РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.09.2023Справа № 910/7573/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Чебикіної С.О., при секретарі судового засідання Котиші П.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Остерської квартирно-експлуатаційної частини (району) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газінвест-Трейдінг" про визнання недійсними додаткових угод, за участю представників позивача -Фітісової О.В., відповідача - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача про визнання недійсними додаткових угод на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.ст 203, 215 ЦК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.05.2023 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків протягом 5 днів з моменту отримання ухвали.

19.06.2023 року позивачем подано до суду заяву на усунення недоліків позовної заяви разом з позовною заявою про визнання недійсними додаткових угод (уточнена).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2023 року відкрито провадження, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 26.07.2023 року.

25.07.2023 року відповідач подав до суду відзив, у якому проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Господарського суду міста Києва підготовче засідання 26.07.2023 року відкладено 30.08.2023 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.08.2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.09.2023 року.

Заслухавши пояснення позивача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Предметом позову є вимоги позивача про визнання недійсними:

- Додаткової угоди № 1 від 05.01.2018 до Договору №02ПГ-01 постачання природного газу від 04.01.2018;

- Додаткової угоди № 2 від 10.01.2018 до Договору №02ПГ-01 постачання природного газу від 04.01.2018;

- Додаткової угоди № 3 від 11.01.2018 до Договору №02ПГ-01 постачання природного газу від 04.01.2018;

- Додаткової угоди № 8 від 06.09.2018 до Договору №02ПГ-01 постачання природного газу від 04.01.2018;

- Додаткової угоди № 9 від 10.09.2018 до Договору №02ПГ-01 постачання природного газу від 04.01.2018;

- Додаткової угоди № 10 від 24.09.2018 до Договору №02ПГ-01 постачання природного газу від 04.01.2018;

- Додаткову угоду № 11 від 28.09.2018 до Договору №02ПГ-01 постачання природного газу від 04.01.2018.

Як вбачається з матеріалів справи, між Остерською квартирно-експлуатаційною частиною (району) та ТОВ «ГАЗІНВЕСТ-ТРЕЙДІНГ» було укладено договір на постачання природного газу від 04.01.2018 №02ПГ-01.

Укладанню договору передувало засідання тендерного комітету щодо визначення переможця процедури відкритих торгів на закупівлю природного газу на січень-грудень 2018 року № 84 від 19.12.2017. Відповідно до протоколу, було визначено переможця - ТОВ «ГАЗІНВЕСТ- ТРЕЙДІНГ».

Відповідно до п. 1.1. Договору постачальник зобов`язується поставити Споживачу у власність з січня 2018 року по грудень 2018 року природний газ українського видобутку та/або природний газ, імпортований на територію України - Природний газ, код УКТЗЕД - , в обсягах і порядку, передбачених Договором, а Споживач зобов`язується прийняти газ та оплатити Постачальнику його вартість у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачені Договором.

Річний плановий обсяг постачання газу у відповідності до пункту 1.2 Договору складає 7000,000 тис. куб.м.

Пунктом 2.1. договору вартість 1000 кубічних метрів Газу була визначена на рівні 6986,60 грн., без урахування тарифів на його транспортування по території України, без урахування ПДВ за ставкою 20 %. Всього вартість з ПДВ склала - 8383,92 грн.

Відповідно до пункту 2.4 Договору зміна ціни природного газу, крім, п.2.6. даного Договору, визначається в додаткових угодах до даного Договору. Ціну газу може бути змінено протягом місяця поставки.

За змістом п.2.7 Договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за газ не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни газу на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Після підписання договору № 02ПГ - 01, наступного дня додатковою угодою № 1 від 05.01.2018р. до пункту 2.1. внесли зміни, а саме визначили, що ціна за 1000 м3 газу встановлюється на рівні 9222,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Додатковою угодою № 2 до договору № 02ПГ - 01 від 10.01.2018 внесено зміни до п. 2.1 Договору та встановлено ціну за 1000 м3 - 10 140, 00 грн. з урахуванням ПДВ, без урахування тарифів на його транспортування по території України.

Додатковою угодою № 3 до договору № 02ПГ - 01 від 11.01.2018 внесено зміни до п. 2.1 Договору та встановлено ціну за 1000 м3 - 10 728, 00 грн. з урахуванням ПДВ, без урахування тарифів на його транспортування по території України.

Підставою для внесення змін до істотних умов Договору, відповідно до положень додаткової угоди № 1, № 2 та № 3- є збільшення вартості природного газу на ринку, на підтвердженням чого надано фактографічну довідку Торгово - промислової палати України № 34/08.0-7.3 від 05.01.2018.

Додатковою угодою № 4 до договору № 02ПГ - 01 Договір доповнюється п. 2.1.1. у наступній редакції: « 2.1.1. Ціна 1000 (однієї тисячі) кубічних метрів газу, який постачається за цим Договором у період з 01 по 28 лютого 2018 року, без урахування тарифів на його транспортування по території України, без урахування податку на додану вартість за ставкою 20 %, становить - 8450,00 грн. (вісім тисяч чотириста п`ятдесят гривень 00 копійок)».

