількість, шляхом зменшення обсягу закупівлі бензину А92 на 35 972,0611 літрів та обсягу дизельного палива - на 35 641,4763 літрів.

Відтак, колегія суду зауважує, що Позивачем 2 та Відповідачем, поряд із ціною, фактично змінено і предмет самого Договору, який згідно частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України є істотною умовою Договору, а відтак - на нього також поширюються вимоги статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Підпунктом 1 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачається випадок можливості зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Разом з тим, у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від таких змін.

При цьому, передбачене пунктом 2 частиною 4 статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" право сторін на зміну ціни на одиницю товару - у разі коливання ціни на ринку, в свою чергу, не включає в себе можливість зміни предмету договору, зокрема, кількісного виразу обсягу закуповуваного товару.

Водночас, зміст Додаткових угоди №1 від 3 травня 2017 року, №2 від 4 травня 2017 року, №3 від 5 травня 2017 року, №4 від 12 травня 2017 року, №5 від 13 травня 2017 року, №6 від 15 травня 2017 року, №7 від 16 травня 2017 року до Договору свідчить про те, що сторонами здійснено підвищення ціни за одиницю закуповуваного товару за відсутності документально підтвердженого та об`єктивно існуючого коливання ціни на ринку в межах суми Договору, що стало можливим лише за рахунок неправомірного зменшення обсягів самої закупівлі.

З огляду на усе вищеописане колегія суду приходить до висновку, що між Позивачем 2 та Відповідачем під час укладення зазначених вище додаткових угод до Договору порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, частина 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі, визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Враховуючи усе вищевстановлене, Додаткові угоди №1 від 3 травня 2017 року, №2 від 4 травня 2017 року, №3 від 5 травня 2017 року, №4 від 12 травня 2017 року, №5 від 13 травня 2017 року, №6 від 15 травня 2017 року, №7 від 16 травня 2017 року до Договору є нікчемними правочинами (з огляду на дату їх укладення застосовуються саме частина 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі"), тобто недійсними в силу вказівки закону та не потребують додаткового визнання їх недійсними судом.

Таким чином, правовідносини з постачання дизельного палива та бензину А-92 між Позивачем 2 та Відповідачем повинні врегульовуватися Договором.

Як зазначено вище в даній постанові, внаслідок укладення нікчемних Додаткових угод відбулося суттєве зменшення обсягів поставки закуповуваних бензину та дизельного палива, внаслідок чого загальна кількість поставленого Відповідачем дизельного палива склала 73 993 літрів, замість передбачених Договором 120 000 літрів, а бензину А-92 - 34 497 літрів - замість 74 140 літрів.

Частиною 1 статті 670 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість - товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його сплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до наявного в матеріалах справи висновку експерта №2066/2411/20-25 від 29 вересня 2020 року за результатами проведення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000068 різниця між документально підтвердженою вартістю поставки Позивачу 2 бензину А-92 та дизельного палива від Відповідача згідно Договору і Додаткових угод до нього та вартістю вищевказаної поставки, визначеної на підставі цін, передбачених умовами Договору без врахування Додаткових угод до нього, складає 601 896 грн 92 коп. (разом з ПДВ; том 1, а.с. 49-60).

При цьому, колегія суду відхиляє зауваження представника Відповідача, висловленні на стадії судових дебатів в судовому засіданні від 11 жовтня 2023 року щодо зміни мотивувальної частини рішення (з огляду на не підтвердженння обставин щодо звернення Прокурора з даним позовом саме в особі Позивача 1 та Позивача 2 та що до того, що нічого не заважало Позивачам самостійно звернутися з таким позовом), з огляду на висновки щодо представництва Прокурора в даних справах наведених в постанові Великої Палати Верховного Суду по справі № 905/1907/21 від 21 червня 2023 року, до винесення котрої Північно-західний апеляційний господарський суд своєю ухвалою від 15 березня 2023 року зупиняв провадження у даній справі.

Зокрема, апеляційний господарський суд констатує, що в даній постанові ВПВС вказала, що: використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади. Оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету.

