ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2023 р. Справа№ 920/619/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

за участі представників сторін:

від прокуратури: Кузьміна К.Г.

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача-1: Молібог Ю.М.

від відповідача-2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради

на рішення Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 (повний текст рішення складено та підписано 06.03.2023)

у справі №920/619/22 (суддя: Котельницька В.Л.)

за позовом керівника Роменської окружної прокуратури

в інтересах держави в особі позивачів

1) Роменської міської ради Сумської області

2) Північно-східного офісу Держаудитслужби

до відповідачів:

1) Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Електростіл України»

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ:

1.1. короткий зміст позовних вимог

Прокурор звернувся до Господарського суду Сумської області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Електростіл України» в якому просив:

1)визнати недійсним результати публічної закупівлі, оформлені протоколом тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради від 09.10.2021 №204 щодо визнання переможцем публічної закупівлі робіт «Будівництво очисних споруд с. Біловод, Роменського району Сумської області» Товариства з обмеженою відповідальністю «Електростіл України»;

2)визнати недійсним договір №316 від 20.10.2021, що укладено між Управлінням житлово-комунального господарства Роменської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Електростіл України», за результатами процедури публічної закупівлі на суму 5994567,03 грн;

3)стягнути з відповідачів на користь Сумської обласної прокуратури (код за , р/р UA0002983 в ДКСУ у м. Київ, МФО 820172) судовий збір, сплачений при поданні даного позову.

Позов мотивований порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» при закупівлі робіт «Будівництво очисних споруд с. Біловод, Роменського району Сумської області».

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 у справі № 920/619/22 позов задоволено.

Визнано недійсним результати публічної закупівлі, оформлені протоколом тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради від 09.10.2021 №204 щодо визнання переможцем публічної закупівлі робіт «Будівництво очисних споруд с. Біловод, Роменського району Сумської області» Товариства з обмеженою відповідальністю «Електростіл України».

Визнано недійсним договір №316 від 20.10.2021, що укладено між Управлінням житлово-комунального господарства Роменської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Електростіл України» за результатами процедури публічної закупівлі на суму 5994567,03 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що прокурором доведено належними та допустимими доказами хоча і не всі обставини, на які він посилався, як на підставу позову, проте з огляду на виявлені порушення, суд визнав позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 у справі №920/619/22 та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2023 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.03.2023 витребувано з Господарського суду Сумської області матеріали справи №920/619/22.

06.04.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №920/619/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №920/619/22 за апеляційною скаргою Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради на рішення Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 у справі №920/619/22 та призначено до розгляду на 07.06.2023.

03.05.2023 від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-08/1975/23 від 01.06.2023 у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №920/619/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.06.2023 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №920/619/22 за апеляційною скаргою Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради на рішення Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 у справі №920/619/22 колегією суддів у визначеному складі, розгляд справи ухвалено здійснювати у раніше визначені дату та час. Клопотання представника Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.

07.06.2023 розгляд справи не відбувся у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в місті Києві.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2023 розгляд справи призначено №920/619/22 на 05.07.2023.

Розпорядженням керівника апарату суду від 04.07.2023 у зв`язку з перебуванням судді Разіної Т.І. у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №920/619/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.07.2023 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №920/619/22 за апеляційною скаргою Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради на рішення Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 у справі №920/619/22 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді - Іоннікова І.А., Михальська Ю.Б. Розгляд справи ухвалено здійснювати у раніше визначені дату та час.

05.07.2023 у судове засідання з`явився прокурор та представник скаржника (в режимі відеоконференції). Інші учасники справи в судове засідання не з`явились.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2023 відкладено розгляд справи на 27.09.2023.

29.08.2023 від прокуратури надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

У судове засідання 27.09.2023 з`явились представники прокуратури та відповідача-1, представники позивачів та відповідача-2 у судове засідання не з`явились.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування.

Апелянт стверджує, що суд першої інстанції не дослідив питання ефективності обраного прокурором способу захисту порушеного права, не доведено наявності порушеного права яке б підлягало захисту та необґрунтовано зроблено висновок щодо наявності порушень при проведенні процедури з закупівлі робіт.

Апелянт стверджує, що у нього не було повноважень щодо відхилення тендерної пропозиції у разі відсутності інформації передбаченої п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань» в частині зазначення кінцевого бенефіціара.

Крім того, апелянт стверджує, що договір є частково виконаним на момент розгляду спору.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу прокурор заперечив проти доводів відповідача-1, зазначаючи, що апеляційна скарга є необґрунтованою, а підстави для її задоволення відсутні.

Прокурор зазначає, що при проведенні публічних закупівель відповідач-1 мав діяти у суворій відповідності до норм чинного, на момент проведення закупівель, законодавства, а тому мав відхилити тендерну пропозицію яка не відповідала вимогам закону.

