ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2023 р. Справа№ 927/782/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Коротун О.М.

Гаврилюка О.М.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Івашко С.О.;

Синюк І.А.;

від позивачів: 1) Кожем`яка Ю.М.;

2) не з`явились;

від відповідача: не з`явились,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.02.2023 (повне рішення складено 23.02.2023)

у справі № 927/782/22 (суддя - Ноувен М.П.)

за позовом Керівника Козелезької окружної прокуратури, в інтересах держави в особі:

1) Північного офісу Державної аудиторської служби України

2) Кіптівської сільської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів у сумі 175 132, 96 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Керівник Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Кіптівської сільської ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в сумі 175 132,96 грн. Прокурор просить визнати недійсними:

- додаткову угоду №1 від 24.02.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №2 від 27.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №3 від 31.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №4 від 06.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №5 від 08.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №6 від 29.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №7 від 15.12.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №8 від 15.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №9 від 15.12.2021 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів»;

- додаткову угоду №11 від 21.01.2022 щодо внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару та як наслідок нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 13.02.2023 позов Керівника Козелецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, Кіптівської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» задоволено частково. Визнано недійсними додаткові угоди №1-9, 11 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021, укладені між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на користь Кіптівської сільської ради кошти в сумі 174 444,61 грн. та 27 426, 67 грн судового збору. В решті позову в частині стягнення 688,35 грн у позові відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» звернулося з апеляційною скаргою до Північного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.02.2023 по справі № 927/782/22 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні вимог в частині задоволення позову відмовити, в іншій частині рішення залишити без змін.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки місцевого господарського суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи.

Зокрема скаржник зазначає, що суд першої інтанції прийшов до неправильного висновку про наявність у прокурора повноважень звертатись з позовом у даній справі, оскільки прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді. Також на думку апелянта Кіптівська сільська рада, не може бути належним позивачем у даному спорі. При розгляді справи не враховано висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18 щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді.

Крім того, на думку скаржника прокурором не подано належних доказів відсутності коливання в бік збільшення природного газу в момент укладення додаткових угод до договору №160293ВЦ про закупівлю електричної енергії від 29.01.2021 року. Апелянт наголошує, що зазначені зміни ціни за одиницю товару не призвели до збільшення суми, визначеної в цьому договорі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2023 апеляційну скаргу у справі № 927/782/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Сулім В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Коротун О.М., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.03.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.02.2023 у справі № 927/782/22 залишено без руху. Роз`яснено скаржнику, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали особа має право усунути недоліки шляхом надання доказів що підтверджують надсилання копії цієї скарги всім учасникам справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» та призначено до розгляду на 26.04.2023.

17.04.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Північного офісу Державної аудиторської служби України надійшли пояснення по справі, відповідно до яких позивач 1 зазначив, що актом перевірки Державної аудиторської служби № 07-30/04 від 12.10.2022 встановлено, що внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: Кіптівською сільською радою проведено оплату за лютий-грудень 2021 та січень 2022 постачальнику ТОВ «Енера Чернігів» за кошти місцевого бюджету вартість електричної енергії по ціні більшій, ніж передбачено тендерними документами, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 41, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 13.6 договору в частині необгрунтованого збільшення ціни на електричну енергію.

26.04.2023 до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, У відзиві на апеляційну скаргу, прокурор заперечив проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, та вважає, що він належним чином обґрунтував підстави представництва інтересів держави у цій справі та звернення до суду з позовом у даній справі. Тоді як, за доводами прокуратури надані відповідачем до суду першої інстанції документи не містять жодного підтвердження коливання вартості електричної енергії на дату укладення договору, спірних додаткових угод та дату звернення за експертними висновками (ціновими довідками).

А тому прокуратура просила апеляційну скаргу у даній справі залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 відкладено розгляд справи до 31.05.2023.

15.05.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від відповідача до суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 905/1907/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2023 апеляційне провадження у справі № 927/782/22 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21. Зобов`язано сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду справи №927/782/22.