Зважаючи на те, що кошти в даній справі мають бути повернуті саме Позивачу 1, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету.

Таким чином, враховуючи нікчемність Додаткових угод до Договору та з огляду на взаємозалежність передбачених ними змін ціни та кількості товару, грошові кошти, суд вважає доведеним факт отримання Відповідачем коштів понад ціну, що визначена у Договорі про закупівлю, та приходить до висновку, що дані кошти підлягають поверненню Позивачу 2 - як такі, що сплачені за фактично непоставлений товар. Відповідно позов підлягає задоволенню.

Рішення про наявність правових підстав для стягнення відповідних коштів прийнято і місцевим господарським судом, а тому суд апеляційної інстанції залишає без змін оспорюване рішення в цій частині.

Що ж до заявленого Відповідачем клопотання про застосування до вимог Прокурора строків позовної давності (том 1, а.с. 117, том 2, а.с. 23), то колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до частин 3, 4 статті 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 Цивільного кодексу України і вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або за наявності поважних причин її пропущення захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму).

Згідно з частиною 1 статтею 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

За змістом статтей 256, 261 Цивільного кодексу України позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу), яка в силу приписів статті 257 цього Кодексу встановлюється тривалістю у три роки.

При цьому, і в разі подання позову суб`єктом, право якого порушене, і в разі подання позову в інтересах держави прокурором, перебіг позовної давності за загальним правилом починається від дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися суб`єкт, право якого порушене, зокрема, держава в особі органу, уповноваженого нею виконувати відповідні функції у спірних правовідносинах. Перебіг позовної давності починається від дня, коли про порушення права держави або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, лише у таких випадках: якщо він довідався чи міг довідатися про таке порушення або про вказану особу раніше, ніж держава в особі органу, уповноваженого нею здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; якщо держава не наділила зазначеними функціями жодний орган.

Аналогічні за змістом висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 у справі № 369/6892/15-ц, від 6 червня 2018 року в справі № 372/1387/13-ц, від 17 жовтня 2018 року в справі № 362/44/17, від 31 жовтня 2018 року в справі № 367/6105/16-ц, від 7 листопада 2018 року в справі № 372/1036/15-ц, від 20 листопада 2018 року в справі № 372/2592/15, постанові Верховного Суду України від 19 квітня 2017 року в справі № 405/4999/15-ц.

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що в даному випадку держава наділила відповідними функціями Позивачів, а відповідно Прокурор безпідставно вважає, що перебіг позовної давності можливо обчислювати в даній справі з часу, коли про порушення довідався саме Прокурор.

За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 31 жовтня 2018 року в справі № 367/6105/16-ц, від 7 листопада 2018 року в справі № 372/1036/15-ц, від 20 листопада 2018 року в справі № 907/50/16, а також Верховного Суду у постановах від 2 квітня 2019 року в справі № 902/326/16, від 11 серпня 2022 року в справі № 910/16586/18 для правильного застосування частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України при визначенні початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а й об`єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав.

За змістом наведеної норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд (постанова Верховного Суду від 11 серпня 2022 року в справі № 910/16586/18).

Суд апеляційної інстанції наголошує, що в даній справі зацікавленими особами по суті є Позивач 1 та Позивач 2. При цьому апеляційний господарський суд звертає увагу Прокурора, що даним органам стало відомо про вчинення порушення з моменту складання акту Контрольно-аналітичного відділу Позивача 1 від 31 травня 2017 року, а відтак саме з цього часу розпочав відлік строку позовної давності в даній справі.

При цьому, факт вчинення Відповідачем вищеописаних порушень та недобросовісноті (що вище стали підставою для визнання судом наявності правових підстав для висновків про стягнення 601896 грн 92 коп. коштів, сплачених за непоставлений товар) жодним чином не впливають на початок перебігу позовної давності, а бездіяльність Позивача 1 та Позивача 2 щодо подачі безпідставного позову не перериває такий строк, а може бути виключно підставою для того аби Прокурор у відповідному провадженні визначив відсутність чи наявність у такій бездіяльності ознак будь-якого правопорушення.