Прокурор вказує, що вимога про застосування наслідків недійсного правочину може бути заявлена як самостійна вимога, водночас наявність кримінальної справи щодо завдання діями сторін договору збитків державі яка 19.05.2023 спрямована до суду, в межах якої заявлено цивільний позов на суму 3 507 130,22 грн, додатково свідчить про заподіяння шкоди інтересам держави оспорюваним правочинами.

2.4. інші процесуальні дії у справі

Представники відповідача-2 та позивачів у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи належне повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду справи, а також з огляду на те, що наявних у справі матеріалів достатньо для перегляду оскаржуваного рішення в апеляційному порядку, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за наявними матеріалами за відсутності представників відповідача-2 та позивачів.

Представниця відповідача-1, яка прийняла участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримала доводи апеляційної скарги, просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Представниця прокуратури заперечила проти доводів апеляційної скарги, просила відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення просила залишити без змін.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

В ході розгляду справи судом встановлено, що Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства Роменської міської ради, згідно з даними електронної системи «PROZORRO» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-005352-b), проведено публічну закупівлю щодо закупівлі робіт «Будівництво очисних споруд с. Біловод, Роменського району Сумської області».

20.09.2021 рішенням уповноваженої особи Управління ЖКГ Роменської міської ради №193 затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт «Будівництво очисних споруд с. Біловод, Роменського району Сумської області».

Участь у вказаній закупівлі (відкритих торгах) приймали: ТОВ «Електростіл України» з остаточною ціновою пропозицією - 5994567,03 грн, ВК «Природоохоронне підприємство «Екологія» з остаточною ціновою пропозицією - 6035287,19 грн та ТОВ «Захід-Шляхбудтранс» з остаточною ціновою пропозицією - 6035326,99 грн.

За результатами електронного аукціону, переможцем визначено ТОВ «Електростіл України» з ціновою пропозицією 5994567,03 грн, з яким у подальшому укладено договір підряду від 20.10.2021 №316 (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті: «Будівництво очисних споруд с. Біловод, Роменськогорайону Сумської області», а замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи.

Відповідно до п. 5.1.3 договору підрядник повинен завершити виконання робіт, підготувати об`єкт для введення в експлуатацію та передати його замовнику відповідно до умов договору не пізніше 21.12.2021.

30.11.2021 додатковою угодою № 1 до договору було продовжено строк виконання робіт до 31.12.2021.

29.12.2021 додатковою угодою №3 до договору продовжено строк виконання робіт до 31.12.2022.

У подальшому, органом державного фінансового контролю було виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

24.12.2021 відповідно до наказу Північно-східного Офісу Держаудитслужби України №565 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі робіт - UA-2021-09-03-005352-b «Будівництво очисних споруд с. Біловод, Роменського району Сумської області» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-20ф21-09-03-005352-b).

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Відповідно до висновку Північно-східного Офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-005352-b від 18.01.2022 органом державного фінансового контролю виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема встановлено порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

24.01.2022 Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради відповідно до вимог ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надало заперечення на висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 18.01.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-03-005352-b.

Стаття 22 Закону передбачає, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі установлено, що в порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону, замовник у тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Однак суд першої інстанції правомірно відхилив такі зауваження, оскільки перший відповідач зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів (п.13).

Моніторингом також установлено, що відповідно до пункту 3 додатку 1 тендерної документації замовника, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції:

-довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору) (підпункт 3.1.1);

-не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору) (підпункт 3.1.2) та копії/ю документів/у на підтвердження виконання не менше ніж одного договору зазначеного в наданій Учасником довідці (підпункт 3.1.3). Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕЛЕКТРОСТІЛ УКРАЇНИ» міститься довідка від 20.09.2021 №11/Т20.09, згідно якої в учасника наявний досвід з виконання двох аналогічних договорів, а саме: договорів від 28.01.2021 №ОС/2021/01/-17 та від 27.05.2021 №2021/05-27.

Відповідно до розділів 11.1. зазначених договорів їх невід`ємними частинами є наступні додатки: розрахунок договірної ціни, локальний кошторис з розрахунком одиничної вартості, підсумкова відомість ресурсів та розрахунок загальновиробничих витрат.

Однак, учасником торгів ТОВ «Електростіл України» у складі тендерної пропозиції не надано жодного з вказаних додатків до обох договорів, що не відповідає вимогам підпункту 3.1.2 пункту 3 додатку 1 тендерної документації замовника.

