ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"27" вересня 2023 р. м. Одеса Справа № 916/1111/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.

при секретарі судового засідання Хмельницький О.В.

розглянувши у судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

справу № 916/1111/21

за позовом Комунальної Корпорації Київавтодор

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь

про зобов`язання виконати певні дії

за участю представників:

від позивача: Маслєнніков В.С. /в порядку самопредставництва/;

від відповідача: Хмеленко Я.О. /довіреність вих.№27/04 від 27.04.2023/.

В С Т А Н О В И В:

Комунальна Корпорація Київавтодор звернулась до Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь з позовом, в якому просить Господарський суд Одеської області:

- зобов`язати відповідача безоплатно усунути виявленні недоліки та дефекти в конструктивних елементах опор зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18, встановлених на об`єкті Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Теліги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва шляхом встановлення нових опор зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18, що відповідають проектній документації та стандартам в частині необхідності нанесення на них захисного покриття методом гарячого цинкування відповідно до ДСТУ Б В.2.6- 193:2013 Захист металевих конструкцій від корозії. Вимоги до проектування від 08.08.2013 року.

- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати понесені у зв`язку із поданням та розглядом даного позову.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

26.04.2021 господарським судом Одеської області у складі судді Петрова В.С. постановлено ухвалу, якою позовну заяву Комунальної Корпорації Київавтодор залишено без руху із встановленням 10-денного строку для усунення недоліків позовної заяви.

30.04.2021 за вх.№12052/21 господарським судом одержано заяву про усунення недоліків та 05.05.2021 господарським судом Одеської області у складі судді Петрова В.С. постановлено ухвалу, якою позовну заяву Комунальної Корпорації Київавтодор прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1111/21. Справу № 916/1111/21 постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та підготовче засідання призначено на 25.05.2021.

19.07.2021 господарським судом Одеської області у складі судді Петрова В.С. постановлено ухвалу, якою призначено по справі №916/1111/21 судову комплексну експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та на вирішення якої поставлені наступні питання: 1) Чи є газотермічний спосіб алюмінієвого або цинкового покриття опор освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18 одним із різновидів методу гарячого цинкування? 2) Чи впливає відсутність захисного покриття внутрішніх поверхонь опор освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18 на їх стійкість та експлуатаційний стан? 3) Чи відповідають опори зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18, встановлені ТОВ «Автомагістраль-Південь» на об`єкті «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Теліги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва», вимогам проектної документації?

Надано експертам для проведення експертизи копії матеріалів справи. Витрати по проведенню експертизи покладено на відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь. Провадження у справі № 916/1111/21 зупинено до проведення судової експертизи.

31.01.2023 за вх.№3160/23 господарським судом Одеської області, разом з копіями матеріалів справи, одержано Висновок експертів КНДІСЕ за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, сплавів та виробів з них у господарській справі №916/1111/21 №26242/21-49/26243/21-34 від 18.01.2023.

Розпорядженням керівника апарату суду від 06.02.2023 №19 призначено повторний автоматизований розподіл судових справ та матеріалів згідно Додатку 1 до цього розпорядження та згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2023 для розгляду судової справи №916/1111/21 визначено головуючий суддя: Смелянець Г.Є.

13.02.2023 господарським судом Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є. постановлено ухвалу, якою прийнято справу №916/1111/21 до провадження. Поновлено провадження у справі №916/1111/21. Розгляд справи постановлено почати спочатку та призначено підготовче засідання на 09.03.2023 об 11:20, з викликом учасників справи у підготовче засідання.

У підготовчому засіданні 09.03.2023, за участю представника відповідача судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, та якою задоволено клопотання позивача про перенесення часу підготовчого засідання за вх.7414/23 від 08.03.2023 та клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та підготовче засідання відкладено на 26.04.2023 о 10:40, із викликом учасників справи у підготовче засідання.

У підготовчому засіданні 26.04.2023, за участю представника відповідача, судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, та якою задоволено клопотання відповідача за вх.13694/23 від 26.04.2023 про долучення доказів до матеріалів справи. Одночасно протокольною ухвалою підготовче засідання відкладено на 11.05.2023 об 11:00, із викликом учасників справи у підготовче засідання.

