РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

25.09.2023справа №910/19008/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/19008/21

за позовом приватного акціонерного товариства аудиторської фірми «Де Візу» (вул. Малопідвальна, буд. 10, офіс 11, м. Київ, 01001; ідентифікаційний код 22917414)

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 21602826)

про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення від 23.09.2021 №60/79-р/к,

за участю представників:

позивача - Шерстюк В.В. (довіреність від 15.09.2023 №б/н);

відповідача - Тацишиної О.П. (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Приватне акціонерне товариство аудиторська фірма «Де Візу» (далі - Фірма) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Відділення АМК від 23.09.2021 №60/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №865/89-р-02-06-14 (далі - рішення №60/79-р/к) в частині, що стосується Фірми.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відділенням АМК пропущені всі розумні строки розгляду справи №865/89-р-02-06-14, реалізація позивачем права на захист у межах антимонопольної справи була надмірним тягарем для позивача у строк 9 років, а притягнення до відповідальності Фірми відбувається у строк, що перевищує строк давності, визначений статтею 42 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон); вказане рішення у частині, що стосується позивача у справі, підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті рішення не були доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

2. Стислий виклад пояснень відповідача

Відділення АМК 13.07.2023 подало суду письмові пояснення, в яких вказано, що:

- з фактичних обставин періоду строку розгляду антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 не вбачається, що відповідач таким тривалим строком розгляду будь-яким чином порушив чи обмежив майнові та/або немайнові права та/або законні інтереси Фірми;

- ні на час винесення рішення №60/79-р/к Відділенням АМК, а ні на час розгляду даної справи за новим колом у місцевому суді, законодавство про захист економічної конкуренції не містить нормативного врегулювання періоду строків зупинення розгляду справи органами АМК, що відносить вирішення такого питання до дискреційних повноважень останніх;

- місцевим та апеляційним судами за результатом розгляду справи №910/19008/21 у першому колі вмотивовано встановлено та викладено в оскаржуваних рішеннях, що доводи позивача щодо пропущення Відділенням АМК строків давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на приписи частини другої статті 42 Закону, оскільки з 24.01.2013 в частині процедури закупівлі-1, з 05.03.2013 в частині процедури закупівлі - 2 (лот №1), з 05.06.2012 в частині процедури закупівлі - 3 перебіг строку давності було зупинено; при цьому, відповідна судова справа не містить доказів щодо встановлення дорученням голови АМК чи Відділення АМК строків на вчинення дій в частині збору доказів.

3. Стислий виклад пояснень позивача

Фірма 14.07.2023 подала суду письмові пояснення, в яких зазначила, що:

- судами попередніх інстанцій не була проаналізована обставина - обов`язок своєчасно здійснювати свою діяльність державними органами та установами, чим суди порушили вимоги частини другої статті 3 Конституції України, статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також судами попередніх інстанцій не було досліджено, які обставини викликали такий тривалий строк для розгляду справи, не встановлено також і поважності обставин, які примусили відповідача так тривало розглядати антимонопольну справу №865/89-р-02-06-14;

- реалізація позивачем права на захист у межах антимонопольної справи №865/89-р-02-06-14 була надмірним тягарем для позивача у строк 9 років, а притягнення до відповідальності Фірми відбувається у строк, що перевищує строк давності, визначений статтею 42 Закону;

- Відділенням АМК під час прийняття оскаржуваного рішення не було дотримано статтю 19 Конституції України, статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вказані у постанові Верховного Суду рішення ЄСПЛ, приписи Закону, Закону України «Про Антимонопольний комітет України», а саме: не було дотримано принципу об`єктивності та безсторонності; не було дотримано принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; не забезпечено належної рівноваги між несприятливими наслідками, які рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; не забезпечено прийняття рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; не забезпечено послідовне застосування загальних нормативно-правових приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості.