При цьому, обґрунтованими є доводи прокурора, що моніторинг тендерним комітетом в безкоштовних електронних системах інформації щодо ТОВ «Електостіл України», відповідно до якої останній зарекомендував себе у сфері публічних закупівель як добросовісний учасник, не звільняє його від дотримання встановлених Законом процедур щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Таким чином, у зв`язку із ненаданням ТОВ «Електостіл України» додатків до договорів від 28.01.2021 №ОС/2021/01/-17 та від 27.05.2021 №2021/05-27, які є їх невід`ємними частинами, замовник був позбавлений можливості встановити факт виконання ТОВ «Електростіл України» аналогічних робіт в минулому.

В поданих довідках зазначено лише про факт виконання ТОВ «Електростіл України» будівельних робіт, проте з огляду на відсутність невід`ємних частин договору неможливо встановити чи були зазначені роботи аналогічними.

Крім того, необхідність надання зазначених документів підтверджується п. 3 додатку 1 тендерної документації замовника, а саме - для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції - не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору) (підпункт 3.1.2) та копії/ю документів/у на підтвердження виконання не менше ніж одного договору зазначеного в наданій Учасником довідці (підпункт 3.1.3).

Таким чином, суд погоджується з доводами прокурора, що замовник не мав об`єктивної можливості проаналізувати чи були виконувані ТОВ «Електростіл України» роботи за наданими договорами аналогічними тим, які замовляються за даною закупівлею.

Крім того, зазначені додатки у договорі були визначені як невід`ємні частини договору, а відтак можна зробити висновок, що на виконання вимог пункту 3 додатку 1 тендерної документації замовника необхідних документів надано не було.

Також відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 додатку 1 тендерної документації замовника, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності/володіння/ користування тощо відповідним майном.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Електростіл України» міститься довідка від 20.09.2021 № 2/Т20.09, відповідно до якої учасник має орендоване та власне обладнання та машини.

На підтвердження прав користування орендованим майном учасником надано відповідні договори оренди, проте на підтвердження права володіння власним майном, на думку прокурора, учасником не надано жодних документів, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 додатку 1 тендерної документації Замовника.

Вказані доводи прокурора правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки матеріалами справи підтверджено, що власне обладнання другого відповідача, зазначене у довідці, є малоцінними предметами, а отже не потребує спеціальної реєстрації.

Також, за результатами моніторингу установлено, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», а саме: інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи - ТОВ «Електростіл України», обґрунтована причина його відсутності також не зазначена.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (в редакції чинній станом на 29.09.2021 (розкриття тендерних пропозицій), в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу-інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник -юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об`єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об`єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об`єднань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності. Відповідно до частини четвертої Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» всі юридичні особи, щодо яких в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) мають міститися відомості про кінцевих бенефіціарних власників (далі - КБВ) та які зареєстровані до набрання чинності Наказом про структуру власності, з дня набрання чинності таким актом протягом трьох місяців мають подати державному реєстратору документи для оновлення в Єдиному державному реєстрі відомостей про КБВ.

Таким чином, у період з 11 липня 2021 року по 11 жовтня 2021 року (включно) було необхідно подати державному реєстратору документи, передбачені законом, та здійснити оновлення в Єдиному державному реєстрі відомостей.

За приписами Закону №1805 від 08.10.2021, слова «трьох місяців» замінили словами «одного року».

Таким чином, до 11.07.2022 року було необхідно подати державному реєстратору документи, передбачені вищевказаним законом, та здійснити оновлення в Єдиному державному реєстрі відомостей про КБВ.

Наведені обставини свідчать, що другим відповідачем дійсно не було порушено вимоги Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» в частині подання державному реєстратору документів про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи - ТОВ «Електростіл України», у строк до 11.07.2022.

Проте тендерною документацією, а саме підпунктом 9 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі і переговорній процедурі закупівлі у разі, якщо, зокрема, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів).

Тобто не зважаючи на те, що перехідні положення Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» надавали пільговий строк для внесення такої інформації до ЄДР, положення Тендерної документації визначали наявність всієї інформації передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» як обов`язкову, а отже для участі у процедурі закупівлі всі учасники, в тому числі і відповідач-2, який був визнаний переможцем конкурсу, мали надати інформацію, зокрема, щодо кінцевого бенефіціарного власника, що відповідачем-2 не було зроблено, а отже у відповідача-1 були підстави для надання відмови у участі у процедурі закупівлі відповідачу-2, однак його безпідставно було допущено до участі в торгах, крім того, аналогічна норма міститься і в п. 9 ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Доказів того, що замовник публічної закупівлі звертався до ТОВ «Електростіл України» з будь-якими вимогами про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, матеріалами справи не містять.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та/або якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону).

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора та висновками суду першої інстанції, що відхилення тендерної пропозиції з вищезазначених підстав є обов`язком, а не правом замовника.