У підготовчому засіданні 11.05.2023, за участю представників сторін, судом постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 25.05.2023 о 15:40.

У підготовчому засіданні 25.05.2023, за участю представників сторін судом постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви у підготовчому засіданні до 15.06.2023 об 11:10.

Також ухвалою господарського суду Одеської області від 25.05.2023 задоволено клопотання ТОВ Автомагістраль-Південь про виклик експерта за вх.№13698/23 від 26.04.2023, із врахуванням письмових пояснень за вх..№15604/23 від 11.05.2023, за вх.№17337/23 від 25.05.2023. Викликано у підготовче засідання, призначене на 15.06.2023 червня 2023 р. о 11:10 спеціаліста ОСОБА_1 для надання відповіді на запитання: Чи є електродугова металізація поверхні опор освітлення ОКМ-12 та ОКМ-18, встановлених ТОВ «Автомагістраль-Південь» на об`єкті «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Теліги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва», одним з різновидів методу гарячого цинкування?

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.06.2023 задоволено клопотання Шимановського Олександра Віталійовича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за вх.№18601/23 від 06.06.2023.

15.06.2023 підготовче засідання не відбулось, через тимчасову непрацездатність судді Смелянець Г.Є. та ухвалою суду від 19.06.2023 призначено підготовче засідання на 20.07.2023 об 11:00, із викликом учасників справи та спеціаліста Шимановського Олександра Віталійовича у підготовче засідання, проведення якого постановлено здійснити у режимі відеоконференції за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку (ВКЗ) (доступ до системи за посиланням: vkz.court.gov.ua), за участю спеціаліста Шимановського Олександра Віталійовича.

У підготовчому засіданні 20.07.2023, за участю представників сторін, та спеціаліста Шимановського Олександра Віталійовича, судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання та якою закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.08.2023 о 12:00, із викликом учасників справи у судове засідання.

25.07.2023 за вх.№25247/23 господарським судом одержано відповідь спеціаліста Шимановського О.В. на постановлені питання, які не містять КЕП та 30.08.2023 за вх..№29716/23 - аналогічну за змістом відповідь спеціаліста Шимановського О.В. на постановлені питання, яка підписана за допомогою КЕП.

Окрім того, у підготовчому провадженні сторонами надано до суду:

відзив на позовну заяву за вх.№15649/21 від 09.06.2021;

клопотання відповідача про призначення комплексної експертизи за вх.№19087/21 від 16.07.2021;

клопотання КНДІСЕ за вх.№3251/22 від 04.02.2022;

супровідний лист відповідача за вх.№4181/22 від 14.02.2022;

заява відповідача про зміну представника за вх.№8431/22 від 20.05.2022;

клопотання КНДІСЕ за вх.№10449/22 від 14.06.2022;

клопотання відповідача про приєднання до матеріалів справи завіреної копії експертного дослідження за №2951/22-34/5595-5599/22-34 за вх.№11224/22 від 22.06.2022;

клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи висновку спеціаліста Шимановського О. за №2951/22-34/5595-5599/22-34 «Експертиза та оцінка технічного стану встановлених опор освітлення по об`єкту «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Теліги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва» за вх.№13694/23 від 26.04.2023;

клопотання відповідача про виклик експерта за вх.№13698/23 від 26.04.2023;

письмові пояснення відповідача за вх.№15604/23 від 11.05.2023 та за вх.17337/23.

10.08.2023 судове засідання не відбулось, через оголошення повітряної тривоги у м. Одесі та Одеській області, та ухвалою суду від 10.08.2023, із врахуванням ухвали суду від 07.09.2023 про виправлення описки, судове засідання щодо розгляду справи по суті призначено на 07.09.2023 о 16:00, із викликом учасників справи у судове засідання.

У судовому засіданні 07.09.2023, за участю представників сторін судом постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні щодо розгляду справи по суті на 27.09.2023 о 15:30, із викликом учасників справи у судове засідання.

У судовому засіданні 27.09.2023, за участю представників сторін судом на підставі ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення

Стислий виклад позиції позивача

- 26.11.2021 р. між Комунальною Корпорацією Київавтодор (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь (виконавець) укладений договір, відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується виконати на свій ризик власними силами, засобами і способами роботи на об`єкті: Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Теліги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва на основі Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (надалі - роботи, об`єкт), (ДК 021:2015 -45230000-8) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, діючих норм і стандартів. Відповідно до умов договору виконавцю було надано проектну документацію, а саме: Проект Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Теліги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва.

