ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2023м. ДніпроСправа № 904/2515/23
Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г. за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» м. Одеса

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» м. Дніпро

про стягнення суми авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп, пені в розмірі 801269грн54коп, штрафу в розмірі 122197грн97коп., інфляційних витрат в розмірі 26300грн63коп, 3% річних в розмірі 20948грн22коп

Представники:

від позивача: Гранкіна А.В., довіреність №2012/22-Юр.1 від 20.12.2022, адвокат;

від відповідача: Кузьміна І.С., довіреність №01Др-56-0723 від 21.07.2023, адвокат;

СУТЬ СПРАВИ: товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" звернулось до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" з позовом про стягнення суми авансового платежу в розмірі 1745685грн.28коп., пені в розмірі 885062грн.44коп., штрафу в розмірі 122197грн.97коп.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на порушення відповідачем зобов`язань за договором субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021.

Позивач вказував, що з огляду на зміст пункту 5.3 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 та перерахування відповідачу суми авансового платежу в розмірі 1745685грн.28коп. платіжним дорученням №57721 від 13.12.2021, відповідач мав розпочати роботи за договором 13.12.2021.

Позивач повідомляв, що відповідач проігнорував його лист №1001/01-тк від 10.01.2022 та не надав графік виконання робіт за договором субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021.

Позивач стверджував, що відповідач не приступив до виконання робіт. Також позивач вказує, що пунктом 5.16 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 передбачено право генпідрядника ставити питання про розірвання договору у передбаченому договірними умовами порядку, якщо відставання темпів виконання робіт з вини субпідрядника становить більше 50 календарних днів.

Позивач зазначав, що на адресу відповідача направлялись претензії №2212/2022 від 22.12.2022 та №0603/2023 від 06.03.2023 про повернення сплаченої суми авансу в розмірі 1745685грн.28коп. Оскільки сума авансового платежу не була повернена, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Посилаючись на пункт 7.2 договору №35С490-23789-21 від 18.11.2021, позивач нарахував та заявив до стягнення пеню в розмірі 885062грн.44коп. за період з 13.12.2021 до 03.05.2023 та 7% штрафу в розмірі 122197грн.97коп.

Позивач повідомив, що розмір витрат на професійну правничу допомогу попередньо складає 13500грн. Докази (договір, рахунок, акт виконаних робіт) на підтвердження розміру витрат на професійну правничу допомогу будуть надані представником позивача до закінчення судових дебатів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.05.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 13.06.2023.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.2023 суд відмовив в задоволенні клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні, призначеному на 13.06.2023, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи "EasyCon".

На адресу суду 09.06.2023 надійшов відзив на позовну заяву про незгоду із заявленими вимогами в повному обсязі.

Відповідач підтвердив факт укладення з позивачем договору субпідряду №35С490-23790-21 від 18.11.2021, який продовжує діяти на цей час, розірвання договору сторони не ініціювали.

Відповідач повідомив, що виконання договору ускладнене через об`єктивні причини та обставини непереборної сили, про що сторони проінформовані. Після усунення цих обставин договір буде виконаний в повному обсязі.

Відповідач вказав, що неодноразово звертався до позивача з листами про - призначення відповідальної особи з виконання позивачем зобов`язань відповідно до вимог ДБН, ПБСГ (розчищення охоронної зони для подальшого здійснення робіт субпідрядником); призначення відповідальної особи для контролю та здійснення технічного нагляду на вищевказаному об`єкті будівництва з відповідним кваліфікаційним сертифікатом. Позивач не надав інформацію, це унеможливлювало подальше виконання договору.

Відповідач зазначив, що календарним графіком виконання робіт (додаток 2 до договору) не узгоджений сторонами. Конкретний термін виконання робіт не визначений, тому він не настав.

Відповідач стверджував, що позивач не забезпечив АТ «Дніпропетровськгаз» (субпідряднику) фронт робіт. Це позбавило відповідача можливості приступити до виконання робіт. В листі-відповіді від 28.01.2022 на лист позивача від 10.01.2022 відповідач роз`яснював позивачу необхідність забезпечення дотримання вимог ДБН та охоронних зон при будівництві газопроводів і розчищення позивачем території під забудову. Після цього міг бути складений детальний графік робіт для погодження сторонами.

