ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2023м. ХарківСправа № 922/1479/22

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аріт К.В.

при секретарі судового засідання Пономар Є. А.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу

за позовом Керівника Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області, м.Харків (адреса: вул.Конєва,20, м.Харків, 61004), в інтересах держави, в особі: 1. Харківської обласної ради, м.Харків (адреса: вул.Сумська, 64, м.Харків, 61002), 2. Департаменту науки і освіти Харківської військової адміністрації, м.Харків (адреса: м-н Свободи, 5, Держпром, 9-й під., 4 поверх, м.Харків, 61022), 3. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м.Харків (адреса: м-н Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 поверх, м.Харків, 61022) 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - Комунальний заклад "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради (адреса: вул.Катаєва,20, м.Харків, 61019)
до Фізичної особи-підприємця Дроздова Олександра Андрійовича, м.Харків (адреса: АДРЕСА_1 )
про стягнення 40568,66 грн
за участю представників:

прокурора - Комісар (посвідчення №072864 від 01.03.2023 року);

позивача -1 - не з`явився;

позивача - 2 - не з`явився;

позивача - 3 - не з`явився;

3-ої особи - Цимбалістий В.А. (адвокат, ордер серія АХ №1104199 від 10.10.2022 року);

відповідач - Дроздов О.А. (особисто).

ВСТАНОВИВ:

Керівник Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі: 1)Харківської обласної ради; 2)Департаменту науки і освіти Харківської військової адміністрації; 3)Комунального закладу "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради; 4).Північно-Східного офісу Держаудитслужби про стягнення з Фізичної особи-підприємця Дроздова Олександра Андрійовича на користь Комунального закладу "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради безпідставно сплачених бюджетних коштів в сумі 40568,66 грн.

Ухвалою Господарського суду Харківської області (далі - ухвала суду) від 09.09.2022 року відкрито провадження у справі №922/1479/22 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними матеріалами.

29.09.2022 року від відповідача до суду надійшло клопотання (вх.№10867) про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 03.10.2022 року відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про перехід до розгляду справи №922/1479/22 за правилами загального позовного провадження та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

24.10.2022 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх.№12362), в якому відповідач не погоджується з обставинами, наведеними прокурором в позовній заяві, просить відмовити в позові у зв`язку з безпідставністю та необґрунтованістю позовних вимог.

Відповідач зазначає, що додатковими угодами, про які зазначає прокурор в позовній заяві, зміна ціни за одиницю товару відбувалася не більш ніж на 10 відсотків, що не суперечить ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Коливання цін на ринку підтверджується наданою інформацією Головного управління статистики у Харківській області, а також довідкою Товарної біржі "УРТБ".

25.10.2022 року прокурор надав відповідь на відзив (вх.№12496), в якій не погодився з доводами відповідача, зазначеними у відзиві та просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Крім того, відповідач не надав у зверненні до Комунального закладу "Харківська санаторна школа №9" документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни як в сторону збільшення так і в сторону зменшення за період з 02.03.2020 по 28.11.2020. Таким чином, самі по собі дані, викладені в довідках Головного управління статистики у Харківській області та довідках Товарної біржі "УРТБ", не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни станом на момент укладення додаткових угод.

01.11.2022 року відповідач надав заперечення на відповідь на відзив (вх.№12946), в яких заперечував проти тверджень прокурора та просив в позові відмовити повністю.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 року залишено позов у справі №922/1479/22 без розгляду, на підставі п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.

Керівник Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі №922/1479/22 та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду по суті.

Постановою Східного апеляційного Господарського суду від 15.08.2023 року апеляційну скаргу керівника Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова задоволено частково.

Ухвалу Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 у справі №922/1479/22 скасовано в частині залишення без розгляду позову Керівника Новобаварської окружної прокуратури м.Харкова Харківської області, поданого в інтересах держави в особі Харківської обласної ради, Департаменту науки і освіти Харківської військової адміністрації, Північно-Східного офісу Держаудитслужби. Справу в цій частині направлено до Господарського суду Харківської області для продовження розгляду. В іншій частині ухвалу залишено без змін.