- згідно ТУ №341-8 на проектування електромереж зовнішнього освітлення щодо проекту «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Теліги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва опори з/о передбачено встановлення металевих опор гарячого цинкування вистою не менше 10,5 від рівня землі

- відповідно до акту № 6 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року було прийнято 10 опор типу ОКМ-12 та 4 опори типу ОКМ-18

- Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) було проведено внутрішній аудит Комунальної корпорації Київавтодор, за наслідками якого був складений Аудиторський звіт за результатами позапланового аудиту діяльності КК Київавтодор щодо здійснення закупівлі та прийняття виконаних будівельно-монтажних робіт, пов`язаних із встановленням/заміною існуючих опор на опори металеві, захищені методом гарячого цинкування типу, ОКМ-12 та ОКМ-18 за період 2015-2020 роки. В ході аудиту встановлено, що КК Київавтодор протягом 2015-2020 років здійснювалась закупівля робіт з будівництва (реконструкції; капітального ремонту) об`єктів вулично-дорожньої мережі міста Києва, в ході виконання яких передбачалося провести встановлення/заміну існуючих опор зовнішнього освітлення на опори металеві, захищенні методом гарячого цинкування типу ОКМ-12 та ОКМ-18. При цьому передача виконаних робіт підрядними організаціями та приймання їх КК Київавтодор здійснювалась на підставі оформлених актів приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф.КБ-3). За результатами проведеного аналізу складених та підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт встановлено, що на замовлення КК Київавтодор ТОВ Автомагістраль-Південь встановило 14 опор зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18 загальною вартістю 1302270,00 грн. (зазначене підтверджується копією видаткової накладної № 1520 від 11 липня 2018 року щодо опор ОКМ-18 та копією видаткової накладної № 1519 від 11 липня 2018року щодо опор ОКМ-12). З метою огляду внутрішніх поверхонь встановлених на об`єктах будівництва опор та виявлення наявності/відсутності ознак нанесення гарячого цинкування, ознак корозії металу (іржі) тощо, здійснено вибіркове відкриття їх ревізійних лючків та фотофіксацію. Так, в ході проведення огляду опор зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18, встановлених ТОВ Автомагістраль-Південь на виконання умов договору підряду № 913-11 від 02 квітня 2018р., було виявлено ознаки корозії металу (іржі) на всіх 14 опорах зовнішнього освітлення на внутрішніх поверхнях/елементах та на 5 опорах зовнішнього освітлення на зовнішніх поверхнях/елементах.

- виявлені за результатами проведеного огляду недоліки та дефекти в конструктивних елементах опор, а саме наявність корозії металу (іржі) на зовнішніх та внутрішніх поверхнях опор, відшарування нанесеного на внутрішні поверхні тощо, свідчить про те, що встановлені опори зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18 не відповідають затвердженим проектним рішенням, в частині необхідності нанесення на них захисного покриття методом гарячого цинкування (який технологічно передбачає занурення опори в розплав цинку), що свідчить про неналежне виконаня відповідачем як виконавцем умов п.п. 9.1, 14.1 договору підряду № 13-11 від 02.04.2018 р. щодо якісного виконаних доручених йому робіт.

Стислий виклад заперечень відповідача

- позивачем не дотримано умов п.14.3. договору щодо оформлення виявлених недоліків та дефектів, а саме ним не створювалася комісія та не викликався представники ТОВ «Автомагістраль-Південь», не складався відповідний акт про виявлені недоліки та дефекти

- якість робіт, використаних матеріалів й устаткування на момент виконання робіт, і в подальшому, на момент приймання робіт, повністю задовольняли позивача, про що свідчить акт №6 за жовтень 2018 від 22.10.2018 , довідка про вартість виконаних робіт №4 за жовтень 2018 від 22.10.2018, видаткові накладні на опори від 11.07.2018 №1519 та №1520, а тому позивач позбавлений права посилатися на недоліки роботи, що могли бути виявлені під час прийняття таких робіт