Підсумовуючи усе вищеописане колегія суду констатує, що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 6 червня 2018 року в справі № 372/1387/13-ц закон пов`язує початок перебігу позовної давності не з моментом поінформованості про вчинення певної дії чи прийняття рішення, а з часом, коли стало відомо про порушення закону та у зв`язку з цим прав і охоронюваних законом інтересів.

Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться в статті 261 Цивільного кодексу України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо. Позивач повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, що також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на котрі вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 20 листопада 2018 року в справі № 907/50/16, Верховний Суд у постановах від 21 березня 2018 року в справі № 57/314-6/526-2012, від 11 серпня 2022 року в справі № 910/16586/18.

Якщо встановити день, коли особа довідалась про порушення права або про особу, яка його порушила, неможливо, або наявні докази того, що особа не знала про порушення права, хоч за наявних умов повинна була знати про це, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа повинна була довідатися про порушення свого права. Під можливістю довідатись про порушення права або про особу, яка його порушила, в цьому випадку слід розуміти передбачувану неминучість інформування особи про такі обставини, або існування в особи певних зобов`язань, як міри належної поведінки, в результаті виконання яких вона мала б змогу дізнатись про відповідні протиправні дії та того, хто їх вчинив.

Отже, при визначенні початку перебігу позовної давності суду слід з`ясовувати та враховувати обставини як щодо моменту, коли особа довідалась, так і щодо моменту, коли особа могла дізнатися (мала можливість дізнатися) про порушення свого права в їх сукупності, як обов`язкових складових визначення початку перебігу позовної давності.

За змістом статті 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності сам по собі не припиняє суб`єктивного права кредитора, яке полягає в можливості одержання від боржника виконання зобов`язання як у судовому порядку, так і без використання судового примусу.

Закон не наводить переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права, у випадку подання позову з пропуском позовної давності. Тому, дане питання віднесено до компетенції суду, який розглядає судову справу по суті заявлених вимог. До висновку про поважність причин пропуску позовної давності можна дійти лише після дослідження усіх фактичних обставин та оцінки доказів у кожній конкретній справі. При цьому поважними причинами при пропущенні позовної давності є такі обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим.

Оскільки держава зобов`язана забезпечити належне правове регулювання відносин і відповідальна за прийняті її органами незаконних правових актів, їх скасування не повинне ставити під сумнів стабільність цивільного обороту, яку покликані підтримувати норми про позовну давність, тому, на відміну від інших учасників цивільних правовідносин, держава несе ризик спливу строку позовної давності на оскарження незаконних правових актів державних органів, якими порушено право власності чи інше речове право. При цьому, держава в такому випадку може нести ризик спливу строку позовної давності на оскарження нею незаконних дій державних органів, зокрема шляхом укладання правочинів з порушенням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в Постановах Верховного Суду від 6 червня 2018 року у справі № 348/1237/15-ц, від 10 травня 2018 року в справі № 914/1708/17.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що положення закону про початок перебігу позовної давності поширюється і на звернення Прокурора до суду із заявою про захист державних інтересів.

Частиною 3 та 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Строк, у межах якого пред`являється позов як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу) Цивільного кодексу України визначено як позовну давність.

Отже, як у випадку пред`явлення позову самою особою, право якої порушене, так і в разі пред`явлення позову в інтересах зазначеної особи іншою уповноваженою на це особою відлік позовної давності обчислюється однаково - з моменту, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що прокурор здійснює представництво органу, в інтересах якого він звертається до суду, на підставі закону (процесуальне представництво), а тому положення закону про початок перебігу строку позовної давності поширюється і на звернення прокурора до суду із позовом про захист інтересів держави, у цій справі - в особі Позивача 1 та Позивача 2.

Аналогічний за змістом правовий висновок викладено, зокрема в постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року в справі № 907/50/16, від 30 травня 2018 року в справі № 359/2012/15-ц, Верховного Суду від 7 лютого 2018 року в справі № 32/5009/5385/11.

У пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (пункт 51 рішення від 22.10.1996 за заявами №№ 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства").

