ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" вересня 2023 р. м. Ужгород Справа № 907/307/23

Суддя Господарського суду Закарпатської області Лучко Р.М.,

за участю секретаря судового засідання Піпар А.Ю.

Розглянув матеріали справи

за позовом Керівника Ужгородської окружної прокуратури, м. Ужгород в інтересах держави в особі:

позивача 1: Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро

позивача 2: Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів

до відповідача 1: Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ", с. Петропавлівська Борщагівка Київської області

про визнання недійсними результатів відкритих торгів та про визнання недійсним договору підряду на загальну суму 2 107 000,00 грн

За участю представників:

прокуратури - Чулей О.Ю., посвідчення №069356 від 01.03.2023;

позивача 1 не з`явився;

позивача 2 не з`явився;

відповідача 1 не з`явився;

відповідача 2 - Ясько І.В., адвокат, ордер серії АІ №1393629 від 12.05.2023 (в режимі відеоконференцзв`язку).

ВСТАНОВИВ:

Керівник Ужгородської окружної прокуратури звернувся до суду з позовною заявою в інтересах позивача 1: Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, позивача 2: Західного офісу Держаудитслужби до відповідачів: Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю МІШЕМ, в якому просить визнати недійсними результатів відкритих торгів, проведених відповідачем - 1 за предметом: "Капітальний ремонт внутрішньоквартальної території по вул. О. Можайського, 22-24 в м. Ужгород" (ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-13-001069-c); визнання недійсним договору підряду від 22.10.2021 №21-135/1216030, укладеного між відповідачами щодо виконання робіт за предметом: "Капітальний ремонт внутрішньоквартальної території по вул. О. Можайського, 22-24 в м. Ужгород" на суму 2 107 000,00 грн. з ПДВ, додаткових угод до нього та припинити його виконання на майбутнє.

Ухвалою суду від 20.04.2023 прийнято позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження та відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 18.05.2023 року.

Підготовче засідання у справі неодноразово відкладалося, востаннє на 04.07.2023 року.

Ухвалою суду від 04.07.2023 закрито підготовче провадження, призначено судовий розгляд по суті на 22.08.2023 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 10.07.2023) та встановлено відповідачам строк до 10 днів з дня отримання відповіді на відзив для надання письмових заперечень (за необхідності).

В той же час, розпорядженням керівника апарату суду від 19.07.2023 року № 02-02/150/23 у зв`язку з відрахуванням судді Пригузи П.Д. зі штату суду (закінчення строку відрядження), призначено повторний автоматизований розподіл даної справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2023 визначено суддю Лучка Р.М. для розгляду даної справи.

Ухвалою від 21.07.2023 справу №907/307/23 прийнято до провадження новим складом суду, повторно призначено судовий розгляд справи по суті на 21.09.2023.

В судовому засіданні оголошувалася перерва до 29.09.2023 у зв`язку з неявкою позивачів, відповідача 1 та з огляду на заявлене останнім клопотання про відкладення розгляду справи.

Присутній в судовому засіданні 29.09.2023 прокурор позовні вимоги підтримав з визначених в позовній заяві підстав.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні 29.09.2023 заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав, що визначені у відзиві на позов, додаткових поясненнях відповідача, зазначає про обрання прокурором неефективного способу захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

В судове засідання представники позивачів та відповідача 1 не з`явилися, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином у встановленому законом порядку; позивач 2 причини неявки суду не повідомив.

Позивач 1 Східний офіс Держаудитслужби згідно з наданими суду письмовими поясненнями №040825-17/1552-2023 від 11.05.2023 та відповідач 1 Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради у клопотанні від 29.09.2023 просили суд розгляд справи здійснювати без участі означених учасників справи.

Згідно з приписами ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, а тому відповідно до ст. 202 ГПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, з огляду на ту обставину, що відповідно до ухвали суду від 21.09.2023 явка повноважних представників сторін в судовому засіданні 29.09.2023 не визнавалася обов`язковою, суд вважає за можливе розглянути справу без участі представників позивачів та відповідача 1 за наявними у справі матеріалами, яких достатньо для встановлення обставин і вирішення спору по суті.

Згідно з ч. 2 ст. 14 ГПК України учасник справи розпоряджається своїми правами на власний розсуд.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Відповідно до ст. 233 ГПК України, рішення по даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки наявних в матеріалах справи доказів.

ПОЗИЦІЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Правова позиція прокурора.

Позовні вимоги обґрунтовані виявленими прокурором за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-001069-с порушеннями вимог ст.ст. 5, 16, ч.ч. 10, 16 ст. 29, абз. 1 ч. 3 ст. 22, абз. 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 3.3 ч.3 Розділу 5 та Додатку 2 Тендерної документації Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради на проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород».

Прокурор, з посиланням на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-001069-с від 20.09.2022 стверджує про порушення відповідачем 1 вимог ч.ч. 10, 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з ненаданням учаснику з найбільш вигідною тендерною пропозицією ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» усунути виявлені невідповідності в поданій тендерній пропозиції щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначає, що ненадання відповідачем 1 можливості учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до статті 16 Закону, порушує також принципи здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону, зокрема, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 86 117,00 гривень є меншою за суму договору на яку укладено договір про закупівлю (2 107 000,00 2 020 883,00).

Крім того, зауважує, що в Додатку 2 до Тендерної документації відповідачем 1 встановлено дискримінаційні вимоги щодо порядку підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, так як предметом спірної закупівлі був капітальний ремонт внутрішньоквартальної забудови, тоді як Замовником у вказаному Додатку 2 зазначено про необхідність надання договорів на виконання робіт з нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту доріг.