- для посилання на норми ст.858 ЦК України, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги позивачу слід довести: відступи від умов договору мали місце; наявність погіршення виконаної роботи або інших недоліків; непридатність виконаних робіт для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру

- листом від 22.02.2021 №75/01/7 Український інститут сталевих конструкцій імені В.М. Шимановського надано відповідь на лист відповідача від 19.01.2021 №1902/02, яка полягає у наступному: нанесення захисного покриття на внутрішніх поверхнях опор освітлення не передбачена нормативними документами; чинним законодавством України передбачена низка нормативних документів, що регламентують діяльністю у сфері будівництва з використанням сталевих металоконструкцій; відсутність захисного покриття на внутрішніх поверхнях опор освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18 не впливає на їх несучу спроможність і суттєво не погіршує їх експлуатаційний стан, через те, що до внутрішнього простору опор відсутній прямий доступ атмосферних опадів. При цьому наявність поверхневої іржі на внутрішніх поверхнях несних замкнених будівельних конструкцій можлива.

- орієнтовний розмір витрат позивача на професійну правничу допомогу у справі складає 27500 грн.

Обставини справи, встановлені судом

02.04.2018 між КК «Київавтодор» (Замовник) і ТОВ «Автомагістраль-Південь» (Виконавець) укладений договір підряду №13-11, згідно з яким Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується виконати на свій ризик власними і залученими силами, засобами і способами роботи на об`єкті: «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Телеги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва» на основі Правил визначення будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1.:2013 (надалі роботи, об`єкт) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації.

У п.1.2. договору встановлено, що роботи виконуються з матеріалів Виконавця.

Відповідно до умов п.2.1. договору договірна ціна за цим договором є динамічною та складає 52 000 000 грн. з ПДВ та включає всі витрати Виконавця пов`язані з виконанням умов цього договору.

У п.3.1. договору встановлено, що Строк виконання робіт з квітня по листопад 2018 у відповідності з Календарним планом виконання робіт (далі Календарний план).

Підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акти приймання виконаних будівельних робіт (ф.КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф.КБ-3), які складається Виконавцем та подаються для підписання Замовнику. (п.5.3. договору)

Згідно з п.8.1., п.8.2. договору Замовник забезпечує розробку, затвердження і передачу Виконавцю проектно-кошторисно документації. Замовник має право вносити в ході виконання робіт зміни і доповнення до проектно-кошторисної документації щодо складу і обсягів робіт, а також у разі необхідності змінювати проектні рішення.

Відповідно до п.12.9 цей договір вважається виконаним після завершення виконання робіт, здійснення всіх взаєморозрахунків між Сторонами за цим договором та підписання Акту технічного приймання об`єкту, який є підставою подальшого оформлення документу (сертифікат декларація тощо) про готовність об`єкту до експлуатації.

Додатком до цього договору є:

Договірна ціна (Додаток №1)

Календарний план виконання робіт (Додаток 2)

Гарантійний лист (Додаток №3).

Також між сторонами було укладено додаткові угоди до договору підряду, а саме:

06.04.2018 додаткова угода №1, якою вирішено затвердити лінійний графік виконання робіт та внести зміни до договору у зв`язку із зміною реквізитів замовника

09.08.2018 додаткова угода №2, якою розділ VІ договору доповнено пунктом 6.1.10 такого змісту: Передавати Виконавцю функції Замовника в частині отримання вихідних даних на проектування тимчасового електропостачання.

31.08.2018 додаткова угода №3, якою внесені зміни до п.4.1. договору щодо фінансування виконання робіт

20.12.2018 додаткова угода №4, якою внесені зміни до абзацу 1 пункту 2.1. договору, виклавши його в такій редакції: Договірна ціна за цим договором є динамічною та складає 39 821 809, 84 грн. з ПДВ, та включає всі витрати Виконавця пов`язані з виконанням умов цього договору (Додаток №1). Внесені зміни до п.4.1. договору щодо обсягів виконання робіт. Пункт 19.1. договору викладений в такій редакції: Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. В частині гарантійних зобов`язань та відповідальності за їх невиконання умови договору залишаються дійсними впродовж гарантійних строків. Додаток №1 до договору -Договірна ціна, Додаток №2 до договору Календарний план виконання робіт та Додаток №4 до договору - Лінійний графік виконання робіт викладений у новій редакції, що додаються, які є невід`ємною частиною цієї угоди і договору.