31.08.2023 матеріали справи №922/1479/22 було повернуто до Господарського суду Харківської області.

Ухвалою суду від 05.09.2023 року призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 26.09.2023 року об 11:30.

14.09.2023 року прокурор надав до суду заяву (вх.№24962) про зміну предмета позову.

Ухвалою суду від 18.09.2023 року заяву прокурора про зміну предмета позову (вх.№24962 від 14.09.23) прийнято до розгляду та ухвалено здійснювати подальший розгляд справи з урахуванням даної заяви.

19.09.2023 року відповідач надав до суду клопотання (вх.№25400), в якому просив відмовити в позові. Крім того, відповідач просив суд зобов`язати прокурора зробити перерахунок, для чого призначити у справі експертизу.

Також 19.09.2023 року від відповідача до суду надійшло клопотання (вх.№25402) про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 22.09.2023 року відмовлено в задоволенні клопотань відповідача про перехід до розгляду справи №922/1479/22 за правилами загального позовного провадження та про призначення експертизи.

25.09.2023 року відповідач надав до суду заяву (вх.№25898), в якій просив суд відмовити в позові в повному обсязі.

Прокурор у судовому засіданні 26.09.2023 року позов підтримував та просив позовні вимоги задовольнити повністю.

Представники позивачів-1,2,3 у судове засідання 26.09.2023 року не з`явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Представник 3-ої особи позовні вимоги не підтримував.

Відповідач проти позову заперечував, з підстав зазначених у відзиві та наданих до суду поясненнях.

Частинами 1 та 3 статті 202 ГПК України встановлено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Оскільки, явка представників сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті за відсутності представників позивачів-1,2,4.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

02.01.2020 року Комунальним закладом "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради проведено відкриті торги (індикатор закупівлі UA-2019-12-11-004470-b) по закупівлі 1920 кг "М`яса" (напівфабрикат крупнокусковий натуральний з яловичини заморожений).

Оголошення про проведення відкритих торгів 02.01.2020 року оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Рrоzоrrо - публічні закупівлі» за ідентифікатором UA-2019-12-11-004470-b. Основним критерієм вибору переможця була ціна. Очікувана вартість закупівлі склала - 228633,60 грн без ПДВ. Джерелом фінансування є кошти обласного буджету.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвались:

1) ФОП Дядіна Аліна Сергіївна, остаточна пропозиція: 228576,00 грн.;

2) ФОП Білий Євген Олександрович, остаточна пропозиція: 228633,60 грн.;

3) ФОП Дроздов Олександр Андрійович, остаточна пропозиція: 228480,00 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ФОП Дроздов О.А., РНОКПП НОМЕР_1 з ціновою пропозицією 228480,00 грн.

14.01.2020 року між Комунальним закладом "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради (замовник) та ФОП Дроздов О.А. (виконавець) укладено договір № 11-П про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: 1920 кг "М`яса" (напівфабрикат крупнокусковий натуральний з яловичини заморожений) на загальну суму 228480,00 грн. без ПДВ ( ціна 1 кг 119,00 грн. без ПДВ).

Згідно п.1.1., 1.2. Договору постачальник зобов`язується у 2020 році поставити замовникові товари (код відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015:15110000-2, м`ясо - напівфабрикат крупнокусковий натуральний з яловичини заморожений), зазначені в специфікації (Додаток 1), яка є невід`ємною частиною цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такі товари.

Відповідно до пункту 3.1. ціна договору становить 228480,00 грн без ПДВ. Ціна за одиницю товару становить: 119,00 грн за кілограм, включає вартість завантажувальних та розвантажувальних робіт постачальника, вартість податків і зборів та обов`язкових платежів до бюджетів та фондів, що сплачуються та мають бути сплачені постачальником, транспортні витрати по постачанню товару постачальнику (п.3.2. Договору).

Пунктом 3.4. Договору передбачено, що ціна за одиницю товару може бути змінена не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі.

