УХВАЛА

15 вересня 2023 року

м. Київ

cправа № 904/192/22

Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:

Чумака Ю. Я. - головуючого, Баранця О. М., Булгакової І. В., Васьковського О. В., Дроботової Т. Б., Кібенко О. Р., Малашенкової Т. М., Пєскова В. Г., Рогач Л. І.

секретар судового засідання - Лелюх Є. П.,

за участю представників учасників справи:

позивача - не з`явилися,

відповідача-1 - Власюка В. О. (адвокат),

відповдіача-2 - Волинця С. С. (у порядку самопредставництва),

прокуратури - Шелеста М. В. (за посвідченням від 01.03.2023 № 076488),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2022 у справі

за позовом заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спору України

до: 1) Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України",

2) Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ"

про визнання недійсним договору та стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - Прокурор), звернувшись з позовом в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спорту України до Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" (далі - Підприємство, відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства "ХЕЛГ" (далі - Товариство, відповідач-2), просив визнати недійсним укладений між Підприємством та Товариством договір від 05.05.2021 № 05-05-21-01 про виконання робіт з розробки проєктно-кошторисної документації будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (далі - об`єкт), І черга (далі - договір) та стягнути з Товариства на користь Підприємства 11 849 726,15 грн.

Позов обґрунтовано тим, що при укладенні договору не дотримано вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та визначених у ньому принципів ефективного і прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії; Підприємством безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, що є порушенням вимог абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 вказаного Закону. При цьому сплачені на користь Товариства кошти з державного бюджету у вказаній сумі підлягають поверненню за наслідками недійсності укладеного договору.

2. Короткий зміст судових рішень

Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 01.08.2022 у задоволенні позову відмовив.

Рішення мотивував тим, що договір укладено на підставі переговорної процедури, визнаної судом неправомірно застосованою, а тому такий договір є нікчемним відповідно до пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначив також, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону.

Щодо вимоги Прокурора про стягнення коштів з Товариства на користь Підприємства, то суд виходив з того, що Прокурор фактично просить застосувати односторонню реституцію, що є неможливим, а двостороння реституція у спірних правовідносинах за умов виконання сторонами договору може призвести до погіршення становища Підприємства, оскільки у нього можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації Товариству вартості виконаної роботи за договором.

Центральний апеляційний господарський суд постановою від 16.11.2022 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 залишив без змін.

3. Короткий зміст касаційної скарги та позиція інших учасників справи

У касаційній скарзі Прокурор просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

На обґрунтування касаційної скарги Прокурор посилається на те, що оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Заявник касаційної скарги вважає, що суди не врахували правових висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладені у постановах Верховного Суду від 22.06.2021 у справі № 903/621/20, від 08.09.2022 у справі № 910/16825/20, від 16.02.2021 у справі № 910/9158/16, від 30.07.2020 у справі № 670/23/18, від 18.11.2020 у справі № 318/1345/17, від 14.04.2021 у справі № 552/3469/18 та від 26.01.2022 у справі № 917/2041/20, щодо застосування положень статей 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) в частині права заінтересованих осіб ініціювати питання про визнання правочину недійсним з метою захисту своїх порушених прав шляхом приведення сторін правочину у попередній правовий стан.

Прокурор також вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", частини першої статті 216 ЦК України.

У відзиві на касаційну скаргу Підприємство заперечує проти викладених в ній доводів і просить у задоволенні касаційної скарги відмовити повністю.

Товариство у відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на її необґрунтованість, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. При цьому відповідач-2 просить врахувати правові висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладені Верховним Судом у постановах від 21.12.2022 у справах № 904/193/22 та № 904/180/22 між тими ж сторонами, що й у справі, яка розглядається, та які також стосувались договорів закупівлі на виконання робіт з розробки проєктно-кошторисної документації з будівництва об`єкта.

4. Встановлені судами обставини справи

17.07.2020 на офіційному вебпорталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення про проведення ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ НКСІУ" процедури закупівлі робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська".

10.08.2020 на сайті "Prozorro" опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ НВП "ХЕЛГ".

25.08.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів за № UA-2020-07-17-004037-b між ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ НКСІУ" (замовник) і ТОВ НВП "ХЕЛГ" (виконавець) було укладено договір № 18.20 на виконання робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (далі - договір № 18.20), за умовами пунктів 1.1, 1.2, 1.8 якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати роботи з розробки проєктно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська", за предметом закупівлі "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська", що здійснюється за кодом ДК 021:2015:71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги. Роботи виконуються за рахунок коштів Державного бюджету України. Результатом робіт, визначених в пункті 1.1 договору, є проєктно-кошторисна документація у чотирьох примірниках.