Додатковою угодою № 8 від 06.09.2018 до договору № 02ПГ - 01 ціна Газу встановлюється на рівні 11 548,80 грн. з ПДВ (на 7,65% більше попередньої ціни) без урахування ПДВ. Підстава - фактографічна довідка Торгово - промислової палати України № 2381/08.0-7.3 від 22.08.2018, згідно якої за прейскурантом НАК «Нафтогаз України» ціна за 1000 м з 01.09.2018 становить 11 594,40 грн.

Додатковою угодою № 9 від 10.09.2018 до договору № 02ПГ - 01 ціна Газу встановлюється на рівні 12 702,00 грн. з ПДВ (на 9,99% більше попередньої"). Підстава - фактографічна довідка Торгово - промислової палати України № 2539/08.0-7.3 від 06.09.2018, згідно якої за прейскурантом НАК «Нафтогаз України» ціна за 1000 м3 з 01.09.2018.

Додатковою угодою № 10 від 24.09.2018 до договору № 02ПГ - 01 ціна Газу встановлюється на рівні 13 302,00 грн. з ПДВ (на 4,724% більше попередньої). Підстава - довідка ДП «Держзовнішінформ» № 232/54 від 20.09.2018 про прейскурант на природний газ із ресурсів НАК «Нафтога України» станом на 01.08.2018 та 01.09.2018.

Додатковою угодою № 11 від 28.09.2018 до договору № 02ПГ - 01 ціна Газу встановлюється на рівні 14 544,00 грн. з ПДВ (на 9,34% більше попередньої). Підстава - довідка ДП «Держзовнішінформ» № 232/56 від 21.09.2018р. про прейскурант на природний газ із ресурсів НАК «Нафтогаз України» станом на 01.09.2018 та 01.10.2018 про підвищення ціни на природний газ з 01.10.2018 до 14 586,00 грн. для споживачів НАК «Нафтогаз України».

Таким чином, за твердженням позивача, при проведенні закупівлі газу у 2018 році, а саме при укладанні додаткових угод до договору закупівлі газу природного було порушено вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», чим допущено ризик нанесення втрат державі, внаслідок безпідставного завищення ціни на природній газ за договором №2ПГ - 01 від 04.01.2018 на загальну суму 5 935 441,51грн.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторонам надано право змінювати ціну договору за умови документального підтвердження наявності коливання ціни на товар, що є предметом договору.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які саме органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Постачальнику необхідно не лише довести підвищення ціни на товар на ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, він також повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також повинен довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», в якому роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19, право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Обґрунтовуючи підстави на підписання додаткових угод № 1 від 05.01.2018,- № 2 від 10.01.2018, № 3 від 11.01.2018, № 8 від 06.09.2018, № 9 від 10.09.2018, №10 від 24.09.2018, № 11 від 28.09.2018 та збільшення ціни товару, відповідач посилається на довідки Торгово-промислової палати України та Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків».

Втім, у листах ДП «Держзовнішінформ», зокрема, зазначено, що довідка носить інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів, а у листах Торгово-промислової палати вказано, що довідка є картографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо рівня цін (рівня зміни ціни) товару на внутрішньому ринку.

Отже, матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження коливання ціни природного газу у бік збільшення та наявності підстав внесення сторонами змін додатковими угодами щодо зміни ціни на природний газ протягом 2018 року.

Метою регулювання, передбаченого ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

З наведеного вбачається, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Тобто, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

У даному випадку перемога у тендері ТОВ "Газінвест-Трейдінг" та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш ніж на 10 %, шляхом так званого "каскадного" укладення декількох додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Слід зазначити, що сторони не могли не розуміти особливостей функціонування ринку газу (коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння), що було прогнозовано, а тому вони не були позбавлені можливості визначити у договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 Цивільного кодексу України).

Враховуючи викладене вище, беручи до уваги документи/докази наявні у матеріалах справи, суд доходить висновку, що факти коливання цін на газ за певні періоди дії договору не були доведені відповідачем.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах та бере до уваги те, що позивач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків і таке розпорядження у даному випадку було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Суд дійшов висновку, що сторони договору допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, а дії відповідача кваліфікує як недобросовісні.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 по справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".

За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст.20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

У якості правової підстави позову у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на викладене, суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19.

Відтак позов про визнання недійсними додаткових угод, як таких що не відповідають вимогам частини 4 статті 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», не підлягає задоволенню, оскільки у разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними).

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 86, 129, 232, 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню в порядку та у строк, які визначені розділом IV ГПК України.

Повний текст рішення складено 02.10.2023р.

Суддя С.О. Чебикіна