ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

12 вересня 2023 року м.Тернопіль Справа № 921/298/23
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Андрусик Н.О.

за участю секретаря судового засідання Свергун О.Б.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: керівника Тернопільської окружної прокуратури, м.Тернопіль

подані в інтересах держави в особі:

- Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів;

- Тернопільської міської ради, м.Тернопіль;

- Відділу охорони здоров`я та медичного забезпечення Тернопільської міської ради, м.Тернопіль;

- Комунального некомерційного підприємства "Тернопільська комунальна міська лікарня №2", м.Тернопіль

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектро-постач", м.Тернопіль

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення коштів

за участю представників:

прокурор: Вигонна І.В., заступниця нач. відділу представництва інтересів держави в суді, довіреність №18-18вих-23 від 06.01.2023;

позивача-1: не з`явився;

позивача-2: Ярош О.П., нач. відділу правової експертизи документів УПЗ, довіреність № 782/01 від 17.04.2019;

позивача-3: не з`явився;

позивача-4: не з`явився;

відповідача: Пелех Л.Ю., юрисконсульт, довіреність №772/08 від 13.03.2023.

Зміст позовних вимог.

Керівник Тернопільської окружної прокуратури, м.Тернопіль звернувся 28.04.2023 (згідно з відтиском штампу вхідної кореспонденції суду за вх.№322) до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів, Тернопільської міської ради, м.Тернопіль, Відділу охорони здоров`я та медичного забезпечення Тернопільської міської ради, м.Тернопіль, Комунального некомерційного підприємства "Тернопільська комунальна міська лікарня №2", м.Тернопіль до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", м.Тернопіль, про визнання недійсними додаткових угод №1 від 29.09.2021, №2 від 07.10.2021, №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021, №5 від 09.12.2021 до договору №241/74 від 10.02.2021 про постачання електричної енергії та про стягнення коштів за непоставлений товар в розмірі 291553,57грн в дохід місцевого бюджету Тернопільської міської територіальної громади (згідно заяви №50-86-8951ВИХ-23від 24.08.2023).

Позов обґрунтовано з посиланням на положення статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якими зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у встановлених випадках, а саме у разі коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не збільшуючи загальну суму договору, що має бути документально підтверджено. Також прокурор зіслався на положення статей 13, 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, вказуючи, що укладені між сторонами додаткові угоди до договору суперечать Закону України «Про публічні закупівлі».

Позиція прокуратури.

Ціна товару (ціну за одиницю товару) та кількість (обсяг) товару є істотною умовою договору про закупівлю; зміна істотних умов договору можлива лише у випадках, передбачених ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". На момент підписання умов договору про постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021 за №421/74 сторонами були погоджені всі істотні умови, а саме: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір від 10.02.2021 за №421/74 про постачання електричної енергії споживачу укладено між КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» та ТОВ «Тернопільелектропостач» за результатами переговорної процедури.

До вказаного договору протягом року з ініціативи відповідача вносилися зміни шляхом укладення додаткових угод, зокрема: №1 від 29.09.2021, №2 від 07.10.2021, №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021 та №5 від 09.12.2021. В даних угодах ціну за одиницю товару каскадним принципом було збільшено до 4,028268грн з ПДВ за кВт/год, тобто на 67,84% від первісної ціни, визначеної у договорі, а обсяг поставленої електричної енергії - зменшено на 32,10%, що є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"; крім того, угоди укладено без обґрунтованого та належним чином документально підтвердженого факту коливання ціни товару на ринку; з перевищенням встановленого законодавством імперативного 10% максимального ліміту щодо збільшення ціни, визначеної в договорі, що є підставою для визнання оскаржуваних додаткових угод недійсними.

Прокуратура не погоджується з доводами відповідача про те, що довідки ДП «Держзовнішінформ», Торгово-промислової палати України та інформація з сайту ДП «Оператор ринку», які долучалися до листа-пропозицій щодо збільшення ціни на товар, є належними доказами наявності факту коливання ціни на ринку електричної енергії, вказуючи, що до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна на товар на момент укладення договору із урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за договором; під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору і до внесення відповідних змін до нього. Натомість, відповідачем під час ініціювання укладення спірних додаткових угод, всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та п. 5.4 договору, збільшено ціну електроенергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Жоден із документів, як стали підставою для укладення додаткових угод, не містить належної інформації про факт коливання цін на електричну енергію саме у період з дати укладення попередньої додаткової угоди до дати звернення постачальника з пропозицією внести наступні зміни до договору. Окрім того, прокуратура звернула увагу на те, що додаткові угоди №4 від 26.11.2021 та №5 від 09.12.2021 укладені сторонами у періоди, коли спостерігалося не збільшення, а навпаки зниження цін на електричну енергію на ринку.

Щодо обставин збільшення ціни за одиницю товару до 10% в кожній додатковій угоді, то з даного приводу прокуратура посилається на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 16 лютого 2023 року у справі №903/383/22 (п.7.50 постанови) відповідно до яких зазначено, що законодавство про публічні закупівлі, як у редакції Закону №922-VIII до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти та містить обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Окрім того, прокуратура вважає недобросовісною поведінку відповідача, який ініціював необґрунтоване збільшення ціни електроенергії після укладення договору більше, аніж на 10% як це визначає Закон, що нівелює результати публічної закупівлі та спричиняє неефективне використання бюджетних коштів (з цього приводу також посилається на судову практику).

Західним офісом Держаудитслужби підтримано позов прокуратури, зокрема зазначено, що оскажувані додаткові угоди до договору про закупівлю укладені з порушенням ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

На думку позивача, погоджена сторонами як під час проведення переговорної процедури, так і під час укладення договору, ціна електроенергії відповідно до умов договору мала діяти до 31 грудня 2021 року; зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджено постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватись не більш ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватись.

Всупереч наведеному, зокрема й імперативним вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", п.5.4 договору, між КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» та ТОВ «Тернопільслсктропостач» укладено додаткові угоди, якими збільшено ціну на електричну енергію, внаслідок чого вартість за 1кВт/год значно збільшилася, а обсяг поставки - зменшився.

На думку Держаудитслужби жоден із документів, які стали підставою для укладення додаткових угод, не містить будь якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівнянні з датою укладення попередньої додаткової угоди та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести наступні зміни до договору в частині збільшення ціни на одиницю товару (або ж датою укладення наступної додаткової угоди).

Тому позивач погодився з доводами прокуратури та звернув увагу, що під час укладення додаткових угод до договору №2421/74 від 10.02.2021 відповідачем було надано довідки Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» та Торгово-промислової палати України, котрі показують динаміку цін на дати, ймовірно вигідні для постачальника, однак які не відображають коливання (зміну) ціни на ринку електричної енергії в період, що діяв між укладенням додаткових угод.

Заперечення відповідача.

Відповідач позовні вимоги заперечив, вказуючи на безпідставність та необґрунтованість заявленого позову.

Зокрема, товариство зазначило, що постачання електричної енергії здійснювалося на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу №241/74 від 10 лютого 2021 року, яким передбачено умови та порядок зміни ціни за спожиту протягом розрахункового періоду електроенергію. При цьому, всі зміни цін, які здійснювались протягом серпня - грудня 2021 року, в жодному випадку не суперечать ані умовам договору, що є визначальним, ані діючим законодавчим актам.

Починаючи з серпня 2021 року закупівельна вартість електричної енергії на ринку почала аномально зростати, внаслідок чого товариство почало отримувати мільйонні збитки в результаті постачання електричної енергії споживачам, з якими було укладено договори у відповідності до положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Додаткова угода №1 від 29.09.2021 укладалась на підставі значного коливання ціни на ринку (45,57%), що підтверджено ціновою довідкою ДП «Держзовнішінформ». При цьому закупівельну ціну електроенергії збільшено з 01.09.2021 лише на 9,9%.

Згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».

З метою збільшення ціни електроенергії пропорційно до зростання ринкової закупівельної вартості, та у відповідності до вимог Закону, товариство змушене було направити на адресу Лікарні додаткову угоду №2 про зміну ціни електроенергії в сторону збільшення з долученням довідки ТПП України, на підтвердження коливання ринкової ціни в сторону збільшення відносно липня 2021 року (а саме на 53,53%). З урахуванням наведених фактів, відповідач вважає, що укладення додаткових угод №1 та №2 не суперечить вимогам чинного законодавства.

Також, товариство зазначає, що за інформацію, отриманою з веб-сайту ДП «Оператор ринку» (https://www.шee.com.u.a/) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, середньозважена ціна на РДН в торговій системі ОЕС України становила: за липень 2021 року-1444,05 грн/МВт/год; за серпень 2021 року - 2076,95грн/МВт/год (відбулось підвищення на 43,83%); за вересень 2021 року - 2230,78 грн/МВт/год (відбулось підвищення на 7,41%); за жовтень 2021 року - 2793,44грн/МВт/год (відбулось підвищення на 25,22%); за листопад 2021 року - 3309,65 грн/МВт/год (відбулось підвищення на 18,48%).

На думку відповідача, саме погодження Лікарнею запропонованих постачальником змін ціни було найбільш раціональним та економічно обґрунтованим рішенням.