Згідно з пунктом 2.1 договору № 18.20 (з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 4) вартість робіт відповідно до протоколу погодження договірної ціни (додаток № 2 до цього договору) та кошторису (додаток № 4 до цього договору), становить 5 947 675,27 грн, в тому числі ПДВ - 991 279,21 грн.

У пунктах 8.1, 9.1 договору № 18.20 відповідачі погодили, що договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. Особисті немайнові права інтелектуальної власності на розроблену проєктно-кошторисну документацію, створену за дорученням замовника, належать виконавцю. Замовнику належать усі майнові права інтелектуальної власності на розроблену документацію на зазначеній земельній ділянці України.

Відповідач-1 у повному обсязі розрахувався з відповідачем-2 за виконані за договором № 18.20 роботи, що підтверджується розрахунковим документом від 17.12.2020 № 127 на суму 1 983 670,20грн, розрахунковим документом від 23.12.2020 № 140 на суму 2 179 702,48 грн та розрахунковим документом від 29.09.2020 № 106 на суму 1 784 302,59 грн.

Станом на дату закінчення строку виконання договору № 18.20 Товариство виготовило проєктно-кошторисну документацію стадії техніко-економічного обґрунтування.

07.04.2021 на офіційному вебпорталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення про проведення ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ НКСІУ" процедури закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації на об`єкт "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська", І черга. "Інженерна підготовка території магістральні зовнішні інженерні мережі та споруди, транспортні шляхи".

18.04.2021 на сайті "Prozorro" опубліковано повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з відповідачем-2.

У повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) визначено, що умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі": необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

На обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, у вказаному повідомленні зазначено таке:

"Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" в 2020 році відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" було проведено процедуру відкритих торгів стосовно закупівлі проектних робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" (ДК 021:2015: 71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-07-17-004037-b).

25.08.2020 Підприємством об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" за результатами проведення процедури відкритих торгів за № UA-2020-07-17-004037-b було укладено договір від 25.08.2020 № 18.20 на виконання робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" з Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим підприємством "ХЕЛГ" (далі - виконавець, учасник, ТОВ НВП "ХЕЛГ") на загальну суму 5 947 675 грн 28 коп. з терміном виконання до 01.10.2020 р. Станом на дату закінчення строку виконання договору ТОВ НВП "ХЕЛГ" в рамках договору від 25.08.2020 № 18.20 було виконано проектно-кошторисну документацію стадії техніко-економічного обґрунтування.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 3 підпункту 11.2 пункту 11 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, для об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів зі значними наслідками (СС3), а також комплексів (будов), до складу яких входить хоча б один об`єкт, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів із значними наслідками (СС3), проектування виконується в три стадії:

- стадія ЕП (ескізний проект) або за рішенням замовника стадія ТЕО;

- стадія П (проект);

- стадія Р (робоча документація).

Положеннями пункту 13 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, встановлено, що стадія ТЕО (ТЕР) після затвердження є підставою для розроблення наступних стадій проектування. Отже, стадія "Техніко-економічне обґрунтування" - є початковою стадією проекту, а інші стадії проектування (стадія П (проект) та стадія Р (робоча документація)) є продовженням одного проекту і становлять невід`ємну частину початкової стадії.

В рамках договору від 25.08.2020 № 18.20 ТОВ НВП "ХЕЛГ" було виконано лише "Техніко-економічне обґрунтування" (стадія "ТЕО"), тому для дотримання норм пункту 3 підпункту 11.2 пункту 11 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, у замовника в 2021 році існує необхідність закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська".

Положеннями пункту 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, передбачено, що проектна документація стадії "Проект" або "Робочий проект" може розроблятись на окрему чергу та бути затвердженою у встановленому порядку, якщо зазначене передбачено завданням на проектування та знайшло відображення у схваленій у встановленому порядку попередній стадії проектування: техніко-економічне обґрунтування (далі - стадія ТЕО), техніко-економічний розрахунок (далі - стадія ТЕР) або "Ескізний проект" (далі - стадія ЕП). Згідно виконаного в рамках договору від 25.08.2020 № 18.20 техніко-економічного обґрунтування передбачено, що проектна документація стадії "Проект" або "Робочий проект" буде розроблятись на окрему чергу.