Також, прокурор звертає увагу, що протиправно відхиливши найбільш економічно вигідну пропозицію ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» відповідач з порушенням ст. 5, ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» не перевірив на предмет відповідності тендерній документації наступну тендерну пропозицію відповідача 2 ТОВ «Мішем» щодо якої також були наявні невідповідності затвердженій Замовником тендерній документації, що слугувало підставою для надання учаснику закупівлі відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» можливості усунути означені невідповідності в електронній системі закупівель та надати Замовнику докази відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим в Додатку 2 до Тендерної документації, як-то:

- надати інформацію про наявний (власний, орендований або такий, що перебуває у користуванні на інших умовах) атестований асфальтобетонний (ні) завод (и) на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-127:2015 або копію договору поставки асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, кольорову скановану копію відповідного атестату виробництва (власного/постачальника), чинного на момент подання пропозиції;

- надати інформацію про наявний на праві власності чи користуванні віброущільнювач (віброплиту);

- надати докази наявності на праві власності чи користуванні мінімальної кількості основної техніки також наступних найменувань: автомобілі бортові 1 (одна) одиниця, автомобілі-самоскиди 1 (одна) одиниця, автогрейдер 1 (одна) одиниця, автогудронатор 1 (одна) одиниця, асфальтоукладальник - 1 (одна) одиниця, машина для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів 1 (одна) одиниця, поливо-мийна машина 1 (одна) одиниця, машина маркірувальна самохідна 1 (одна) одиниця, позаяк долучений до Тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» договір №5 від 03.03.2021 є договором про надання відповідачу 2 послуг означеною технікою та не свідчить про наявність в учасникам закупівлі такої техніки на відповідному правовому титулі (власність чи право користування), що суперечить Додатку 2 до Тендерної документації.

При цьому прокурор зауважує, що ТОВ «Мішем» до тендерної пропозиції долучено довідку від 22.09.2021 №22/09-2021-22 про незалучення субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, що фактично не узгоджується з умовами використання техніки, вказаної в довідці від 22.09.2021 №22/09-2021-31.

З урахуванням вказаного зазначає, що Замовником не забезпечено реалізацію мети Закону України «Про публічні закупівлі», порушено принципи недискримінації та рівного ставлення до учасників закупівлі, ненадавши можливість одному учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах, долучених до Тендерної пропозиції та не відхиливши, за цих же критеріїв оцінки тендерних пропозицій, на підставі ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерну пропозиції ТОВ «Мішем», яка не відповідала вимогам законодавства на предмет доведення відповідності кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації, а відтак, результати спірної закупівлі та укладений за її наслідками Договір підряду від 22.10.2021 №21-135/1216030 підлягають визнанню недійсними судом.

Вказане прокурор вважав підставою для звернення з цим позовом, оскільки вважає, що в спірних правовідносинах тендерним комітетом відповідача 1 порушено принципи недискримінації учасників, добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та запобігання корупційним діям і зловживанням, що може призвести до протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, унеможливити раціональне та ефективне їх використання та по своїй суті підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань.

В той же час за позицією прокурора, органами, уповноваженими державою на здійснення функцій фінансового контролю в спірних правовідносинах Західним офісом Держаудитслужби та Східним офісом Держаудитслужби (за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-001069-с від 20.09.2022), - внаслідок бездіяльності не ініційовано питання про визнання недійсним результатів спірної закупівлі та Договору підряду від 22.10.2021 №21-135/1216030, як це визначено в п. 8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Правова позиція позивача.

Позивачем 1 у справі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 12.05.2023 подано суду письмові пояснення за №040825-17/1554-2023 від 11.05.2023 відповідно до яких зазначає, що Управлінням на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022 та на підставі наказу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 29.08.2022 № 39-з «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедур UА-2021-09-13-001069-с, ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського 22-24 в м. Ужгород, яка проводилася Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради, очікувана вартість закупівлі - 2 127 245,00 гривень..

В ході моніторингу встановлено, що відповідно до рішення тендерного комітету про відхилення пропозиції від 08.10.2021 року (протокол № 13 5-2 1), Замовником відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» та при цьому, єдиною підставою для відхилення зазначено абзац 4 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 - учасник процедури закупівлі: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону № 922, а саме: Учасником надана копія договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №01/09 від 0 1 .09.202 1р. - у п.1.1 «предмет договору» зазначено, що надання послуг проводиться в межах Ужгородської області; учасником надана копія договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №09/07 від 08.07.2021р. - у п.1.1 «предмет договору» зазначено, що надання послуг проводиться в межах Ужгородської області.

Зазначає, що рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» прийнято Замовником 08 жовтня 2021 року, розкриття тендерних пропозицій відбулось 30 вересня 2021 року, тобто через 6 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій, при цьому повідомлення про прийняття рішення щодо продовження строку розгляду тендерних пропозицій Замовником в електронній системі закупівель не оприлюднено, що є порушенням вимог частини десятої статті 29 Закону, де вказано, що строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Крім того, звертає увагу, що відповідно до умов тендерної документації, пункт 3.3 частини 3 розділу 5. Оцінка тендерної пропозиції ТД, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічні вимоги передбачені частиною шістнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Акцентує увагу, що подання вищезазначених копій договорів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям за статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено умовами Додатку 2 до ТД, у зв`язку з чим встановлено, що Замовником порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922, а саме, не надано можливість учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією можливість усунути невідповідності в документах відповідно до статті 16 цього Закону України «Про публічні закупівлі».

Зауважує, що ціна пропозиції ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» є на 86 117,00 гривень вигіднішою за пропозицію наступного учасника ТОВ "Мішем", якого Замовником визначено переможцем торгів, порушено основні принципи здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Звертає увагу, що Управління є органом державного фінансового контролю яким, відповідно до законодавства, здійснюється контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, проте ет. 8 Закону № 922, не уповноважує органи державного фінансового контролю на звернення до суду щодо оскарження результатів закупівель (протоколів засідань тендерних комітетів Замовників, укладених договорів тощо) за наслідками проведених моніторингів.

Враховуючи наведене, позивач 1 вважає твердження Прокурора про наявність в Управління повноважень щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним Договору підряду від 22.10.2021 №21-135/1216030 таким, що не відповідає приписам законодавства та відповідно твердження про бездіяльність є необґрунтованою.

Водночас, позовні вимоги в частині виявлених порушень та визнання недійсними протоколу про визначення переможця торгів та договору про закупівлю робіт за державні кошти позивач 1 підтримує.

Позивачем 2 не надано суду письмових пояснень щодо поданої прокурором позовної заяви у даній справі.

Заперечення (відзив) відповідача 1.

Відповідачем 1 Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради у поданому суду відзиві на позов від 08.05.2023 позовні вимоги прокурора не визнаються.