Цей Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2020 року (п.10.1).

В подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових угод, внаслідок яких ціна за товар збільшувалась, кожного разу у межах 10 % та на 39,45% порівняно з первинними умовами договору, а обсяг постачання товару зменшився до 1393,47 кг, тобто на 526,52 кг від первинних умов договору.

Зокрема: додатковою угодою № 01 від 20.01.2020 уточнено банківські реквізити сторін договору;

Додатковою угодою № 2 від 02.03.2020 збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну - 122,00 грн./кг. (на 2.52%).

Додатковою угодою № 2 від 24.06.2020 зменшено суму договору на 18088,00грн., у зв`язку з чим ціна договору змінилась на 210392,00 грн., а також зменшено обсяг товару до 1726 кг.

Додатковою угодою № 3 від 14.09.2020 збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну - 134,20 грн./кг., а також зменшено обсяг товару до 1596,36 кг. (на 10%).

Додатковою угодою № 4 від 05.10.2020 збільшено ціну за одиницю товару та встановлено ціну - 146,25 грн./кг., а також зменшено обсяг товару до 1501,49 кг. (8,97%).

Додатковою угодою № 5 від 02.11.2020 збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну - 159,40 грн./кг., а також зменшено обсяг товару до 1420,00 кг. (на 8,99%).

Додатковою угодою № 6 від 26.11.2020 збільшено ціну за одиницю товару та визначено ціну - 165,92 грн./кг., а також зменшено обсяг товару до 1393,47 кг. (на 4,1%).

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод №3 від 14.09.2020, №4 від 05.10.2020, №5 від 02.11.2020, №6 від 26.11.2020, ціна за одиницю товару на закупівлю "М`яса" зросла із 119,00 грн. за 1 кг до 165,92 грн. за 1 кг. (тобто на 39,45% від ціни, що зазначена у договорі №11-П), а обсяг товару зменшився на 526,52 кг від первинних умов договору.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди №3 від 14.09.2020 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №11-П від 14.01.2020 були використані листи: лист від ФОП Дроздов О.А. від 11.09.2020 з наміром укладання додаткової угоди щодо зміни ціни на постачання продуктів (м`яса), довідка ГУ статистики у Харківській області від 15.10.2020 №07-45/1314-20 та довідка Товарної біржі "УРТБ" №12/11/21/06 від 12.11.2021 року.

Довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року містить діапазон товарних цін станом на 02.03.2020 та станом на 14.09.2020, але не зазначено вартість товару на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, що не відображає рівень коливання цін у порівнянні з рівнем цін на відповідний товар на момент укладання основного договору закупівлі від 14.01.2020.

Отже, довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року не відображає інформацію яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін.

Окрім того, додаткова угода №3 укладена 14.09.2020, тоді як зазначена довідка Товарної біржі датується 12.11.2021, тобто через рік після укладання додаткової угоди №3.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди №4 від 05.10.2020 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №11-П від 14.01.2020 були використані: лист від ФОП Дроздов О.А. від 02.10.2020 з наміром укладання додаткової угоди щодо зміни ціни на постачання харчових продуктів (м`яса), довідка ГУ статистики у Харківській області та довідка Товарної біржі "УРТБ" №12/11/21/06 від 12.11.2021 року.

Довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року містить діапазон товарних цін станом на 14.09.2020 та станом на 05.10.2020, але не зазначено вартість товару на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату, що не являється підтвердженням коливання ціни на м`ясо та не може бути належною підставою для зміни ціни договору закупівлі у бік збільшення.

Отже, довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року не відображає інформацію яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін.

Окрім того, додаткова угода №4 укладена 05.10.2020, тоді як зазначена довідка Товарної біржі датується 12.11.2021, тобто через рік після укладання додаткової угоди №4.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди №5 від 02.11.2020 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №11-П від 14.01.2020 були використані: лист від ФОП Дроздов О.А. від 30.10.2020 з наміром укладання додаткової угоди щодо зміни ціни на постачання харчових продуктів (м`яса), довідка ГУ статистики у Харківській області та довідка Товарної біржі "УРТБ" №12/11/21/06 від 12.11.2021 року.

Довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року містить діапазон товарних цін станом на 05.10.2020 та станом на 02.11.2020, але не зазначено вартість товару на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату, що не являється підтвердженням коливання ціни на м`ясо.

Отже, довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року не відображає інформацію яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін.

Окрім того, додаткова угода №5 укладена 05.10.2020, тоді як зазначена довідка Товарної біржі датується 12.11.2021, тобто через рік після укладання додаткової угоди №5.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди №6 від 26.11.2020 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №11-П від 14.01.2020 були використані: лист від ФОП Дроздов О.А. від 20.11.2020 з наміром укладання додаткової угоди щодо зміни ціни на постачання харчових продуктів (м`яса), довідка ГУ статистики у Харківській області та довідка Товарної біржі "УРТБ" №12/11/21/06 від 12.11.2021 року.

Довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року містить діапазон товарних цін станом на 02.11.2020 та станом на 28.11.2020, але не зазначено вартість товару на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату, що не являється підтвердженням коливання ціни на м`ясо.

Отже, довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року не відображає інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін.

Окрім того, додаткова угода №4 укладена 05.10.2020, тоді як зазначена довідка Товарної біржі датується 12.11.2021, тобто через рік після укладання додаткової угоди №4.

Крім того, статистична інформація, яка міститься в довідках ГУ статистики у Харківській області свідчить лише про середні ціни на окремі продукти харчування , в тому числі на натуральні напівфабрикати з яловичини, що склалися на споживчому ринку Харківської області окремо за кожний місяць 2020 року і згідно примітки наведені середні ціни є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені для інших цілей, зокрема для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі".

Отже, самі по собі дані, викладені в довідках ГУ статистики у Харківській області, не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни на товар, оскільки констатують ціни станом на певний період.

У тендерній документації ФОП Дроздова О.А. на проведення Комунальним закладом "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради закупівлі напівфабрикатів крупнокускових натуральних з яловичини замороженої передбачено, що постачальник погодився виконати вимоги замовника та Договору, на постачання "м`яса" на загальну суму 228480,00 грн, зокрема на постачання напівфабрикатів крупнокускових натуральних з яловичини замороженої у кількості 1920, 00 кг за ціною 119,00 грн за одиницю товару. Зокрема, постачальник погодився дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій та зазначив, що тендерна пропозиція буде обов`язковою для нього.

Крім того, пунктом 3.4. Договору передбачено, що ціна за одиницю товару може бути змінена не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі.

Отже в момент підписання договору про закупівлю товарів за державні кошти №11-П від 14.01.2020 ФОП Дроздов О.А. погодився з усіма істотними умовами вищевказаного договору та такі умови для ФОП Дроздова були прийнятними, можливими та економічно вигідними.

Прокурор вважає, що вказані додаткові угоди на закупівлю "М`яса", укладені з порушенням вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі та є нікчемними, що стало підставою для звернення до суду за захистом порушеного інтересу держави.

Відповідач вважає, що надана ним інформація Головного управління статистики у Харківській області, а також довідка Товарної біржі "УРТБ" підтверджують коливання ціни, у зв`язку з чим, на його думку, додаткові угоди укладені у відповідності до вимог Закону України Про публічні закупівлі.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Згідно з ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.175 Господарського кодексу України (далі - ГК України) майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

За змістом ч.1 ст.265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін, а тому обов`язок покупця сплатити продавцеві повну ціну переданого товару складає зміст основних його зобов`язань відповідно до ст.692 ЦК України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ст.3 Закону закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії та ефективності.

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент укладання додаткових угод) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ст.180 ГК України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як вбачається з матеріалів справи, у договорі № 11-П про закупівлю товарів за державні кошти від 14.01.2020 сторонами досягнуто згоди по всіх його істотних умовах.

Частиною 5 статті 180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (чч.1, 2 ст.632 ЦК України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 ЦК України.