Враховуючи зазначене вище та той факт, що в рамках договору від 25.08.2020 № 18.20 ТОВ НВП "ХЕЛГ" було виконано лише "Техніко-економічне обґрунтування" (стадія "ТЕО"), для дотримання норм пункту 3 підпункту 11.2 пункту 11 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, замовник в 2021 році має намір здійснити закупівлю робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська". При цьому розробка проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) буде здійснюватися на кожну чергу згідно техніко-економічного обґрунтування.

Відповідно до норм абзацу 3 частини 1 статті 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає в себе, зокрема, пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту. Зауважимо, що відповідно до норм абзацу 6 частини 1 статті 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" проект - це документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає будівельним нормам і правилам.

Водночас нормами абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що архітектурне рішення - це авторський задум щодо просторової, планувальної, функціональної організації, зовнішнього вигляду й інтер`єру об`єкта архітектури, а також інженерного та іншого забезпечення його реалізації, викладений в архітектурній частині проекту на всіх стадіях проектування і зафіксований у будь-якій формі.

Нормами частини 1 статті 29 Закону України "Про архітектурну діяльність" встановлено, що відносини, що виникають під час створення і використання об`єктів архітектури як об`єктів авторського права, регулюються Цивільним кодексом України, Законом України "Про авторське право і суміжні права", цим Законом та іншими законодавчими актами України. При цьому в частині 2 статті 29 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що об`єктами авторського права в галузі архітектури є твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва, а також плани, креслення, пластичні твори, ілюстрації, карти та ескізи, що стосуються архітектури.

Отже, підсумовуючи наведене вище, проектно-кошторисна документація стадії ТЕО для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" є в розумінні Закону України "Про архітектурну діяльність" об`єктом авторського права в галузі архітектури.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті Міністерства юстиції України (https://minjust.gov.ua/m/str_4487) "інтелектуальна власність" - це права на результати розумової діяльності людини в науковій, художній, виробничій та інших сферах, які є об`єктом цивільно-правових відносин у частині права кожного володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності, які, будучи благом не матеріальним, зберігаються за його творцями і можуть використовуватися іншими особами лише за узгодженням з ними, крім випадків, визначених законодавством.

Згідно з нормами частини 3 статті 29 Закону України "Про архітектурну діяльність" особа (особи), творчою працею якої (яких) створено об`єкти архітектури як об`єкти авторського права, вважається автором (співавторами) цих об`єктів. Також слід зауважити, що відповідно до норм частини 5 статті 30 Закону України "Про архітектурну діяльність" автор проекту твору архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва має виключне право на участь у подальшій його реалізації.

Також пунктом 14 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, передбачено, що інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, які не включаються в склад проектної документації на будівництво об`єктів, а також матеріали інженерних вишукувань та обстежень зберігаються у генпроектувальника (проектувальника) і надаються на вимогу замовникові відповідно до умов договору підряду або організації, яка відповідно до законодавства здійснює експертизу проектів будівництва, у тимчасове користування. Разом з цим підпунктом 13.1 пункту 13 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, встановлено, що проектні рішення, передбачені проектною документацією, на стадії, що підлягає затвердженню, мають відповідати проектним рішенням, що були схвалені на попередніх стадіях проектування ЕП, ТЕО, ТЕР.

Тому ТОВ НВП "ХЕЛГ" володіє всіма наявними на цей час інженерно-технічними, техніко-економічними, екологічними та іншими розрахунками, матеріалами проектів-аналогів, які не включені в склад проектної документації стадії ТЕО та П (проект), але знання яких необхідне для подальшого проектування стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) чи здійснення авторського нагляду. Також, оскільки всі потрібні для подальшого проектування інженерно-технічні, техніко-економічні, екологічні та інші розрахунки, матеріали проектів-аналогів, які не включаються в склад проектної документації на будівництво об`єктів, а також матеріали інженерних вишукувань та обстежень зберігаються у генпроектувальника ТОВ НВП "ХЕЛГ", то заміна попереднього виконавця робіт ТОВ НВП "ХЕЛГ" може призвести до несумісності проектних рішень по об`єкту.

Отже, зазначене вище свідчить про доцільність та про наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі саме з ТОВ НВП "ХЕЛГ" на здійснення закупівлі робіт з розробки проектно-кошторисної документації стадії П (проект) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" по всіх чергах на підставі абзацу 5 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" - якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності".