4. Процесуальні дії у справі

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.08.2022 у справі №910/19008/21 (Бондаренко-Легких Г.П.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 у справі №910/19008/21 (головуючий суддя Владимиренко С.В., судді Ходаківська І.П. і Демидова А.М.), у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.05.2023 (головуючий суддя Малашенкова Т.М., судді Бенедисюк І.М. і Колос І.Б.) рішення господарського суду міста Києва від 02.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 зі справи № 910/19008/21 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суд міста Києва.

Підставами для скасування рішення місцевого і постанови апеляційного господарських судів зі справи №910/19008/21 стало таке.

Критеріями перевірки законності оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності, тощо.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Хоч окремі розслідування можуть проводитись з прийнятною тривалістю, проте загальна тривалість має відповідати, зокрема, принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конституцією України так принципу «належного урядування».

Проведення розслідування у такий строк (майже понад 9 років) за трьома процедурами закупівель з двома учасниками, ураховуючи строки притягнення до відповідальності, встановлені у статті 42 Законі (п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення) має бути обґрунтовано об`єктивними та поважними причинами, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи Відділенням АМК, як-то складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів, у тому числі, АМК, тощо.

Також з`ясуванню підлягає питання, чи вплинуло розслідування у такий строк та прийняття рішення Відділенням АМК після 9 років з початку розслідування на права Фірми, у тому числі майнові. Також оцінка доводів має відбуватися, у тому числі в контексті реалізації Фірмою права на захист у межах антимонопольної справи з урахуванням того, чи не було надмірним тягарем для Фірми реалізація такого права у такий строк (9 років).

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій не з`ясували ці питання, які мають вагоме значення для встановлення обставин порушення/не порушення прав Фірми тривалим строком розслідування.

За результатами повторного автоматизованого розподілу справу №910/19008/21 було передано на розгляд судді Марченко О.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.06.2023 прийнято справу до свого провадження та призначено підготовче засідання на 17.07.2023.

У підготовчому засіданні 17.07.2023 оголошено перерву до 21.08.2023.

04.08.2023 позивач подав суду доповнення до письмових пояснень позивача від 14.07.2023, в яких виклав свої заперечення на пояснення Відділення АМК.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.08.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.09.2023.

У судовому засіданні 18.09.2023 оголошено перерву до 25.09.2023.

Представник позивача у судовому засіданні 25.09.2023 оголосила вступне слово та підтримала позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосила вступне слово та заперечила проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 25.09.2023 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №60/79-р/к, зокрема:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю аудиторська фірма «Професіонал» (ідентифікаційний код 31200292; далі - Товариство) і Фірма вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Консультативні послуги з питань управління комерційною діяльністю», яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 4 (606) від 09.01.2012, номер оголошення у бюлетені: 007154 [далі - Процедура закупівлі-1]) (пункт 1 резолютивної частини рішення №60/79-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №60/79-р/к, накладено на Фірму штраф у сумі 68 000 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення №60/79-р/к);

- визнано, що Товариство і Фірма вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій (консультаційні послуги з трансформації фінансової звітності Украероруху за 2010 рік відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності та проведення аудиту фінансової звітності Украероруху за 2010 рік складеної відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності)» (Лот №1), яка проводилась Державним підприємством обслуговування повітряного руху України (номер бюлетеня: 79 (525) від 04.07.2011, номер оголошення у бюлетені: 104554 [далі - Процедура закупівлі-2]) (пункт 4 резолютивної частини рішення №60/79-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4 резолютивної частини рішення №60/79-р/к, накладено на Фірму штраф у сумі 68 000 грн (пункт 6 резолютивної частини рішення №60/79-р/к);

- визнано, що Товариство і Фірма вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у конкурсній процедурі із закупівлі «Послуги зі складання звітів і проведення ревізій», яка проводилась державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (номер бюлетеня: 19 (621) від 13.02.2012, номер оголошення у бюлетені: 065164 [далі - Процедура закупівлі-3]) (пункт 7 резолютивної частини рішення №60/79-р/к);

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення №60/79-р/к, накладено на Фірму штраф у сумі 68 000 грн (пункт 9 резолютивної частини рішення №60/79-р/к).

Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України (далі - ОТВ АМК) від 05.06.2012 №68-р розпочато розгляд справи №64-02/2012 за ознаками вчинення Товариством і Фірмою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі-3.

Розпорядженням адміністративної колегії ОТВ АМК від 24.01.2013 №13-р розпочато розгляд справи №13-02/2013 за ознаками вчинення Товариством і Фірмою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі-1.

Розпорядженням адміністративної колегії ОТВ АМК від 05.03.2013 №36-р розпочато розгляд справи №32-02/2013 за ознаками вчинення Товариством і Фірмою порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі-2.

Дорученням АМК від 23.04.2013 №12-01/2828 ОТВ АМК було доручено передати матеріали вказаних справ АМК.

Справи №64-02/2012, №13-02/2013 і №32-02/2013 було об`єднано АМК в одну справу та присвоєно їй №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13.

Дорученням АМК від 02.12.2014 №13-09/602 Київське обласне територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - КОТВ АМК; після реорганізації - Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) було доручено провести розслідування у справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13.

Розпорядженням адміністративної колегії КОТВ АМК від 23.12.2014 №89-р справі №20-26.13/73-14/64-13/86-13/87-13 було присвоєно №865/89-р-02-06-14. Збір та аналіз доказів у вказаній справі доручено Другому відділу досліджень і розслідувань.

Розпорядженням адміністративної колегії КОТВ АМК від 10.09.2019 №60/95-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 було вирішено доручити Четвертому відділу досліджень і розслідувань.

У зв`язку зі зміною структури та штатного розпису і враховуючи службову необхідність, розпорядженням адміністративної колегії Відділення АМК від 12.06.2020 №60/46-рп/к збір та аналіз доказів у справі №865/89-р-02-06-14 було вирішено доручити Шостому відділу досліджень і розслідувань.

ОТВ АМК листами від 03.07.2012 №2159-02/2012 (вручено Товариству 10.07.2012 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) та від 03.07.2012 №2160-02/2012 (вручено Фірмі 06.07.2012 згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення) надіслано копію подання про попередні висновки у справі №64-02/2012.

Товариство (лист від 30.07.2012 №72 [вх. ОТВ АМК від 02.08.2012 №2574/2012]) і Фірма (лист від 31.07.2012 №246 [вх. ОТВ АМК від 06.08.2012 №2604/2012]) надали свої заперечення на вказане подання.

ОТВ АМК листами від 18.03.2013 №1267-02/2013 (вручено Товариству 27.03.2013 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) та від 18.03.2013 №1266-02/2013 (вручено Фірмі 21.03.2013 згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення) надіслано копію подання про попередні висновки у справі №13-02/2013.

Товариство (лист від 05.04.2013 №13 [вх. ОТВ АМК від 08.04.2013 №1343/2013]) і Фірма (лист від 29.03.2013 №54 [вх. ОТВ АМК від 03.04.2013 №1474/2013]) надали свої заперечення на зазначене подання.

КОТВ АМК надіслано Фірмі вимогу від 26.12.2014 №02-06/2734 про надання інформації та Товариству вимогу від 26.12.2014 №02-06/2735 про надання інформації.

Відділенням АМК надіслано Фірмі вимогу від 21.01.2020 №60-02/342 про надання інформації та Товариству вимогу від 21.01.2020 №60-02/343 про надання інформації.

Відділенням АМК листами від 28.08.2020 №60-02/4816 (повернуто) та від 28.08.2020 №60-02/4817 (вручено 02.09.2020 відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення) Товариству і Фірмі відповідно було надіслано копію подання про попередні висновки у справі №865/89-р-02-06-14 (далі - Подання).

Фірма листом від 11.09.2020 №153 (вх. від 14.09.2020 №60-01/3378) надала заперечення на Подання.

Враховуючи зазначене, керуючись пунктом 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (далі - Правила розгляду справ), на офіційному вебсайті АМК 23.10.2020 було розміщено інформацію про попередні висновки та про дату, час і місце розгляду справи №865/89-р-02-06-14.

Зауважень та/або заперечень до змісту Подання Товариство не надало.