28.08.2023 до Північного апеляційного господарського суду від керівника Козелецької окружної прокуратури надійшло клопотання про поновлення провадженні по справі №927/782/22, в обґрунтування якого заявник посилається на усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у даній справі, а саме прийняття Великою Палатою Верховного Суду постанови від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

Розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/3378/23 від 29.08.2023, у зв`язку перебуванням судді Майданевича А.Г. на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №927/782/22.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2023 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя: Сулім В.В., судді: Гаврилюк О.М., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 поновлено провадження у справі та призначено до розгляду на 27.09.2023.

Представник прокуратури та представник позивача 1 у судовому засіданні 27.09.2023 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник позивача 2 та представник відповідача у судове засідання 27.09.2023 не з`явилися, про поважні причини неявки суд не повідомили, хоча про час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень 768 та 776, які наявні в матеріалах справи.

Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, суд дійшов висновку про необхідність здійснення розгляду справи за відсутності представників позивача 2 та відповідача, які були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави ві суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008 зазначив, що неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом. Згідно з частиною третьою статті 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Аналіз положень статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Означену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Прокурор звернувся до Господарського суду міста Києва в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Кіптівської сільської ради.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області з листом від 11.08.2022 №1750Вих-22, у якому повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про звернення до суду із відповідним позовом.

Тобто прокурором було повідомлено позивача-1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.

Північний офіс Держаудитслужби та Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у листах від 01.09.2022 №262613-17/4559-2022, від 07.09.2022 №262613-17/2015-2022 повідомили прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договорів недійсними.

Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач-1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.

Відповідно до приписів Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави у разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (в тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.

Таким чином, посилання позивача-1 про відсутність у нього повноважень для звернення до суду з позовом про визнання додаткових угод недійсними свідчать про вияв пасивної поведінки уповноваженого суб`єкта після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.

Таким чином, прокурор правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби України. Аналогічна правова позиція зазначена в постановах Верховного Суду у справах №№924/1237/17, 826/9672/17, 924/1256/17, 906/296/18, 925/682/18 та 909/545/18, де позивачем була визначена саме Державна аудиторська служба України.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Кіптівської сільської ради, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до статті 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Позиція Верховного Суду щодо правомірності подання прокурором позову в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, відображена в постановах Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №926/1392/20, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

Звертаючись до суду з цим позовом, прокурор визначив орган, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах Кіптівську сільську раду.

Як встановлено судом, в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом в особі Кіптівської сільської ради, прокурор посилається на укладення між позивачем 2 та відповідачем оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки палива. Прокурор зазначив, що використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну та фінансову основу системи бюджетного фінансування, що завдає шкоду інтересам держави. Укладенням додаткових угод до Договору порушені матеріальні інтереси органу державної влади, оскільки, з урахуванням додаткових угод, Кіптівська сільська рада фактично отримала меншу кількість товару у порівнянні з тим, що визначений первісним договором та за значно вищою ціною.

При цьому суд враховує, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес, а їх неповернення не може відповідати суспільному інтересу та порушує інтереси держави, як гаранта дотримання принципу верховенства права у країні. Разом з тим, потенційно факт перерахування на адресу відповідача зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює раціональне та ефективне їх використання. Зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Прокурор в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомив позивачів про намір подати позов в інтересах держави в особі Кіптівської сільської ради до ТОВ «Енера Чернігів» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів (повідомлення № 2105ВИХ-22 від 19.09.2022).

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що прокурор навів достатні підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Кіптівською сільською радою у січні 2021 року проведено закупівлю 215 245 кВт*год (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) з очікуваною вартістю 473 539 грн., шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з ТОВ «Енера Чернігів» (UA-2021-01-22-006127-b), оскільки двічі не відбулись відкриті торги у зв`язку з недостатньою кількістю учасників (подано для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій).