Відповідач повідомив, що за рахунок отриманого від позивача авансу частково закуплено необхідні для виконання робіт матеріали, проте через невиконання своїх обов`язків з боку позивача та подальших обставин непереборної сили, виконання договору призупинилось.

Відповідач також вказав, що листом №490-Сл-4467-0322 від 12.03.2022 (отриманий позивачем 31.03.2022) повідомив позивача про настання форс-мажорних обставин за договором.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2023 суд відклав підготовче засідання до 27.06.2023 та задовольнив клопотання позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв`язку ЄСІТС.

На адресу суду 27.06.2023 за допомогою системи «Електронний суд» надійшла відповідь позивача на відзив про незгоду із доводами відповідача.

Позивач послався на пункт 5.3 договору №35С490-23789-21 від 18.11.2021 та вказав, що термін виконання робіт визначається датою надходження авансового платежу на рахунок субпідрядника. Платіжним дорученням №57721 від 13.12.2021 позивач перерахував авансовий платіж, тому термін виконання робіт розпочався.

Позивач вказав про відсутність в договорі положення щодо початку виконання робіт після призначення відповідальної особи.

Позивач послався на протокол технічної наради на майданчику будівництва №01/22 від 16.02.2022 та зазначив про покладення на відповідача обов`язку надати план-графік на виконання робіт до 23.02.2022. Листом №1001/01-тк від 10.01.2022 позивач звертався до відповідача з проханням надати графік виконання робіт. Відповідач не надав позивачу графік виконання робіт, цим порушив умови договору.

Позивач звернув увагу на відсутність доказів відправлення та отримання позивачем листа відповідача №490-СЛ-4467-0322 від 12.03.2022 щодо настання форс-мажорних обставин. В описі вкладення зазначений інший номер відправленого документу. Крім того відповідач не надав належних доказів настання форс-мажорних обставин.

На адресу суду 27.06.2023 надійшли додаткові пояснення відповідача щодо обставин справи.

Відповідач повідомив про недосягнення згоди сторонами щодо терміну виконання робіт, календарний графік сторонами договору не затверджений, додаток 2 до Договору сторонами не підписаний. У позивача не виникло право на заявлення вимог про повернення попередньої оплати, оскільки строк виконання договору сторонами не погоджений.

Також відповідач зазначив, що позивач не вимагав від АТ «Дніпропетровськгаз» здійснити переулаштування підземних газопроводів (предмет договору) у розумні строки, не встановлював окремим документом, додатком до договору строк виконання договору.

Відповідач вказав, що у претензії №2212/22 від 22.12.2022 позивач вимагав повернення авансових коштів, замість фактичного виконання умов договору, який почав виконуватись відповідачем (закупка матеріалів). Листом №49004.2-ПБ-14586-0922 від 28.09.2022 відповідач повідомляв позивача про закупку матеріалів на суму 1544850грн74коп.

Відповідач пояснив, що пунктом 8.4. договору передбачене повернення попередньої оплати у зв`язку з настанням обставин непереборної сили, що мають бути підтверджені стороною договору, яка посилається на такі обставини.

Відповідач пояснив, що розчищення території під забудову не входить до повноважень АТ «Дніпропетровськгаз». Місце забудови знаходиться на перетині лісосмуги, тому вказані роботи додатково потрібно погоджувати з органами місцевого самоврядування та відповідними державними органами саме позивачем як замовником виконання таких робіт. Вказані роботи відсутні у додатку 1 до договору (договірна ціна).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.06.2023, занесеною до протоколу судового засіданні від 27.06.2023, суд без виходу до нарадчої кімнати оголосив перерву в підготовчому засіданні до 12.07.2023.

На адресу суду 03.07.2023 надійшла заява позивача про зменшення позовних вимог №3006-1/23 від 30.06.2023. Позивач просить стягнути з відповідача суму авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп, пеню в розмірі 654631грн98коп за період з 13.12.2021 по 22.12.2022, штраф в розмірі 122197грн.97коп., інфляційні витрати в розмірі 65470грн38коп за січень травень 2023року, 3% річних в розмірі 26113грн54коп за період з 30.12.2022 по 29.06.2023.