Відділенням АМК було встановлено такі антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з витягами з ЄДР, у Товариства і Фірми в період проведення Процедур закупівель було зазначено однаковий номер телефонного зв`язку: Телефон 1, який обслуговувався Київською міською філією ПАТ «Укртелеком».

Також, вказаний номер телефонного зв`язку зазначено Товариством в документі «Відомості про учасника», наданого вказаним учасником для участі у Процедурах закупівлі-1, 3.

За інформацією Київської міської філії ПАТ «Укртелеком» (лист від 25.01.2013 №820000/822500.29-2/160 [вх. ОТВ АМК від 28.01.2013 №289/2013]), абонентом телефонного номеру Телефон 1 була Фірма, відповідно до договору від 27.12.2011 №246030 про надання телекомунікаційних послуг, який станом на 19.02.2013, тобто у період проведення Процедур закупівель, був дійсним.

З наведеного вбачається, що Товариство і Фірма у період проведення Процедур закупівель використовували у своїй господарський діяльності спільний номер телефонного зв`язку, який належав Фірмі. Вказане свідчать про те, що учасники під участі у Процедурах закупівель спільно вели господарську діяльність, а це, в свою чергу, є свідченням того, що під час підготовки документів та участі у Процедурах закупівель учасники діяли узгоджено.

Проаналізувавши цінові пропозиції, надані учасниками для участі у Процедурах закупівель, була встановлена така схожість запропонованих пропозицій конкурсних торгів, відмінних від запропонованих замовником-1 та замовником-2 форм:

- Процедура закупівлі-1: в «Протоколі про наміри» у обох учасників замість закінчень «ся» в слові «зобов`язуємося» вживається закінчення «сь» - «зобов`язуємось»; в першому абзаці форми «Протокол про наміри» замовника-1 предмет закупівлі виділено напівжирним шрифтом, тоді як в учасників таке виділення відсутнє (таблиця 4, арк. 6 рішення №60/79-р/к); також були встановлені схожості у наданих учасниками документах, які не можуть бути випадковими, а саме: обома учасниками було надано однаково оформлений «Перелік наданих документів» - у табличній формі з однаковою кількістю колонок та найменуванням відповідних колонок, хоча замовником-1 не було надано жодних вимог стосовно оформлення реєстру наданих документів;

- Процедура закупівлі-2 (Лот № 1): в «Протоколі про наміри» у обох учасників замість закінчень «ся» в слові «зобов`язуємося» вживається закінчення «сь» - «зобов`язуємось»; в першому абзаці форми «Протокол про наміри» замовника-1 предмет закупівлі виділено напівжирним шрифтом, тоді як в учасників таке виділення відсутнє (таблиця 5, арк. 7 рішення №60/79-р/к); в другій колонці таблиці, яка була запропонована замовником-1, у формі «Протокол про наміри» назву лоту №1 обома учасниками зазначено з великої літери, хоча у формі замовника-1 назва лоту №1 зазначена з маленької літери (таблиця 6, арк. 7 рішення №60/79-р/к); також, обома учасниками було надано однаково оформлений «Перелік наданих документів»: у табличній формі з однаковою кількістю колонок та найменуванням відповідних колонок;

- Процедура закупівлі-3: у формах «Пропозиція конкурсних торгів» у обох учасників замість закінчень «ся» в словах «погоджуємося» та «зобов`язуємося» вживається закінчення «сь» -«погоджуємось» та «зобов`язуємось»; учасниками у своїх пропозиціях були упущені слова, які в запропонованій замовником-2 формі, вживаються - «з дня акпету», «забезпечення виконання договору», в учасників - « з акцепту», «забезпечення договору»; - на відмінну від слів, які надані у формі замовника-2 - «подання», «дати публікації» та «зазначених» в цінових пропозиціях учасників вживаються - «надання», «дня публікації» та «визначених»; обома учасниками були допущені помилки: у замовника-2 - «Основні Умови Договору» та «всі умови, передбачені», в учасників - «Основні умови Договору» та «всі умови передбачені».