04.02.2021 Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту складений Аудиторський звіт №010-5-13/3 за результатами позапланового аудиту діяльності КК «Київавтодор» щодо здійснення закупівлі та прийняття виконаних будівельно-монтажних робіт, пов`язаних із встановленням /заміною існуючих опор на опори металеві, захищені методом гарячого цинкування типу ОКМ-12 та ОКМ-18 за період 2015-2020 роки.

Згідно Звіту, аудиторами виявлено наступне:

- на підставі договору підряду №13-11 на об`єкті будівництва «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Телеги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва» було встановлено 10 опор типу ОКМ-12 вартістю 868,18 тис.грн., та 4 опори типу ОКМ-18 вартістю 434,09 тис.грн.

- для проектування електромереж зовнішнього освітлення на вказаному об`єкті будівництва КК «Київавтордор» отримано від КП «Київміськсвітло» технічні умови, відповідно до вимог яких на об`єктах будівництва вулично-дорожньої мережі міста Києва необхідно передбачити встановлення/зміну існуючих опір на опори металеві, захищені методом гарячого цинкування. В подальшому зазначені ТУ КП ««Київміськсвітло» були використані проектною організацією при розробленні проектної документації по відповідному об`єкту будівництва, яка затверджена КК «Київавтодор»

- в ході проведення огляду 14 опор, встановлених на об`єкті будівництва опор на предмет наявності ознак корозії захисного покриття методом гарячого цинкування на зовнішніх та внутрішніх поверхнях елементах опор та ознак корозії металу на зовнішніх та внутрішніх поверхнях/елементах опор, проявом якої є окислення металу (іржа), виявлено, що корозія на внутрішніх поверхнях/елементах опор наявна на 14 опорах, та корозія на зовнішніх поверхнях/елементах опор наявна на 5 опорах, що може свідчити про те, що фактично встановлені опори виготовлені із неякісних виробів і матеріалів та не відповідають затвердженим проектним рішенням, технічним умовам і стандартам в частині необхідності нанесення на них захисного покриття методом гарячого цинкування (який технологічно передбачає занурення опори у розплав цинку та, відповідно, нанесення захисного покриття по всі зовнішнім та внутрішнім поверхням опори)

- у договорі підряду №13-11 від 02.04.2018 не визначено гарантійних строків експлуатації опор зовнішнього освітлення, що суперечить вимогам п.5 та п.103 загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668

15.02.2021 КК «Київавтодор» звернулося до ТОВ «Автомагістраль-Південь» з вимогою №01-19/17/501 про усунення недоліків та дефектів, які були виявлені протягом гарантійного строку, в якій Виконавця повідомлено про виявлення Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту виконавчого органу Київської міської ради недоліків у виконаних роботах за договором підряду №13-11 від 02.04.2018, а також про те, що у наданому Виконавцем гарантійному листі було зазначено, що захист від корозії розповсюджується гарантія 10 років, перебіг яких розпочинається з дня підписання сторонами Акту технічного приймання Об`єкту, який підписаний 12.11.2018, та заявлено вимогу про надання ґрунтовних пояснень щодо виявлення недоліків, та про усунення виявлених недоліків та дефектів в конструктивних елементах опор зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18, встановлених на об`єкті.

В свою чергу ТОВ «Автомагістраль-Південь» листом від 23.02.2021 за вих.№2302/02 повідомлено КК «Київавтодор» про те, що Виконавець вважає вимогу Замовника про усунення виявлених недоліків та дефектів безпідставною, із наданням листа №1902/02 від 19.02.2021 та листа №75/01/17 від 22.02.2021

У листі ТОВ «Автомагістраль-Південь» від 19.02.2021 за вих.№1902 /02 директору інституту ТОВ «УкрінСтальКон імені В.М. Шимановського» викладно прохання надати роз`яснення стосовно наступних питань: якими нормативними документами передбачена необхідність нанесення захисного покриття на внутрішні поверхні металевих опор типу ОМК-12 та ОКМ-18; - з яких причин можлива корозія внутрішніх поверхонь опор типу ОКМ-12 та ОКМ-18; - чи впливає часткова відсутність захисного покриття внутрішніх поверхонь опор типу ОКМ-12 та ОКМ-18 на їх несучу здатність та експлуатаційний стан.