Департамент зазначає про недостовірність результатів моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-13-001069-с Капітальний ремонт внутрішньоквартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород» в ході якого виявлено порушення вимог статті 5, частини десятої та частини шістнадцятої статті 29 Закону України Про публічні закупівлі, на яке зокрема посилаєтесь прокурор, у зв`язку з чим, відповідачем 1 оскаржено висновок позивача 1 до Закарпатського окружного адміністративного суду.

Невідповідними вважає аргументи прокурора що вимога щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів протиправно обмежує коло учасників закупівлі, позаяк Код ДК за яким здійснювалась закупівля № UA-2021-09-13-001069-с (ДК021:2015:45230000-8) включає роботи з будівництва трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь та у переліку робіт за вказаним кодом відсутні такі роботи як нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт внутрішньоквартальних територій.

Пояснює, що тендерна пропозиція ТОВ Міжнародна компанія Трейдінг Експорт була відхилена на підставі абзацу 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, оскільки учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Такою недостовірною інформацією є зазначена учасником в договорах про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень № 12/07 від 12.07.2021, № 09/07 від 08.07.2021, що надання послуг проводиться в межах Ужгородської області, якої не існує відповідно до ст. 133 Конституції України та наведене не є формальною помилкою за позицією відповідача 1.

Звертає увагу, що із змісту тендерної документації вбачається, що якщо техніка не є власністю учасника, то залучення відповідної техніки може бути оформлено договором оренди (лізингу), суборенди та іншим договорами, а в даному випадку залучення техніки, яка не є власністю ТОВ Мішем, було оформлено договором надання послуг № 5 від 03.03.2021, що за позицією Замовника належним чином підтвердило факт залучення техніки Підрядником.

Твердження прокурора про те, що асфальтобетонний завод ТОВ Праймінвестбуд, з яким ТОВ Мішем уклало договір поставки № 2-21 від 23.06.2021, атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебнево-мастикових асфальтобетонних сумішей лише відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011 відповідач 1 спростовує атестатом виробництва № АВ.СОВ. 01/02/07-21 від 02.07.2021, який виданий Національним транспортним університетом, а також необґрунтованим вважає висновок прокурора про те що долучення довідки від 22.09.2021 № 22/09-2021-22 про незалучення субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків суперечить умовам тендерної документації.

Також, просить звернути увагу, що у позовній заяві прокурор не доводить обставини нераціональності використання коштів та економічну доцільність такого позову, з урахуванням того, що публічний інтерес на проведення капітального ремонту внутрішньоквартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород, у разі задоволення позову, залишиться незадоволений та потребуватиме подальшого витрачання бюджетних коштів як для проведення повторної публічної закупівлі, так і для закінчення відповідних робіт, та виплати грошової компенсації за виконані роботи підряднику.

З урахуванням викладеного, вважає неефективним обраний прокурором спосіб захисту в спірних правовідносинах.

Заперечення (відзив) відповідача 2.

Відповідач 2 Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем» у відзиві на позовну заяву від 17.05.2023 заперечує проти заявлених прокурором позовних вимог.

Зазначає аналогічні відповідачу 1 заперечення щодо неможливості прокурора звертатися з даним позовом до суду та відсутності порушень законодавства про публічні закупівлі під час проведення спірної закупівлі та оформлення її результатів.

Також, звертає увагу, що згідно з Атестатом виробництва № АВ.ВА.339-20 від 30.10.2020 року, ТОВ «Праймбудінвест» атестований та забезпечує відповідність фізико-механічних властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам ДСТУ Б В.2.7:119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови», а також наводить доводи аналогічні доводам відповідача 1 щодо подання відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції належних доказів на підтвердження відповідності визначеним Замовником в тендерній документації кваліфікаційним критеріям.

Звертає увагу суду, що Договір про надання послуг № 5 від 03.03.2021 року за своєю правовою природою є договором про надання послуг, а Комунальне підрядне підприємство спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» є Виконавцем по даному Договору (в розумінні статті 901 ЦК України), у зв`язку з чим спростовує твердження прокурора про залучення вище зазначеного суб`єкта господарювання як Субпідрядника.

Водночас, звертає увагу суду, що оспорюваний договір частково виконаний сторонами (в листопаді-грудні 2021 року), що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року № 1, Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2021 року, Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року №2, Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2021 року. Зазначає, що всього виконано робіт на загальну суму 774 938,21 гривень та такі роботи прийняті та оплачені Замовником, будь-які претензії до якості виконаних робіт відсутні, у зв`язку з чим акцентує увагу на неефективному способу судового захисту інтересів держави, що обраний прокурором в спірних правовідносинах.

Відповіді на відзив.

Згідно з поданими Ужгородською окружною прокуратурою відповіддю на відзив відповідача 1 №07.53-107-3783 вих-23 від 17.05.2023 та відповіддю на відзив відповідача 2 за №07.53-107-5062 вих-23 від 28.06.2023, прокурором відхиляються аргументи відповідачів, зазначені у відзиві на позов.

Пояснює, що ТОВ «Мішем» не виконано вимогу п. 1 Додатку 2 до тендерної документації, позаяк у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.09.2021 №22/09-2021-31, щодо переважної більшості техніки зазначено про те, що таку залучено за договорами про надання послуг №5 від 03.03.2021 та № 16 від 17.03.2021. При цьому у відповідних графах відсутня відмітка «право користування», як того вимагали умови закупівлі, а вивченням договору про надання послуг №5 від 03.03.2021, укладеного з комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд» встановлено, що його положення не надають ТОВ «Мішем» права користування відповідною технікою, а тільки надають право на отримання відповідних послуг спеціальними машинами та механізмами (пункт 1.1 договору).

Акцентує увагу, що правова природа вказаного договору відмінна від правової природи договору оренди майна чи іншого договору, що надає право самостійно користуватись відповідною технікою.

Звертає увагу, що вивченням довідки ТОВ «Мішем» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.09.2021 №22/09-2021-31 встановлено, що вказаним учасником не надано жодної інформації про наявність у нього у власності чи користуванні віброущільнювача (віброплити) - 1 (одна) одиниця, та вказаний факт відповідачами у відзивах не спростовано.