При цьому Прокурор в апеляційній скарзі зауважує, що ним не пропущенно позовну давність, покликаючись при цьому на пункт 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року в справі №362/44/17, з приводу чого, дослідивши дану постанову з призми правовідносин в даній справі, колегія суддів зауважує таке.

Пунктом 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року в справі №362/44/17 визначено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли про порушення права держави або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, лише у таких випадках: якщо він довідався чи міг довідатися про таке порушення або про вказану особу раніше, ніж держава в особі органу, уповноваженого нею здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; якщо держава не наділила зазначеними функціями жодний орган.

В той же час колегія суду вважає таку постанову не релевантною до даних правовідносин, оскільки: в даній справі відсутні докази, котрі б вказували, що Прокурор дізнався про порушення раніше аніж Позивач 1 та Позивач 2, навпаки докази, вказують на те, що Позивач 1 та Позивач 2 дізналися про таке порушення внаслідок ознайомлення із актом від 14 вересня 2017 року про результати перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів Позивача 2 за період з 1 січня 2015 року по 31 травня 2017 року (том 2, а.с. 184-194); в даній справі Прокурор не є самостійним позивачем, а виступає від імені держави в особі Позивача 1 та Позивача 2 (в справі 362/44/17 Прокурор є самостійним позивачем).

Заперечуючи проти застосування позовної давності, Прокурор посилається на той факт, що про порушення Позивачем 2 та Відповідачем законодавства в сфері публічних закупівель під час укладення Додаткових угод №1 від 3 травня 2017 року, №2 від №3 від 5 травня 2017 року, №4 від 12 травня 2017 року, №5 від 13 травня 2017 року, №6 від 7 від 16 травня 2017 року до Договору Прокурор дізнався лише, ознайомившись з висновком експерта №12/1-55 від 30 січня 2020 року за результатами судової товарознавчої експертизи, здійсненої у межах кримінального провадження №0000068 від 13.03.2018.

Однак, колегія суду відхиляє такі твердження з огляду на наступне.

В матеріалах справи є Постанова Прокурора від 4 квітня 2018 року, якою об`єднано в одне провадження матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях №№0000045 та 0000068 із присвоєнням єдиного номеру №0000068 (том 2, а.с. 10), при цьому ухвалою Богунського районного суду м. Житомир від 4 лютого 2019 року надано Прокурору тимчасовий доступ до оригіналів документів, що знаходяться в експертів Житомирської торгово-промислової палати з можливістю вилучення з огляду на проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000068 щодо укладення Договору та Додаткових угод між Позивачем 2 та Відповідачем (том 2, а.с. 11-13).

Крім того, з Рапорта прокурора Житомирської місцевої прокуратури адресованого виконувачу обов`язків керівника місцевої прокуратури вбачається, що у провадженні слідчого відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області перебували матеріали кримінального провадження №0000068 від 13 березня 2018 року за ознаками кримінального провадження, передбачених частиною 4 статею 191, частиною 1 статею 364 Кримінального кодексу України, де в ході досудового розслідування встановлено, що 24 квітня 2017 року міжд Позивачем 2 та Відповідачем укладеного Договір №59, зазначивши про порушення встановлені висновком експертизи внаслідок підвищення ціни за Додатковими угодами та про необхідність звернення Прокурора в суд з позовом про стягнення з Відповідача надмірно сплачених коштів (том 1, а.с. 153-157).