Згідно з листом ТОВ «УкрінСтальКон імені В.М. Шимановського» від 22.02.2021 за вих.№75/01/7 надано відповідь,

- чинним законодавством України передбачена низка нормативних документів, що регламентують діяльністю у сфері будівництва з використанням сталевих металоконструкцій;

- необхідність нанесення захисного покриття на внутрішніх поверхнях опор освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18, не передбачена жодними нормативними документами

- відсутність захисного покриття на внутрішніх поверхнях опор освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18 не впливає на їх несучу спроможність і суттєво не погіршує їх експлуатаційний стан, через те, що до внутрішнього простору опор відсутній прямий доступ атмосферних опадів. При цьому наявність поверхневої іржі на внутрішніх поверхнях несних замкнених будівельних конструкцій можлива.

Згідно з Висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертиз матеріалів, сплавів та виробів з них у господарській справі №916/1111/12, який складений судовими експертами Київського НДІСЕ 18.01.2023 №2642/21-49/26243/21-23,

1.Газометричний спосіб алюмінієвого або цинкового покриття опор освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18 не є одним із різновидів методу гарячого цинкування.

2.Питання щодо впливу відсутності захисного покриття внутрішніх поверхонь опор освітлення типу ОКМ -12 та ОКМ-18 на їх стійкість та експлуатаційний стан виходить за межі спеціальних знань експертно спеціальності 8.9 «Дослідження металів і сплавив та виробів з них.

3.Опори зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18, встановлені ТОВ «Автомагістраль-Південь» на об`єкті «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Телеги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва» щодо їхнього типу, відповідають вимогам частини наданої на дослідження проектної документації.

Згідно з висновком спеціаліста Експертиза та оцінкою технічного стану встановлених опор освітлення по об`єкту «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Телеги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва», який складений відповідальним виконавцем О.Шимановським згідно договору №32280 від 14.12.2021 між ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Український інститут сталевих конструкцій ім. В.М. Шимановського» за результатами конструктивного і розрахункового аналізу оцінки стану побудованих металевих конструкцій з урахуванням матеріалів обстеження, встановлено:

- Опори освітлення виконані у відповідності з проектною документацію.

- Несуча спроможність опор освітлення забезпечена.

- Антикорозійне покриття опор освітлення відповідає вимогам чинних нормативних документів.

- Технічний стан металоконструкцій задовільний.

Висновки суду

Як встановлено господарським судом, між сторонами виникли правовідносини щодо виконання робіт на підставі укладеного Договору підряду №13-11 від 02.04.2018

Згідно з частинами 1, 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Глава 61 Цивільного кодексу України у параграфах 2 - 4 регулює окремі різновиди договорів підряду. Тому загальні норми параграфа 1 глави 61 Цивільного кодексу України можуть застосовуватись до окремих видів договорів підряду, передбачених цим Кодексом.

Юридичний аналіз зазначених правових положень дозволяє зробити висновок про те, що договір підряду є одним з цивільно-правових договорів, який має власне правове регулювання умов його укладення та визначає особливості захисту сторонами такого договору своїх прав та інтересів у процесі його виконання.

Положеннями статті 858 Цивільного кодексу України встановлено відповідальність підрядника за неналежну якість роботи.

У ч. 1. Ст.858 ЦК України встановлено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Отже, до предмета доказування з підстав, передбачених ч. 1 наведеної статті, входять обставини, які свідчать, що відступи від умов договору підряду мали місце; що наявні погіршення виконаної робіти або інші недоліки або виконані роботи непридатні для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру.

В даному випадку позивач просить суд зобов`язати відповідача безоплатно усунути недоліки у виконаній відповідачем роботі, оскільки на всіх встановлених на об`єкті виконання підрядних робіт опорах ОКМ-12 та ОКМ-18 наявні корозія на внутрішніх поверхнях/елементах, та на 4-х з них, наявна корозія на зовнішніх поверхнях /елементах.