В іншому випадку, товариство ініціювало б розірвання договору про постачання електричної енергії та направлення споживача до постачальника «останньої надії», в якого ціна електричної енергії суттєво вища, що, в свою чергу, спричинило б значно більші витрати бюджетних коштів.

Процесуальні дії суду у справі.

Ухвалою суду від 03.05.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 30.05.2023, в якому оголошувалася перерва до 13.06.2023, а пізніше до 27.06.2023.

Ухвалою суду від 27.06.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 15.08.2023, яке не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Андрусик Н.О. у щорічній основній відпустці.

Ухвалою суду від 16.08.2023 судове засідання по розгляду справи по суті призначено на 29.08.2023, в якому оголошувалася перерва до 12.09.2023.

В судовому засіданні присутні учасники судового процесу підтримали доводи, наведені у підготовчому провадженні.

Західний офіс Держаудитслужби в судове засідання не з`явився; про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчить долучена до матеріалів справи довідка про доставку електронного листа в Електронний кабінет Аудитслужби та на адресу електронної пошти .

Представник Відділу охорони здоров`я та медичного забезпечення Тернопільської міської ради в судове засідання не з`явився, незважаючи на належне повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, про що свідчить долучена до матеріалів справи довідка про доставку електронного листа на адресу електронної пошти .

Представник Комунального некомерційного підприємства "Тернопільська комунальна міська лікарня №2" в судове засідання не з`явилося, хоча про дату, час та місце його проведення судового засідання повідомлявся згідно норм процесуального кодексу, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №340 від 07.09.2023.

Оскільки неявка учасника справи, належним чином повідомленого про судове засідання, не є перешкодою для розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути спір у даному судовому засіданні.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.233 ГПК України, суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Рішення приймаються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу. Після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст.240 ГПК України, у судовому засіданні 12.09.2023 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Фактичні обставини справи.

У річному плані Комунального некомерційного підприємства «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» на 2021 рік, оприлюдненому в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-01-20-001827-c, було заплановано закупівлю товару «Електрична енергія на 2021 рік», очікуваною вартістю 2376000,00грн.

Вперше оголошення про проведення відкритих торгів для потреб на 2021 рік на закупівлю товару: ДК 021:2015, код 09310000-5 «Електрична енергія» (Електрична енергія) Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-12-10-004740-а оприлюднено 10.12.2020 через авторизований електронний майданчик. Станом на кінцеву дату подання тендерних пропозицій 28.12.2020 була відсутня достатня кількість тендерних пропозицій та учасників аукціону, а саме: подано менше двох тендерних пропозицій. Відповідно, автоматично системою дані відкриті торги було відмінено на підставі ч.2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (подання для участі у торгах менше двох тендерних пропозицій).

29.12.2020 оголошено другу процедуру відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2020-12-29-001525-c, які теж автоматично системою відмінено на підставі ч.2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з протоколом щодо проведення переговорів процедури закупівлі від 20.01.2021 №1 Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі з учасником ТОВ «Тернопільелектропостач» щодо закупівлі товару - «Електрична енергія» (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «(09310000-5 Електрична енергія)».

Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Тернопільелектропостач» оприлюднено 20.01.2021.

Тобто, закупівля UA-2021-01-20-001827-c проводилась за переговорною процедурою відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: якщо двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. Зокрема, вищевказана переговорна процедура була проведена після відміни двох процедур відкритих торгів - ідентифікатори закупівлі: UA-2020-12-10-004740-a та UA-2020-12-29- 001525-c.

За результатами переговорної процедури між КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» як Споживачем та ТОВ «Тернопільелектропостач» як Постачальником укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 10.02.2021 №421/74 (далі - договір), відповідно до п.2.1 якого Постачальник продає електричну енергію споживачу ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії згідно з умовами цього договору.

Згідно з п.2.3 договору очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії визначається у Додатку 3 до договору, а відповідно до п.2.4 договору обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від потреб і реального фінансування видатків Споживача.

Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднанні, яка є додатком №1 до цього договору (п.3.1 договору).

У пункті 5.1 договору сторони визначили загальну вартість договору в розмірі 1980000,00грн (без ПДВ), 396000,00грн - ПДВ (всього з ПДВ - 2376000,00грн). Для оплати по договору з місцевого бюджету передбачалося 2000000,000грн, а від господарської діяльності підприємства - 376000,00грн.

Ціна за 1кВт/год електричної енергії за цим договором становила 2,40грн з ПДВ, яка складається з: закупівельної ціни на ринку електричної енергії, регульованого тарифу на передачу електричної енергії (затвердженого у встановленому порядку), тарифу (маржі) постачальника електричної енергії. В ціну за 1кВт/год електричної енергії не включається вартість послуг з розподілу електричної енергії, які оплачуються Споживачем самостійно Оператору системи розподілу.

Згідно п.5.3 договору ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.

Згідно з п.5.12 договору Комерційна пропозиція, яка є додатком 2 до цього договору повинна відповідати істотним умовам договору та має містити наступну інформацію: ціну (тариф) електричної енергії, у томі числі диференційовані ціни (тарифи); спосіб оплати (по факту); термін надання рахунку та акту за спожиту електричну енергію та строк його оплати; визначення способу оплати послуг з розподілу через Постачальника з наступним проведенням цієї оплати Постачальником оператору системи та/або напряму з оператором системи (необхідно обрати лише один з варіантів); розмір пені за порушення строку оплати або штраф; наявність або відсутність штрафу за дострокове припинення дії договору, розмір штрафу; строк дії договору та умови пролонгації; інші умови. Після прийняття Споживачем комерційних пропозицій Постачальника, внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством шляхом підписання додаткової угоди.

У п.5.4 договору сторонами визначено, що зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) може відбуватися відповідно до ч.5 і 6 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» за умови письмового звернення Постачальника до Споживача та надання Постачальником необхідних документів щодо кожного коливання ціни електроенергії на ринку шляхом підписання додаткової угоди до даного договору. Збільшення ціни за одиницю товару не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10% від ціни за одиницю товару, зацікавлена сторона ініціює внесення змін у договір щодо ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми), (завіреними копіями цих довідки (ок) або листа (ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладення договору (із урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим договором.

Ціна послуги передачі електричної енергії, яка є складовою частиною товару, може бути змінена у відповідності до затвердженого НКРЕКП тарифу на цю послугу, відповідно до Законів України "Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до п.5.7 договору оплата за спожиту електроенергію за цим договором здійснюється протягом 20 календарних днів наступного місяця за звітним відповідно до наданого акту Постачальника.

Договір набирав чинності з дати його підписання сторонами та діяв до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п.15.1 договору).

У п.15.2 договору зазначено, що відповідно до ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону №114-ІХ від 19.09.2019), ст. 652 ЦК України, ст. 188 ГК України, сторони за взаємною згодою можуть вносити зміни та доповнення до даного договору, викладаючи їх в додатках, які є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії.

Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання цін такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю; погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку із міною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до змін таких ставок та/або пільг з оподаткування (п.15.7 договору).

Згідно з п.15.9 договору у разі необхідності внесення змін та доповнень до цього договору кожна із сторін має право звернутися до іншої з відповідною пропозицією.

Згідно п.16.1 договору невід`ємними частинами цього договору є: додаток 1 «Заява- приєднання»; додаток 2 «Комерційна пропозиція»; додаток 3 «Обсяги постачання електричної енергії».

КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» шляхом підписання Заяви-приєднання (додаток №1 до договору №241/74 від 10.02.2021) приєдналася до умов договору на умовах комерційної пропозиції Постачальника "Індивідуальна", вказавши персоніфіковані дані, зокрема вид та адреси об`єктів електропостачання, а саме: міська лікарня №2, резерв, амбулаторія, поліклініка, які знаходяться по вул.Романа Купчинського у м.Тернопіль (додаток "А" до Заяви-приєднання).

У додатку №2 до договору №241/74 від 10.02.2021 «Комерційна пропозиція «Індивідуальна» передбачено, що ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу, розраховується Постачальником, а на день укладення договору становить 2,00 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

Також, у додатку №2 до договору визначено, що у разі зміни (коливання) закупівельної ціни на ринку електричної енергії, що відбувається протягом розрахункового періоду, зміна ціни за одиницю електричної енергії, спожитої в даному розрахунковому періоді, допускається за умови надання Постачальником документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Документ, що підтверджує коливання ціни, повинен бути наданий у формі довідки (висновку), виданої уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч. б ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», Сторони також можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Термін дії Комерційної пропозиції визначений до 31.12.2021.

У додатку №3 до договору сторонами погоджено за замовлений обсяг постачання електроенергії на 2021 рік в розмірі 990тис.кВт/год (без визначення щомісячних обсягів споживання електричної енергії).

В подальшому, протягом 2021 року, між КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» та ТОВ «Тернопільелектропостач» укладено ряд додаткових угод до договору від 10.02.2021 №421/74 про внесення змін до договору.

