ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року Справа № 924/456/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Мельник О.В.

суддя Олексюк Г.Є.

суддя Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Стафійчук К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансово-промислова компанія "РЕСУРСГРУП" на рішення Господарського суду Хмельницької області 25.07.23р. у справі № 924/456/23 (суддя Яроцький А.М., повний текст рішення складено 02.08.2023)

за позовом Заступника керівника Хмельницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Миролюбненської сільської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансово-промислова компанія "РЕСУРСГРУП"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача -Західний офіс Державної аудиторської служби України

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів в сумі 143 947,18 грн.

за участю:

прокурора - Немковича І.І.,

представника позивача - не з`явився,

представника відповідача - Зайцевої А.М.,

представника третьої особи - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 25.07.2023 позов задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди №1 від 25.01.2022, №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022, №6 від 02.11.2022 до договору №24-02-22-ФПК від 24.01.2022 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між ТОВ "Фінансова промислова компанія "РЕСУРСГРУП" та Миролюбненською сільською радою.

Стягнуто з ТОВ "Фінансова промислова компанія "РЕСУРСГРУП" на користь Миролюбненської сільської ради грошові кошти в розмірі 143947,18 грн. Стягнуто з ТОВ "Фінансова промислова компанія "РЕСУРСГРУП" на користь Хмельницької обласної прокуратури 16104,00 грн. витрат на оплату судового збору.

В обґрунтування рішення судом першої інстанції зазначено, зокрема, що додаткова угода №1 від 25.01.2022 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифу на передачу та розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору №24-01-2022-ФПК про постачання електричної енергії споживачу від 24.01.2022, а тому постанови НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 та №2611 від 17.12.2021 не можуть вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Судом зазначено, що додаткові угоди №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022, №6 від 02.11.2022 до договору, якими сторонами підвищено вартість електроенергії за основним договором до 6,2489 грн. за 1 кВт/год з ПДВ, або більш як на 31,58% (у порівняні із первісною ціною, узгодженої, сторонами згідно умов договору), також підлягають визнанню недійсними, оскільки укладені після та на основі додаткової угоди №1, яка підлягає визнанню недійсною з наведених вище підстав. Також суд встановив, що при підписанні додаткових угод №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022, №6 від 02.11.2022 до Договору сторони збільшили ціну за одиницю товару більш, як на 10 відсотків. Отже сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод та приписи ч. 1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком №2 в редакції договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год. електричної енергії становить 4,75 грн. з без ПДВ.

Отже, відповідно до умов Договору №24-01-2022-ФПК про постачання електричної енергії споживачу від 24.01.2022, з урахуванням додаткових угод №1 від 25.01.2022, №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022, №6 від 02.11.2022, якими внесено зміни до істотних умов договору, споживачем безпідставно надміру сплачено, а ТОВ "Фінансово - промислова компанія "РЕСУРСГРУП" отримало кошти на загальну суму 143 947,18 гривень. (780 200,18 грн. - (133 948 кВт/год *4,75 грн за 1 кВт/год) = 143 947,18 грн.

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 143 947,18 грн. за товар, однак не здійснив поставку останнього. За таких обставин заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 143 947,18 грн. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідачем зазначено, зокрема, що подання тендерних пропозицій, їх розкриття та безпосередньо електронний аукціон відбулися до вступу в дію постанови НКРЕКП від 01.12.2021 р. №2454 та від 17.12.2021 р. №2611, відповідно ні замовник відкритих торгів, ні учасники не мали законних підстав зазначати в проекті договору та своїх тендерних пропозиціях будь-які інші тарифи на послуги з розподілу та передачі електричної енергії, ніж ті, що були чинні станом на дату проведення аукціону по процедурі, як це було зазначено в Комерційній пропозиції Постачальника (Додаток 1 до Проекту договору).

ТОВ «ФПК «РЕСУРСГРУП» вважає, що відсутні підстави для визнання додаткових угод №1, 2, 4, 5, 6 недійсними, а Додаткова угода №7 є чинною та не оспорюється, тому стягнення 143 947,18 грн. є безпідставним та необґрунтованим.