Зауважує, що відповідачем 2 всупереч вимогам тендерної документації, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.09.2021 №22/09-2021-31 взагалі не зазначено інформацію про наявний (власний, орендований або такий, що перебуває у користуванні на інших умовах) атестований асфальтобетонний (ні) завод (и) на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7- 127:2015 чи інформацію про наявність акредитованої випробувальної дорожньої лабораторії.

Таку інформацію було надано окремими документами, так як атестат виробництва №АВ.СОВ.01/02/07-21 від 02.07.2021, на який посилаються відповідачі у своїх відзивах у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Мішем», що розміщена за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/цА-2021-09-1З-001069-с, - відсутній.

Пояснює, що обраний прокурором спосіб захисту у виді визнання недійсними результатів відкритих торгів та про визнання недійсним договору підряду, додаткових угод до нього та припинення його виконання на майбутнє є єдиним ефективним способом захисту порушеного права, що повністю узгоджується з актуальними правовими позиціями Верховного Суду.

Також, просить звернути увагу, що відповідачами ніяким чином не спростовано порушення ст. 5, ч.ч. 10 та 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема той факт, що при розгляді тендерних пропозицій не надано можливість учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до статті 16 цього Закону.

Заперечення.

Відповідачами не подано суду заперечень в розумінні ст. 167 ГПК України.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

Як вбачається з інформації, розміщеної на авторизованого електронному майданчику для здійснення публічних закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-13-001069-c) Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради (змінене найменування Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради) (надалі відповідач 1 та/або Замовник) 13.09.2021 оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з Капітального ремонту внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород очікуваною вартістю 2 127 245,00 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2021-09-13-001069-c).

Відповідно до Тендерної документації на проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь («Капітальний ремонт внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород»)» (надалі Тендерна документація) закупівля робіт здійснюється шляхом проведення процедури відкритих торгів.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2021-05-07-001848-c (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-13-001069-c/print/bids/pdf/779950ac3b78419890b67f656eeb0a1b) у проведенні відкритих торгів участь прийняло 2 учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем» (надалі ТОВ «Мішем» та/або відповідач 2) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт».

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-09-13-001069-c від 30.09.2023 (Т.І, а.с. 68-70) ТОВ «Мішем» визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а щодо ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» Замовником встановлено, що учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Як вбачається з змісту означеного протоколу розкриття тендерних пропозицій та відповідно до Інформації про відхилення UA-2021-09-13-001069-c (Повідомлення про відхилення пропозиції, рішення комітету про відхилення пропозиції від 08.10.2021, протокол №135-21 (Т.І, а.с. 71) підставою відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» є абз. 4 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначено, що учасником надано копії договорів про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №01/09 від 01.09.2021, №09/07 від 08.07.2021 у п.1.1. яких «предмет договору» зазначено, що надання послуг проводиться в межах Ужгородської області, яка не входить до складу України, у зв`язку з чим вказана інформація визнана Замовником недостовірною, що є суттєвим при визначенні результатів торгів, не є формальною помилкою.

З протоколу засідання тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради від 11.10.2021 №136-21 (Т.І, а.с. 186) встановлено, що тендерним комітетом відповідача 1 вирішено визначити ТОВ «Мішем» переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь («Капітальний ремонт внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород»)» та затверджено повідомлення про намір укласти з відповідачем 2 договір з ціновою пропозицією 2 107 000,00 грн.

На виконання означеного рішення тендерного комітету Замовника, останнім оприлюднено на веб порталі публічних закупівель Prozorro UA-2021-09-13-001069-c повідомлення про намір укласти з ТОВ «Мішем» відповідний договір про виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород», із строком виконання робіт до 01.08.2022, порядком оплати), ціною тендерної пропозиції 2 107 000,00 грн. Джерелом фінансування закупівлі визначено місцевий бюджет (Т. І, а.с. 100-103).

22 жовтня 2021 року між Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради, як Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мішем», як Підрядником укладено договір підряду №21-135/1216030 (надалі Договір), згідно з п. 1.1. якого Підрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик, в межах договірної ціни, власними та залученими силами і засобами, виконати та здати Замовнику установлений договором підряду строк закінченні роботи 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського,22-24 в м. Ужгород) (далі Роботи Підрядника), відповідно до змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

Відповідно до п.п. 2.1., 2.2. Договору договірна ціна робіт визначається на основі кошторису та складає 2 107 000,00 грн (з ПДВ). Договірна ціна складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Зобов`язання за даним Договором виникають за наявності та в межах бюджетних призначень на 2021 рік 774 938,21 грн, на 2022 рік 1 332 061,79 грн та можуть змінюватися залежно від фактичного фінансування шляхом укладання додаткової угоди.

За змістом п.п. 3.1., 3.2. Договору початок виконання робіт визначається Сторонами з моменту підписання Договору. Термін виконання робіт до 01.08.2022 року.

Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у Договір у випадках передбачених пунктом 1.3 цього Договору. Рішення про зміну строків виконання робіт оформлюється сторонами, із зазначенням причин, додатковою угодою. Продовження строків виконання робіт здійснюється на час дії обставин, які не залежать від діяльності Підрядника, з додаванням часу на поновлення робочого процесу і можливе перенесення робіт на більш сприятливий час.

Угодою від 18.07.2022 про зміну Договору №21-135/1216030 від 22.10.2021 сторонами відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» внесено зміни в п.п. 2.2., 3.1., 11.9. Договору шляхом викладення їх в новій редакції за якими термін виконання робіт продовжено до 01.08.2023, в межах бюджетних призначень на 2023 рік 1 332 061,79 грн.

Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2023, а в частині фінансових розрахунків до повного їх виконання (п. 11.9. Договору, з урахуванням Угоди про його зміну від 18.07.2022).

Судом встановлено, що на виконання умов Договору в листопаді-грудні 2021 року Підрядником виконано, а Замовником прийнято та оплачено роботи на загальну суму 774 938,21 грн, що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2021 року №1 від 09.11.2021, за грудень 2021 року №2 від 07.12.2021, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за листопад 2021 року від 09.10.2021, за грудень 2021 року від 07.12.2021, платіжними дорученнями №107 від 10.11.2021, №120 від 08.12.2021 (Т.І, а.с. 187-194).