Наведене свідчить про те, що під час підготовки зазначених документів до участі у Процедурах закупівель Товариством і Фірмою здійснювався обмін інформацією або документи готувалися одним із учасників.

Довідки учасників з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції у м. Києві (далі - Управління юстиції), надані учасниками для участі у Процедурах закупівель-1,3 були отримані за послідовними номерами: Товариством від 30.01.2012 №605/13/01-40 (Процедура закупівлі-1) і від 05.03.2012 №1635/13/01-40 (Процедура закупівлі-3); Фірмою від 30.01.2012 №606/13/01-40 (Процедура закупівлі-1) і від 05.03.2012 №1634/13/01-40 (Процедура закупівлі-3).

Управління юстиції листами від 20.02.2013 №230310/11-13 (вх. ОТВ АМК від 01.03.2013 №865/2013), від 14.06.2012 №12999/0/11-12 (вх. ОТВ АМК від 22.06.2012 №2124/2012) надало копії заяв та запитів Товариства і Фірми на отримання довідок.

За результатами аналізу вказаних заяв було встановлено, що заяви учасників надійшли до Управління юстиції за послідовними номерами: від Товариства заява від 20.01.2012 №605/13/01-40 (Процедура закупівлі-1), запит від 23.02.2012 №1635/13/01-40 (Процедура закупівлі-3); від Фірми заява від 20.01.2012 №606/13/01-40 (Процедура закупівлі-1), запит від 05.03.2012 №1634/13/01-40 (Процедура закупівлі-3).

Також, Управління юстиції було надано другі примірники довідок учасників з відмітками про отримання.

Відповідно до відміток, довідки Товариства і Фірми були отримані в одні дні (02.02.2012 - Процедура закупівлі-1, 06.03.2012 (нарочно) - Процедура закупівлі-3) однією особою - ОСОБОЮ 1 (інформація з обмеженим доступом).

Оголошення про проведення Процедури закупівлі-1 було опубліковане 09.01.2012, а заяви на отримання довідок до Управління юстиції надійшли на 11 день після опублікування оголошення. Вірогідність того, що учасники випадково одночасно направили заяви є дуже малоймовірною.

Крім того, заяви на отримання довідок до Управління юстиції подаються у довільній формі.

При цьому, обома учасниками були надані однаково оформленні заяви.

Також, довідки щодо відсутності заборгованості за кредитами та відсотками (далі - Довідки за кредитами) з ПАТ «СЕБ Банк», які були надані учасниками для участі у Процедурі закупівлі-3, були отримані учасниками за послідовними номерами: Товариством - від 13.03.2020 №2-2-1-1/1675; Фірмою - від 13.03.2020 №2-2-1-1/1674.

ПАТ «СЕБ Банк» листом від 12.06.2012 №2-2-1-1/3489 (вх. ОТВ АМК від 18.06.2012 №2069/2012) надало копії другого примірника Довідки за кредитами та довіреностей на уповноважену особу (від 01.01.2012 №1/2 - Фірми, від 01.01.2012 №1/1 - Товариства).

Отже, довіреності учасників на уповноважену особу датовані одним днем (01.01.2012) та з послідовною реєстровою нумерацією.

Згідно з вказаними довіреностеми учасниками було уповноважено одну особу на отримання Довідок за кредитами - ОСОБУ 1 (інформація з обмеженим доступом).

За інформацією, наданою Головним управлінням ПФУ в м. Києві листом від 24.10.2014 №22931/09 (вх. ОТВ АМК від 30.10.2014 №11-20/8811), ОСОБА 1 (інформація з обмеженим доступом) у період проведення Процедур закупівель-1,3 працювала та отримувала заробітну плату в Фірмі.

За наявною у Відділенні АМК інформацією, ОСОБА 1 (інформація з обмеженим доступом) у період проведення Процедур закупівель-1,3 працювала в Фірмі на посаді кур`єра (лист Фірми від 22.10.2014 №192 [вх. ОТВ АМК від 27.10.2014 №8-20/8687]).