В судове засідання, що відбулося 03.10.2023 року, позивач та третя особа не забезпечили явку своїх повноважних представників, хоча належним чином повідомлялися судом про дату, час та місце розгляду справи.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка учасників справи, повідомлених в установленому порядку про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Визначальним з урахуванням наведених норм є можливість розгляду справи в даному судовому засіданні, а не явка в судове засідання представників сторін/учасників.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, явка представників учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення розгляду апеляційної скарги без участі представників позивача та третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановлено наступне.

14.12.2021 року Миролюбненська сільська рада (надалі - Замовник) на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-12-14-003631-с про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія, в кількості 230 000 кВт/год., строк поставки - від 01.012022 до 31.12.2022, очікувана вартість предмету закупівлі 1 495 000,00 грн.

Рішенням уповноваженої особи Миролюбненської сільської ради, оформленим протоколом №1 від 04.01.2022 переможцем процедури закупівлі товарів за кодом №UA-2021-12-14-003631 Електрична енергія визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансово-промислова компанія "Ресурсгруп", з ціновою пропозицією 1 092 499,99 грн.

24.01.2022 між Миролюбненською сільською радою (далі - споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансово-промислова компанія "Ресурсгруп" (далі - постачальник) укладено договір №24-01-2022-ФПК про постачання електричної енергії споживачу (далі - договір), який відповідно до п. 1.1 встановлює порядок та умови постачання електричної енергії, як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Згідно з п. 1.4 договору сторони, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури №UA-2021-12-14-003631-с).

За цим договором постачальник продає споживачу товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (електрична енергія)" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником на підставі поданої споживачем заявки (далі - заявка), примірна форма якої є додатком №2 до цього договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).

За умовами п. 5.1 договору ціна цього договору становить 1092499,99 грн., в т.ч. ПДВ 182083,33 грн.

У п. 5.2 договору визначено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника".

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії електричної енергії визначено в додатку №1 до договору. (п. 5.3 договору).

Згідно з п. 5.4 договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку №1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника.

Сторони домовились, що інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розмішена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у Актах прийому-передачі електричної енергії (далі - Акт) за цим договором, у тому числі у разі її зміни. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць. (п.п.5.5-5.7 договору).

Відповідно до пункту 5.15 договору після прийняття споживачем комерційних пропозицій постачальника внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством.

Постачальник зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її у дію. Вказаний пункт застосовується з урахуванням п.п. 5.5.-5.8 цього Договору. (п.п. 4 п. 7.2. договору).

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2022 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (пункт 13.1 договору).

Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених умовами цього договору з урахуванням вимог ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 13.6. договору).

Додатком №1 до договору споживачем оформлено заяву-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу. Найменування оператора з яким Споживач уклав договір розподілу електричної енергії - АТ "Хмельницькобленерго".

Додатком №2 до договору сторонами оформлено комерційну пропозицію постачальника, згідно з якою ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт*год з урахуванням тарифу на послугу з передачі та розподілу електричної енергії становить: 3,9583333 грн. без урахування ПДВ, з ПДВ - 4,75 грн., що включає: - тариф на передачу електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджений постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020р., що становить 0,29393 коп. без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджений постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, що становить 1,12143 коп. без ПДВ. - ПДВ 20%. Кількість товару: 230 000 кВт*год.

26.01.2022 Миролюбненською сільською радою (надалі - Замовник) на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-12-14-003631-с.

25.01.2022 сторонами підписано Додаткову угоду №1 до договору №24-02-22-ФПК від 24.01.2022, згідно якої керуючись п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України та умов Договору, Сторони домовились змінити ціну за одиницю товару з 01.02.2022 року відповідно до зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Рlatts, АRGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, та викласти Додаток 1.1. до Додатку №1 Договору та п. 1 Комерційної пропозиції в частині ціна за 1 кВт/ год та обсяг в наступній редакції: 1. У зв`язку із збільшенням ціни зменшити обсяги закупівлі та викласти Додаток 1.1. до Додатку № 1 договору у новій редакції, що додається;

Викласти п. 1.1. Комерційної пропозиції в наступній редакції:

п. 1.1. "Ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт*год з урахуванням тарифу на послугу з передачі електричної енергії та з урахуванням послуги тарифу на розподіл електричної енергії становить: 4,1530333 грн. без урахування ПДВ, з ПДВ - 4,98 грн. Тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.1212021 р., та становить 0,34564 грн. без ПДВ за 1. кВт/год; Тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн. без ПДВ за 1 кВт/год для 2-го класу. Кількість товару: 219 377,50 кВт*год".