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Аналогічне положення міститься у п. 3.4. Договору від 14.01.2020 №11-П.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст.651) та Господарського кодексу України (ст.188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.

Після укладання вказаного договору Виконавець (відповідач) звернувся до Замовника з листом від 11.09.2020 року з проханням щодо підвищення ціни на товар 15110000-2 - м`ясо (напівфабрикат крупнокусковий натуральний з яловичини заморожений) до 134,20 грн за 1 кг з 14.09.2020.

При цьому, в обґрунтування необхідності підвищення ціни, Виконавець долучив довідку Головного управління статистики у Харківській області з інформацією щодо середніх цін у вересні 2020 року на "Натуральні напівфабрикати зі з яловичини" - 164,51 грн/кг та довідку Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року з даними інтернет-постачальників та даними торгових точок щодо коливання цін у березні та вересні 2020 на "Напівфабрикат крупнокусковий натуральний зі з яловичини заморожений".

За результатами розгляду листа сторонами укладено додаткову угоду № 3 від 14.09.2020 до договору № 11-П від 14.01.2020 та збільшено ціну за одиницю пропонованого товару до 134,20 грн./кг.

Вказана додаткова угода № 3 суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п.2 ч.4 ст.36 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору.

ФОП Дроздов О.А. не надав у зверненні до Комунального закладу "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни як в сторону збільшення так і в сторону зменшення з 02.03.2020 по 14.09.2020. Використана статистична інформація свідчить лише про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Харківської області. Разом з тим відповідачем надані довідки Товарної біржі "УРТБ", датовані 12.11.2021 року, у відповідь на запит від 10.11.2021 року.

Довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року містить діапазон товарних цін станом на 02.03.2020 та станом на 14.09.2020, але не зазначено вартість товару на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, що не відображає рівень коливання цін у порівнянні з рівнем цін на відповідний товар на момент укладання основного договору закупівлі від 14.01.2020.

Отже, довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року не відображає інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін.

Окрім того, додаткова угода №3 укладена 14.09.2020, тоді як зазначена довідка Товарної біржі датується 12.11.2021, тобто через рік після укладання додаткової угоди №3.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди №4 від 05.10.2020 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №11-П від 14.01.2020 відповідач надав лист від 02.10.2020 з наміром укладання додаткової угоди щодо зміни ціни на постачання харчових продуктів (м`яса), довідку Головного управління статистики у Харківській області з інформацією щодо середніх цін у жовтні 2020 року на "Натуральні напівфабрикати зі з яловичини" - 165,95 грн/кг та довідку Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року з даними інтернет-постачальників та даними торгових точок щодо коливання цін у вересні та жовтні 2020 на "Напівфабрикат крупнокусковий натуральний зі з яловичини заморожений".

За результатами розгляду листа сторонами укладено додаткову угоду № 4 від 05.10.2020 до договору № 11-П від 14.01.2020 та збільшено ціну за одиницю пропонованого товару до 146,25 грн./кг.

Вказана додаткова угода № 4 суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п.2 ч.4 ст.36 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору.

ФОП Дроздов О.А. не надав у зверненні до Комунального закладу "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни як в сторону збільшення так і в сторону зменшення. Використана статистична інформація свідчить лише про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Харківської області. Разом з тим відповідачем надані довідки Товарної біржі "УРТБ" датовані 12.11.2021 роком, у відповідь на запит від 10.11.2021 року.

Довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року містить діапазон товарних цін станом на 14.09.2020 та станом на 05.10.2020, але не зазначено вартість товару на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату, що не являється підтвердженням коливання ціни на м`ясо та не може бути належною підставою для зміни ціни договору закупівлі у бік збільшення.

Отже, довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року не відображає інформацію яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін.

Окрім того, додаткова угода №4 укладена 05.10.2020, тоді як зазначена довідка Товарної біржі датується 12.11.2021, тобто через рік після укладання додаткової угоди №4.