05.05.2021 за результатами проведення переговорної процедури закупівлі за № UA-2021-04-07-004734-b між ПОГ "Всеукраїнський РВСЦ НКСІУ" (замовник) і ТОВ НВП "ХЕЛГ" (виконавець) укладено договір № 05-05-21-01, за умовами пунктів 1.1, 1.2, 1.8 якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати роботи з розробки проєктно-кошторисної документації на об`єкт "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська", І черга. "Інженерна підготовка території, магістральні зовнішні інженерні мережі та споруди, транспортні шляхи", за предметом закупівлі "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська, І черга. Інженерна підготовка території, магістральні зовнішні інженерні мережі та споруди, транспортні шляхи", що здійснюється за кодом ДК 021:2015: 71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги. Роботи виконуються за рахунок коштів Державного бюджету України. Результатом робіт, визначених в пункті 1.1 договору, є проєктно-кошторисна документація в чотирьох примірниках.

Пунктом 2.1 договору № 05-05-21-01 в редакції додаткової угоди № 1 від 22.12.2021 вартість робіт за цим договором є динамічною та визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 і згідно з протоколом погодження договірної ціни (додаток № 2 до цього договору) та кошторисом (додаток № 4 до цього договору) становить 14 720 606,40 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 453 434,40 грн. Дана вартість складається з: 14 351 358 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 391 893 грн - вартість розробки проєктно-кошторисної документації І черги; 369 248,40 грн, у тому числі ПДВ 20% - 61 541,40 грн - вартість експертизи проєкту І черги. Вартість робіт у 2021 році становить 11 849 726,15 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 974 954,36 грн. Вартість робіт у 2022 році становить 2 870 880,25 грн, у тому числі ПДВ 20% - 478 480,04 грн.

Згідно з пунктами 3.1, 8.1, 9.1 договору № 05-05-21-01 термін виконання робіт 31.12.2022. Договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2022, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. Особисті немайнові права інтелектуальної власності на розроблену проєктно-кошторисну документацію, створену за дорученням замовника, належать виконавцю. Замовнику належать усі майнові права інтелектуальної власності на розроблену документацію на зазначеній земельній ділянці України.

Відповідач-1 розрахувався з відповідачем-2 за договором № 05-05-21-01 у загальному розмірі 11 849 726,15 грн, що підтверджується розрахунковими документами від 23.12.2021 № 204 на суму 3 922 226,15 грн, від 21.12.2021 № 200 на суму 1 817 708,40 грн, від 21.12.2021 № 199 на суму 1 435 135,80 грн, від 03.11.2021 № 150 на суму 1 435 135,80 грн, від 21.12.2021 № 198 на суму 369 248,40 грн, від 07.07.2021 № 85 на суму 2 870 271,60 грн.

Товариство в межах договору № 18.20 виконало проєктно-кошторисну документацію стадії техніко-економічного обґрунтування, яка є початковою стадією проєкту, а інші стадії проєктування (стадія П (проєкт) та стадія Р (робоча документація)) є продовженням одного проєкту і становлять невід`ємну частину початкової стадії.

Згідно з виконаним техніко-економічним обґрунтуванням в межах договору № 18.20 передбачено, що проєктна документація стадії "Проект" або "Робочий проект" буде розроблятися окремо.

Замовник у 2021 році здійснив закупівлю робіт з розробки проєктно-кошторисної документації стадії П (проєкт) та стадії Р (робоча документація) для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" шляхом виняткового застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на те, що спірна закупівля пов`язана із захистом прав інтелектуальної власності.

Саме Підприємству належать майнові права на проєктно-кошторисну документацію стадії ТЕО для будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська" і саме відповідач-1 має виключне право на їх використання.

5. Короткий зміст судових рішень

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що договір від 05.05.2021 №05-05-21-01 укладений на підставі неправомірно застосованої переговорної процедури, а тому він є нікчемним в силу закону на підставі пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

В основу оскаржуваних рішення та постанови покладено висновок судів про необґрунтованість позовних вимог, що зумовлено:

- обранням Прокурором такого неналежного способу захисту прав та інтересів держави, як визнання недійсним нікчемного правочину,

- застосування наслідків недійсності нікчемного правочину на користь позивача при застосуванні запропонованої Прокурором процесуальної конструкції, коли грошові кошти стягуються з відповідача-2 на користь відповідача-1 в порядку реституції є помилковим, оскільки не відповідає положенням ГПК України.

Суди першої та апеляційної інстанцій також виходили з того, що, заявивши позовну вимогу про стягнення коштів з Товариства на користь Підприємства, Прокурор фактично просить застосувати односторонню реституцію, що не передбачено законодавством України та не є ефективним способом захисту, а двостороння реституція в спірних правовідносинах за умов виконання відповідачами оспорюваного договору може призвести до погіршення становища Спортивного центру, в якого можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації ТОВ НВП "ХЕЛГ" вартості виконаної роботи за цим договором, що не відповідає інтересам держави.