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-13-001069-c від 20.09.2022, здійсненого Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, останнім встановлено порушення Замовником вимог ст. 5, ч.ч. 10, 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягають, зокрема, у ненаданні Замовником можливості учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією (ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт») усунути невідповідності в документах відповідно до статті 16 Закону. Означене порушення Держаудитслужбою визнано таким, що порушує також принципи здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону, зокрема, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 86 117,00 гривень є меншою за суму договору на яку укладено договір про закупівлю (2 107 000,00 2 020 883,00).

Як вбачається з означеного висновку та про це зазначає прокурор в позовній заяві та в судових засіданнях, рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародна компанія "Трейдінг Експорт" прийнято замовником 08.10.2021 року, розкриття тендерних пропозицій відбулось 30.09.2021 року, тобто через 6 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій, при цьому повідомлення про прийняття рішення щодо продовження строку розгляду тендерних пропозицій Замовником в електронній системі закупівель не оприлюднено, чим порушено вимоги ч.10 ст. 29 Закону, де вказано, що строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Крім того, зазначено, що відповідно до умов тендерної документації, пункт 3.3 частини 3 розділу 5. Оцінка тендерної пропозиції ТД, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 цього Закону. Аналогічні вимоги передбачені ч. 16 ст. 29 Закону

В той же час, окрім виявлених Держаудитслужбою порушень під час проведення відповідачем 1 спірної закупівлі, прокурор зазначає також і на порушення Замовником ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», розділу 5, Додатку №2 Тендерної документації в частині ненадання ТОВ «Мішем» можливості усунути невідповідності в поданих документах щодо підтвердження кваліфікаційним критеріям та надати Замовнику

- інформацію про наявний (власний, орендований або такий, що перебуває у користуванні на інших умовах) атестований асфальтобетонний (ні) завод (и) на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-127:2015 або копію договору поставки асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, кольорову скановану копію відповідного атестату виробництва (власного/постачальника), чинного на момент подання пропозиції;

- інформацію про наявний на праві власності чи користуванні віброущільнювач (віброплиту);

- докази наявності на праві власності чи користуванні мінімальної кількості основної техніки також наступних найменувань: автомобілі бортові 1 (одна) одиниця, автомобілі-самоскиди 1 (одна) одиниця, автогрейдер 1 (одна) одиниця, автогудронатор 1 (одна) одиниця, асфальтоукладальник - 1 (одна) одиниця, машина для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів 1 (одна) одиниця, поливо-мийна машина 1 (одна) одиниця, машина маркірувальна самохідна 1 (одна) одиниця.

Обґрунтовуючи позов в цій частині прокурор посилається, що доказів наявності в учасника атестованого асфальтобетонного заводу на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-127:2015, як і наявного на праві власності чи користуванні віброущільнювача (віброплити) Замовнику взагалі надано не було, а долучений до Тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» договір №5 від 03.03.2021 є договором про надання відповідачу 2 послуг означеною технікою та не свідчить про наявність в учасникам закупівлі такої техніки на відповідному правовому титулі (власність чи право користування), що суперечить Додатку 2 до Тендерної документації.

На підтвердження наведеного прокурор посилається на долучені до тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №22/09-2021-31 від 22.09.2021, договір надання послуг №5 від 03.03.2021 (з додатками № 1, №2 та Додатковою угодою від 17.06.2020 до нього), договір про надання послуг №16 від 17.03.2021 (з додатком №1), довідку про незалучення субпідрядника №22/09-2021-22 від 22.09.2021, інформацію про залучення асфальтобетонного заводу №22/09-2021-30 від 22.09.2021, договір поставки №2/21 від 23.06.2021, Атестат виробництва № АВ.ВА.339-20 від 30.10.2020 (Т.І, а.с. 72-100).

Крім того, за позицією прокурора долучена відповідачем 2 до Тендерної пропозиції довідка від 22.09.2021 №22/09-2021-22 про незалучення субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, що фактично не узгоджується з умовами використання техніки, вказаної в довідці від 22.09.2021 №22/09-2021-31.

З урахуванням вказаного, прокурор зазначає, що в порушення ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником допущено дискримінацію та нерівне ставлення до учасників закупівлі, ненадавши можливість одному учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах, долучених до Тендерної пропозиції та не відхиливши, за цих же критеріїв оцінки тендерних пропозицій, на підставі ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерну пропозиції ТОВ «Мішем», яка не відповідала вимогам законодавства на предмет доведення відповідності кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації, а відтак, результати спірної закупівлі та укладений за її наслідками Договір підряду від 22.10.2021 №21-135/1216030 підлягають визнанню недійсними судом.

ПРАВОВЕ ОБГРУНТУВАННЯ І ОЦІНКА СУДУ

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах, суд зазначає наступне.

Згідно з ст.131-1 Конституції України на органи прокуратури України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Виходячи з вимог п.п.1, 2 ч.1 ст. З Закону України "Про прокуратуру", діяльність органів прокуратури ґрунтується на засадах верховенства права та законності.

Відповідно до частини 3 статті 23 цього ж нормативно-правового акту, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

Суд зазначає, що рішенням Конституційного Суду України від 9 липня 2002 №15-рп/2002 (справа про досудове врегулювання спорів) визначено, що положення частини другої статті 124 Конституції України стосовно поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист. Обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене Судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відтак, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає суду підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Як вбачається із матеріалів справи, позов заявлено прокурором в межах наданих йому законодавством повноважень в інтересах держави в особі органів Держаудитслужби, на яку законодавством покладено обов`язок щодо здійснення конкретних функцій у правовідносинах, пов`язаних із захистом інтересів держави.

Матеріали справи свідчать, що для вирішення питання щодо наявності підстав для представництва інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та в особі Східного офісу Держаудитслужби в суді, відповідно до ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Ужгородська окружна прокуратура Закарпатської області звернулася з листами-повідомленнями №07.53-107-1243 вих-23 від 17.02.2023 до Західного офісу Держаудитслужби та №07.53-107-1242 вих-23 від 17.02.2023 до Східного офісу Держаудитслужби щодо надання інформації про те чи вживалися та чи будуть вживатися заходу з метою усунення порушень, виявлених при провденні спірної закупівлі UA-2021-09-13-001069-c та з інформуванням, що в разі невжиття в розумний строк уповноваженим органом заходів позовного характеру для відновлення порушених інтересів держави, наведене слугуватиме підставою для звернення прокурора з позовом до суду.