Тендерним комітетом Кіптівської сільської ради 22.01.2021 прийнято рішення про необхідність проведення відповідно до п.4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі електричної енергії, шляхом проведення переговорної процедури з ТОВ «Енера Чернігів» з метою закупівлі електричної енергії для забезпечення потреб бюджетних установ Кіптівської сільської ради.

В результаті проведення 22.01.2021 переговорної процедури закупівлі з ТОВ «Енера Чернігів» погоджено істотні умови договору закупівлі (обсяг закупівлі, ціну за 215 245 кВт*год електричної енергії, місце поставки, тощо) та 29.01.2021 між Кіптіською сільською радою (споживач) та ТОВ «Енера Чернігів» (постачальник) укладено договір №160293ВЦ на постачання електричної енергії для потреб не побутових споживачів, в тому числі і закладів освіти (далі - договір).

Відповідно до п. 2.1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії.

Згідно із п. 2.5 договору період постачання електричної енергії за цим договором з 29.01.2021 по 31.12.2021.

Ціна цього договору без ПДВ становить 394615 грн 83 коп., крім того ПДВ - 78 923,17 грн, всього 473539,00 грн (п. 5.1 договору).

Кількість товару згідно додатку 1, який є невід`ємною частиною договору складає - 215 245 кВт*год. Ціна за одиницю без ПДВ - 1,833333 грн. за 1 кВт*год. Ціна за одиницю з ПДВ становить - 2,20 грн. за 1 кВт*год.

Відповідно до п. 5.10 договору споживач зобов`язаний сплатити вартість поставленої (спожитої) електричної енергії, на підставі акта та виставленого постачальником рахунку на оплату, у строк, що не перевищує 5 (п`ять) робочих днів з моменту підписання акта приймання-передачі електричної енергії, але в будь-якому випадку не пізніше 20 календарних днів після закінчення розрахункового періоду.

Цей договір набуває чинності з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021 включно (якщо інше не встановлено комерційною пропозицією), але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами свої зобов`язань в частині розрахунків. Дія цього договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому законом порядку. При цьому сторони обов`язково укладають додаткову угоду до договору (п. 13.1, 13.2 договору).

Згідно із п. 13.6 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язання сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». У разі змін сторони в обов`язковому порядку укладають додаткову угоду до договору.

Вподальшому, 24.02.2021 сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти додаток №1 «Договірна ціна» до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року у новій редакції від 24.02.2021, що додається до даної угоди № 1.

Викласти п. 1 таблиці додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,38453 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної Угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.02.2021».

Додатковою угодою № 2 від 27.08.2021 сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти додаток №1 «Договірна ціна» до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року у новій редакції від 27.08.2021, що додається до даної угоди № 2.

Виклали п. 1 таблиці додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,587512 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.08.2021».

Додатковою угодою № 3 від 31.08.2021 сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти додаток №1 «Договірна ціна» до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року у новій редакції від 31.08.2021, що додається до даної угоди № 3.

Виклали п. 1 таблиці додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,810772 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 05.08.2021».

Додатковою угодою № 4 від 06.10.2021 сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти додаток №1 «Договірна ціна» до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року у новій редакції від 06.10.2021, що додається до даної угоди № 4.

Виклали п. 1 таблиці додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,056328 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.09.2021».

Додатковою угодою № 5 від 08.10.2021 сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти додаток №1 «Договірна ціна» до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року у новій редакції від 08.10.2021, що додається до даної угоди № 5.

Виклали п. 1 таблиці додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,326424 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 02.09.2021».

Додатковою угодою № 6 від 09.10.2021 сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,38% і викласти додаток №1 «Договірна ціна» до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року у новій редакції від 29.10.2021, що додається до даної угоди № 6.

Виклали п. 1 таблиці додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,60535 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.10.2021».

Додатковою угодою № 7 від 15.12.2021 сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,63% і викласти додаток №1 «Договірна ціна» до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року у новій редакції від 15.12.2021, що додається до даної угоди № 7.

Виклали п. 1 таблиці додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 3,91858 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 04.10.2021».