На адресу суду 12.07.2023 надійшли заперечення позивача на додаткові пояснення відповідача.

Позивач послався на пункти 5.3, 10.1 договору та вказав, що за відсутності графіка виконання робіт терміни виконання робіт за договором субпідряду починалися з дати отримання авансу 13.12.2021, дата закінчення робіт 31.12.2022.

Позивач вказав, що у зв`язку з суттєвим порушенням відповідачем початку виконання робіт (більш ніж на 50 днів) позивач втратив інтерес до виконання робіт відповідачем. Тому 22.12.2022 позивач направив на адресу відповідача претензію, в якій відмовився від подальшого виконання робіт відповідачем та вимагав повернути назад авансовий платіж у розмірі 3799539грн.75коп.

Позивач зазначив про обізнаність відповідача із припиненням виконання робіт за договором субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 та помилковість тверджень відповідача щодо передчасність позовних вимог про стягнення авансу.

На думку позивача, надана відповідачем видаткова накладна №РН-0000019 від 07.07.2022 не підтверджує факту початку робіт відповідачем за договором.

Позивач заперечив отримання листа відповідача від 28.01.2022.

Крім того позивач вказав, що у дозволі на виконання будівельних робіт, виданому Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 12.07.2021, вказаний відповідальний виконавець робіт щодо об`єкту: Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро Царичанка Кобеляки решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 межа Дніпропетровської області. Цей дозвіл розміщений на сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції та знаходився у вільному доступі. Тому відповідальна особа була відома відповідачу.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2023, занесеною до протоколу судового засіданні від 12.07.2023, суд без виходу до нарадчої кімнати продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів та оголосив перерву в підготовчому засіданні до 15.08.2023.

На адресу суду 10.08.2023 надійшла заява позивача про зменшення позовних вимог №0908-1/23 від 09.08.2023. Позивач просить стягнути з відповідача суму авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп, пеню в розмірі 801269грн54коп за період з 13.12.2021 по 16.03.2023, штраф в розмірі 122197грн.97коп., інфляційні витрати в розмірі 26300грн63коп за квітень червень 2023року, 3% річних в розмірі 20948грн22коп за період з 17.03.2023 по 09.08.2023. Також позивач просить не приймати до уваги попередню заяву про зменшення позовних вимог та вважати її передчасно поданою.

На електронну адресу суду 14.08.2023 надійшли підписані електронним цифровим підписом заперечення відповідача на заяву про зменшення позовних вимог.

Відповідач вказав, що строк пред`явлення вимог зі сплати штрафних санкцій та пені закінчився 14.12.2022 за умови початку перебігу строку з 13.12.2021.

Також відповідач зазначив про нарахування пені з дня проведення авансового платежу, а не з дати, коли зобов`язання мало бути виконане. Договором не встановлений строк виконання робіт відповідачем.

Також відповідач звернув увагу, що фактично позивач заявив додаткові позовні вимоги (стягнення 3%річних та інфляційних втрат).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.08.2023 суд відклав підготовче засідання до 22.08.2023.

На адресу суду 18.08.2023 надійшли пояснення позивача на заперечення відповідача на заяву про зменшення розміру позовних вимог та заява від 17.08.2023 про зміну предмету позову.

Позивач пояснив розрахунок штрафних санкцій та вказав, що після спливу строку, вказаного у претензії №0603/2023 від 06.03.2023 у відповідача виникло зобов`язання повернути авансовий платіж.

Також позивач вказав про неодноразове надсилання на адресу відповідача листів з вимогами розпочати виконання робіт.

Згідно із заявою від 17.08.2023 про зміну предмету позову позивач просить стягнути з відповідача суму авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп, пеню в розмірі 801269грн54коп за період з 13.12.2021 по 16.03.2023, штраф в розмірі 122197грн.97коп., інфляційні витрати в розмірі 26300грн63коп за квітень червень 2023року, 3% річних в розмірі 20948грн22коп за період з 17.03.2023 по 09.08.2023.

У підготовчому засіданні від 22.08.2023 представник відповідача надав на адресу суду заперечення на заяву про зменшення позовних вимог та заяву про зміну предмету позову.