На адресу Ужгородської окружної прокуратури Закарпатської області Східний офіс Держаудитслужби надіслав у відповідь лист №040431-17/1294-2023 від 21.02.2023, в якому повідомив про оскарження відповідачем 1 результатів моніторингу закупівлі (справа №260/3995/22), у зв`язку з чим вжиття заходів з усунення виявлених порушень на період оскарження висновку не передбачається.

В той же час, листом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області №040831-17/746-2023 від 08.03.2023 прокурора повідомлено, що органами державного фінансового контролю заходи реагування шляхом подання позову до суду не вживалися та не плануються.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, в свою чергу, відповідно до листа №1307-17/585-2023 від 03.03.2023 повідомило прокурора, що Управлінням заходи державного фінансового контролю в Департаменті міського господарства Ужгородської міської ради, під час яких би перевірялися питання, порушені в листі стосовно дотримання законодавства у сфері публічних закупівель під час спірної закупівлі не проводились, відповідно заходи по усуненню порушень законодавства у сфері публічних закупівель не вживались.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (із змінами та доповненнями) (далі - Закон № 2939-XII).

За ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України").

Відповідно до п. 8 абз. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (із змінами) (далі - Положення) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями абз. 3 п.п. 9, п. 4 Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас, згідно з п.п. 20 п. 6 Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, в тому числі, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до змісту §1, 2 Глави 16 Розділу IV єдиним державним органом, повноважним вирішувати питання про недійсність договорів є суд.

За змістом п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З врахуванням викладеного, беручи до уваги, що в спірних правовідносинах Східний офіс Держаудитслужби є уповноваженим органом на подання відповідного позову з метою реалізації компетенції щодо здійснення державного фінансового контролю з правом порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, відповідний позов Держаудитслужбою за наслідками проведеного моніторингу до відповідачів не подавався, а відтак, Ужгородською окружною прокуратурою Закарпатської області згідно з листом №07.53-107-1242 вих-23 від 17.02.2023 повідомлено позивача 1 про реалізацію представницьких функцій прокуратурою у зв`язку з необхідністю усунення порушень законодавства про публічні закупівлі за наслідками проведеного державного фінансового контролю закупівлі UA-2021-09-13-001069-c та про подання відповідної позовної заяви до Господарського суду Закарпатської області.

Зазначене узгоджується з позицією Великої палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 26.05.2020 у справі 912/2385/18, згідно з якою, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокурату», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджувані порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 в справі № 903/129/18 зазначала, що сам факт не звернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Отже із наведеного слідує, що прокурор у поданій позовній заяві правомірно зазначив, що Східним офісом Держаудитслужби не здійснювався захист інтересів держави у спірних правовідносинах, відтак ним доведені належним чином підстави для звернення з відповідним позовом до суду в інтересах держави, а заперечення відповідачів в цій частині відхиляються судом, як і невідповідними слід вважати аргументи Східного офісу Держаудитслужби щодо відсутності права звернення до суду з вимогами про визнання недійсними протоколу про визначення переможця торгів та договору про закупівлю робіт за державні кошти.

Водночас, за встановлених в даній справі обставин, які не заперечуються учасниками справи, у спірних правовідносинах заходи державного фінансового контролю Західним офісом Держаудитслужби не вживалися, моніторинг закупівлі UA-2021-09-13-001069-c вказаним офісом не проводився, а відтак, такий орган не набуває статусу позивача, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом.

Означені висновки за схожих обставин викладені в постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 912/898/18.

З урахуванням викладеного, в задоволенні позовних вимог Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби належить відмовити, позаяк заявлення таких позовних вимог Офісом без попереднього проведення заходів державного фінансового контролю спірної закупівлі є передчасним.

Щодо обґрунтованості позову в частині виявлених порушень ст.ст. 5, 29 Закону України "Про публічні закупівлі".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі редакція Закону станом на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону згідно з його преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За приписами ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (ч.ч. 2, 3 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У відповідності до п. 13 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

За приписами ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються відомості, перелічені у ч.ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (ч.1 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За змістом ч.1 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до ч.ч. 9-11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів.

У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За змістом ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з п.п. 1.1. п. 1 Розділу ІІІ Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема з:

- документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі визначених статтею 17 Закону згідно переліку, визначеного у Додатку 2 до цієї тендерної документації;

- іншої інформації відповідно до переліку згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації.

Пунктом 5 Розділу 3 Тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», підстави встановлені статтею 17 вказаного Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно з законодавством, зокрема, відповідно до підп. 5.1., 5.3. п. 5 Розділу ІІІ Тендерної документації визначено, що при визначенні кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації Замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», підстави, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників (об`єднання учасників), установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством відповідно до статей 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначені в Додатку 2 тендерної документації.

Згідно з Додатком 2 до Тендерної документації учасники на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надають довідку у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг за предметом цієї процедури закупівлі, в якій зазначається, зокрема, інформація про наявний (власний, орендований або перебуває у користуванні на інших умовах) атестований асфальтобетонний (ні) завод (и) на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7- 127:2015 або копію договору поставки асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015. Разом з тим учасник надає кольорову скановану копію атестату виробництва (власного/постачальника), чинного на момент подання пропозиції.

Крім того, в підтвердження наявності основної техніки учасник надає інформацію згідно з таблицею, що зазначена в Розділі 1 Додатку 2 до Тендерної документації, де зазначає, зокрема, чи є учасник власником техніки, а в інших випадках зазначається Їправо користування (договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України).

Мінімальна кількість основної техніки учасника закупівлі визначена в Розділі 1 Додатку 2 до Тендерної документації: автомобілі бортові 1 (одна) одиниця, автомобілі-самоскиди 1 (одна) одиниця, екскаватор одноковшеві 1 (одна) одиниця, навантажувачі одноковшеві 1 (одна) одиниця, 24 автогрейдер 1 (одна) одиниця, автогудронатор 1 (одна) одиниця, коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий 1 (одна) одиниця, коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу 1 (одна) одиниця, асфальтоукладальник 1 (одна) одиниця, машина для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів 1 (одна) одиниця, поливо-мийна машина 1 (одна) одиниця, машина маркірувальна самохідна 1 (одна) одиниця, віброущільнювачі (віброплити) 1 (одна) одиниця.