Додатковою угодою № 8 від 15.12.2021 сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,70% і викласти додаток №1 «Договірна ціна» до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року у новій редакції від 24.02.2021, що додається до даної угоди № 7.

Виклали п. 1 таблиці додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 4,26446 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 01.11.2021».

Додатковою угодою № 9 від 15.12.2021 сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 7,43% і викласти додаток №1 «Договірна ціна» до договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року у новій редакції від 24.02.2021, що додається до даної угоди № 9.

Виклали п. 1 таблиці додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 4,5551 грн за 1кВт/год з урахуванням ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця Угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами. Керуючись п.3 ст. 631 ЦК України сторони домовились, що дія даної угоди розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли до укладання угоди, з 02.11.2021».

Додатковою угодою № 10 від 29.12.2021 сторони домовились продовжити термін дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі електричної енергії в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку, на початку 2022 року, тобто до 31.03.2022. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання.

Додатковою угодою № 11 від 21.01.2022 сторони домовились викласти п.1 додатку №4 «Комерційна пропозиція» до договору у наступній редакції:

«Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 4,617152 грн з ПДВ за 1кВт/год. Сума додаткової угоди становить - 39747,29 грн з ПДВ. Всі інші умови вищезазначеного договору, не змінені в цій угоді, залишаються чинними і сторони підтверджують щодо них свої зобов`язання. Ця Угода набуває чинності з 01.01.2022».

Додатковою угодою № 12 від 09.02.2022 сторони обумовили, що згідно договору про постачання електричної енергії споживачу №160293ВЦ від 29.01.2021 року сума додаткової угоди № 1 від 21.01.2022 становила 39747,29 грн з ПДВ, згідно наданого листа № 03-09/123 від 02.02.2022 сума додаткової угоди збільшується на 51218,07 грн з ПДВ. Враховуючи вищевикладене сума додаткової угоди становить 90965,36 грн з ПДВ.

Відповідно до актів прийняття-передавання товарної продукції - активної електричної енергії № 160293ВЦ/15380/1 від 05.02.2021 постачальником передано, а споживачем прийнято електроенергію в кількості 21425 кВт/год на суму 47134,99 грн, № 160293ВЦ/32344/1 від 05.03.2021 в кількості 18545 кВт/год на суму 44221,10 грн, № 160293ВЦ/48979/1 від 09.04.2021 в кількості 16064 кВт/год на суму 38305,08 грн, № 160293ВЦ/65581/1 від 11.05.2021 в кількості 11796 кВт/год на суму 28127,92 грн, № 160293ВЦ/82589/1 від 10.06.2021 в кількості 10988 кВт/год на суму 26201,21 грн, № 160293ВЦ/98505/1 від 12.07.2021 в кількості 8038 кВт/год на суму 19166,84 грн, № 160293ВЦ/114685/1 від 11.08.2021 в кількості 5805 кВт/год на суму 13842,19 грн, № 160293ВЦ/129015/1 від 09.09.2021 в кількості 6488 кВт/год на суму 18069,29 грн, № 160293ВЦ/146089/1 від 12.10.2021 в кількості 13757 кВт/год на суму 45637,37 грн, № 160293ВЦ/161376/1 від 10.11.2021 в кількості 12949 кВт/год на суму 50348,86 грн, № 160293ВЦ/176734/1 від 09.12.2021 в кількості 15988 кВт/год на суму 72672,08 грн, № 160293ВЦ/179267/1 від 28.12.2021 в кількості 15326 кВт/год на суму 69812,07 грн, № 160293ВЦ/179267/1 від 21.01.2022 в кількості 8725 кВт/год на суму 39747,29 грн, № 160293ВЦ/14531/1 від 10.02.2022 в кількості 11093 кВт/год на суму 51218,07 грн.

Акти підписані сторонами без зауважень і заперечень.

Всього за період січня - грудня 2021 року та січня 2022 року постачальником поставлено, а споживачем прийнято 176 987 кВт/год електроенергії на загальну суму 564 504,36 грн.

Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор зазначає, що внаслідок укладення сторонами спірних додаткових угод до договору ціну за 1000 м. куб природного газу було збільшено на 109,87 % від первісної ціни, зазначеної у договорі без будь-яких належних підстав та обґрунтованого документального підтвердження, внаслідок чого обсяг закупівлі було зменшено з 215245 кВт/год до 176987 кВт/год, тобто на 17,77%.

Прокурором до матеріалів справи додано експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, Харківської торгово - промислової палати, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати в якості підтвердження коливання ціни на природний газ під час укладання спірних додаткових, а саме:

- експертний висновок № ЧК-57 від 15.02.2021 щодо надання інформації про зміни середньозваженої ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за 10 днів лютого (01.02.-10.02) 2021 відносно січня місяця 2021, відповідно до якого ціна у січні 2021 року становила 1462,52 грн за МВт/год, за 10 днів лютого (01.02.-10.02.)2021 року - 1698,79 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 1842/21 від 10.08.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за липень (01.07-31.07) 2021 року та 05.08.2021, відповідно до якого ціна за липень (01.07.-31.07.) 2021 року становила 1444,05 грн за МВт/год , за 05.08.2021 - 1988,79 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 1934/21 від 18.08.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались станом на 05.08.2021 та 09.08.2021, відповідно до якого ціна станом на 05.08.2021 становила 1988,79 грн за МВт/год, станом на 09.08.2021 - 2240,53 грн за МВт/год (без ПДВ);

- цінова довідка № 2277-4/21 від 21.09.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались станом на 06.09.2021 та станом на 14.09.2021, відповідно до якої ціна станом на 06.09.2021 становила 2261,59 грн за МВт/год, станом на 14.09.2021 - 2596,47 грн за МВт/год (без ПДВ);

- цінова довідка № 2277-3/21 від 21.09.2021 в якій зазначено середньозважену ціну на «на добу наперед» РДН в ОЕС України станом на 12.09.2021 - 1889,08 грн. за МВт/год.(без ПДВ) та середньозважену ціну на РДН в ОЕС України станом на 17.09.2021 - 2374,09 грн. за МВт/год. (без ПДВ);

- експертний висновок № 2631/21 від 21.10.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за 14.09.2021 та 19.10.2021, відповідно до якої ціна станом на 14.09.2021 становила 2596,47 грн за МВт/год, станом на 19.10.2021 - 2840,05 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 2710/21 від 29.10.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за 03 жовтня 2021 року та 19 жовтня 2021 року відносно 28 жовтня 2021 року, відповідно до якої ціна станом на 03.10.2021 становила 2535,12 грн за МВт/год, станом на 28.10.2021 - 3113,44 грн за МВт/год, станом на 19.10.2021 - 2840,05 грн за МВт/год, станом на 28.10.2021 - 3113,44 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 2849/21 від 10.11.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склались за 28 жовтня 2021 року та за 06 листопада 2021 року, відповідно до якого ціна станом на 28.10.2021 становила 3113,44 грн за МВт/год, станом на 06.11.2021 - 3415,42 грн за МВт/год (без ПДВ);

- експертний висновок № 2985/21 від 25.11.2021 щодо надання інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України згідно з інформацією ДП «Оператор ринку», які склалися за першу декаду жовтня (01.10-10.10.) 2021 року відносно 1 декади листопада (01.11.-10.11) 2021 року та за 07 листопада 2021 року відносно 09 листопада 2021 року, відповідно до якого ціна за 1 декаду жовтня (01.10.-10.10.) 2021 року становила 2568,15 грн за МВт/год, за 1 декаду листопада (01.11.-10.11.) 2021 року - 3375,95 грн за МВт/год, за 07.11.2021 - 3013,92 грн за МВт/год, за 09.11.2021 - 3502,09 грн за МВт/год (без ПДВ);

У позовній заяві прокурор зазначає, що вказані експертні висновки та довідки не можуть виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію та не можуть бути розцінені, як достатні обґрунтування необхідності внесення змін до договору в частині збільшення вартості ціни.