Відповідач вказав, що договором не покладений обов`язок на відповідача скласти план-графік виконання робіт. Також відповідач підтримав раніше викладені заперечення щодо строків виконання робіт та строків нарахування пені, штрафу, 3%річних інфляційної складової.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.08.2023 суд прийняв до розгляду заяву позивача від 17.08.2023 про зміну складу та розміру позовних вимог; закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 04.09.2023.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2023 суд відмовив у задоволенні клопотання позивача про поновлення строку на подання доказів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2023, занесеною до протоколу судового засіданні від 04.09.2023, суд без виходу до нарадчої кімнати оголосив перерву в судовому засіданні до 19.09.2023.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2023, занесеною до протоколу судового засіданні від 19.09.2023, суд без виходу до нарадчої кімнати оголосив перерву в підготовчому засіданні до 03.10.2023.

На адресу суду 03.10.2023 надійшли додаткові пояснення позивача щодо підстав повернення авансового платежу.

Також на адресу суд 03.10.2023 надійшла заява позивача про покладення на відповідача витрат позивача на правничу допомогу в розмірі 13500грн.

В судовому засіданні від 03.10.2023 представник відповідача заперечував проти долучення вказаних додаткових пояснень з посиланням на намагання позивача змінити підстави позову.

Також представник відповідача надав заперечення щодо розміру витрат позивача на правничу допомогу, зокрема, вказав на неспівмірність вартості участі представника в судових засідання та звернув увагу, що представник позивача брав участь не в усіх засіданнях, перелічених в акті наданих послуг за червень-жовтень 2023.

З`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, заслухавши пояснення представників сторін, суд установив таке.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі генпідрядник) та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі субпідрядник) був укладений договір субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 про надання послуг (виконання робіт) з перенесення (реконструкції) системи газопостачання (далі договір субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021).

Згідно з пунктами 1.1- 1.4 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 субпідрядник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується на власний ризик своїми силами і засобами виконати роботи з будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, а саме: переулаштування підземних газопроводів високого тиску діаметром 219 та діаметром 63 мм а районі будівництва транспортної розв`язки з автодорогою С04 2019 Китайгород - Цибульківка - Молодіжне в районі с. Салівка, Дніпропетровська область, Царнчаїгський район ( І черга).

Роботи можуть виконуватись як з власних матеріалів субпідрядника так і з матеріалів генпідрядника.

Обсяг і зміст робіт та інші вимоги, що ставляться до робіт, що є предметом договору, визначаються цим договором, а ціна робіт визначається договірною ціною субпідрядника, складеною субпідрядником.

Даний договір укладений у відповідності та на виконання договору №Б-А-24 від 14.12.2020 на закупівлю робіт: Будівництво автомобільної дорога державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, який був укладений між генпідрядником та Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області.

Пунктом 2.1 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 передбачено, що субпідрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи відповідно до локального кошторису, ТУ №49002.1-ТУгрм-207-1120 від 13.11.2020, проектно-кошторисної документації, розробку якої забезпечує генпідрядник, діючих будівельних норм та стандартів з власних матеріалів, виробів та конструкцій, якість яких повинна відповідати вимогам діючих стандартів та технічних умов на реконструкцію.

В пунктах 3.1, 3.2, 3.5 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 вказано, що вартість робіт, що є предметом цього договору визначається сторонами у договірної ціні (додаток №1), якає невід`ємною частиною цього договору.

Договірна ціна робіт є динамічною. Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами цього договору.

Відповідно до договірної ціни (додаток №1 до договору) вартість робіт становить 4987672грн22коп. В локальних кошторисах (на будівельні роботи з демонтажу №1-1-1; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу діам. 225х20,5 ПК74+03 №1-1-2; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу діам. 63х5,8 ПК0+20 (Китайгород) №1-1-3; на будівельні роботи з електрохімічного захисту від корозії №1-1-4; на придбання устаткування, меблів та інвентарю №1-1-5) наведений деталізований перелік робіт за договором субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021.

Пунктом 4.2 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 встановлено, що генпідрядник здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 35% від договірної ціни протягом 10 календарних днів з дати підписання договору.