Так, Додатковою угодою від 20.08.2021 №1, зокрема:

- п.5.1 договору викладено в новій редакції: «Загальна вартість цього договору становить 1980000,00грн, крім того ПДВ 396000,00 грн, разом з ПДВ 2376 000,00грн у тому числі: кошти місцевого бюджету 2000000,00грн, власні кошти 3 276 000,00 грн»;

- п.5.2 договору визначено ціну за 1кВт/год електричної енергії за договором в розмірі 2,1689грн без ПДВ, ПДВ 0,43378грн, разом з ПДВ 2,60268грн;

- внесено зміни у додаток 2 до договору - Комерційну пропозицію до договору, де зазначено: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2,1689 за 1кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги Постачальника, та також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393грн за 1кВт/год (без ПДВ).

Відповідно до п.4 додаткової угоди №1 від 20.08.2021 сторонами викладено в новій редакції додаток 3 до договору - Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії по кожному об`єкту (без урахування субспоживачів, якщо такі є) на 2021 рік: 1) січень - 0; 2) лютий - 0; 3) березень - 106267кВт/год; 4) квітень - 70756 кВт/год; 5) травень - 66752 кВт/год; 6) червень - 51976 кВт/год; 7) липень - 61189кВт/год; 8) серпень - 35790кВт/год; 9) вересень - 145940кВт/год; 10) жовтень - 145940кВт/год; 11) листопад - 145940кВт/год; 12) грудень - 145940кВт/год; всього-976490кВт/год.

Ця додаткова угода №1 від 20.08.2021 укладена з 01.08.2021 до 31.12.2021 (п.6 додаткової угоди).

Підставою для підписання додаткової угоди від 20.08.2021 слугував лист-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 20.08.2021 №5367/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №121/150 від 10.08.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» збільшилась на 47,30%. Окрім того, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди 01-31 липня 2021 склала 1444,05грн та 01-10 серпня 2021 склала 2127,10 грн.

29.09.2021 сторонами підписано додаткову угоду №1, в якій п.5.1 викладено в новій редакції та визначено загальну вартість договору в сумі 198000,00грн, крім того ПДВ 396000,00грн,разом з ПДВ - 2376000,00грн, у тому числі: кошти місцевого бюджету - 2000000,00грн, власні кошти - 376000,00грн;

- у п.5.2 договору внесено зміни щодо ціни, а саме: ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,35452 грн без ПДВ, ПДВ - 0,470904грн, разом з ПДВ - 2,825424грн;

- у додатку 2 до договору - Комерційна пропозиція до договору, викладено абзац 1 графи 2 таблиці в такій редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2,35452грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393грн за 1 кВт/год (без ПДВ);

- викладено в новій редакції додаток 3 до договору - Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії по кожному об`єкту (без урахування субспоживачів, якщо такі є) на 2021 рік»: 1) січень - 0; 2) лютий - 0; 3) березень - 106267 кВт/год; 4) квітень - 70756 кВт/год; 5) травень - 66752 кВт/год; 6) червень - 51976 кВт/год; 7) липень - 61189 кВт/год; 8) серпень - 35790 кВт/год; 9) вересень - 126192 кВт/год; 10) жовтень - 126193 кВт/год; 11) листопад-126193 кВт/год; 12) грудень-126193 кВт/год; всього-897 501 кВт/год.

Визначено, що додаткова угода №1 від 29.09.2021 укладена з 01.09.2021 по 31.12.2021 (п.6 додаткової угоди).

До додаткової угоди від 29.09.2021 №1 долучено лист-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 16.09.2021 №5993/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №121/174 від 26.08.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» збільшилась на 45,57%. Окрім того, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС) за періоди 01-31 липня 2021 склала 1444,05 грн/МВт*год та 01-20 серпня 2021 року склала 2102,07 грн/МВт*год.

07.10.2021 сторонами внесено зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди №2, а саме:

- п.5.1 викладено в новій редакції: визначено загальну вартість договору в розмірі 1980000,00грн, крім того ПДВ 396000,00грн,разом з ПДВ - 2376000,00грн, у тому числі: кошти місцевого бюджету - 2000000,00грн, власні кошти - 376000,00грн;

- у п.5.2 договору внесено зміни в ціну та встановлено вартість 1кВт/год електричної енергії в розмірі 2,58761 грн без ПДВ, ПДВ - 0,517522грн, разом з ПДВ - 3,105132грн;

- внесено зміни в додаток 2 до договору - Комерційна пропозиція, виклавши абзац 1 графи 2 таблиці в такій редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2,58761грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393грн за 1 кВт/год (без ПДВ);

- внесено зміни у додаток 3 до договору - Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії по кожному об`єкту (без урахування субспоживачів, якщо такі є) на 2021 рік»: 1) січень -0 ; 2) лютий - 0; 3) березень - 106267 кВт/год; 4) квітень - 70756 кВт/год; 5) травень - 66752 кВт/год; 6) червень - 51976 кВт/год; 7) липень - 61189 кВт/год; 8) серпень - 35790 кВт/год; 9) вересень - 61676 кВт/год; 10) жовтень - 132542 кВт/год; 11) листопад - 132542 кВт/год; 12) грудень - 1325452 кВт/год; всього - 852 032 кВт/год.

Ця додаткова угода №2 від 07.10.2021 укладена з 01.09.2021 по 31.12.2021 (п.6 додаткової угоди).

До додаткової угоди від 07.10.2021 №2 долучено лист-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 29.09.2021 № 6339/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої Торгово-промисловою палатою України №2417/08.0-7.3 від 16.09.2021, середньозважена ціна купівлі¬продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (Р ДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди 01-31 липня 2021 року склала 1444,05 грн/МВт*год та 01-10 вересня 2021 року склала 2 217,07 грн/МВт*год, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу на перед» за вказаний період збільшилась на 53,53%.

01.11.2021 сторонами підписано додаткову угоду №3, в якій:

- п.5.1 викладено в новій редакції: визначено загальну вартість договору в розмірі 1990000,00грн, крім того ПДВ 396000,00грн, разом з ПДВ - 2376000,00грн, у тому числі: кошти місцевого бюджету - 2000000,00грн, власні кошти - 376000,00грн;

- у п.5.2 ціну за 1 кВт/год електричної енергії встановлено в розмірі 2,77935 грн без ПДВ, ПДВ - 0,55587грн, разом з ПДВ - 3,33522грн;

- внесено зміни до додатку 2 до договору - Комерційна пропозиція до договору, виклавши абзац 1 графи 2 таблиці в такій редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2,77935грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393грн за 1 кВт/год (без ПДВ);

- викладено в новій редакції додаток 3 до договору - Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії по кожному об`єкту (без урахування субспоживачів, якщо такі є) на 2021 рік визначено наступним чином: 1) січень -0 ; 2) лютий -0 ; 3) березень - 106267 кВт/год; 4) квітень - 70756 кВт/год; 5) травень - 66752 кВт/год; 6) червень - 51976 кВт/год; 7) липень - 61189 кВт/год; 8) серпень - 35790 кВт/год; 9) вересень - 61676 кВт/год; 10) жовтень - 123398 кВт/год; 11) листопад- 123398 кВт/год; 12) грудень - 123399 кВт/год; всього - 824601 кВт/год.

Додаткова угода №3 від 01.11.2021 вважається укладеною з 01.10.2021 (п.6 додаткової угоди).

Підставою для підписання додаткової угоди від 01.11.2021 №3 слугував лист -повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 26.10.2021 №6746/12, до якого долучено довідку Торгово-промислової палати України № 2704/08.0-7.3 від 13.10.2021, в якій вказано, що середньозважена ціна купівлі- продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди серпня 2021 року склала 2 076,95 грн/МВт*год; вересня 2021 року - 2 230,78 грн/МВт*год, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» за вказаний період збільшилась на 7,41%.

26.11.2021 сторонами підписано додаткову угоду від №4, відповідно до якої:

- п.5.1 викладено в новій редакції та загальну вартість договору встановлено в розмірі 1990000,00грн, крім того ПДВ 396000,00грн, разом з ПДВ - 2376000,00грн, у тому числі: кошти місцевого бюджету - 2000000,00грн, власні кошти - 376000,00грн;

- у п.5.2 договору ціну на електричну енергію встановлено за 1 кВт/год в розмірі 3,0545 грн без ПДВ, ПДВ - 0,6109грн, разом з ПДВ - 3,6654грн;

- у додатку 2 до договору - Комерційна пропозиція до договору абзац 1 графи 2 таблиці викладено в такій редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 3,0545 грн грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393грн за 1 кВт/год (без ПДВ);

- у додатку 3 до договору - Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії по кожному об`єкту (без урахування субспоживачів, якщо такі є) на 2021 рік» визначено наступним чином : 1) січень - 0; 2) лютий - 0 ; 3) березень - 106267 кВт/год; 4) квітень - 70756 кВт/год; 5) травень - 66752 кВт/год; 6) червень - 51976 кВт/год; 7) липень - 61189 кВт/год; 8) серпень- 35790 кВт/год; 9) вересень- 61676 кВт/год; 10) жовтень- 72069 кВт/год; 11) листопад - 135635 кВт/год; 12) грудень - 135635 кВт/год; всього - 797745 кВт/год.