При цьому, залучення Товариством для отримання документів для участі у Процедурах закупівель-1,3 кур`єра Фірми (конкурента) не може бути пояснене простим збігом та свідчить про спільну (узгоджену) поведінку учасників під час підготовки до участі у Процедурах закупівель-1,3.

Наведені обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку учасників під час підготовки документів та участі у Процедурах закупівель-1,3.

Відповідно до додатку №1 документацій конкурсних торгів Процедур закупівель-1,2 учасники повинні надати довідку в довільній формі, що підтверджує наявність не менше шести регіональних представництв, які розміщені в обласних центрах України, підтверджену довідкою з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України про їх реєстрацію.

Учасниками у складі своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель-1,2 було надано довідки про наявність восьми регіональних представництв у кожного Учасника, які розміщені за наступними адресами (таблиця 7, арк. 9 рішення №60/79-р/к).

З таблиці 7 (арк. 9 рішення №60/79-р/к) вбачається, що усі регіональні представництва Товариства і Фірми (окрім регіонального представництва у м. Львові) розташовані за однією адресою.

Зазначене свідчать про те, що учасники під участі у Процедур закупівель-1,2 спільно вели господарську діяльність, а це, в свою чергу, є свідченням того, що під час підготовки документів та участі у Процедур закупівель-1,2 учасники діяли узгоджено.

У документах «Відомості про учасника», наданих Товариством і Фірмою для участі у Процедурі закупівлі-2 за Лотом № 1, вказано однаковий номер телефону, а саме: Телефон 2. Також, вказаний номер телефонного зв`язку зазначено на офіційному бланку Фірми.

Абонентом телефонного номеру Телефон 2 у період з 2011 року по 2012 рік була Фірма (лист Київської міської філії ПАТ «Укртелеком від 25.01.2013 №820000/822500.29-2/160).

Вказані обставини свідчать про те, що учасники під участі у Процедурі закупівлі-2 за Лотом №1 спільно вели господарську діяльність, а це, в свою чергу, є свідченням того, що під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі-2 за Лотом №1 учасники діяли узгоджено.

Згідно з Додатком №3 документацій конкурсних торгів Процедури закупівлі-3, учасники повинні надати 2 послуги: послуги зі складання звітів та проведення ревізій за 2011 рік та І півріччя 2012 року. За кожну з послуг учасник має запропонувати свою вартість. Вартість кожної з послуг запропонованої учасниками наведена у таблиці 8 (арк. 10 рішення №60/79-р/к).

З таблиці 8 вбачається, що ціна на обидві послуги у Фірми є нижчою, аніж ціна на аналогічні послуги Товариства. За всіма складовими предмету закупівлі цінові пропозиції, запропоновані учасниками для участі у Процедурі закупівлі-3, на користь переможця, різнилися на однаковий відсоток - 17,424.

Наведені обставини свідчать про те, що учасники узгодили свою поведінку під час участі у Процедурі закупівлі-3.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У підпунктах 8.2 і 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з огляду на таке.

Відділенням АМК було встановлено факти, які у своїй сукупності, а саме: використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедур закупівель одного номера телефонного зв`язку, який належав Фірмі; використання учасниками у своїй господарській діяльності під час проведення Процедури закупівлі-2 (Лот №1) одного номера телефонного зв`язку, який належав Фірмі; спільні особливості в оформленні документів, наданих учасниками для участі у Процедурах закупівель; отримання довідок для участі у Процедурах закупівель-1,3 однією особою, яка була працівником одного з учасників; наявність в учасників у період проведення Процедур закупівель-1,2 регіональних представництв, які розташовані за однією адресою; відхилення ціни Товариства від ціни Фірми на однаковий відсоток у Процедурі закупівлі-3, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін ними інформацією.

Разом з тим, розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи здійснювався з 2012 року по 2021 рік.

Жодного пояснення, чому розгляд антимонопольної справи здійснювався Відділенням АМК, враховуючи обсяг наданих на вимоги Відділенням АМК документів, період їх надання та встановлені останнім обставин, Відділенням АМК суду не надано.