Платіжною інструкцією №57721 від 13.12.2021 позивач перерахував на користь відповідача авансовий платіж в розмірі 1745685грн28коп.

Пунктом 5.1 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 передбачено, що термін виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт (додаток №2), який є невід`ємною частиною даного договору.

Згідно з поясненнями сторін календарним графіком виконання робіт сторонами не складався та не узгоджувався.

В пункті 5.3 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 вказано, що термін початку виконання робіт за цим договором визначається датою надходження авансового платежу на рахунок субпідрядника.

З огляду на дату платіжної інструкції №57721 про перерахування авансового платежу відповідачу, дата початку виконання робіт 13.12.2021.

Відповідно до пункту 5.3 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 місце виконання робіт - автомобільна дорога державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600.

В пункті 5.8 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 визначено, що зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт з ініціативи субпідрядника можливі тільки за умови письмової згоди генпідрядника. Роботи виконані з порушенням цієї вимоги, приводяться у відповідність з проектом за рахунок субпідрядника. Виконані з ініціативи субпідрядника додаткові або непередбачувані проектом роботи можуть бути визнані та оплачені генпідрядником, якщо вони об`єктивно необхідні і генпідрядник офіційно це визнав шляхом підписання протоколу з обґрунтуванням в ньому необхідності виконання таких робіт.

Пунктом 5.10 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 передбачено, що сторони протягом 7 календарних днів після дати підписання договору офіційно призначають своїх повноважних представників на будівельному майданчику, визначають їхні повноваження і письмово повідомляють про це іншу сторону.

В матеріалах справи відсутні докази такого повідомлення обома сторонами один одного.

Перелік прав та обов`язків сторін наведений в розділі VI договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021.

Згідно з пунктом 6.1 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 генпідрядник зобов`язаний - приймати виконані роботи згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в); підписати акти прийманні виконаних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-3); в повному обсязі сплачувати за виконані робота згідно умов цього договору; здійснювати технічний нагляд за відповідністю якості виконаних робіт діючим нормативним документам.

Відповідно до пункту 6.3 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 на субпідрядника покладені обов`язки, зокрема, забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором; забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам, установленим розділом ІІ цього договору.

Пунктами 8.1 8.4 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 встановлено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які це існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).

Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше 3 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі з подальшим наданням, не пізніше 5 календарних днів з моменту настання вказаних подій, документа, який виданий Торговельно-промисловою палатою України або іншим компетентним органом, підтверджуючого наявність і тривалість форс-мажорних обставин.

Порушення вказаних умов позбавляє сторону права посилатися на форс-мажорні обставини.

У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 7 робочих днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати цей договір. У разі попередньої оплати, субпідрядник повертає генпідряднику кошти протягом 3(трьох) банківських днів з дня розірвання цього договору.

Пунктом 10.1 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 встановлено, щ цей договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2021. Якщо сторони за 15календарних днів до закінчення цього строку не виявили намірів (у вигляді письмового звернення до протилежної сторони) про припинення дії договору, договір вважається автоматично пролонгованим на наступний рік.

В матеріалах справи відсутні докази направлення в грудні 2021року позивачем або відповідачем листа іншій стороні про припинення дії договору. Таким чином дія договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 була пролонгована до 31.12.2022.

Докази виконання відповідачем робіт за договором субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 (підписані акти приймання виконаних будівельних робіт) в матеріалах справи відсутні.

Звертаючись з позовом про стягнення пені в розмірі 801269грн54коп за період з 13.12.2021 по 16.03.2023 та штрафу в розмірі 122197грн.97коп, позивач посилався на порушення відповідачем строків виконання робіт за договором субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021.

Згідно з пунктом 7.2 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 за порушення строків виконання робіт стягується пеня у розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості договору.

Тобто договором передбачено застосування відповідальності саме за порушення строку виконання робіт, а не за порушення строку початку їх виконання.

Згідно з матеріалами справи, сторони не узгодили строки виконання робіт. В пункті 5.1 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 узгоджена лише дата початку виконання робіт.

Відповідно до частини 1 статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

З огляду на положення пункту 10.1 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 відповідач повинен був виконати роботи до 31.12.2022.