Враховуючи викладене, вказана додаткова угода № 4 суперечить вимогам ч.2 ст.632 ЦК України та п.2 ч.4 ст.36 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди №5 від 02.11.2020 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №11-П від 14.01.2020 відповідач надав лист від 30.10.2020 з наміром укладання додаткової угоди щодо зміни ціни на постачання харчових продуктів (м`яса), довідку Головного управління статистики у Харківській області з інформацією щодо середніх цін у жовтні 2020 року на "Натуральні напівфабрикати зі з яловичини" - 165,95 грн/кг та довідку Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року з даними інтернет-постачальників та даними торгових точок щодо коливання цін у вересні та жовтні 2020 на "Напівфабрикат крупнокусковий натуральний зі з яловичини заморожений".

За результатами розгляду листа сторонами укладено додаткову угоду № 5 від 02.11.2020 до договору № 11-П від 14.01.2020 та збільшено ціну за одиницю пропонованого товару до 159,40 грн./кг.

ФОП Дроздов О.А. не надав у зверненні до Комунального закладу "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни як в сторону збільшення так і в сторону зменшення. Використана статистична інформація свідчить лише про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Харківської області. Разом з тим відповідачем надані довідки Товарної біржі "УРТБ" датовані 12.11.2021 роком, у відповідь на запит від 10.11.2021 року.

Довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року містить діапазон товарних цін станом на 05.10.2020 та станом на 02.11.2020, але не зазначено вартість товару на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату, що не являється підтвердженням коливання ціни на м`ясо та не може бути належною підставою для зміни ціни договору закупівлі у бік збільшення.

Отже, довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року не відображає інформацію яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін.

Окрім того, додаткова угода №5 укладена 02.11.2020, тоді як зазначена довідка Товарної біржі датується 12.11.2021, тобто майже через рік після укладання додаткової угоди №5.

Враховуючи викладене, вказана додаткова угода № 5 суперечить вимогам ч.2 ст.632 ЦК України та п.2 ч.4 ст.36 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору.

В якості обґрунтування при укладанні додаткової угоди №6 від 26.11.2020 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №11-П від 14.01.2020 були використані: лист від ФОП Дроздов О.А. від 20.11.2020 з наміром укладання додаткової угоди щодо зміни ціни на постачання харчових продуктів (м`яса), довідка ГУ статистики у Харківській області від та довідка Товарної біржі "УРТБ" №12/11/21/06 від 12.11.2021 року.

ФОП Дроздов О.А. не надав у зверненні до Комунального закладу "Харківська санаторна школа №9" Харківської обласної ради документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни як в сторону збільшення так і в сторону зменшення. Використана статистична інформація свідчить лише про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Харківської області. Разом з тим відповідачем надані довідки Товарної біржі "УРТБ" датовані 12.11.2021 роком, у відповідь на запит від 10.11.2021 року.

Довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року містить діапазон товарних цін станом на 02.11.2020 та станом на 28.11.2020, але не зазначено вартість товару на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату, що не являється підтвердженням коливання ціни на м`ясо.

Отже, довідка Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року не відображає інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання цін.

Окрім того, додаткова угода №6 укладена 26.11.2020, тоді як зазначена довідка Товарної біржі датується 12.11.2021, тобто майже через рік після укладання додаткової угоди №6.

Враховуючи викладене, вказана додаткова угода № 6 суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору.

Варто зазначити, що постачальнику необхідно не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Суд зазначає, що довідки Головного управління статистики у Харківській не підтверджують коливання ціни на товар, оскільки лише констатують ціни станом на лютий, березень, травень, червень, серпень, вересень, жовтень 2020 року.

Довідки Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року з даними інтернет-постачальників та даними торгових точок щодо коливання цін з березня по вересні 2020 на "Напівфабрикат крупнокусковий натуральний зі з яловичини заморожений", взагалі були відсутні на момент укладання додаткових угод, так як датовані вже через рік після укладання додаткових угод, тому не можуть бути належним доказом на підтвердження коливання ціни.