Відділення АМК зазначило суду, що:

- згідно з відкритими даними за пошуком на «Clarity-project» Фірма у період з 26.07.2016 по 07.02.2022 включно взяла участь у 175 процедурах закупівель (торгах), проведених різними замовниками; при цьому відповідно до даних відкритих відомостей «Держзакупівлі.Онлайн» Фірма уклала 38 договорів на надання послуг за результатами торгів, проведених різними замовниками починаючи з 31.08.2016 по 18.10.2021 на загальну суму 11 681 373 грн (у тому числі в 2021 році - 4 673 178 грн., у 2020 році - 2 327 400 грн, у 2019 році - 2 325 378,48 грн, у 2018 році - 1 569 917 грн, у 2017 році -537 000 грн, у 2016 році - 248 500 грн);

- окрім того, слід звернути увагу, що законодавство, а саме Закон в частині приписів статті 52, якою регламентований розмір штрафу, не змінювалось; отже, обмеження майнових прав в частині суми накладених розмірів штрафів за період розгляду антимонопольної справи жодним чином не змінилось, оскільки останній був накладений відповідно до частини другої статті 52 Закону, з врахуванням частини шостої цієї статті - у розмірах до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тому без застосування 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф; таким чином розмір штрафу був би в грошовому виразі аналогічним протягом будь-якого року винесення рішення у справі;

- натомість, розмір загальної суми накладених штрафів - 204 000 грн свідчить про дотримання балансу інтересів Фірми з огляду на стабільну участь останньої та отримання прибутку, а також дотримання Відділенням АМК приписів статті 52 Закону.

Разом з тим, статтею 42 Закону передбачено, що суб`єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п`ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.

Ні Законом, ані Правилами розгляду заяв і справ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, не визначено строків, які встановлюють тривалість розслідування з моменту його початку до винесення відповідного рішення АМК.

Рішення Європейського суду з прав людини у справі Ireland v. the United Kingdom (Ірландія проти Сполученого Королівства, від 18.01.1978, § 154) містить вказівку про те, що судові рішення, насправді, слугують не лише для вирішення справ у Суді, а і загалом для того, щоб пояснити, забезпечити й удосконалити норми, визначені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), сприяючи таким чином виконанню державами своїх зобов`язань як учасників Конвенції.

АМК як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (частина перша статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»), будує свою діяльність на принципах законності, гласності та захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17).

Водночас, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17).

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятими Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У пункті 45 Доповіді Венеціанської комісії щодо верховенства права, серед іншого, зазначено, що «Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій».

У пункті 47 Венеціанська комісія корелювала ці вимоги із зверненням до законодавчого органу: «…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб».

Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема, для надання змістовного тлумачення.

Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційних повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що «цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів» (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення від 08.06.2016 №3-рп/2016).

З позиції гарантування основоположних прав людини надання дискреційних повноважень органам, обсяг яких не має чітко визначених меж, було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

Верховний Суд звертається до рішення Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Рисовський проти України» [заява № 29979/04, прийняте 20.10.2011, набуло статусу остаточного 20.01.2012].

У пункті 70 рішення ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» [заява №29979/04, прийняте 20.10.2011, набуло статусу остаточного 20.01.2012] вказав таке: «Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява №48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява №36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), п. 119)».

Отже, принцип «належного урядування» покладає обов`язок на орган діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип «належного урядування» має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу «належного урядування» забезпечує прийняття суб`єктами легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип «належного урядування» підкреслює те, що між особою та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.

Тобто, дискреційні повноваження АМК мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права, та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.

При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Враховуючи статтю 19 Конституції України, статтю 6 Конвенції, вказані рішення ЄСПЛ, приписи Закону, Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМК під час прийняття рішення має переслідувати лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримуватися принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечувати належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймати своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечувати послідовне застосування загальних нормативно-правових приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості.

Критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності такого суб`єкта, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) АМК поза межами перевірки за критеріями, визначеними у статті 19 Конституції України та статті 59 Закону.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням суду є контроль за легітимністю прийняття рішень. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Відтак, судова практика ЄСПЛ щодо правозастосування статті 6 Конвенції у контексті питання необхідного обсягу судового контролю встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися.