6. Рух касаційної скарги в суді касаційної інстанції

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.01.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Прокурора на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2022 у цій справі.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.02.2023 справу передано на розгляд Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду в зв`язку з необхідністю відступлення від висновку щодо застосування норм статей 203, 215 ЦК України та статей 13, 40, 43 Закону України "Про публічні закупівлі" в подібних правовідносинах, викладеного в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2022 у справах № 904/193/22 та № 904/180/22 (між тими самими сторонами), з метою забезпечення єдності судової практики в питанні застосування статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

Постановляючи ухвалу від 15.02.2023 про передачу справи № 904/192/22 на розгляд об`єднаної палати, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважав за необхідне відступити від висновку щодо застосування норм статей 203, 215 ЦК України та статей 13, 40, 43 Закону України "Про публічні закупівлі" в подібних правовідносинах, викладеного в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2022 у справах № 904/193/22 та № 904/180/22 (між тими самими сторонами), саме з тих мотивів, що оспорюваний договір про закупівлю як такий, що укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у цьому випадку - на отримання оплати робіт за рахунок коштів з державного бюджету), є нікчемним як в силу положень частин першої, другої статті 228 ЦК України, так і пункту 1 частини першої статті 43 цього Закону.

У постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 21.12.2022 у справі № 904/193/22, у справі № 904/180/22, від 18.01.2023 у справі № 904/115/22, від 21.12.2022 у справі № 904/193/22 було, зокрема, зазначено, що аналіз положень правових норм Закону України "Про публічні закупівлі" дозволяє дійти висновку про те, що пункт 1 частини першої статті 43 вказаного Закону застосовується до випадків, якщо замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі взагалі. В такому разі договір про закупівлю є нікчемним.

У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені пунктами 2 - 5 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто є оспорюваним. Таким чином, договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі замість конкурентної є оспорюваним, а не нікчемним.

При цьому до вказаних (інших) порушень можуть відноситися як неправомірне застосування замовником певної процедури закупівлі, в тому числі переговорної (неконкурентної) процедури, чи її застосування з порушеннями закону, якщо мала бути застосована інша передбачена законом процедура, зокрема конкурентна (відкриті торги, торги з обмеженою участю чи конкурентний діалог).

Таким чином, на розгляд об`єднаної палати було винесено питання про те, чи можна вважати укладений за результатами застосування іншої, ніж передбаченої законом, процедури закупівлі договір таким, що є нікчемним, чи такий договір є оспорюваним.

Заслухавши представників сторін, що з`явилися у судове засідання, та Прокурора, проаналізувавши матеріали касаційної скарги Прокурора, встановлені судами попередніх інстанцій обставини, та надавши оцінку доводам, наведеним скаржником у касаційній скарзі, і запереченням, викладеним у відзивах на касаційну скаргу, Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 302 ГПК України, оскільки вважає, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики з огляду на таке.

7. Підстави передачі справи до Великої Палати Верховного Суду

Згідно із частиною п`ятою статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

За змістом наведеної норми права для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду необхідна наявність виключної правової проблеми з урахуванням кількісного та якісного показників. Тобто йдеться про правову проблему не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості справ, наявних або таких, що можуть виникнути, з урахуванням: правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності; наявних обставин, з яких вбачається, що немає усталеної судової практики з відповідних питань, поставлені правові питання не визначені на нормативному рівні, немає процесуальних механізмів вирішення такого питання тощо; того, як вирішення цієї проблеми вплине на забезпечення сталого розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Відповідно до статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність установлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, визнання нікчемного правочину недійсним законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу прямих вказівок закону.

Категорія нікчемності правочину в контексті судового розгляду означає, що презумпція правомірності правочину спростовується безпосередньо законом і суд при розгляді будь-якого спору, що ґрунтується на такому правочині, прямо повинен керуватися цим приписом закону, незалежно від того, чи наводили відповідні доводи учасники процесу.

На відміну від нікчемності, оспорюваність правочину зумовлює його правомірність для суду крім випадків, коли сторони заявили відповідні доводи. Процесуальні кодекси в такому разі істотно обмежують процесуальні можливості суду встановлювати недійсність правочину з власної ініціативи та керуватися наслідками такої недійсності. Також оспорюваність правочину, на відміну від нікчемності, означає, що сторона такого правочину є зобов`язаною в такому правочині, якщо не буде ухвалено рішення суду про його недійсність.