Крім того, прокурор також зазначає те, що укладення та набрання чинності спірними угодами в один день, а отже і застосування збільшеної ціни порівняно із первісною, дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який фактично дотриманий не був - тобто укладення спірних угод не мало легітимної мети у розумінні ч. 1 ст. 203 ЦК України.

Отже, на думку прокурора, спірні додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, а грошові кошти в сумі 175 132, 96 грн є безпідставно отриманими ТОВ «Енера Чернігів», а тому підлягають поверненню позивачу 2.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з пунктами 6, 11, 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За приписами ч. 4 ст. 41 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Системний аналіз положень частини першої статті 525, статті 526, частини першої статті 651 ЦК України та положень частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Водночас, колегія звертає увагу на те, що положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього. Внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений експертними висновками Харківської торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, №1842/021 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021 та ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати №2277-4/21 від 21.09.2021, №2277-3/21 від 21.09.2021 факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору.

Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін.

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Рішення суду першої інстанції узгоджується з наведеними вище висновками.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ «Енера Чернігів» у тендері з метою перемоги.

Посилання скаржника на документально підтверджений ним факт коливання цін не доводить виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин колегією суддів не встановлено.

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі №903/366/22).

Натомість, сторони послідовно збільшували вартість електроенергії (10 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ «Енера Чернігів».

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням вищезазначених норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, додаткові угоди № 1 від 24.02.2021, № 2 від 27.08.2021, № 3 від 31.08.2021, № 4 від 06.10.2021, № 5 від 08.10.2021, № 6 від 29.10.2021, № 7 від 15.12.2021, № 8 від 15.12.2021, № 9 від 15.12.2021 та № 11 від 21.01.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 160293ВЦ від 29.01.2021 правильно визнані судом першої інстанції недійсними.

Щодо стягнення безпідставно набутих коштів у розмірі 175 132, 96 грн., то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами ч. 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу «Купівля-продаж».

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного договору.

Відповідно до умов договору та Комерційної пропозиції відповідач повинен був поставити Кіптівській сільській раді 215 245 кВт/год електричної енергії за ціною 2,20 грн за 1 кВт/год.

Як вірно встановлено колегією суддів, відповідач у період з лютого по грудень 2021 року поставив позивачу-2 електричну енергію у кількості 176987 кВт/год, за яку останній сплатив кошти у розмірі 564504,36 грн.

Прокурором заявлено до стягнення 175 132, 96 грн надмірно сплачених коштів.

За перерахунком суду, враховуючи ціну, обумовлену позивачем-2 та відповідачем у п. 1 Комерційної пропозиції (додаток №4 до договору) позивач-2 повинен був сплатити відповідачу за спожиту у січні-грудні 2021 року та січні -лютому 2022 року електричну енергію у розмірі 390059,72 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 174 444,61 грн. Судом враховано зміну розміру тарифу на послуги з передачі електроенергії з 293,93 грн за МВт/год. в 2021 році на 345,64 грн за МВт/год в 2022 році, що був включений в ціну електричної енергії, що передбачена договором.

Враховуючи викладене, позовні вимоги прокурора про стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів підлягають частковому задоволенню. Відповідно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 174 444, 61 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з нього на підставі частини першої статті 670 ЦК України.

З огляду на вищевикладене, апеляційній суд зазначає, що доводи апелянта не знайшли свого підтвердження і позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод підлягають задоволенню у повному обсязі, а в частині стягнення надлишково сплачених коштів - частково.

Колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

Отже, зазначені в апеляційних скаргах доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянти не подали жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Чернігів» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.02.2023 у справі № 927/782/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 13.02.2023 у справі № 927/782/22 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №927/782/22 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді О.М. Коротун

О.М. Гаврилюк

Дата складення повного тексту 05.10.2023