В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку).

Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), подаються: - посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг).

За встановленими судом обставинами на підтвердження відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» кваліфікаційним критеріям, зокрема щодо наявності в учасника спецтехніки, останнім до тендерної пропозиції додано, зокрема, договори про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №12/07 від 12.07.2021, №09/07 від 08.07.2021, за умовами яких Філія «Черкаська ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», як Виконавець зобов`язався надавати ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», як Замовнику, послуги спецтехнікою та вантажних перевезень при виконанні робіт по Україні (в тому числі по Ужгородській області), визначеною у Додатку №1 до цього Договору.

Матеріали справи свідчать, що наведена інформація щодо місця виконання робіт (надання послуг) за Договорами №12/07 від 12.07.2021, №09/07 від 08.07.2021 по Ужгородській області Замовником (відповідачем 1) визнана недостовірною, такою, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі та, як наслідок, згідно з частиною 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» з наведеної підстави Тендерна пропозиція учасника, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» була відхилена Замовником.

В той же час, відповідачем 1, як Замовником при відхиленні означеної тендерної пропозиції не взято до уваги, що відповідно до означеного п. 1.1. Договорів №12/07 від 12.07.2021, №09/07 від 08.07.2021 визначено територію надання послуг вся територія України (в тому числі Ужгородська область).

В даному контексті суд зважає, що відповідачем 1 не надано суду жодних доказів на підтвердження тієї обставини, що зазначення в Договорах №12/07 від 12.07.2021, №09/07 від 08.07.2021 території надання послуг - окрім всієї території України, - неправильної назви області Ужгородської є суттєвим при розгляді тендерної пропозиції учасника, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, а означений недолік Тендерної пропозиції ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» (навіть за наявності підстав вважати це недоліком) може свідчити про невідповідність інформації в поданій учасником Тендерній пропозиції на предмет підтвердження кваліфікаційним критеріям, а не про суттєву недостовірність такої інформації.

Згідно з ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Аналогічні положення містяться в п. 3.3. затвердженої Замовником Тендерної документації.

У зв`язку з викладеним, суд погоджується з позицією прокурора, що в будь-якому разі відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник повинен був розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та саме у випадку неусунення учасником закупівлі виявлених Замовником невідповідностей (якщо вони б мали місце), - наведене слугувало б підставою відхилення Тендерної пропозиції такого учасника.

В той же час, аналіз тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» свідчить, що вказаним учасником всупереч зазначеним вище вимогам п. 5 Розділу 3 Тендерної документації, як і Додатку 2 до означеної Тендерної документації у складі тендерної пропозиції не подано:

- доказів наявності власного (орендованого або такого, що перебуває у користуванні на інших умовах) атестованого асфальтобетонного заводу на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7- 127:2015, атестату виробництва (власного/постачальника) за означеним держстандартом;

- доказів наявної в учасника мінімально визначеної основної техніки - , віброущільнювача (віброплити) 1 (одна) одиниця.

Не можуть вважатися такими доказами долучені відповідачем 2 до додаткових пояснень лист ТОВ «Радіал Інжиніринг» №44/UA/2023 від 12.06.2023, Свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 (з Додатками), позаяк такі за встановленими обставинами не долучалися до Тендерної пропозиції та не були наявні в Замовника закупівлі на час розгляду тендерних пропозицій, а довідка ТОВ «Мішем» №22/09-2021-31 від 22.09.2021 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не містить визначеної Тендерною документацією інформації про наявність в учасника закупівлі на будь-якому правовому титулі віброущільнювача (віброплити) в мінімально встановленій кількості 1 одиниця.

Позатим, долучений договір надання послуг №5 від 03.03.2021, укладений між ТОВ «Мішем» та Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», як і договір про надання послуг №16 від 17.03.2021, укладений між ТОВ «Мішем» та ТОВ «Гаріліт» не може підтверджувати наявність в учасника необхідної для висновку про відповідність кваліфікаційним критеріям техніки, позаяк за своєю правовою природою (ст. 901 ЦК України) такі договори є договорами про надання послуг, за якими техніка ні у власність, ні в користування замовнику послуги не передається, залишається у власності (користуванні) надавача послуги та, відповідно, такі договори апріорі не можуть підтверджувати наявність в учасника закупівлі техніки, наявність якої є кваліфікаційним критерієм спірної закупівлі.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з доводами прокурора, які жодним чином не спростовані відповідачами щодо часткової невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» затвердженій Замовником Тендерній документації, що в силу ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» також слугувало підставою для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою усунення виявлених невідповідностей.

Водночас, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій по закупівлі UA-2021-09-13-001069-c від 30.09.2021 та згідно з засіданням тендерного комітету Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради №136-21 від 11.10.2021 тендерна пропозиція ТОВ «Мішем» визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені в ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як зазначалося судом вище, принципами здійснення закупівель відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" є, зокрема, ефективність та пропорційність, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з аргументами прокурора що ненадання Замовником можливості учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», в сукупності з подальшим ігноруванням наявних невідповідностей щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям в тендерній пропозиції іншого учасника (з вищою цінової пропозицією) порушує такі принципи здійснення публічних закупівель як об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що в спірних правовідносинах призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 86117,00 гривень є меншою за суму договору на яку укладено договір про закупівлю (2107000,00 грн - 2020883,00 грн).

При цьому, рішення відповідача 1 про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародна компанія "Трейдінг Експорт" прийнято замовником 08.10.2021 року, розкриття тендерних пропозицій відбулось 30.09.2021 року, тобто через 6 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій, при цьому повідомлення про прийняття рішення щодо продовження строку розгляду тендерних пропозицій Замовником в електронній системі закупівель не оприлюднено, чим порушено вимоги ч.10 ст. 29 Закону, де вказано, що строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Щодо вибору належного та ефективного способу судового захисту.

Предметом позову в даній справі прокуроро визначено визнати недійсними результатів відкритих торгів, проведених відповідачем - 1 за предметом: "Капітальний ремонт внутрішньоквартальної території по вул. О. Можайського, 22-24 в м. Ужгород" (ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-13-001069-c); визнання недійсним договору підряду від 22.10.2021 №21-135/1216030, укладеного між відповідачами щодо виконання робіт за предметом: "Капітальний ремонт внутрішньоквартальної території по вул. О. Можайського, 22-24 в м. Ужгород" на суму 2 107 000,00 грн. з ПДВ, додаткових угод до нього та припинити його виконання на майбутнє.