Поза тим, недійсність правочину, встановленої законом, не підлягає повторному встановленню судом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2020 у справі № 688/2908/16-ц зазначено таке: "Водночас якщо правочин є нікчемним, то позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача".

Щодо співвідношення частин першої, другої статті 228 ЦК України та статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі"

Частинами першою, другою статті 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (в новій редакції, чинній з 19.04.2020 та станом на час укладення оспорюваного договору) договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

За пунктом 1 частини четвертої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в новій редакції, чинній з 19.04.2020) відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

При цьому встановлений статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (в новій редакції, чинній з 19.04.2020) перелік спеціальних підстав нікчемності договору про закупівлю є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(II)/2020 принцип верховенства права (правовладдя) вимагає суддівської дії у ситуаціях, коли співіснують суперечливі норми одного ієрархічного рівня. У таких ситуаціях до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori); "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali)" "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Визначаючи співвідношення між загальною та спеціальною нормою, Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що спеціальна норма встановлює правила, які підлягають застосуванню у певних випадках, визначених такою нормою, а загальна норма встановлює правила, які підлягають застосуванню у всіх випадках, крім тих, на які поширюється гіпотеза спеціальної норми. Тому загальна та спеціальна норми не суперечать одна одній, а встановлюють системне законодавче регулювання (такий висновок викладено в пункті 9.56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.02.2023 у справі № 910/18214/19).

Таким чином, згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду спеціальна норма не суперечить загальній нормі та не скасовує її, а лише встановлює певні винятки із загальної норми. Тому спеціальна норма застосовується лише до тих відносин, щодо яких вона встановлює спеціальне правило (відмінне від загального). В решті, тобто у відносинах, які не охоплені спеціальною нормою, підлягає застосуванню загальна норма.

Отже, виходячи з наведеного вище щодо співвідношення загальних і спеціальних норм, можна дійти висновку, що в силу вимог пункту 1 частини четвертої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в новій редакції, чинній з 19.04.2020) у співвідношенні із загальним законом (стаття 228 ЦК України) спеціальним законом є Закон України "Про публічні закупівлі", імперативна норма пункту 1 частини першої статті 43 якого підлягає пріоритетному застосуванню до спірних правовідносин, пов`язаних зі встановленням особливих підстав нікчемності правочину про закупівлю, вчиненого за результатами переговорної процедури закупівлі, а в іншій частині, не врегульованій цим Законом, можуть застосовуватися норми ЦК України, зокрема, статей 203, 215, 228 цього Кодексу, за наявності законодавчо передбачених для цього підстав.

Зокрема, якщо наслідки укладення договору про закупівлю, який порушує публічний порядок і спрямований на незаконне заволодіння майном, не охоплюються гіпотезою пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (в новій редакції, чинній з 19.04.2020), то такий договір може бути перевірено і на наявність чи відсутність ознак нікчемності у розумінні частин першої та другої статті 228 ЦК України.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно із частиною третьою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Аналогічне положення міститься в пункті 2 частини десятої статті 3 цього Закону.

Відповідно до статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Таким чином, зазначеною нормою передбачено три види конкурентних процедур закупівлі та одну неконкурентну - переговорну процедуру закупівлі, яка може застосовуватися винятково, а саме у випадках, визначених частиною другою статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з абзацом 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання, коли існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Поза тим, викладення змісту заборон учасникам закупівель під час здійснення публічних закупівель у тексті вказаного Закону є неоднозначним та містить розбіжності.

1) Так, частиною десятою статті 3 зазначеного Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Також замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Тобто забороненими цією нормою діями є як придбання товарів, робіт і послуг за відсутності процедур закупівель/спрощених закупівель, так і уникнення певної процедури закупівлі.

2) Разом з тим частиною третьою статті 41 цього Закону забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

3) Частина друга статті 44 Закону передбачає відповідальність за:

- придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог цього Закону

- укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

За пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Відповідно, приписи цього пункту застосовуються у разі:

- якщо замовник уклав договір про закупівлю до проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

- якщо замовник уклав договір про закупівлю без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

- якщо замовник уклав договір про закупівлю до проведення процедури спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

- якщо замовник уклав договір про закупівлю без проведення процедури спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

При цьому, аналізуючи правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, слід зазначити, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За частиною 1 статті 5 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Дотримання принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, належить до міжнародних зобов`язань України (стаття 6 Закону).