Таким чином, самі по собі дані, викладені в довідках Головного управління статистики у Харківській області не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни станом з 02.03.2020 по 26.11.2020 (момент укладення додаткових угод).

Подібний правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.

За таких обставин, під час укладання оспорюваних додаткових угод № 3 від 14.09.2020, № 4 від 05.10.2020, № 5 від 02.11.2020, № 6 від 26.11.2020 до Договору закупівлі сторонами не дотримано вимоги п.2 ч.4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у відповідній редакції) та порушено умови п. 3.4. Договору в частині збільшення ціпи за одиницю товару більш ніж на 10% ціни, зазначеної в Договорі, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів.

Щодо нікчемності додаткових угод №4, №5, №6 до договору №11-П від 14.01.2020, суд зазначає наступне.

В обґрунтування нікчемності додаткових угод прокурор посилається на ст.37 Закону України "Про державні закупівлі", яким зокрема передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону.

За змістом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.

Частина 2 статті 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у даній справі є стягнення коштів за нікчемними додатковими угодами №4, №5, №6 до Договору, на підставі ст.37 Закону "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз.1 ч.2 ст.215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідно до ч.1 ст.37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону.

З огляду на викладене, суд зазначає, що нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду відступає від цього висновку. Договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч.1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В даному випадку, за результатами укладання додаткових угод №№3, 4, 5, 6 ціна за 1 кг ( напівфабрикат крупнокусковий натуральний з яловичини заморожений) збільшена на 39,45 % від ціни, що зазначена у Договорі № 11-П від 14.01.2020, що суперечить п. 3.4 вищевказаного Договору, під час укладення якого сторони дійшли згоди про те, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10 відсотків визначеної в Договорі ціни, у разі підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що є істотною умовою Договору.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідно до ч.1 ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Враховуючи викладене, судом встановлено, що 3-я особа, яка мала беззаперечне право на отримання товару по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписала додаткові угоди №№3, 4, 5, 6, внаслідок чого ціна товару збільшилась на 39,45 % від ціни, що зазначена у Договорі № 11-П від 14.01.2020 року.

Зазначене призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але товар по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати товар за ціною, на 39,45 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Суд зазначає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст.5 Закону "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд зауважує, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 39,45 % шляхом так званого "каскадного" укладення 4 додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Крім того, судом враховано те, що, як вже було зазначено вище, п.3.4 Договору сторони визначили, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише до 10 відсотків визначеної в Договорі ціни, у разі підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що є істотною умовою Договору.

Щодо підстав зміни ціни у додаткових угодах, суд зазначає наступне.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Незважаючи на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Також у роз`ясненні Міністерства економічного розвитку торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 зазначено аналогічну позицію, а саме те, що внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Також Мінекономіки вказує, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі про закупівлю (відповідь від 24.05.2021 на запит 787/2021 Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області).

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, яка відповідно до підп.19 п.4 «Положення про Державну службу статистики України», затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 23.09.2014 №481, проводить моніторинг та задовольняє потреби користувачів у статистичній інформації; Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, яка відповідно до Постанови Кабінету міністрів України №667 від 02.09.2015 уповноважена здійснювати функцію контролю за цінами; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке уповноважене Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 608 від 02.05.2018 здійснювати моніторинг цін на зовнішньому та внутрішньому товарних ринках, досліджувати динаміку цінових процесів на ринках та відповідність контрактних (зовнішньоторговельних) цін кон`юнктурі світового ринку; Торгово-промислову палату України, яка відповідно до ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації; товарні біржі, відповідно до ст.1 Закону України «Про товарні біржі».

В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №913/368/19 при розгляді аналогічної справи зазначено, які умови повинна містити довідка для підтвердження коливання ціни.

Зокрема, суд касаційної інстанції в зазначеному вище судовому рішенні погодився із доводами судів нижчих інстанцій про те, що надані відповідачем довідки та висновки територіального підрозділу Торгово-промислової палати України не можуть вважатись належними доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар, з огляду на наступне.