При цьому, відповідні недоліки виявлені Департаментом внутрішнього фінансового контролю та аудиту за результатами позапланового аудиту, про що 04.02.2021 складений відповідний Аудиторський звіт, в якому зроблено висновок про те, що наявність відповідних недоліків та дефектів на думку аудиторів може свідчити про те, що вони виготовлені із неякісних матеріалів, та не відповідають затвердженим проектним рішенням, технічним умовам і стандартам в частині необхідності нанесення на них захисного покриття методом гарячого цинкування (який технологічно передбачає занурення опори у розплав цинку та, відповідно, нанесення захисного покриття по всі зовнішнім та внутрішнім поверхням опори)

Положеннями частини 1 - 3 статті 857 Цивільного кодексу встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ч.1 ст.877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Умовами п. 1.1. договору підряду також встановлено, що роботи виконується відповідачем відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, діючих норм та стандартів.

В свою чергу розробку, затвердження і передачу відповідачу проектно -кошторисної документації здійснюється позивачем, як то передбачено умовам п.8.1. договору підряду.

Як встановлено господарським судом на підставі наданого позивачем до суду витягу з Проекту «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вулиць Олени Телеги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва (коригування) Том 8.1. Трамвайні та тролейбусні лінії. Перевлаштування на час капітального ремонту. Влаштування на постійне положення: всі металеві опори повинні бути захищені від корозії методом металізації.

Окрім того, вимоги щодо опор з/о містяться у ТУ №341-8 на проектування електромереж зовнішнього освітлення, які складені КП «Київміськсвітло» 04.11.2016 за вих.№3107 01.5 , та згідно з якими опори з/о: металеві гарячого цинкування вистою не менше 10,5 від рівня землі з клемовими колодками в лючках опор, що укомплектовані автовимикачами захисту.

Як свідчать наявні у справі видаткові накладні від 11.07.2018 №1519 та №1520 постачальником опор контактних мереж ОКМ-12 у кількості 12 штук та ОКМ-18 у кількості 18 штук відповідачу є ТОВ «Дорожній ресурс», яким замовлені вищевказані опри у ТОВ «Сталь-Світ».

У Паспорті опори контактної мережі ОКМ-12, який складений ТОВ «Сталь-Світ», наявна інформація про покриття: гаряче цинкування.

Також у матеріалах справи наявний Технологічний процес по нанесенню гарячого цинкового покриття на металеві конструкції, затверджений директором ТОВ «Сталь-Світ» 01.06.2017, згідно з яким нанесення гарячого цинкового покриття на металеві поверхні методом електродугової металізації (направлення попередньо розплавленого електричною дугою металу на металеві поверхні) призначене для захисту від корозії металевих поверхонь та впливу зовнішнього середовища. Даний метод застосовується для великогабаритних металевих конструкцій, а саме мостів, опор освітлення, цистерн та ін.

Ч.4 ст.853 ЦК України встановлено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Під час розгляду справи судом було задоволено клопотання відповідача та у справі призначено судову комплексну експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Київського НДІСЕ.

Згідно з Висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертиз матеріалів, сплавів та виробів з них у господарській справі №916/1111/12, який складений 18.01.2023 №2642/21-49/26243/21-23, опори зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОЕМ-18, встановлені ТОВ «Автомагістраль-Південь» на об`єкті «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Телеги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва» щодо їхнього типу відповідають вимогам частини наданої на дослідження проектної документації.

Також на замовлення відповідача була проведена експертиза та оцінка технічного стану встановлених опор освітлення по об`єкту «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Теліги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва», за результатами якої складений висновок спеціаліста Шимановського О., який є керівником ТОВ «Український інститут сталевих конструкцій імені В.М. Шимановського» та інженером -проектувальником у сфері робіт (послуг) з інженерно-будівельного проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки), а також експертом у сфері робіт (послуг) з експертизи проектної документації у частині забезпечення механічного опору та стійкості, про що свідчать наявні у справі кваліфікаційні сертифікати від 14.06.2018 №014501 та від 28.08.2012 №000646.

Згідно з вищевказаним висновком спеціаліста Шимановського О., опори освітлення виконані у відповідності з проектною документацією, несуча спроможність опор освітлення забезпечена та антикорозійне покриття опор освітлення відповідає вимогам чинних нормативних документів.