Як вбачається зі змісту пояснювальної записки до проєкту Закону України "Про публічні закупівлі" (дата реєстрації від 30.11.2015 № 3559) проєкт Закону було розроблено на виконання розділу "Прикінцеві положення" Закону України "Про здійснення державних закупівель", Програми діяльності Кабінету Міністрів України, Коаліційної угоди та Указу Президента України "Про Стратегію сталого розвитку "Україна - 2020" щодо впровадження електронних закупівель, а також статті 153 глави 8 "Державні закупівлі" розділу IV Угоди про асоціацію між Україною, з однією сторони, Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, у частині імплементації Директив 2014/24/ЄС і 2014/25/ЄС.

Метою проєкту Закону України "Про публічні закупівлі" було: підвищення рівня конкуренції у сфері державних закупівель та зниження рівня корупції шляхом запровадження системи електронних закупівель та електронної системи оскарження; здійснення процедур закупівлі, обмін інформацією, документами та подання роз`яснень в електронній системі закупівель; виконання Угоди про асоціацією щодо імплементації Директив 2014/24/ЄС і 2014/25/ЄС шляхом запровадження нових підходів щодо здійснення закупівель у частині оптимізації процедур закупівель та можливості створення ЦЗО;

сприяння прозорості використання бюджетних коштів шляхом урегулювання здійснення закупівель, що здійснюються від 50 тис. грн до порогів застосування процедур закупівель; підвищення професійності закупівельників шляхом надання можливості здійснювати закупівлі не лише тендерним комітетом, але й уповноваженою особою замовника.

Щодо Угоди про асоціацію між Україною, з однією сторони, Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, то стаття 151 цієї Угоди визначає основні стандарти, що регулюють процес укладання державних контрактів та принципи державних закупівель, зокрема, принципи недискримінації, рівного ставлення, прозорості та пропорційності.

За частиною першою статті 153 Угоди Україна забезпечує поступове приведення існуючого та майбутнього законодавства у сфері державних закупівель у відповідність до acquis ЄС у сфері державних закупівель.

Відповідно у пояснювальній записці до проєкту Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель", зареєстрованого 29.08.2019 під № 1076, зазначалося про продовження позитивного впровадження подальших змін у сфері публічних закупівель, які гармонізують чинне законодавство із Директивами Європейського Союзу з питань закупівель відповідно до взятих Україною на себе міжнародних зобов`язань згідно з Угодою про асоціацією з ЄС та передбачених Дорожньою картою. Окрім внесення нових положень до цього Закону в рамках гармонізації та імплементації, запланованих Дорожньою картою, було внесено ряд змін, що були напрацьовані саме під час застосування суб`єктами сфери публічних закупівель положень зазначеного Закону та, зокрема, їх реалізації в електронній системі закупівель. Ці зміни сприяють удосконаленню закупівельного процесу та створенню передумов для розвитку конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, а також спрямовані на вирішення проблемних питань, що на сьогодні існують в цій сфері.

Щодо практики Великої Палати Верховного Суду з питань нікчемності правочину за статтею 228 ЦК України

Під час розгляду справи Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду постала правова проблема, яка полягає в такому:

- чи належить до випадків нікчемності договору про закупівлю без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" відсутність будь-якої процедури взагалі, чи словосполучення "згідно з вимогами цього Закону" вказує і на необхідність дотриматися не будь-якої, а певної, передусім конкурентної процедури закупівлі;

- чи належать правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, до тих, чиє порушення становить небезпеку для інтересів держави і суспільства загалом, та, відповідно, чи поширюється висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування частин першої, другої статті 228 ЦК України щодо наслідків недотримання конкурентних засад також на відносини у сфері публічної закупівлі.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до положень частини п`ятої статті 302 ГПК України, Суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку з`ясовує питання щодо існування проблеми у застосуванні відповідної норми права, а також оцінює, чи необхідна така передача для формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права.

Визначаючи виключність правової проблеми, Верховний Суд виходить з такого:

І. Питання щодо нікчемності та недійсності правочину як правова проблема вже було предметом розгляду Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду.

1. У постанові від 13.04.2016 у справі № 6-1528цс15 Верховний Суд України вказав на таке: "статтею 228 ЦК України визначено правові наслідки вчинення правочинів, що порушують публічний порядок, вважаються серйозними порушеннями законодавства, мають антисоціальний характер і посягають на істотні громадські та державні (публічні) інтереси, та встановлено перелік правочинів, які є нікчемними та порушують публічний порядок.

Відповідно до цієї статті, по-перше, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним; по-друге, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Виділяючи правочин, що порушує публічний порядок, як окремий вид нікчемних правочинів, ЦК України виходить зі змісту самої протиправної дії та небезпеки її для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів внаслідок вчинення такого правочину.