Так, Верховним Судом зазначено наступне: 1) у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання); 2)необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору; 3)кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; 4)документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації, тощо.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.03.2021 у справі №924/1240/18.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19).

В даному випадку підставами для укладення додаткових угод стали статистичні довідки Головного управління статистики у Харківській області та Довідки Товарної біржі «УРТБ».

Довідки Товарної біржі "УРТБ" від 12.11.2021 року з даними інтернет-постачальників та даними торгових точок щодо коливання цін з березня по вересні 2020 на "Напівфабрикат крупнокусковий натуральний зі з яловичини заморожений", були відсутні на момент укладання додаткових угод. Так як датовані вже майже через рік після укладання додаткових угод, тому не можуть бути належним доказом на підтвердження коливання ціни.

Довідки Товарної біржі «УРТБ» від 12.11.2021 містять діапозон товарних цін станом на 02.03.2020 та станом на 14.09.2020, станом на 14.09.2020 та станом на 05.10.2020, станом на 05.10.2020 та станом на 02.11.2020, станом на 02.11.2020 та станом на 28.11.2020, не зазначено вартість товару на попередні дати, з яких почалася зміна ціни на ринку, а лише зазначено вартість на конкретну дату, що не являється підтвердженням коливання ціни на м`ясо.

Таким чином, вказані довідки ТБ «УРБТ» не відображають інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни та не може бути належною підставою для зміни ціни Договору закупівлі у бік збільшення

Дослідивши вищезазначені довідки, суд зазначає, що Статистична інформація, яка міститься в наданих відповідачем довідках Головного управління статистики у Харківській області свідчить лише про середні ціни на окремі продукти харчування, в тому числі на яловичину, що склались на споживчому ринку Харківської області окремо за кожний місяць 2020 року, та, згідно з приміткою, наведені середні ціни є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені для інших цілей, зокрема для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, самі по собі дані, викладені в довідках Головного управління статистики у Харківській області, не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни на товар, оскільки констатують ціни станом на певний період.

Подібний правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.

Отже в даному випадку, законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.

3-тя особа, як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків.

Отже збільшення вартості одиниці товару за Договором має наслідком додаткове навантаження на джерело коштів, за рахунок яких вказані послуги оплачуються, що призводить до неефективного та нераціонального використання запланованих коштів, оскільки додаткові угоди передбачають незаконне вибуття бюджетних коштів, це є порушенням інтересів держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги, що додатковими угодами №№3,4,5,6, укладеними між 3-особою та відповідачем, фактично було збільшено ціну договору більше ніж на 10%, що суперечить як умовам самого договору так і п.2 ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№3,4,5,6 є нікчемними згідно зі статтями 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно до ч.2 ст.712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ч.1 ст.669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

За приписами ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору (ст.91 ГПК України).

Як вже було зазначено вище, в матеріалах справи наявні докази поставки відповідачем 3-й особі товару та здійснення останнім оплати у повному обсязі, що підтверджується видатковими накладними та платіжними дорученнями про перерахування коштів.

Приймаючи до уваги нікчемність додаткових угод №№3,4,5,6 до договору №11-П від 14.01.2020 року, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 40568,66 грн, в порядку ч.1 ст.670 ЦК України.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується положеннями ст.129 ГПК України, відповідно до яких судовий збір покладається на відповідача, з вини якого виник спір.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 12, 20, 46, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Дроздова Олександра Андрійовича (адреса: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Харківської обласної ради (адреса: вул.Сумська, 64, м.Харків, 61002; ) кошти в сумі 40568,66 грн.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Дроздова Олександра Андрійовича (адреса: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Харківської обласної прокуратури (адреса: 61001, м.Харків, вул.Богдана Хмельницького, 4; ; банк отримувач: Державна казначейська служба України м.Київ, рахунок №UA0007171, код банку 820172, банк отримувача: Держказначейська служба України; код класифікації видатків бюджету (КЕКВ): 2800) 2481,00 грн судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "02" жовтня 2023 р.

Суддя К.В. Аріт