Встановлено, що додаткова угода №4 від 26.11.2021 є укладеною з 01.11.2021 (п.6 додаткової угоди).

Підставою підписання додаткової угоди від 26.11.2021 №4 слугував лист-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропосгач» від 17.11.2021 № 7828/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки Торгово-промислової палати України № 2978/08.0-7.3 від 09.11.2021 середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС) за періоди вересня 2021 року склала 2 230,78 грн/МВт*год та жовтня 2021 року склала 2 793,44 грн/МВт*год, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» за вказаний період збільшилась на 25,22 %.

09.12.2021 сторонами підписано додаткову угоду №5 про внесення зміни до договору, а саме:

- п.5.1 викладено в новій редакції: визначено загальну вартість в розмірі 1990000,00грн, крім того ПДВ 396000,00грн, разом з ПДВ - 2376000,00грн, у тому числі: кошти місцевого бюджету - 2000000,00грн, власні кошти - 376000,00грн;

- у п.5.2 договору внесено зміни та зазначено, що ціна за 1 кВт/год електричної енергії за договором становить 3,35689 грн без ПДВ, ПДВ - 0,671378грн, разом з ПДВ - 4,028268 грн;

- внесено зміни до додатку 2 до договору - Комерційна пропозиція до договору, виклавши абзац 1 графи 2 таблиці в такій редакції: ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 3,35689 грн грн за 1 кВт/год (без ПДВ) та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги Постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393грн за 1 кВт/год (без ПДВ);

- внесено зміни у додаток 3 до договору - Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії по кожному об`єкту (без урахування субспоживачів, якщо такі є) на 2021 рік»: 1) січень - ; 2) лютий - ; З) березень - 106267 кВт/год; 4) квітень - 70756 кВт/год; 5) травень - 66752 кВт/год; 6) червень - 51976 кВт/год; 7) липень - 61189 кВт/год; 8) серпень-35790 кВт/год; 9) вересень - 61676 кВт/год; 10) жовтень - 72069 кВт/год; 11) листопад - 72243 кВт/год; 12) грудень - 174591 кВт/год; всього - 773309 кВт/год.

Ця додаткова угода №5 від 09.12.2021 укладена з 01.11.2021 (п.6 додаткової угоди).

До додаткової угоди від 09.12.2021 №5 долучено лист-повідомлення ТОВ «Тернопільелектропостач» від 26.11.2021 № 8114/12, в якому зазначено, що у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства «Оператор ринку», середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» збільшилась на 31,40 %. Зокрема, за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 3,37495 грн кВт/год, що на 31,40 % більше ціни за 1 декаду жовтня 2021 року.

Окрім того, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача, керуючись п.1 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами укладено додаткову угоду №6 від 30.12.2021, якою зменшено загальну вартість договору на 407220,08грн, зокрема, п. 5.1 договору викладено в новій редакції: загальна сума договору складає 1640 649,93 без ПДВ, крім того ПДВ 328 129,99, разом з ПДВ 1 968 779,02 грн. Місцевий бюджет - 1 968 779,02 грн, власний бюджет - 0,00грн.

Відповідно до внесених змін до договору на підставі додаткової угоди №6 від 30.12.2021 сторонами викладено в новій редакції додаток 3 до договору - Договірні (замовлені) обсяги помісячного споживання електричної енергії по кожному об`єкту (без урахування субспоживачів, якщо такі є) на 2021 рік»: 1) січень -0 ; 2) лютий -0 ; 3) березень - 106267 кВт/год; 4) квітень - 70756 кВт/год; 5) травень - 66752 кВт/год; 6) червень - 51976 кВт/год; 7) липень - 61189 кВт/год; 8) серпень - 35790 кВт/год; 9) вересень - 61676 кВт/год; 10) жовтень - 72069 кВт/год; 11) листопад - 72243 кВт/год; 12) грудень - 73501 кВт/год; всього - 672219 кВт/год.

Тобто, з урахуванням всіх додаткових угод, ціна за 1 кВт/год електричної енергії зросла з 2,40 грн з ПДВ до 4,028268грн з ПДВ (тобто збільшилась на 67,84%), а обсяг поставленої електричної енергії зменшився до 672 219 кВт/год замість 990 000кВт/год, тобто зменшився на 32,10%.

На виконання взятих на себе договірних обов`язків Постачальником поставлено, а Споживачем спожито 672219кВт/год вартістю 1968779,92грн, а саме:

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №3 від 06.04.2021 в обсязі 106 267 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 255 040,80 грн за ціною 2,0000 грн за 1 кВт/год без ПДВ. Оплату КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» здійснено на підставі платіжного доручення № 44 від 08.04.2021 на суму 255 040,80 грн;

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №4 від 07.05.2021 - 70756 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 169 814,40 грн за ціною 2,0000 грн за 1 кВт/год без ПДВ. Оплату КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» здійснено на підставі платіжного доручення № 63 від 11.05.2021 на суму 169 814,40 грн;

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №5 від 04.06.2021 - 66752 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 160 204,80 грн за ціною 2,0000 грн за 1 кБт/год без ПДВ,. Оплату КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» здійснено на підставі платіжного доручення № 82 від 09.06.2021 на суму 160 204,80 грн;

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №6 від 06.07.2021 - 51976 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 124 742,40 грн за ціною 2,0000 грн за 1 кВт/год без ПДВ. Оплату здійснено на підставі платіжного доручення № 103 від 08.07.2021 на суму 124 742,40 грн;

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №7 від 04.08.2021 - 61189 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 146 853,60 грн за ціною 2,0000 грн за 1 кВт/год без ПДВ. Оплату здійснено на підставі платіжного доручення № 119 від 06.08.2021 на суму 146 853,60 грн;

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №8 від 03.09.2021 - 35790 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 93 149,92 грн за ціною 2,1689 грн за 1 кВт/год без ПДВ. Оплату здійснено на підставі платіжного доручення № 144 від 07.09.2021 на суму 93 149,92 грн;

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №9 від 05.10.2021 - 61676 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 191 512,13 грн по ціні 2,5876 грн за 1 кВт/год без ПДВ. Оплату здійснено на підставі платіжного доручення № 161 від 07.10.2021 в сумі 191 512,13 грн;

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №10 від 03.11.2021 - 72069 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 240 365,96 грн по ціні 2,7794 грн за 1 кВт/год без ПДВ. Оплату здійснено на підставі платіжного доручення № 184 від 08.11.2021 на суму 240 365,96 грн;

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №11 від 06.12.2021 - 72243 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 291 О 14, 1 7 грн по ціні 3,3569 грн за 1 кВт/год без ПДВ. Оплату здійснено на підставі платіжного доручення № 204 від 08.12.2021 на суму 291 014,17 грн;

- відповідно до Акту прийняття-передавання товарної продукції №12 від 28.12.2021 - 73501 кВт/год електричної енергії на загальну суму з ПДВ 296 081, 74 грн по ціні 3,3569 грн за 1 кВт/год без ПДВ. Оплату здійснено на підставі платіжного доручення № 232 від 28.12.2021 на суму 296 081,74 грн.

Як вбачається з Акту перевірки № 04-22/10 від 14.12.2022, проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на предмет дотримання Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільська комунальна міська лікарня №2», за період з 01.01.2021 по 31.12.2021 законодавства в сфері закупівель, перевіркою встановлено:

- що додаткова угода №1 від 20.08.2021 до договору не була оприлюднена в електронній системі закупівель, чим порушено частину 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі";

- відповідно до додаткових угод №1 від 20.08.2021, №1 від 29.09.2021, №2 від 07.10.2021, №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021, №5 від 09.12.2021 до договору, підставою для їх укладення та, відповідно, збільшення вартості електричної енергії визначено пункт 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII;

- довідка Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №121/174 від 26.08.2021 вказує про коливання середньозваженої ціни електроенергії за 01-20 серпня 2021 року (2102,07грн) відносно липня 2021 року (1444,05 грн) та була використана при укладанні додаткової угоди №1 від 29.09.2021, якою збільшено ціну з 01.09.2021 на 8,558%. Тобто, при зниженні середньозваженої ціни за 01-20 серпня 2021 року (2102,07 грн) до середньозваженої ціни за 01-10 серпня 2021 року (2127,10 грн) укладено додаткову угоду від 29.09.2021 №1 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження підняття ціни на товар.

В ході перевірки проведено співставлення коливання середньозваженої ціни за 1 декаду вересня 2021 року, яка становить 2217,07 грн/кВ*.год до середньозваженої ціни за 01-10 серпня 2021 року - 2127,10 грн, де відсоток коливання складав 4,2%, натомість в додатковій угоді №2 від 07.10.2021 збільшено ціну електроенергії на 9,9%. Тобто, додаткова угода №2 від 07.10.2021 укладена не пропорційно коливанню ціни на ринку, оскільки довідкою Торгово-промислової палати України №2417/08.0-7.3 від 16.09.2021 не підтверджується коливання ціни електричної енергії у відповідному періоді на піднятий відсоток (9,9%).