При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо суттєвих основ правопорядку".

2. В контексті того, в чому може полягати порушення публічного порядку, Велика Палата Верховного Суду в розвиток висновків Верховного Суду України неодноразово робила висновки про нікчемність правочину, спрямованого на заволодіння чужим майном, на підставі частин першої, другої статті 228 ЦК України. (постанови від 29.09.2020 у справі № 688/2908/16-ц (пункти 84 - 86), від 12.10.2021 у справі № 9110/17324/19 (пункти 61 - 62), від 02.11.2021 у справі № 917/1338/18 (пункти 120 - 124).

3. У постанові від 20.07.2022 у справі № 923/196/20 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що є нікчемним згідно із частинами першою, другою статті 228 ЦК України договір, укладений без дотримання конкурентних засад (тобто спрямований на незаконне заволодіння земельною ділянкою комунальної власності).

Постановою від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду також, зокрема, направила на новий розгляд справу в частині позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю послуг з тих підстав, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки тому, чи відрізнялися предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі, що були визначені замовником у тендерній документації при проведенні закупівлі послуг, та при проведенні закупівлі послуг за переговорною процедурою, чи були включені до предмета закупівлі при проведенні відкритих торгів послуги із забезпечення технічного прикриття автомобільних доріг в особливий період, відомості про яке (технічне прикриття) становлять державну таємницю. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що від з`ясування зазначених обставин залежить вирішення питання про застосування до спірних правовідносин Закону України "Про публічні закупівлі" та необхідність при цьому врахувати закони України "Про державне оборонне замовлення" ("Про оборонні закупівлі"), "Про державну таємницю", "Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період", а також чи могло бути державне підприємство замовником такої закупівлі та, відповідно, чи були порушені вимоги законодавства при укладенні договору, що може бути підставою для визнання його недійсним.

Принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) і стабільності. Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність та втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в подібних справах.

Як вбачається з наведеної практики, саме Великою Палатою Верховного Суду формувалася практика з питання наявності чи відсутності ознак порушення публічного порядку вчиненням певної дії та небезпеки цієї дії для інтересів держави і суспільства загалом, а також значимості порушених інтересів держави і суспільства, що і зумовлює необхідність розгляду саме ВП ВС питання конкретизації нею відповідних висновків та поширення їх на договори у сфері публічних закупівель.

ІІ. Застосування Закону України "Про публічні закупівлі" нерозривно пов`язано з виконанням Україною міжнародних зобов`язань, тобто має істотний суспільний інтерес та значення.

Так, питання про підвищення ефективності та прозорості післявоєнних державних закупівель, як і адаптація національної системи закупівель до міжнародних стандартів як складової посилення управління державними інвестиціями знайшли відображення у Меморандумі про економічну та фінансову політику від 24.03.2023 (зокрема пункт 26).

ІІІ. Згідно з інформацією відділу аналітичної та правової роботи Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду за період з 2020 року по І півріччя 2023 року, кількість постанов, ухвалених у справах про визнання недійсними договорів, укладених у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі", становить понад 60 справ. При цьому серед цих справ у період з 2020 року по І півріччя 2023 року майже у п`ять разів збільшилася питома вага постановлених судових рішень із застосуванням статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо нікчемності договорів про закупівлю до 3,1 % із 0,6 % у період з 2018 року по 2019 рік. Зазначене свідчить про кількісні показники, які вказують на непоодинокий характер звернення до суду з позовами про визнання договорів недійсними з правовим обґрунтуванням, зокрема статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду вбачає наявність виключної правової проблеми у застосуванні статей 13, 40, пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 203, 215, 228 ЦК України, а тому, враховуючи різний підхід Суду при вирішенні питання про застосування пункту 1 частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто відсутність єдиної судової практики, а також відсутність висновків Великої Палати Верховного Суду щодо питання нікчемності договору в разі, якщо договір укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, яка застосована неправомірно, враховуючи існування наведеної виключної правової проблеми у декількох справах, які перебувають на розгляді Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду, справа № 904/192/22 містить виключну правову проблему, а тому підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду для забезпечення розвитку та формування єдиної правозастосовчої практики.

Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Справу № 904/192/22 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набираєм законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Ю. Я. Чумак

Судді О. М. Баранець

І. В. Булгакова

О. В. Васьковський

Т. Б. Дроботова

О. Р. Кібенко

Т. М. Малашенкова

В. Г. Пєсков

Л. І. Рогач