22.07.2022 сторонами підписано Додаткову угоду №2 до договору №24-02-22-ФПК від 24.01.2022, згідно якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015р., умовами договору, а також п. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.07.2022 у бік її збільшення на 9,99 %, у зв`язку з чим внести відповідні зміни до договору, а саме:

Викласти п. 1.1. Комерційної пропозиції Додаток №2 до договору в наступній редакції:

п. 1.1. "Ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт*год з урахуванням тарифу на послугу з передачі та розподілу електричної енергії становить: 4,40374001 грн. без урахування ПДВ, з ПДВ - 5,284488007 грн., що включає: вартість електричної енергії 2,79368001 грн. без ПДВ; тариф на передачу електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021р., що становить 0,34564 грн. без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн. без ПДВ. ПДВ 20%. Кількість товару: 216538,97 кВт*год".

25.08.2022 сторонами підписано Додаткову угоду №4 до договору №24-02-22-ФПК від 24.01.2022, згідно якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015р., умовами договору, а також п. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.08.2022 у бік її збільшення на 9,99 %, у зв`язку з чим внести відповідні зміни до договору, а саме:

Викласти п. 1.1. Комерційної пропозиції Додаток №2 до договору в наступній редакції:

п. 1.1. "Ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт*год з урахуванням тарифу на послугу з передачі та розподілу електричної енергії становить: 4,6828286 грн. без урахування ПДВ, з ПДВ - 5,61939437 грн., що включає: вартість електричної енергії 3,07276864 грн. без ПДВ; тариф на передачу електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021р., що становить 0,34564 грн. без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн. без ПДВ. ПДВ 20%. Кількість товару: 210 009,19 кВт*год".

30.09.2022 сторонами підписано Додаткову угоду №5 до договору №24-02-22-ФПК від 24.01.2022, згідно якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015р., умовами договору, а також п. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.09.2022 у бік її збільшення на 9,99 %, у зв`язку з чим внести відповідні зміни до договору, а саме:

Викласти п. 1.1. Комерційної пропозиції Додаток №2 до договору в наступній редакції:

п. 1.1. "Ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт*год з урахуванням тарифу на послугу з передачі та розподілу електричної енергії становить: 4,98979823 грн. без урахування ПДВ, з ПДВ - 5,987757875 грн., що включає: вартість електричної енергії 3,37973823 грн. без ПДВ; тариф на передачу електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021р., що становить 0,34564 грн. без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн. без ПДВ. ПДВ 20%. Кількість товару: 203 975,73 кВт*год".

02.11.2022 сторонами підписано Додаткову угоду №6 до договору №24-02-22-ФПК від 24.01.2022, згідно якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015р., умовами договору, а також п. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.10.2022 у бік її збільшення на 6,44 %, у зв`язку з чим внести відповідні зміни до договору, а саме:

Викласти п. 1.1. Комерційної пропозиції Додаток №2 до договору в наступній редакції:

п. 1.1. "Ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт*год з урахуванням тарифу на послугу з передачі та розподілу електричної енергії становить: 5,20745337 грн. без урахування ПДВ, з ПДВ - 6,248944045 грн., що включає: вартість електричної енергії 3,59739337 грн. без ПДВ; тариф на передачу електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021р., що становить 0,34564 грн. без ПДВ; тариф на розподіл електричної енергії, станом на дату подання тендерної пропозиції, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн. без ПДВ. ПДВ 20%. Кількість товару: 200 728,085 кВт*год".