З урахуванням виявлених порушень перевіркою встановлено, що в додаткових угодах №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021, №5 від 09.12.2021 невірно визначено ціну за електричну енергію, внаслідок того, що додаткові угоди від 29.09.2021 №1 та від 07.10.2021 №2 до договору від 10.02.2021 №241/74 укладені з порушенням норми пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII в частині збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни в сторону збільшення та не пропорційно коливанню ціни на ринку.

Відтак, за розрахунками аудистлужби, внаслідок оплати вартості електричної енергії за ціною, що була збільшена на підставі додаткових угод від 29.09.2021 №1, від 07.10.2021 №2, які укладено з порушенням вимог Закону у сфері публічних закупівель, за вересень-грудень 2021 року, КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» зайво сплачено коштів на суму 129024,43грн.

Прокурор також вважає, що додаткові угоди №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021, №5 від 09.12.2021 до договору №241/74 від 10.02.2021 про постачання електричної енергії суперечать вимогам ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому мають бути визнані судом недійсними, з наступних підстав:

- за умовами п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі зокрема, у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

- внаслідок укладення додаткової угоди від 29.09.2021 №1 до договору відсоток збільшення ціни на товар склав 8,56% від ціни, визначеної в додатковій угоді від 20.08.2021 №1, в якій, в свою чергу, ціну за одиницю товару збільшено до 2,60268 з ПДВ (2,1689грн без ПДВ), тобто на 8,45% від первісної ціни. Отже, додатковою угодою від 29.09.2021 №1 збільшено ціну за одиницю товару на 17,7% від первісної ціни, визначеної сторонами у договорі, тим самим перевищено 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, передбачений п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі";

- у довідці Державного інформаційно-аналітичного центру моніторингу зовнішніх товарних ринків №121/174 від 26.08.2021, яка послугувала підставою для укладення додаткової угоди від 29.09.2021 №1, в порушення вимог п.5.4 договору, не наведено розрахунку вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, зокрема, на дату укладення попередньої додаткової угоди №1 від 20.08.2021 та дату звернення про отримання підтвердження коливання (зміни) цін на ринку товару (або ж дату звернення відповідача з пропозиціями про внесення нових змін до договору), а також відсутні дані щодо відсотку коливання ціни електроенергії на ринку у цей період. В довідці охоплено періоди цін на електричну енергію на майданчику РДН (ОЕС) за 01-31 липня 2021 року та 01-20 серпня 2021 року, тобто за період до укладання додаткової угоди від 20.08.2022, відповідно наведені у ній показники коливання цін на ринку слугували підставою для збільшення ціни на товар відповідно до додаткової угоди № 1 від 20.08.2021. Зазначені у довідці дані щодо ціни на електроенергію за вказані відповідачем дати жодним чином не доводять коливання середньозважених цін на електричну енергію в період між укладенням додаткової угоди №1 від 20.08.2021 та додаткової угоди №1 від 29.09.2021, отже, не можуть слугувати підставою для укладення додаткової угоди №1 від 29.09.2021;

- з аналізу довідок ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», які слугували підставою для укладення додаткових угод №1 від 20.08.2021 та №1 від 29.09.2021, вбачається зниження середньозваженої ціни на товар з 2127,10 грн/МВт*год за період 01-10 серпня 2021 року до 2102,07 грн/МВт*год за період 01-20 серпня 2021 року.

На думку прокуратури недійсність будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх наступних додаткових угод, оскільки кожна послідуюча додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх угод та автоматично є незаконною.

Недійсність додаткових угод є наслідком того, що ціна за наступними угодами перевищуватиме межу 10% , визначену в п.2 ч. 5 ст. 41 Закону, у порівнянні із ціною товару, визначеною у договорі, зокрема за додатковою угодою №2 від 07.10.2021 ціну за одиницю товару від первісної ціни збільшено на 29,38%; за угодою №3 від 01.11.2021 ціну за одиницю товару від первісної ціни збільшено на 39%; за угодою №4 від 26.11.2021 ціну за одиницю товару від первісної ціни збільшено на 52,7%; за угодою №5 від 09.12.2021 ціну за одиницю товару від первісної ціни збільшено на 67,84%.

Також, оспорюваними додатковими угодами №1 від 29.09.2021, №2 від 07.10.2021, №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021, №5 від 09.12.2021 зміни до договору в частині збільшення ціни застосовані не на майбутнє, а для товару, який вже був поставлений на дату узгодження змін до договору.

Наводить інші доводи.

Прокурор вважає, що спірні додаткові угоди №1 від 29.09.2021, №2 від 07.10.2021, №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021, №5 від 09.12.2021 підлягають визнанню недійсними на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України як такі, що укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Обґрунтовуючи ціну позову, тобто розмір надмірно сплачених Лікарнею коштів, які підлягають стягненню з відповідача, прокурор зазначає про перерахування Лікарнею за електричну енергію в період з березня по грудень 2021 року в обсязі 672 219 кВт/год,в загальному розмірі 1968779,92грн.

Водночас, за період з березня по липень 2021 року електроенергію за поставлену електричну енергію в обсязі 356 940 кВт/год по ціні 2,40грн (з ПДВ) КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» мало бути оплачено на суму 856 656,00 грн, а за період з серпня по грудень 2021року - в кількості 315279кВт/год за ціною 2,60268грн з ПДВ - мало бути сплачено 820570,35грн, оскільки розрахунок надмірно сплачених коштів необхідно здійснювати, виходячи з ціни, зазначеній у додатковій угоді № 1 від 20.08.2021 до договору від 10.02.2021 № 241/74, без урахування інших додаткових угод.

Відповідно, різниця між сумою коштів, фактично оплачених відповідачу за отриману електроенергію по цінах, визначених в додаткових угод, а саме 1 968 779 ,92 грн та сумою, що підлягала сплаті за фактично отриману електроенергію по ціні, зазначеній у договору та додатковій угоді №1 від 20.08.2021 (без урахування наступних додаткових угод), а саме 1677 266,35 становить 291 553,57 грн з ПДВ (1 112 123,92 грн - 820 570,35 грн).

Наявні у матеріалах справи Акти прийому-передачі товарної продукції підтверджують передачу відповідачем 315279кВт/год електричної енергії Лікарні та, виходячи з умов додаткової угоди №1 від 20.08.2021 до договору від 10.02.2021 №241/74, Товариство мало поставити Лікарні по ціні 2,60268грн електричної енергії в обсязі 427299,52 кВт/год. Наведене свідчить про поставку електричної енергії у 2021 році Споживачу в меншому обсязі на 112020,522 кВт/год. Таким чином, відповідачу на підставі неправомірно укладених додаткових угод, якими підвищено ціну на товар, сплачено за недопоставлений товар кошти в розмірі 291 553,57грн (112020,522 кВт/год х 2,60268грн).

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до господарського суду.

Суд, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді із зазначенням уповноваженого органу, в інтересах якого заявлено позов, виходить з наступного.

Статтею 131-1, п. 3 ч. 1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. ч. 3, 5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною 4 статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч. 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 17.08.2020 у справі №924/1240/18 та від 31.08.2020 у справі №913/685/19).

Звертаючись до суду з позовом, прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Для звернення з позовом до суду прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).

Поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах» означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у справі № 924/1237/17 від 20.09.2018, у справі № 918/313/17 від 27.02.2018.

Частиною 1 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Необхідність звернення прокурора з даним позовом обґрунтована фактом незаконного укладення додаткових угод до договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на підставі якого витрачаються кошти місцевого бюджету, що не відповідає суспільним інтересам, а укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару не відповідає нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», порушує основні принципи закупівлі - максимальної економії і ефективності; використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода..

Як зазначено в позові, в даному випадку, укладання оскаржуваних додаткових угод до договору від №421/74 від 10.02.2021 та виконання зобов`язань за оскаржуваними угодами, укладеними всупереч умов договору від 10.02.2021 та вимог законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 5 даного Закону.

Порушенням інтересів держави є і те, що укладення відповідачем оспорюваних додаткових угод призвело до неправомірної зміни істотних умов договору та підвищення цін за одиницю товару, використання надміру бюджетних коштів територіальної громади міста, що в свою чергу є порушенням фінансово-економічних інтересів держави. Зокрема, внаслідок неправомірного підвищення ціни на електричну енергію по укладених додаткових угодах надміру оплачено 291553,57грн, внаслідок чого необґрунтовано зменшено обсяг придбання електричної енергії.

Звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів охорони здоров`я, що перебувають у комунальній власності.

Витрачання значної суми коштів місцевого бюджету призводить до неможливості покриття щомісячних (постійних) видатків місцевого бюджету, забезпечення виконання відповідних програм і, як наслідок, до необхідності державного забезпечення збалансування місцевого бюджету; не сприяє раціональному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

Щодо підстав для звернення прокурора в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби.

Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладенні договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. п. 1, 7, 8, 10 ч.1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пп. 3, 4, 9 п. 4 зазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави, а також в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у постановах Верховного Суду від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 10.02.2022 у справі №927/284/21, від 31.05.2022 у справі №927/515/21.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби, згідно якого Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема в Тернопільській області. Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за місцезнаходженням. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Західний офіс Держаудитслужби відповідно до покладених на нього завдань у тому числі реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, у тому числі, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби № 117 від 22.02.2022 затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.