При цьому, із змісту відповідного висновку вбачається, що під час проведення способу цинкування опор освітлення з визначенням відповідності захисного шару цинкового покриття ДБН встановлено, що нанесення цинкового та алюмінієвого покриття на опори освітлення здійснено методом електродугової металізації. Електродугова металізації (гаряче цинкування або алюмінування без занурення в рідкий розплав) є сучасним методом нанесення цинкового або алюмінієвого покриття.

Згідно з поясненнями, які були надані Шимановським О.В. у судовому засіданні 20.07.2023 існує велика кількість технологічних різновидів гарячого цинкування, яке відбувається з використанням розплавленого цинку, серед яких струминне електродугове металізування (яке відбувається шляхом направлення роздавленого в електричній дузі цинкового дроту за допомогою струменя стисненого газу). Застосована ТОВ «Автомагістраль-Південь» на об`єкті «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Телеги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва» електродугова металізація поверхні опор освітлення ОКМ-12 та ОКМ-18 є одним із технологічних різновидів методу гарячого цинкування.

Отже, виходячи з того, що ані Проект «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вулиць Олени Телеги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва (коригування)», наданий замовником, ані Технічні умови, які складені КП «Київміськсвітло» не містять вимог щодо засобу захисту опор зовнішнього освітлення гарячим цинкуванням саме із зануренням їх у розплав цинку, господарський суд вважає, що нанесення захисного покриття на опори освітлення методом електродугової металізації, який є різновидом засобу гарячого цинкування та здійснюється шляхом направлення роздавленого в електричній дузі цинкового дроту за допомогою струменя стисненого газу, спростовує посилання позивача на те, що опори освітлення ОКМ-12 та ОКМ-18, які встановлені відповідачем на об`єкті капітального ремонту шляхопроводу виготовлені із неякісних виробів і матеріалів та не відповідають затвердженим проектним рішенням, технічним умовам і стандартам в частині необхідності нанесення на них захисного покриття методом гарячого цинкування.

При цьому господарський суд зауважує, що про наявність недоліків у визначенні вимог до технічних та якісних характеристик опор при розробленні тендерної документації на закупівлю робіт встановлено і аудиторами у відповідному Аудиторському звіті, а саме встановлено, що наявність в тендерній документації інформації щодо методу нанесення на опори захисного антикорозійного цинкового покриття (зокрема, чіткого визначення, що опори типу ОКМ, які необхідно встановити на об`єкті будівництва, повинні бути захищені від корозії цинковим покриттям, нанесеним методом гарячого цинкування), щодо сертифікатів відповідності (надавача послуги з гарячого цинкування), дозволило б уникнути неоднозначності в трактуванні застосованого методу нанесення на опори того чи іншого захисного антикорозійного цинкового покриття.

Поряд з цим, Згідно з Висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертиз матеріалів, сплавів та виробів з них у господарській справі №916/1111/12, який складений судовими експертами Київського НДІСЕ 18.01.2023 №2642/21-49/26243/21-23, опори зовнішнього освітлення типу ОКМ-12 та ОКМ-18, встановлені ТОВ «Автомагістраль-Південь» на об`єкті «Капітальний ремонт шляхопроводу на перетині вул. Олени Телеги та вул. Фрунзе у Подільському районі м. Києва» щодо їхнього типу, відповідають вимогам частини наданої на дослідження проектної документації.

Окрім того, позивачем взагалі не надано до суду доказів, які свідчать про наявність обставин непридатності для використання відповідно до умов договору опор зовнішнього освітлення у зв`язку із наявною корозією на внутрішніх та зовнішніх поверхнях/елементах цих опор.

В свою чергу доведення саме таких обставин в силу вимог ч.1 ст.858 ЦК України є однією із підстав для задоволення заявлений позивачем позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У ст.76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість та недоведеність позовних вимог КК Київавтодор а відтак і відмову в їх задоволенні.

На підставі ст.129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Відмовити Комунальній Корпорації Київавтодор у задоволенні позову до Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь по справі №916/1111/21.

2.Судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270 грн. покласти на Комунальну Корпорацію Київавтодор.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 09 жовтня 2023 р.

Суддя Г.Є. Смелянець