Сторонами на виконання умов договору №24-01-2022-ФПК від 24.01.2022 складено та підписано ряд актів купівлі-продажу електричної енергії та прийому-передачі послуг, а саме: акт №021 від 28.02.2022 на суму 312299,28 грн. з ПДВ (ціна товару/послуг 2,74 грн.); акт №031 від 31.03.2022 на суму 77349,37 грн. з ПДВ (ціна товару/послуг 3,05 грн.); акт №041 від 30.04.2022 на суму 56054,88грн. з ПДВ (ціна товару/послуг 3,05 грн.); акт №051 від 31.05.2022 на суму 24949,80 грн. з ПДВ (ціна товару/послуг 3,05 грн.); акт №071 від 31.07.2022 на суму 18057,10 грн. з ПДВ (ціна товару/послуг 3,35 грн.); акт №081 від 31.08.2022 на суму 27866,57 грн. з ПДВ (ціна товару/послуг 3,69 грн.); акт №091 від 30.09.2022 на суму 85864,45 грн. з ПДВ ціна товару/послуг 4,06 грн.); акт №101 від 31.10.2022 на суму 127640,93 грн. з ПДВ (ціна товару/послуг 4,32 грн.); акт №111 від 31.11.2022 на суму 173983,10 грн. з ПДВ (ціна товару/послуг 4,32 грн.); акт №121 від 27.12.2022 на суму 163628,60 грн. з ПДВ (ціна товару/послуг 4,32 грн.)

03.11.2022 прокуратура звернулась з листом №50-6302вих-22 до Хмельницької торгово-промислової палати про надання інформації щодо середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії ОЕС станом на 24.01.2022, 25.01.2022, 25.07.2022, 25.08.2022, 30.09.2022, а також відсоток коливання цін на вказаний товар у періоди між зазначеними датами.

Відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/838 від 08.11.2022, отриманої на запит Хмельницької окружної прокуратури, середньозважена ціна на РДП у ОЕС станом на 24.01.2022 становила 2869,65 грн. за МВт/год, станом на 25.01.2022 - 2567,29 грн. за МВт/год (- 10,5 %), станом на 25.07.2022 - 2690,02 грн. за МВт/год, (+4,8%), станом на 25.08.2022 - 3190,53 грн.Мвт.год. (+18,6%), станом на 30.09.2022 - 3539,92 грн. МВт/год (+10,9%).

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2020-12-14-003631-с від 12.12.2022, складеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, вбачається, що "За результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю, встановлено, що додаткові угоди на збільшення ціни від 25.08.2022 №4, від 30.09.2022 №5, від 02.11.2022 №6 до договору укладені після додаткової угоди від 25.07.2022 №2, тобто є похідними від неї та, відповідно, розрахунки ціни кожної з наступних додаткових угод здійснені з урахуванням ціни товару, визначеної додатковою угодою від 25.07.2022 №2, яка укладена із порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922. За результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922 додатковою угодою від 25.07.2022 №2 внесено зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону."

31.12.2022 сторонами підписано Додаткову угоду №7 до договору №24-02-22-ФПК від 24.01.2022, згідно якої, керуючись п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015р., умовами договору, Сторони дійшли згоди щодо зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, у зв`язку з чим внести відповідні зміни до Договору, а саме:

1. Викласти п. 5.1. Договору в новій редакції наступного змісту: " 5.1 Ціна цього Договору становить 1 092 499,46 грн., у тому числі ПДВ - 182 083,25 грн."

2. Викласти п: 1 Додатку 1 Договору "Комерційна пропозиція" в частині "Кількість товару" в новій редакції: "Кількість товару: 200 728 кВт год".

03.01.2023 прокуратура звернулась до Миролюбненської сільської ради, листом №50-71вих-23 з проханням повідомити чи будуть вживатись останньої заходи щодо усунення порушень.

Відповідно до листа Миролюбненської сільської ради №60 від 23.01.2023 вбачається, що останньою не ставиться під сумнів правомірність укладення за ініціативою відповідача додаткових угод, як наслідок заходи щодо визнання недійсними оспорюваних додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів не вживатимуться.

02.03.2023 окружна прокуратура звернулась до Миролюбненськоюї сільської ради з повідомленням №50-1457вих-23 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави у вказаних правовідносинах.