Отже Західний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.

Як вбачається з матеріалів справи, Тернопільською окружною прокуратурою у листі від 12.01.2023 №50-86-365 ВИХ-22 доведено Західному офісу Держаудитслужби у Тернопільській області допущені порушення внаслідок укладення додаткових угод до договору на постачання електричної енергії споживачу №241/74 від 10.02.2021. Листом від 20.01.2023 №131913-17/189-2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомлено окружну прокуратуру про те, що заходи по реалізації функцій фінансового контролю не вживалися у зв`язку з відсутністю правових підстав та заходи позовного характеру шляхом звернення до суду здійснюватися не будуть. Водночас, висловлено прохання щодо вжиття прокуратурою заходів представницького характеру в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». Також, у листі №131913-17/1018-2023 від 10.04.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області не заперечувало щодо звернення прокуратури з відповідним позовом до суду.

Оскільки доказів протилежного матеріали справи не містять, вказаним уповноваженим органом у даних спірних правовідносинах жодних дієвих заходів з метою усунення порушень, вказаних окружною прокуратурою, не вжито.

Наведене утворює передбачений вимогами Конституції України та Закону України "Про прокуратуру" винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій із їх захисту, та є підставою для застосування представницьких повноважень прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби України.

За наведених мотивів суд погоджується з доводами прокурора, що Західний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та відхиляє відповідні доводи відповідача про відсутність у нього таких повноважень.

Разом з цим, позовна заява прокурором подана в інтересах держави в особі Тернопільської міської ради з огляду на те, що джерелом фінансування предмету закупівлі були кошти місцевого бюджету.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Позиція щодо правомірності подання прокурором позову в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування викладена в постановах Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №926/1392/20, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

Обґрунтовуючи вимогу про стягнення з відповідача на користь територіальної громади міста Тернопіль в особі Тернопільської міської ради 291553,57грн надмірно сплачених відповідачу бюджетних коштів за електричну енергію внаслідок встановлення завищеної ціни в додаткових угодах, котрі є недійсними.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади.

Правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного Кодексу України та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Порядком складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №228.

Відповідно до статті 22 Бюджетного Кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Поняття та функції розпорядників бюджетних коштів визначені підпунктом 47 статті 2 БК України, згідно з яким розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення витрат бюджету (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 (підпункт 6.20) та від 23.10.2019 у справі № 922/3013/18 (підпункт 6.22)).

Бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження. Бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому. Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (пункти 6, 7 та 8 частини першої статті 2 БК України).

З наданих до справи доказів, насамперед Лімітної довідки про бюджетні асигнування та кредитування на 2021рік, Плану використання бюджетних коштів на 2021рік, Розділу виділених бюджетних асигнувань, вбачається, що джерелом фінансування закупівель КНП "Тернопільська комунальна міська лікарня №2" виступає місцевий бюджет, що також не заперечується сторонами.

Тобто, саме органи місцевого самоврядування як розпорядники відповідного бюджету, є особами, уповноваженими на вжиття заходів щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належними позивачами у справах про повернення надмірно сплачених бюджетних коштів.

Утім, у листі від 09.02.2023 №2835-Ю/2023 Тернопільська міська рада просила прокуратуру вжити заходів представницького характеру шляхом подання до суду позовної заяви щодо стягнення з ТОВ «Тернопільелектропостач» зайво сплачених коштів та повідомила, що не заперечує щодо представництва прокуратурою інтересів держави в суді у спірних правовідносинах (лист №7955-Ю/2023 від 11.04.2023).

Наведене свідчить про нездійснення Тернопільською міською радою захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, адже будучи обізнаним про порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Враховуючи зазначене, суд прийшов до висновку, що прокурор аргументовано навів доводи щодо бездіяльності відповідного компетентного органу, що в силу приписів ст.23 Закону України "Про прокуратуру" свідчить про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Тернопільської міської ради.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб організаційна-правова форма Відділ охорони здоров`я та медичного забезпечення Тернопільської міської ради за організаційно-правовою формою є органом місцевого самоврядування.

Згідно з Положенням про Відділ, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 29.01.2021 № 8/3/6, Відділ є виконавчим органом Тернопільської міської ради, веде самостійний баланс, має право відкривати бюджетні реєстраційні рахунки в установах Державного казначейства України, у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними і фізичними особами, мати майнові і немайнові права, нести зобов`язання, бути позивачем і відповідачем у судах (п.п.2.1, 2.2 Положення). Відповідно до п.3.2 Положення завданням Відділу є забезпечення діяльності і організація фінансування закладів, установ, організацій і підприємств сфери охорони здоров`я Тернопільської міської територіальної громади, що знаходяться в комунальній власності територіальної громади.

Відповідно до п.1.1 Статуту КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2», затвердженого рішенням Тернопільської міської ради від 28.07.2017 №7/16/20, лікарня є підприємством, що надає медичні послуги населенню міста Тернополя та територіальній громаді (інших органів місцевого самоврядування) Тернопільської області. Засновником і власником є Тернопільська міська рада, частка якої передана Підприємству. Представником власника є Відділ охорони здоров`я та медичного забезпечення Тернопільської міської ради (п.1.3 Статуту).

Отже, Відділ має право звертатися до суду за захистом порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, пов`язаних, зокрема, з неправомірним використанням бюджетних коштів.

Суд враховує, що Відділ, у розумінні приписів ст.22 Бюджетного кодексу України, є головним розпорядником бюджетних коштів, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель. Проте, Відділом належний контроль за ефективністю та цільовим використанням бюджетних коштів не здійснювався.

Незважаючи на те, що прокурором було повідомлено Відділ про допущені порушення при укладенні оскаржуваних додаткових угод, жодних заходів для захисту інтересів держави вжито не було (листи №14/05-23.2 від 10.02.2023, №7780-Ю від 07.04.2023).

Вказане свідчить про бездіяльність Відділу щодо захисту власних інтересів, оскільки останнім не вжито належних заходів щодо перевірки використання бюджетних коштів, повернення надмірно сплачених коштів, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом, спрямованих на усунення порушень законодавства при укладенні оспорюваних додаткових угод.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 встановила, що сам факт не звернення до суду уповноваженого органу, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та мав змогу захистити порушені інтереси свідчить, що такий орган неналежно виконує свої повноваження.

З огляду на наведене, прокуратура звернулась до суду з даною позовною заявою в інтересах держави, в особі Західного офісу Держаудитслужби, Тернопільської міської ради, Комунального некомерційного підприємства «Міська комунальна лікарня №2» Тернопільської міської ради, Відділу охорони здоров`я та медичного забезпечення Тернопільської міської ради.

Оскільки позивачі були обізнані про відповідне порушення прав держави, не вчинили належних дій на усунення таких порушень та захист прав та інтересів держави, суд вважає, що у даному випадку прокуратурою доведено наявність підстав для здійснення представницьких функцій шляхом звернення до суду з позовом у цій справі в інтересах держави.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» Тернопільською окружною прокуратурою 19.04.2023 попередньо повідомлено відповідними листами Західний офіс Держаудитслужби, Тернопільську міську раду та листом від 20.04.2023 - Відділ охорони здоров`я та медичного забезпечення Тернопільської міської ради, про представництво інтересів держави шляхом подання позову до господарського суду.

Щодо наявності підстав представництва прокуратурою інтересів держави в особі КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2», суд зазначає таке.

Відповідно до Статуту КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2», затвердженого рішенням Тернопільської міської ради №7/39/131 від 25.10.2019, Лікарня є підприємством, що надає медичні послуги населенню міста Тернополя та територіальних громад (інших органів місцевого самоврядування) Тернопільської області. Засновником і власником Тернопільської міської ради (Власник), частка якої передана Підприємству. Представником Власника є Відділ охорони здоров`я та медичного забезпечення Тернопільської міської ради (уповноважений орган управління).

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і № 922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

На відміну від прокурора та органів, через які діє держава, юридичні особи, які не є такими органами, діють як самостійні суб`єкти права - учасники правовідносин. Конституцією України та законом не передбачена можливість прокурора здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на захист інтересів юридичних осіб. Зокрема, до повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді комунальних підприємств. При цьому інтереси юридичної особи можуть не збігатися з інтересами її учасників. Тому інтереси комунального підприємства можуть не збігатися з інтересами держави, яка має статус засновника (вищого органу) такого підприємства.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 55, частини першої статті 63 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР комунальне підприємство, створене органом місцевого самоврядування, є господарською організацією, учасником господарських відносин, що діє на основі комунальної власності територіальної громади. Тобто Лікарня не здійснює владних управлінських функцій, а тому не є суб`єктом владних повноважень. Такі висновки наведено Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 07.11.2018 у справі № 295/4481/16-ц, від 16.05.2018 у справі № 638/11634/17 та від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21.

Оскільки комунальне підприємство не є суб`єктом владних повноважень, а прокурором визначено порушення прав саме комунального підприємства як суб`єкта господарювання, то звернення прокурора до суду в цій справі в інтересах держави в особі підприємства є безпідставним.