В протоколі технічної наради на майданчику будівництва №01/22 від 16.02.2022 за участю Служби автомобільних доріг в Дніпропетровській області, позивача, відповідача та інших підрядних організацій викладена інформація про покладення на відповідача обов`язку надати план-графік виконання робіт до 23.02.2022.

Договором субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 на субпідрядника не покладений обов`язок скласти та надати на затвердження генпідряднику календарний графік виконання робіт (додаток №2 до договору). Так само відсутній такий обов`язок у генпідрядника.

В матеріалах справи відсутня підписана сторонами додаткова угода до договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 щодо покладення на субпідрядника обов`язку скласти календарний графік виконання робіт. Тому суд не приймає до уваги посилання позивача на невиконання відповідачем обов`язку скласти календарний графік виконання робіт.

Протягом січня 2022року березня 2023року між сторонами відбувалось листування щодо виконання договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021.

В листах від 10.01.2022, від 25.08.2022 позивач повідомляв відповідача про необхідність - надати календарний графік виконання робіт, надати інформацію про цільове використання авансового платежу; розпочати виконання будівельних робіт або повернути аванс.

У претензіях від 22.12.2022 та від 06.03.2023 (тотожних за змістом) позивач вимагав повернення авансового платежу, оскільки відповідач не виконав свої зобов`язання за договором.

В свою чергу, у листах від 28.01.2022, від 12.03.2022, від 09.06.2022, від 09.08.2022, від 28.09.2022, від 08.12.2022, від 16.03.2022 відповідач повідомляв позивача про виявлення після підписання договору під час обстеження об`єкта лісопосадки та чагарників вздовж трас газопроводів, що мають будуватись; необхідність очищення охоронної зони від насаджень; настання форс-мажорних обставин за договором №35С490-23790-21 від 18.11.2021; готовність розпочати роботи; необхідність повідомити щодо готовності позивача розчистити охоронну зону для здійснення відповідачем робіт; необхідність призначення відповідальної особи для контролю та здійснення технічного нагляду; надання гарантійного листа щодо оплати решти робіт; здійснення закупівлі матеріалів на суму 1544850грн74коп в межах отриманого авансу; готовність повернути невикористані матеріали позивачу та перерахувати залишки коштів до 10.04.2023.

Суд відхиляє доводи відповідача по направлення на адресу позивача повідомлення про настання форс-мажорних обставин, оскільки в листі від 12.03.2022 міститься посилання на інший договір (№35С490-23790-21 від 18.11.2021) також укладений між сторонами.

Стаття 613 Цивільного кодексу України визначає, що кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Листами від 28.01.2022, від 09.06.2022, від 09.08.2022 відповідач повідомляв позивача про необхідність розчищення охоронної зони від зелених насаджень вздовж трас газопроводів, що мають будуватись. Позивач не визнав отримання листа від 28.01.2022, водночас в листах від 09.06.2022, від 09.08.2022 відповідач також повідомляв про необхідність проведення таких робіт.

В локальних кошторисах (на будівельні роботи з демонтажу №1-1-1; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу діам. 225х20,5 ПК74+03 №1-1-2; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу діам. 63х5,8 ПК0+20 (Китайгород) №1-1-3; на будівельні роботи з електрохімічного захисту від корозії №1-1-4; на придбання устаткування, меблів та інвентарю №1-1-5) роботи з розчищення охоронної зони від зелених насаджень вздовж трас газопроводів відсутні. Тобто такі роботи є додатковими.

В пункті 5.8 договору субпідряду №35С490-23789-21 від 18.11.2021 визначено, що виконання додаткових робіт з ініціативи субпідрядника можливі тільки за умови письмової згоди генпідрядника.

Письмова згода генпідрядника на проведення субпідрядником додаткових робіт (розчищення охоронної зони від зелених насаджень вздовж трас газопроводів) в матеріалах справи відсутня. Відомості про виконання таких додаткових робіт генпідрядником також відсутні.

Враховуючи викладене, відсутні підстави для застосування відповідальності до відповідача за порушення строків виконання робіт та стягнення пені в розмірі 801269грн54коп за період з 13.12.2021 по 16.03.2023 та штрафу в розмірі 122197грн.97коп.