26.04.2023 Заступник керівника Хмельницької окружної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі Миролюбненської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансово-промислова компанія "РЕСУРСГРУП" з позовною заявою про визнання недійсними додаткових угод №1 від 25.01.2022, №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022, №6 від 02.11.2022 до договору №24-02-22-ФПК від 24.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансово-промислова компанія "РЕСУРСГРУП" та Миролюбненською сільською радою та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансово-промислова компанія "РЕСУРСГРУП" коштів в сумі 143 947,18 гривень, перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов договору №24-01-2022-ФПК від 24.01.2022, з підстав невідповідності останніх п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в даній справі, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Хмельницька окружна прокуратура звернулась до Миролюбненської сільської ради із листом №50-71вих-23 від 03.01.2023 щодо надання інформації про те, чи вживалися та чи будуть вживатися в майбутньому заходи, спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору, укладених між сторонами, та стягнення надмірно сплачених коштів.

Відповідно до листа Миролюбненської сільської ради №60 від 23.01.2023 вбачається, що останньою не ставиться під сумнів правомірність укладення за ініціативою відповідача додаткових угод, як наслідок заходи щодо визнання недійсними оспорюваних додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів не вживатимуться.

Окрім цього, лист окружної прокуратури №50-1457вих-23 від 02.03.2023 (повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави у вказаних правовідносинах) Миролюбненською сільською радою залишився без відповіді.

Враховуючи вищевикладене, надаючи оцінку наявності підстав представництва прокурором інтересів держави, суд апеляційної інстанції констатує, що прокурор, звертаючись з позовом, у встановленому законом порядку обґрунтував порушення інтересів держави, вказав у чому полягає бездіяльність органу, в інтересах якого звертається до суду, щодо захисту законних інтересів держави.

Крім того, суд враховує також той факт, що прокурор звернувся з даним позовом до суду 26.04.2023 року, при цьому сільську раду повідомлено про наявні порушення вимог законодавства ще листом 02.03.2023, а тому в позивача був час і можливість самостійно звернутися до суду за захистом інтересів держави, однак останній цим правом не скористався, що свідчить про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак про його бездіяльність.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з відповідним позовом та наявності законних підстав для представництва прокурором інтересів держави, оскільки позивач належним чином не здійснив захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для звернення з даним позовом до суду.

Аналізуючи встановлені обставини справи та надаючи їм оцінку в процесі апеляційного перегляду колегія суддів враховує наступне.

Згідно зі ст.15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України).

У даній справі заявлено вимогу про визнання недійсними додаткових угод до договору №24-01-2022-ФПК на постачання електричної енергії від 24.01.2022 на підставі статей 203, 215 ЦК України, як таких, що укладені з порушенням вимог п. 1, 2, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз.1 ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, що Миролюбненською сільською радою за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" було укладено з переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансово-промислова компанія "Ресурсгруп" укладено договір №24-01-2022-ФПК про постачання електричної енергії споживачу від 24.01.2022 (далі - договір), в обсязі 230000 кВт, вартість закупівлі 4, 75 грн за 1 кВт. Отже, вбачається, що сторони у договорі обумовили усі істотні умови.

Як вбачається із змісту додаткової угоди №1 від 25.01.2022, остання була укладена на підставі п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям чинності із 01.01.2022 постанови НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії із 293,93 грн/кВт*год без ПДВ до 345,64 грн/кВт*год без ПДВ та постанови НКРЕКП №2611 від 17.12.2021 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 1121,43 грн/кВт*год без ПДВ до 1264,42 грн/кВт*год без ПДВ.

В зв`язку із вказаним сторони виклали додаток №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" в новій редакції та передбачили збільшення з 24.01.2022 базової ціни товару з 4,75 грн. з ПДВ до 4,98 грн. з ПДВ, без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що вказана додаткова угода була прийнята з підстав зміни ціни згідно постанови НКРЕКП, яка набула чинності вже після проведення процедури закупівлі, а тому відсутні підстави для визнання додаткової угоди №1 недійсною, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії.

Оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики, Тарифи на послуги з передачі електричної енергії та на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління оприлюднюються оператором системи передачі у порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч. 5 ст. 33 вищевказаного Закону).

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч. 4 ст. 46 вищевказаного Закону).

Відповідно до п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства вбачається, що внесення змін до договору є правомірним у разі, якщо зміна тарифу на передачу та розподіл електричної енергії відбулася вже після укладення договору про закупівлю електричної енергії.