Подібні висновки щодо недопустимості представництва прокурором інтересів держави в особі державного чи комунального підприємства, яке не є суб`єктом владних повноважень, але є самостійним суб`єктом права, та безпідставності звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі таких підприємств викладені у постановах Верховного Суду від 14.12.2021 у справі №917/562/21, від №917/565/21, від 07.12.2021 у справі №903/865/20.

Щодо повноважень Лікарні як розпорядника бюджетних коштів, то з огляду на положення Бюджетного кодексу України та вищенаведені висновки суду хто з позивачів є головним розпорядником бюджетних коштів за даною закупівлею слід зазначити, що Лікарня у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі електричної енергії за Договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня (див. mutatis mutandis висновки КГС ВС, викладені у підпункті 6.49 постанови від 16.03.2021 у справі № 910/11847/19).

Тобто, у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором комунальне некомерційне підприємство виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах.

Суд, беручи до уваги вищенаведені висновки, викладені у постановах Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду, положення Статуту Лікарні, дійшов висновку про те, що позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» спрямовані на захист прав або інтересів не держави, а комунального підприємства, тому не підлягають розгляду по суті. Позовна заява в цій частині фактично подана не від імені та в інтересах держави, а від імені та в інтересах комунального підприємства, проте прокурор не має повноважень щодо представництва в суді комунальних підприємств.

Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. В таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що в частині заявлених позовних вимог прокуратури в інтересах держави в особі КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» позов слід залишити без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд при ухваленні рішення.

Спір виник з приводу укладення між Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» додаткових угод №1 від 29.09.2021, №2 від 07.10.2021, №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021 та №5 від 09.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 421/74 від 10.02.2021, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару на 67,84 % від первісної ціни, визначеної у договорі, а обсяг поставленої електричної енергії - зменшено на 32,10%.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом, сторонами укладено договір відповідно до п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» за переговорною процедурою після відміни двох процедур відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі (частина перша). За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (частина четверта). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (частина п`ята). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію про узгоджену ціну пропозиції учасника процедури закупівлі (частина шоста). Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частинам сьома).

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з рахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як установлено судом, 10.02.2021 відповідно до п.1 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» між КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» як Споживачем та ТОВ "Тернопільелектропостач" як Постачальником укладено договір за №241/74 про постачання електричної енергії споживачу (закупівля UA-2021-01-20-001827-с), загальною сумою 2 376 000,00грн з ПДВ (обсяг постачання - 990 тис. кВт/год, ціна електричної енергії 2,40грн з ПДВ за 1 кВт/год).

Як вже зазначалося, укладення договору відбувалося за переговорною процедурою, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни, тобто відповідач погодив ціну як мінімум станом на дату вчинення правочину - 10.02.2021, відтак підстави для перегляду ціни могли виникнути вже після початку дії договору.

За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

Предметом договору є «Електрична енергія» (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - « 09310000-5 Електрична енергія») з річним обсягом 990тис. кВТ/год

У договорі сторони обумовили усі істотні умови.

Згідно п.5.3 договору ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.

Згідно з п.5.12 договору Комерційна пропозиція, яка є додатком 2 до цього договору повинна відповідати істотним умовам договору та має містити наступну інформацію: ціну (тариф) електричної енергії,у томі числі диференційовані ціни (тарифи); спосіб оплати (по факту); термін надання рахунку та акту за спожиту електричну енергію та строк його оплати; визначення способу оплати послуг з розподілу через Постачальника з наступним проведенням цієї оплати Постачальником оператору системи та/або напряму з оператором системи (необхідно обрати лише один з варіантів); розмір пені за порушення строку оплати або штраф; наявність або відсутність штрафу за дострокове припинення дії договору, розмір штрафу; строк дії договору та умови пролонгації; інші умови.

Ціна за 1кВт/год електричної енергії за цим договором становила 2,40грн з ПДВ, яка складається з: закупівельної ціни на ринку електричної енергії, регульованого тарифу на передачу електричної енергії (затвердженого у встановленому порядку), тарифу (маржі) постачальника електричної енергії.

Відповідно до п.5.4 договору,зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) може відбуватися відповідно до ч.5 і 6 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» за умови письмового звернення Постачальника до Споживача та надання Постачальником необхідних документів щодо кожного коливання ціни електроенергії на ринку шляхом підписання додаткової угоди до даного договору. Збільшення ціни за одиницю товару не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10% від ціни за одиницю товару, зацікавлена сторона ініціює внесення змін у договір щодо ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми), (завіреними копіями цих довідки (ок) або листа (ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.

В подальшому,сторонами договору за ініціативи відповідача в період з серпня по грудень 2021 року підписано декілька додаткових угод до договору від 10.02.2021 про внесення змін в частині вартості електричної енергії в сторону її збільшення з одночасним зменшенням обсягів постачання, а саме:

- додатковою угодою №1 від 20.08.2021, котра діяла з 01.08.2021 було збільшено вартість електроенергії до 2,60268грн (з ПДВ) за 1кВт/год, а обсяг постачання зменшено до 976490кВт/год;

- додатковою угодою №1 від 29.09.2021 котра діяла з 01.09.2021 було збільшено вартість електричної енергії до 2,825424грн (з ПДВ) за 1кВт/год, а обсяг постачання зменшено до 897501 кВт/год;

- додатковою угодою №2 від 07.10.2021 котра діяла з 01.09.2021 було збільшено вартість електричної енергії до 3,105132грн (з ПДВ) за 1кВт/год, а обсяг постачання зменшено до 8520321кВт/год;

- додатковою угодою №3 від 01.11.2021 котра діяла з 01.10.2021 збільшено вартість електричної енергії до 3,33522грн (з ПДВ) за 1кВт/год, а обсяг постачання зменшено до 824601 кВт/год;

- додатковою угодою №4 від 26.11.2021 котра діяла з 01.11.2021 збільшено вартість електричної енергії до 3,6654грн (з ПДВ) за 1кВт/год, а обсяг постачання зменшено до 797745кВт/год;

- додатковою угодою №5 від 09.12.2021 котра діяла з 01.11.2021 збільшено вартість електричної енергії до 4,028268 за 1кВт/год, а обсяг постачання зменшено до 773309 кВт/год.

В обґрунтування підстав підписання оскаржуваних додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору.

За доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання електроенергії до об`єктів споживача було безперервним, тобто його права та охоронювані законом інтереси не порушені.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, підставою для збільшення ціни на одиницю товару згідно додаткової угоди від 29.09.2021 №1 є довідка ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №121/174 від 26.08.2021, згідно якої середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» збільшилась на 45,5 %. Окрім того, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС) за періоди 01-31 липня 2021 склала 1444,05 грн/МВт*год та 01-20 серпня 2021 року склала 2102,07 грн/МВт*год.

При цьому у довідці зазначено, що вона носить виключно інформаційний характер і не враховує умов договорів та контрактів.

У довідці №121/174 від 26.08.2021, в порушення вимог п.5.4 договору, не наведено розрахунку вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, зокрема, на дату укладення попередньої додаткової угоди №1 від 20.08.2021 та дату звернення щодо отримання підтвердження коливання (зміни) цін на ринку товару (або ж дату звернення відповідача з пропозиціями про внесення нових змін до договору), а також дані щодо відсотку коливання ціни електроенергії на ринку у цей період.

Довідкою охоплено періоди цін на електричну енергію на майданчику РДН (ОЕС) за 01-31 липня 2021 року та 01-20 серпня 2021 року, тобто за період до укладання попередньої додаткової угоди від 20.08.2022, а наведені у ній показники щодо коливання цін на ринку вже було взято до уваги при збільшенні ціни на товар додатковою угодою №1 від 20.08.2021.

Зазначені у вказаній довідці дані щодо ціни на електроенергію жодним чином не доводять коливання середньозважених цін на електричну енергію між укладенням додаткової угоди №1 від 20.08.2021 та додаткової угоди №1 від 29.09.2021.

Навпаки, в період між укладенням додаткових угод №1 від 20.08.2021 та №1 від 29.09.2021 відбувалося зниження середньозваженої ціни з 2127,10 грн/МВт*год за період 01-10 серпня 2021 року до 2102,07 грн/МВт*год за період 01-20 серпня 2021 року.

Підставою збільшення ціни на одиницю товару згідно додаткової угоди від 07.10.2021 №2 відповідачем визначено довідку Торгово-промислової палати України №2417/08.0-7.3 від 16.09.2021, в якій наведено інформацію про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди 01-31 липня 2021 року в розмірі 1444,05 грн/МВт*год та 01-10 вересня 2021 року в розмірі 2 217,07 грн/МВт*год, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу на перед» за вказаний період збільшилась на 53,53%.

Додаткову угоду від 01.11.2021 №3 укладено на підставі довідки Торгово-промислової палати України №2704/08.0-7.3 від 13.10.2021, де визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди серпня 2021 року склала 2 076,95 грн/МВт*год та вересня 2021 року - 2 230,78 грн/МВт*год, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» за вказаний період збільшилась на 7,41%.