З огляду на викладене, частина доводів прокурора знайшла своє підтвердження за результатами дослідження обставин справи, а тому, незважаючи на те, що тендерна пропозиція ТОВ «Електростіл України» була найбільш економічно вигідною (різниця між ціновою пропозицією ТОВ «Електростіл України» та ВК «Природоохоронне підприємство «Екологія» становить 40 712,16 грн що становить лише 0,679% від цінової пропозиції відповідача-2), проте не відповідала кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі, які передбачені ст. ст. 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації, а відтак мала бути відхилена замовником.

У зв`язку з вище зазначеними порушеннями, допущеними під час оцінки тендерних пропозицій, рішення уповноваженої особи Управління ЖКГ Роменської міської ради від 09.10.2021, яке оформлено протоколом № 204, є незаконним, а укладений за результатами проведеної у формі відкритих торгів закупівлі між Управлінням ЖКГ Роменської міської ради та ТОВ «Електростіл України» договір підряду від 20.10.2021 №316 на суму 5 994 567,03 грн підлягає визнанню недійсним.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що прокурор належними та допустимими доказами довів, що відповідачі порушивши процедуру проведення публічних закупівель, порушили принцип законності та принцип належного врядування, що унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів за рахунок яких здійснювалась закупівля, що є майновим інтересом держави, і таке право підлягає захисту у обраний прокурором спосіб.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

За результатами розгляду справи колегією суддів встановлено, що прокурор довів обґрунтованість заявленого позову, що є підставою для його задоволення.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (ст. 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Згідно з положеннями ст. 142 Конституції України державною гарантією місцевого самоврядування є участь держави у формуванні дохідної частини його бюджетів та компенсація у необхідних випадках витрат місцевого самоврядування.

Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України, (ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

За ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

За статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно п.п. 1, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджено Постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

За статтею 5 Закону принципами здійснення закупівель є об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія та ефективність.

Відповідно до ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Згідно п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Стаття 22 Закону передбачає, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (в редакції чинній станом на 29.09.2021 (розкриття тендерних пропозицій), в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу-інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник -юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об`єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об`єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об`єднань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності. Відповідно до частини четвертої Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» всі юридичні особи, щодо яких в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) мають міститися відомості про кінцевих бенефіціарних власників (далі - КБВ) та які зареєстровані до набрання чинності Наказом про структуру власності, з дня набрання чинності таким актом протягом трьох місяців мають подати державному реєстратору документи для оновлення в Єдиному державному реєстрі відомостей про КБВ.

За приписами Закону №1805 від 08.10.2021, слова «трьох місяців» замінили словами «одного року».

Відповідно до ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1)наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2)наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4)наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб -підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів).

Частиною першою статті 29 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно ч. 9 ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до абз. 3 ч. 15 ст. 29 Закону у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Крім того, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель (ч. 16 ст. 29 Закону).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та/або якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону).

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозицїї замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до ст. 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта, що суд першої інстанції не дослідив питання ефективності обраного прокурором способу захисту порушеного права, не доведено наявності порушеного права яке б підлягало захисту та необґрунтовано зроблено висновок щодо наявності порушень при проведенні процедури з закупівлі робіт, оскільки судом апеляційної інстанції за результатами перегляду рішення суду першої інстанції встановлено як обґрунтованість висновків про наявність порушення норм чинного на момент вчинення оспорюваних правочинів законодавства так і ефективність обраного прокурором способу захисту порушеного права.

Колегія суддів наголошує, що Закон України «Про публічні закупівлі» спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, а його порушення призводить до порушення зазначених принципів та унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів за рахунок яких здійснювалась закупівля.

Судом відхиляються доводи апелянта, щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2, оскільки у відповідача-1 виник такий обов`язок з огляду на порушення як вимог тендерної документації так і Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо доводів апелянта про часткове виконання договору і доводів прокурора про часткове, однак неналежне, виконання оспорюваного договору, колегія суддів зазначає, що вирішуючи питання про недійсність правочину судом досліджуються його недоліки саме на момент вчинення, а тому обставини подальшого виконання чи неналежного виконання договору не входять до предмету доказування у даній справі.

При цьому, колегією суддів перевірено обґрунтованість подання позову саме прокурором та встановлено, що прокурор належним чином дотримався процедури та правомірно звернувся до суду у зв`язку з невжиттям відповідних дій щодо захисту інтересів держави та територіальної громади відповідними органами і правомірність подання позову прокурором сторонами не оспорюється.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 у справі №920/619/22 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради на рішення Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 у справі №920/619/22 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Роменської міської ради на рішення Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 у справі №920/619/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 21.02.2023 у справі №920/619/22 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 03.10.2023.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

Ю.Б. Михальська