Натомість, у даному випадку постанова НКРЕКП №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2022 рік" та постанова НКРЕКП №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "ХМЕЛЬНИЦЬКОБЛЕНЕРГО" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з яких було збільшено тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, були прийняті ще 01.12.2021 та 17.12.2021 та набрали чинності з 01.01.2022.

Згідно з даними з сайту https://prozorro.gov.ua оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковано 14.12.2021, відповідач подав свою тендерну пропозицію 29.12.2021, дата розкриття тендерних пропозицій 30.12.2021. За умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2022 рік.

Протоколом №1 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.01.2022 ТОВ ФПК "РЕСУРСГРУП" визначено переможцем торгів на закупівлю електричної енергії, а 24.01.2022 з відповідачем укладено договір №24-01-2022-ФПК про постачання електричної енергії споживачу.

Таким чином, на момент подання відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів, постанови НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 та №2611 від 17.12.2021 уже були прийняті і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік) та дату набрання чинності постанов (з 01.01.2022) повинні були бути враховані відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції. Окрім того, на момент укладення договору вищевказані постанови уже набрали чинності.

Приписами ст. 31, 33 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено право відмови від писання договору про закупівлю як переможця процедури закупівлі, так і замовника.

З наведеного слідує, що відповідач не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови в частині постачання електроенергії за цінами зазначеними в такому договорі з підстав зміни тарифів, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Наведене спростовує доводи апеляційної скарги у відповідній частині.

Колегія суддів також зауважує, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Згідно зі ст.5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10%, шляхом так званого "каскадного" укладення декількох додаткових угод є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку постачальника, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що додаткова угода №1 від 25.01.2022 була укладена з порушенням п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифу на передачу та розподіл електричної енергії відбулася на підставі постанов НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, №2611 від 17.12.2021 та вказаний факт був відомий відповідачу ще до підписання договору №24-01-2022-ФПК про постачання електричної енергії споживачу від 24.01.2022, а тому позовна вимога про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 25.01.2022 є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Оцінюючи наявність правових підстав для визнання недійсними додаткових угод №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022 та №6 від 02.11.2022 до договору №24-01-2022-ФПК від 24.01.2023, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Із змісту вказаних додаткових угод вбачається, що останні були укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення вищевказаних угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Колегією суддів встановлено, що додатковою угодою №2 від 25.07.2022 ціну за одиницю продукції збільшено до 5,2844 грн за 1 кВт/год з ПДВ, тобто у порівняні із ціною, узгодженою сторонами згідно умов договору (4,75 грн. за 1 кВт/год" з ПДВ), ціну за одиницю товару збільшено на 11,25 %. В загальному додатковими угодами №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022, №6 від 02.11.2022 збільшено вартість електроенергії за основним договором до 6,2489 грн. за 1 кВт/год з ПДВ, тобто більш як на 31,58% (у порівняні із первісною ціною, узгодженої, сторонами згідно умов договору), що суперечить положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім того, додаткові угоди №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022 та №6 від 02.11.2022 до договору №24-01-2022-ФПК від 24.01.2023, містять посилання на цінові довідки торгово-промислових палат, як обґрунтування коливання цін на електричну енергію на ринку, а саме:

- цінова довідка Харківської торгово-промислової палати України №395/22 від 13.07.2022 про середньозважені ціни електричної енергії на РДН в ОЕС, які склалися за період 01-11 червня (01.06.-11.06) 2022 року та за період 01-11 липня (01.07-11.07.) 2022 року із розрахунком відсотку коливання, між вказаними датами у розмірі 12,68%;

- цінова довідка Харківської торгово-промислової палати України №506/22 від 11.08.2022, згідно якої середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 1 декаду липня (01.07-10.07) 2022 року становила 2522,11 грн/МВт.год, а середньозважена ціна РДН ОЕЄ за 1 декаду серпня (01.08-10.08) 2022 року становила 2949,10 грн/МВт.год, відсоток коливання ціни становив +16,93%;

- цінова довідка Харківської торгово-промислової палати України №648-1/22 від 13.09.2022, згідно якої середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 01 вересня 2022 року становила 3 225,50 грн/МВт.год, а середньозважена ціна РДН ОЕС за 10 вересня 2022 року становила 3568,23 грн/МВт.год, відсоток коливання ціни становив +10,52%;

- цінова довідка Харківської торгово-промислової палати України №781/22 від 24.10.2022, згідно якої середньозважена ціна на РДН в ОЕС за 1 декаду вересня (01.09-10.09) 2022 року становила 3 303,40 грн/МВт.год, середньозважена ціна РДН ОЕС за 1 декаду жовтня (01.10.-10.10) 2022 року становила 3 516,30 грн/МВт.год, відсоток коливання ціни становив +6,44%.