Також позивач просить стягнути авансовий платіж в розмірі 1745685грн28коп, інфляційні витрати в розмірі 26300грн63коп за квітень червень 2023року, 3% річних в розмірі 20948грн22коп за період з 17.03.2023 по 09.08.2023.

З огляду на зміст претензії №0603/2023 від 06.03.2023 позивач фактично відмовився від прийняття виконання зобов`язання та наполягав на поверненні авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп.

З огляду на положення статті 530 Цивільного кодексу України та матеріали справи (зокрема, відсутність підписаних сторонами актів виконаних робіт), у відповідача виникло зобов`язання повернути позивачу суму авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп.

Докази повернення відповідачем авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп в матеріалах справи відсутні.

Враховуючи викладене, позовні вимоги про стягнення авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп підлягають задоволенню.

Стаття 625 Цивільного кодексу України визначає, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі статті 625 Цивільного кодексу України позивач нарахував та заявив до стягнення інфляційні витрати в розмірі 26300грн63коп за квітень червень 2023року, 3% річних в розмірі 20948грн22коп за період з 17.03.2023 по 09.08.2023.

З огляду на матеріали справи, позовні вимоги про стягнення інфляційні витрати в розмірі 26300грн63коп за квітень червень 2023року, 3% річних в розмірі 20948грн22коп за період з 17.03.2023 по 09.08.2023 підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, на відповідача покладаються витрати позивача зі сплати судового збору в розмірі 26894грн01коп.

Позивач просив також покласти на відповідача витрати на правничу допомогу в розмірі 13500грн.

В судовому засіданні від 03.10.2023 представник відповідача надав усні заперечення щодо обгрунтованості розміру витрат на правничу допомогу.

За змістом пункту 1 частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України, витрати на професійну правничу допомогу належать до витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно зі статтею 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

- розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

- розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до положень частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити, у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу позивач додав до матеріалів справи копії: договору про надання правової допомоги №0811/18-АДВ від 08.11.2018; рахунку-фактури від 02.10.2023; акту від 03.10.2023 наданих послуг за червень-жовтень 2023 року у справі №904/2515/23; платіжної інструкції №72874 від 02.10.2023 на суму 13500грн; свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ОД №003290 від 16.05.2018.

Представництво інтересів ТОВ «Автомагістраль-Південь» в даній справі здійснювала адвокат Гранкіна Анна Володимирівна на підставі довіреності №2012/22-Юр.1 від 20.12.2022.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль Південь» (далі клієнт) та адвокатом Гранкіною Анною Володимирівною (далі адвокат) був укладений договір про надання правової допомоги №0811/18-АДВ від 08.11.2018 (далі договір від 08.11.2018).

Відповідно до пункту 5.2 договору від 08.11.2018 договір набуває чинності з дати його підписання і діє протягом 24наступних календарних місяців. Якщо за місяць до закінчення строку, вказаного в даному пункті, жодна із сторін не надасть письмове повідомлення про розірвання договору, договір автоматично продовжує свою дію на 1рік за тих же умов, і так кожного періоду.

З огляду на відсутність доказів існування письмового повідомлення про розірвання договору, договір від 08.11.2018 є діючим станом на момент розгляду справи.

Пунктом 1.1 договору від 08.11.2018 визначено, що предметом договору, зокрема, є:

- забезпечення захисту прав, свобод та законних інтересів клієнта у будь-якому статусі;

- надання клієнту правової інформації, консультації і роз`яснень з правових питань, правового супроводу його діяльності в будь-якому статусі; складення заяв, скарг, заперечень, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення за безпосереднім дорученням клієнта;

- представництво інтересів клієнта у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного, кримінального та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Згідно з пунктом 1.2 договору від 08.11.2018 надання правової допомоги здійснюється, зокрема, у таких формах: консультації (письмові та/або усні за погодженням сторін); представництво інтересів клієнта в судах всіх юрисдикцій та інстанцій.

В пунктах 4.1, 4.2, 4.6, 4.7 договору від 08.11.2018 вказано, що гонорар винагорода адвоката за здійснення захисту, представництва інтересів клієнта та надання йому інших видів правової допомоги на умовах і в порядку, визначених договором.