Додаткову угоду від 26.11.2021 №4 укладено на підставі довідки Торгово-промислової палати України №2978/08.0-7.3 від 09.11.2021, згідно якої середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (Р ДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС) за періоди вересня 2021 року склала 2 230,78 грн/МВт*год та жовтня 2021 року склала 2 793,44 грн/МВт*год, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» за вказаний період збільшилась на 25,22%.

Однак, у довідках від 16.09.2021 №2417/08.0-7.3, №2704/08.0-7.3 від 13.10.2021, №2978/08.0-7.3 від 09.11.2021, в порушення вимог п.5.4 договору, не наведено розрахунку вартості електроенергії станом на попередні календарні дати, зокрема, на дату укладення кожної попередньої додаткової угоди до договору та дату звернення до Торгово-промислової палати України з метою отримання підтвердження коливання (зміни) цін на ринку товару (або ж дату звернення відповідача з пропозиціями про внесення нових змін до договору), а також дані щодо відсотку коливання ціни електроенергії на ринку у цей період.

Натомість, в інформації Торгово-промислової палати зазначено середньозважену ціну на електричну енергію на РДН в ОЕС України за період до укладання кожної попередньої додаткової угоди.

Зазначені у вказаних довідках дані щодо ціни на електроенергію жодним чином не доводять коливання середньозважених цін на електричну енергію на ринку між укладенням додаткових угод.

Також, відповідно до даних, розміщених на веб-сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua), станом на 01.11.2021 (дата підписання попередньої додаткової угоди №3) середньозважена ціна на електроенергію РДН в об`єднаній енергетичній системі України становила 3491,75 грн/МВт*год (без ПДВ), а станом на 26.11.2021 (дата укладення додаткової угоди № 4) - 3275,17 грн/МВт*год (без ПДВ), що вказує на зменшення ціни на електричну енергію на ринку упродовж вказаного періоду.

Додаткову угоду від 09.12.2021 №5 укладено на підставі статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства «Оператор ринку», згідно яких середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» збільшилась на 31,40 %. Зокрема, за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 3,37495 грн кВт/год, що на 31,40 % більше ціни за 1 декаду жовтня 2021 року.

Проте, в порушення вимог п. 5.4 договору, у вказаних доказах також відсутні дані про коливання ціни електроенергії на ринку у період після укладення попередньої додаткової угоди №4 від 26.11.2021 до укладення додаткової угоди №5 від 09.12.2021. Тоді як коливання цін саме у цей проміжок часу підлягало дослідженню для встановлення підстав для збільшення ціни електроенергії за договором.

Окрім того, обґрунтування відповідачем необхідності підвищення ціни електроенергії з посиланням на інформацію про середньозважені ціни на РДН по ОЕС України за 10 днів листопада 2021 року та 10 днів жовтня 2021 року є невірним, оскільки даний період вже враховувався та був підставою для укладення сторонами додаткової угоди №4 від 26.11.2021.

Отже, жоден з наведених документів не містить будь-якої інформації про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору, якщо такі обставини мали місце). При цьому максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару, визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно з наданим учасником підтверджуючого документу), та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення договору (згідно з наданим учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до договору вже були раніше здійснені сторонами. У будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

При зверненні до споживача з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено.

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Також суд звертає увагу, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Зважаючи на викладене, суд доходить висновку, що відповідачем не доведено виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.

В даному випадку споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 67,84%, а обсяг поставки за договором істотно зменшився (з 990тис.кВт/год до 773309 кВт/год), відтак поведінка сторін договору призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою регулювання передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного відповідно до норм цього Закону. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що суд погоджується з доводами прокуратури, що оспорювані додаткові угоди №1 від 29.09.2021, №2 від 07.10.2021, №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021, №5 від 09.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу підлягають визнанню недійсними.

Внаслідок виконання КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було надмірно отримано грошові кошти в розмірі 291553,57грн, яка становить вартість електричної енергії, яка не була поставлена споживачу.

Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором.

Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору, з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1 від 20.08.2021, а саме з розрахунку 2,60268грн за 1 кВт/год.

КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» загалом перераховано 1 968 779,92грн ТОВ «Тернопільелектропостач» за поставлену електричну енергію в обсязі 672 219 кВт/год з березня по грудень 2021 року.

Водночас за період з березня по липень по ціні 2,40 з ПДВ КНП «Тернопільська комунальна міська лікарня №2» оплачено 856 656,00грн за поставлену електричну енергію в обсязі 356 940 кВт/год.

Розрахунок надмірно сплачених коштів необхідно здійснювати, виходячи з ціни, зазначеної в додатковій угоді № 1 від 20.08.2021 до договору від 10.02.2021 № 241/74 за 1 кВт/год - 2,60268грн (з ПДВ), без урахування послідуючих додаткових угод.

Так, Лікарнею за фактично поставлену електроенергію за серпень-грудень 2021 року мало бути сплачено 820 570,35грн ((672219 кВт/год - 356940 кВт/год) х 2,60268грн).

Отже, різниця між сумою коштів, яка перерахована ТОВ «Тернопільелектропостач» за отриману електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням усіх додаткових угод, а саме 1112123,92грн (1 968 779,92грн - 856 656,00грн) та сумою, яку мала сплатити за отриману електроенергію по ціні, зазначеній у додатковій угоді №1 від 20.08.2021 до договору (без урахування наступних додаткових угод), а саме 820 570,35грн, становить 291 553,57грн з ПДВ (1 112 123,92 грн - 820 570,35 грн).

Водночас беручи до уваги ціну, зазначену у додатковій угоді № 1 від 20.08.2021 (2,60268 грн), відповідач мав би поставити 427 299,52 кВт/год електроенергії (1112123,92 грн/2,60268 грн), замість фактично поставлених 315 279 кВт/год (672219 - 356 940).

Отже, відповідачем передано позивачу меншу кількість товару, а саме на 112 020,522 кВт/год (427299кВт/год-315279кВт/год), а позивачем внаслідок незаконного укладення Додаткових угод про підвищення ціни недоотримано товар в цій кількості на суму 291 553,57 грн (112 020,522 кВт/год х 2,60268 грн).

Відповідно кошти у сумі 291 553,57 грн отримані відповідачем за товар, який не був поставлений споживачу, а тому підлягають стягненню у судовому порядку.

Дана правова позиція є сталою та послідовною, підтримана Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, ухваленій саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

Висновки господарського суду.

Статтею 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

У відповідності з п.4 ч.3 ст.129 Конституції України та ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно норм ч.ч. 1, 2 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про порушення прав та охоронюваних законом інтересів держави в особі територіальної громади міста, наявності правових підстав для визнання додаткових угод №1 від 29.09.2021, №2 від 07.10.2021, №3 від 01.11.2021, №4 від 26.11.2021, №5 від 09.12.2021 до договору №241/74 від 10.02.2021 про постачання електричної енергії споживачу недійсними, а також стягнення з відповідача коштів в сумі 291 553,57 грн.

Розподіл судових витрат.

Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Пунктом 2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачено, що у спорах, які виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи із результату вирішення цього спору судовий збір в розмірі 17793,30грн покладається на відповідача у справі.

Керуючись ст.ст.4, 11, 42, 46, 53, 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 219, 220, 222, 226, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Позов керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства "Тернопільська комунальна міська лікарня №2", м.Тернопіль до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", м.Тернопіль, про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 291553,57грн, - залишити без розгляду.

3. Позов керівника Тернопільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів, Відділу охорони здоров`я та медичного забезпечення Тернопільської міської ради, м.Тернопіль та Тернопільської міської ради, м.Тернопіль, про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 291553,57грн, - задовольнити.

4. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 29.09.2021 до договору №241/74 від 10.02.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» та Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільська комунальна міська лікарня №2».

5. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 07.10.2021 до договору №241/74 від 10.02.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» та Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільська комунальна міська лікарня №2».

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 01.11.2021 до договору №241/74 від 10.02.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» та Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільська комунальна міська лікарня №2».

7. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 26.11.2021 до договору №241/74 від 10.02.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» та Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільська комунальна міська лікарня №2».

8. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 09.12.2021 до договору №241/74 від 10.02.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектро-постач» та Комунальним некомерційним підприємством «Тернопільська комунальна міська лікарня №2».

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» (м.Тернопіль, проспект Злуки, 2В, ідентифікаційний код 42145798) на користь територіальної громади міста Тернополя в особі Тернопільської міської ради (місто Тернопіль, вулиця Листопадова, будинок 5, ідентифікаційний код 34334305) - зайво сплачені кошти в сумі 291553,57грн, зарахувавши їх до загального фонду місцевого бюджету Тернопільської міської територіальної громади.

10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Тернопільелектропостач» (м.Тернопіль, проспект Злуки, 2В, ідентифікаційний код 42145798) на користь Тернопільської обласної прокуратури (м.Тернопіль, вул.Листопадова, 4, ідентифікаційний код 02910098) - 17793,30грн в повернення сплаченого судового збору.

Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Судове рішення складено та підписано 02.10.2023.

Суддя Н.О. Андрусик