Оцінюючи надані відповідачем вищезазначені докази в підтвердження обставин коливання ціни електричної енергії на ринку, колегія суддів вважає їх неналежними та недопустимими у розумінні ст.76,77 ГПК України, оскільки вказані довідки не містять відомостей та аналізу щодо динаміки ціни на електроенергію в періоди між укладенням договору та кожної окремої додаткової угоди. Наведене було вірно враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення.

Апеляційний суд дійшов висновку, що відповідач не довів факт коливання ціни на електричну енергію на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також необхідність каскадного збільшення ціни додатковими угодами №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022 та №6 від 02.11.2022 до договору №24-01-2022-ФПК від 24.01.2023, а відтак постачальником не дотримано порядку збільшення ціни договору, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі".

Зважаючи на викладене, вбачається не відповідність вищевказаних додаткових угод положенням п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з яким істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання недійсними додаткових угод №2 від 25.07.2022, №4 від 25.08.2022, №5 від 30.09.2022 та №6 від 02.11.2022 до договору №24-01-2022-ФПК від 24.01.2022 про постачання електричної енергії недійсними відповідно до ст.203, 215 ЦК України.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 143 947,18 грн безпідставно сплачених коштів, колегія суддів враховує наступне

Згідно зі ст.714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно актів купівлі-продажу електричної енергії та прийому-передачі послуг, долучених до матеріалів позовної заяви, в період дії оспорюваних додаткових угод відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив електричну енергію в загальному обсязі 200728 кВт/год. на загальну суму 1092499,46 грн., що не заперечувалось відповідачем в ході розгляду справи.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються первинним договором. Відтак, постачання електричної енергії споживачу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №24-01-2022-ФПК, згідно з яким ціна за 1 кВт/год. електричної енергії становить 4,75 грн. з без ПДВ.

Водночас, апеляційний суд також враховує, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.

Аналогічна правова позиція, викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 у справі № 125/2157/19, від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

Згідно інформації Миролюбненської сільської ради №60 від 23.01.2023, встановлено, що упродовж березня - грудня 2022 року ТОВ "Фінансово-промислова компанія "РЕСУРСГРУП" поставило 133 948 кВт/год електричної енергії (200 728 - 66 780 = 133 948), оплата якої здійснювалася з урахуванням підвищених цін згідно додаткових угод №№1,2,4,5,6 до Договору, а саме по ціні 4,98 грн за 1 кВт/год (березень-червень), по ціні 5,2844 грн за 1 кВт/год (липень), по ціні 5,6193 грн за 1 кВт/год (серпень), по ціні 5,9877 грн за 1 кВт/год (вересень), по ціні 6,2489 грн за 1 кВт/год (жовтень-грудень), за що Миролюбненською сільською радою сплачено 780 200,18 гривень (1 092 499,46 грн - 312 299,28 грн = 780 200,18 гривень).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що споживачем безпідставно сплачено, а ТОВ "Фінансово - промислова компанія "РЕСУРСГРУП" кошти на загальну суму 143 947,18 гривень. (780 200,18 грн. - (133 948 кВт/год *4,75 грн за 1 кВт/год) = 143 947,18 грн., а тому заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 143 947,18 грн. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Згідно з ч.3 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та досліджені судом апеляційної інстанції в розумінні ст. 73, 76-79, 86 ГПК України.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи.

Оскільки відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Хмельницької області 25.07.23р. у справі №924/456/23 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансово-промислова компанія "РЕСУРСГРУП" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "09" жовтня 2023 р.

Головуючий суддя Мельник О.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гудак А.В.