Позовних вимог про застосування наслідків недійсності правочину (реституцію) прокурором в даній справі не ініційовано.

Відповідно до ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Як вже зазначалось вище, згідно зі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.

Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.

Відповідно до ч. 1 першої ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, суду слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), саме тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу.

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (така ж правова позиція викладена у постанові колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі №910/6642/18).

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

В якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійним договору підряду та скасування результатів торгів.

В свою чергу, порушеним правом прокурор вказав те, що існує загроза порушень економічних інтересів держави, внаслідок укладення незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи ст.5 ЦК суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 13.07.2022 у справі №363/1834/17).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 ст.203 ЦК. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами 1 і 2 ст.216 ЦК передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).

Проте згідно з ч.5 ст.216 ЦК вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абз.2 ч.5 ст.216 ЦК зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80-82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15 та в постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).

Разом з тим, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 погодився з висновком судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови в задоволенні позову та відхилив доводи скаржника щодо ефективності такого способу судового захисту, як визнання недійсним виконаного договору про закупівлю без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину та мотивував це таким.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст.5 ГПК).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (п.6.13), від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц (п.82), від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 (п.24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18 (п.63)).

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у ч.2 ст.16 ЦК, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абз.12 ч.2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (п.57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (п.40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі №487/10132/14-ц (п.89), від 16.06.2020 у справі №145/2047/16-ц (п.7.23), від 15.09.2020 у справі №469/1044/17).

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та / або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у ч.1 ст.2 ГПК (ч.1 ст.2 Цивільного процесуального кодексу України). Аналогічні висновки сформульовано в пунктах 5.5-5.8, 5.12, 5.29 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19.

Уточнюючи висновок, викладений в п.5.29 постанови від 21.09.2022 у справі №908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в п.154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі ч.1 ст.216, ст.387, частин 1, 3 ст.1212 ЦК).

З урахуванням викладеного, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 уточнив висновок, викладений у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного / частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного / частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного / частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Як встановлено судом, на виконання умов оспорюваного Договору в листопаді-грудні 2021 року Підрядником виконано, а Замовником прийнято та оплачено роботи на загальну суму 774 938,21 грн, що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2021 року №1 від 09.11.2021, за грудень 2021 року №2 від 07.12.2021, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за листопад 2021 року від 09.10.2021, за грудень 2021 року від 07.12.2021, платіжними дорученнями №107 від 10.11.2021, №120 від 08.12.2021 (Т.І, а.с. 187-194).

Таким чином, суд констатує, що спорюваний Договір підряду №21-135/1216030 від 22.10.2021 року частково виконаний його сторонами в межах бюджетних призначень на 2021 рік, виконані Підрядником роботи прийнято Замовником без зауважень та здійснено їх оплату на суму 774 938,21 грн.

Вказана обставина визнається учасниками справи, в тому числі прокурором.

З урахуванням викладеного, суд констатує, що прокурором не визначено, в чому полягає неефективність використання бюджетних коштів та шкода бюджету.

При цьому, прокурором не враховано порушення прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорення його прокурором, з огляду на вже витрачені на закупівлю робіт грошові кошти, які є бюджетними, та часткове виконання підрядних робіт відповідачем 2, їх прийняття та оплату Замовником.

Тобто, з урахуванням встановлених судом обставин у справі та з огляду на зазначені вище правові позиції Верховного суду, навіть у разі визнання недійсним оспорюваного договору підряду Замовник не матиме змоги повернути результати робіт Підряднику чи оголосити на означені роботи нову закупівлю, проте зобов`язаний буде оплатити Підряднику виконані роботи, відповідно до приписів ст. 216 ЦК України, за цінами, які існують на момент відшкодування, що, враховуючи інфляційні процеси в державі може призвести до додаткових витрат бюджетних коштів.

Таким чином, суд висновує, що визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, а обраний в даній справі прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту (аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у постанові від 22.06.2021 у справі № 922/2895/20).

Будь-яких вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів прокурором не заявлено, як і не зазначено про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків, що свідчить про те, що обраний прокурором спосіб захисту за наявних у даній справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких самим же прокурором обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат.

З урахуванням викладеного, суд висновує, що порушення порядку проведення закупівлі не може бути виправлено шляхом визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору, враховуючи, що вирішуючи такий спір, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи.

Водночас, з урахуванням виявлених під час проведення спірної закупівлі порушень, суд вважає за необхідне в порядку ст. 246 ГПК України постановити окрему ухвалу, яку надіслати до виконання керівнику Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради.

Також, суд приймає до уваги правову позицію, яка викладена в п.104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20, де Велика Палата Верховного Суду виснувала про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

З урахуванням наведеного, беручи до уваги, що саме по собі визнання недійсним результатів торгів, оформлених рішенням тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів Договору без одночасного стягнення коштів на користь Держави, не призведе до поновлення майнових прав Держави.

Резюмуючи наведене, суд вважає, що у спірних правовідносинах визнання недійсним частково виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору за цінами, які існують на момент відшкодування), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Інших підстав заявленого позову, як-то наявності будь-яких інших порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні спірного договору, прокурором не заявлено, а відтак, в задоволенні позовних вимог в даній справі слід відмовити.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Положеннями статей 13-14 ГПК України унормовано, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В той же час, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України унормовано, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Сторонами у справі не надано суду належних та допустимих доказів про наявність інших обставин ніж ті, що досліджені судом, а відтак, з огляду на неефективність обраного прокурору способу захисту інтересів держави, в задоволенні позову слід відмовити.

Розподіл судових витрат.

Судові витрати по сплаті судового збору на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на прокурора в справі.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 2, 13, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 126, 129, 221, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити.

На підставі ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення Господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду згідно ст. 256 Господарського процесуального кодексу України подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене до Західного апеляційного Господарського суду.

Повне судове рішення складено та підписано 05 жовтня 2023 року.

Суддя Лучко Р.М.