Також як встановлено судом першої інстанції і не спростовано судом апеляційної інстанції, Позивач 1 (у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні від 11 жовтня 2023 року) та представник Позивача 2 (в судовому засіданні від 11 жовтня 2023 року) зауважили, що відповідно до Акту Контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради №05/03344119 від 14 вересня 2017 року про результати перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів Позивачем 2 за період з 1 січня 2015 року по 31 травня 2017 року (том 1, а.с. 184-195), в якому встановлено, зокрема, що з урахуванням усіх змін, внесених додатковими угодами до Договору про закупівлю товарів за державні кошти №59, ціна за 1л. по Лоту №1 "Бензин А-92" піднялася на 94,3%, а по Лоту №2 "Дизельне паливо" - на 42,3%, у порівнянні з першочерговими цінами, вказаними в договорі, що є порушенням статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач 2 ознайомлений зі змістом зазначеного вище Акту, про що свідчить підписання його представниками останнього та їх допис у самому Акті стосовно підтвердження, що первинні, бухгалтерські та інші документи, використані при проведенні перевірки, достовірні, надані в повному обсязі, а додаткові (інші) документи, що свідчать про діяльність (спростовують викладені в акті перевірки факти) за період, що перевіряється, відсутні (том 2, а.с. 195).

Що ж стосується саме заперечення Прокурора щодо відсутності в такому акті даних про самі порушення, то колегія суду звертає увагу, що в Акті перевірки чітко зазначено, що при дослідженні Договору та укладених до нього Додаткових угод встановлено порушення статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та по якому товару (ціна за 1л. по Лоту №1 "Бензин А-92" піднялася на 94,3%, а по Лоту №2 "Дизельне паливо" - на 42,3%, у порівнянні з першочерговими цінами, вказаними в договорі).

Таким чином, як вже вказувалося вище в даній постанові, представники Позивачів довідалися про порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені при підписанні Додаткових угод до Договору про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24 квітня 2017 року ще 14 вересня 2017 року, а з позовом Прокурор звернувся до суду лише 10 серпня 2021 року (тобто з порушенням строку позовної давності з урахуванням всього вищевстановленого та з урахуванням вищеописаної позиції ВС та ВПВС).

В той же час в матеріалах справи відсутнє будь-яке клопотання Прокурора про поважність пропуску позовної давності та клопотання про поновлення пропущеного строку позовної давності.

При цьому, Прокурор приймаючи на себе компетенцію представляти інтереси держави у спірних правовідносинах, автоматично прийняв на себе обов`язок бути компетентним (обізнаним) в усіх юридично значущих обставинах цих відносин.

Все вищеописане приводить колегію суду до висновку, що в органів прокуратури, були усі правові підстави та можливості з`ясувати всі обставини (зважаючи на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні ще в березні 2018 року у даних правовідносинах) та звернутися з відповідним позовом раніше ніж закінчився строк позовної давності описаний судом (на протязі 2018, 2019, 2020 років).

Водночас, колегія суду ще раз констатує, що Прокурором не наведено жодного мотивування в частині того, що саме перешкоджало Прокурору звернутись до суду з відповідним позовом. Доводи Прокурора щодо строку обізнаності з даним правопорушенням з дати отримання висновку експертизи (31 січня 2020 року) спростовані вище в даній постанові (де встановлено початок перебігу строку позовної давності з 31 травня 2017 року.

Отже, враховуючи те, що Прокурором не наведено будь-якого фактичного, правового обґрунтування пропуску строку позовної давності та необхідності захисту порушеного права, у зв`язку з таким пропуском, заява застосування позовної давності до вимог Прокурора є такою що знайшла своє підтвердження виходячи із доказів наявних в матеріалах справи, що в свою чергу є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог, в зв`язку із застосуванням позовної давності.

Відповідне рішення в цій частині прийнято і місцевим господарським судом.

Відповідно, приймаючи таке рішення саме із застосування до даних правовідносин позовної давності, Північно-західний апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду без змін.

Доводи наведені Прокурором в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та усім вищеописаним в даній судовій постанові.

З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в зв`язку із застосуванням позовної давності.

Апеляційний господарський суд залишає оспорювань рішення без змін з огляду на його законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даного рішення (в розумінні частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відтак, виносячи дану судову постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Прокурора, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Прокурором.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року в справі №906/871/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 19 грудня 2022 року в справі №906/871/21 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Відповідно до частини 3 статті 287 ГПК України, дана справа не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків, визначених у підпунктах а, б, в, г пункту 2 частини 3 статті 287 ГПК України.

5. Справу №906/871/21 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 17 жовтня 2023 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Грязнов В.В.