Критеріями перевірки законності оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності тощо.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України

Хоч окремі розслідування можуть проводитись з прийнятною тривалістю, проте загальна тривалість має відповідати, зокрема, принципу верховенства права, як одному з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конституцією України так принципу «належного урядування».

Проведення розслідування у такий строк (майже понад 9 років) за трьома процедурами закупівель з двома учасниками, враховуючи строки притягнення до відповідальності встановлені у статті 42 Закону (п`ять років з дня вчинення порушення дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення; строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктами 13-16 статті 50 цього Закону, становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення) має бути обґрунтовано об`єктивними та поважними причинами, які пов`язані безпосередньо із розглядом справи АМК, як-то складністю справи, поведінкою сторін (відповідачів антимонопольної справи), діями/бездіяльністю відповідних державних органів, у тому числі, АМК тощо.

Всі доводи Відділення АМК, викладені у поданих 13.07.2023 поясненнях, зводяться до того, що оскільки протягом періоду розгляду Відділенням АМК антимонопольної справи Фірма не заперечувала проти тривалого розгляду, то порушення немайнових прав щодо отримання та надання доказів у справу, інших фактичних даних стосовно проведення Процедур закупівель в частині тривалого проміжку часу проведення розслідування не відбулось та не доведено Фірмою.

Проте збір доказів в антимонопольній справі, які лягли в основу оскаржуваного рішення, відбувався у 2012 - 2014 роках, і Фірмою було надано всі документи, які витребовувалися Відділенням АМК.

Слід зазначити, що Відділенням АМК двічі протягом 2012 - 2013 років надсилалося Фірмі попередні висновки в антимонопольній справі, які є ідентичними за своїм змістом із подання про попередні висновки у справі №865/89р-02-06-14, надісланими Фірмі листом від 28.08.2020 №60-02/4817.

Надіслана Відділенням АМК Фірмі вимога від 21.01.2020 №60-02/342 про надання інформації жодним чином не стосувалася обставин справи і Процедур закупівель, які були підставою для розгляду Відділенням АМК антимонопольної справи.

Разом з тим, розгляд Відділенням АМК антимонопольної справи протягом 9 років стало надмірним тягарем для Фірми, в тому числі і для можливості конкурувати на відповідному ринку.

Відтак, рішення №60/79-р/к підлягає визнанню недійсним в частині, що стосується Фірми.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на відповідача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги приватного акціонерного товариства аудиторської фірми «Де Візу» (вул. Малопідвальна, буд. 10, офіс 11, м. Київ, 01001; ідентифікаційний код 22917414) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 21602826) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини рішення від 23.09.2021 №60/79-р/к задовольнити повністю.

2. Визнати частково недійсними пункти 1, 4 і 7 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 21602826) від 23.09.2021 №60/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №865/89-р-02-06-14 в частині, що стосується приватного акціонерного товариства аудиторської фірми «Де Візу» (вул. Малопідвальна, буд. 10, офіс 11, м. Київ, 01001; ідентифікаційний код 22917414).

3. Визнати недійсними пункти 3, 6 і 9 резолютивної частини рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 21602826) від 23.09.2021 №60/79-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №865/89-р-02-06-14, якими накладено на приватне акціонерне товариство аудиторську фірму «Де Візу» (вул. Малопідвальна, буд. 10, офіс 11, м. Київ, 01001; ідентифікаційний код 22917414) штрафи.

4. Стягнути з Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 21602826) на користь приватного акціонерного товариства аудиторської фірми «Де Візу» (вул. Малопідвальна, буд. 10, офіс 11, м. Київ, 01001; ідентифікаційний код 22917414) 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн судового збору за подання позовної заяви, 3 405 (три тисячі чотириста п`ять) грн судового збору за подання апеляційної скарги і 4 540 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн судового збору за подання касаційної скарги.

Після набрання рішенням законної сили видати відповідний наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04.10.2023.

Суддя Оксана Марченко