Гонорар складається з суми вартості послуг, тарифи яких узгоджені сторонами та відображається в акті наданих послуг.

Факт наданих послуг підтверджується актом наданих послуг. підставою для сплати гонорару є рахунок-фактура.

В рахунку-фактурі від 02.10.2023 та підписаному акті від 03.10.2023 наданих послуг за червень-жовтень 2023 року у справі №904/2515/23 міститься перелік послуг, їх вартість:

- вивчення документів, вивчення нормативних актів, підготовка правової позиції в суді у справі, збір доказів тривалість 4години, вартість 1год 250грн, загальна вартість послуги 1000грн;

- складання позовної заяви тривалість 10годин, вартість 1год 500грн, загальна вартість послуги 5000грн;

- складання відповіді на відзив, складання адвокатського запиту, пояснень у справі тривалість 3години, вартість 1год 500грн, загальна вартість послуги 1500грн;

- участь в судових засіданнях 13.06.2023 о 10:30, 15.08.2023 о 15:00, 04.09.2023 о 15:10, 19.09.2023 о 14:30, 03.10.2023 о 16:00 тривалість 5засідань, вартість 1 засідання 1200грн, загальна вартість послуги 6000грн.

Платіжною інструкцією №72874 від 02.10.2023 ТОВ «Автомагістраль-Південь» сплатило адвокату 13500грн.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц, у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19, у постановах Верховного Суду від 01.08.2019 у справі №915/237/18, від 24.10.2019 у справі №905/1795/18, від 17.09.2020 у справі №904/3583/19, Верховний Суд дійшов висновків, що під час вирішення питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу, зважаючи на приписи частини четвертої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд:

1) має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, керуючись критеріями, які визначені у частині четвертій статті 126 Господарського процесуального кодексу України (а саме співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи, часом, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову та (або) значенням справи для сторони), але лише за клопотанням іншої сторони;

2) з власної ініціативи, не розподіляти такі витрати повністю або частково та покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою - сьомою, дев`ятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України (а саме - пов`язаність витрат з розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність розміру витрат до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінка сторони під час розгляду справи щодо затягування розгляду справ; дії сторін щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом; істотне перевищення або заявлення неспівмірно нижчої суми судових витрат, порівняно із попереднім (орієнтовним) розрахунком; зловживання процесуальними правами).

Слід зазначити, що складання позовної заяви включає вивчення документів, вивчення нормативних актів, підготовка правової позиції в суді у справі, збір доказів. Представник позивача не брав участь в підготовчому засіданні від 13.06.2023 о 10:30 та підготовчому засіданні від 15.08.2023 о 15:00. Враховуючи викладене, суд не розподіляє витрати позивача на правничу допомогу в розмірі 1000грн та 2400грн.

Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України у разі часткового задоволення позову інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на часткове задоволення позовних вимог, суд покладає на відповідача витрати позивача на правничу допомогу пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме в розмірі 6666грн. Решта суми покладається на позивача.

Керуючись нормами Цивільного кодексу України, статтями 3, 4, 13, 20, 41, 42, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 129, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» про стягнення суми авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп, пені в розмірі 801269грн54коп, штрафу в розмірі 122197грн97коп, інфляційних витрат в розмірі 26300грн63коп, 3% річних в розмірі 20948грн22коп задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (Ідентифікаційний код: 03340920; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (Ідентифікаційний код; 34252469; місцезнаходження: 65058, м. Одеса, вул. Романа Кармена, буд. 21) суму авансового платежу в розмірі 1745685грн28коп, 3% річних в розмірі 20948грн22коп, інфляційну складову в розмірі 26300грн63коп, витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6666грн, витрати зі сплати судового збору в розмірі 26894грн01коп.

Відмовити в задоволенні позовних вимог про стягнення пені в розмірі 801269грн54коп, штрафу в розмірі 122197грн97коп.

Видати наказ після набрання законної сили рішенням суду.

В судовому засіданні 03.10.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення підписаний 09.10.2023

Суддя Р.Г. Новікова