ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/2352/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Краснова Є.В., Рогач Л.І.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Полікарпов А.О. (адвокат)

відповідача - Данилов К.О. (самопредставництво)

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2023 та

постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» (далі - ТОВ «Зеонбуд», Товариство, позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог) до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про визнання недійсним рішення АМК від 14.12.2020 №779-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 143-26.13/27-17 (далі - рішення АМК №779-р).

1.2. Позовна заява мотивована: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими; неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

2.2. Рішенням господарського суду міста Києва від 04.08.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022, позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним рішення АМК № 779-р.

2.3. Постановою Верховного Суду від 06.09.2022 рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 у справі скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

2.4. Після нового розгляду справи рішенням господарського суду міста Києва від 21.03.2023 (суддя Картавцева Ю.В.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023 (колегія суддів: Гаврилюк О.М, Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.), позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення АМК № 779-р.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. АМК, не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ «Зеонбуд» у задоволенні позовних вимог.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. АМК із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України вказує на порушення норм процесуального права, зокрема, статті 75 ГПК України без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права, викладених у постановах Верховного Суду від 06.09.2022 у справі №910/2352/21 (в цій справі), від 11.11.2021 у справі №910/8482/18, від 02.07.2019 у справі №48/340, від 03.07.2018 у справі №917/1345/17, від 24.05.2018 у справі №922/2391/16 та від 17.02.2021 у справі №914/1257/18, від 20.03.2020 у справі №910/2360/19 та у пункті 32 постанови Великої Палати Верховного Суду, викладеної від 03.07.2018 у справі № 917/1345/14 (провадження №12-144гс18).

4.2. АМК також зазначає, що суди попередніх інстанцій безпідставно врахували рішення господарського суду міста Києва від 16.05.2016 у справі №910/4771/16, яке не має преюдиційного значення, чим неправильно застосували статтю 75 ГПК України.

4.3. Із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржник у касаційній скарзі зазначає, щодо відсутності висновку Верховного Суду в подібних правовідносинах щодо застосування статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ), «яка встановляє у частині другій перелік дій (бездіяльності), що визнаються порушенням без з`ясування негативних наслідків в контексті застосування суб`єктом господарювання знижок, як форми цінового порушення».

4.4. Скаржник також зазначає, що судами попередніх інстанцій не були враховані під час нового розгляду справи вказівки Верховного Суду, викладені в постанові від 06.09.2022 в цій справі щодо застосування пунктів 1.2., 5.1. та 6.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика) щодо дослідження питання взаємозамінності товарів та статей 77, 98 ГПК України щодо неможливості вирішення експертом питань врегульованих Методикою.

4.5. Крім того, АМК зазначає про те, що суд першої та апеляційної інстанції не виконали обов`язку щодо встановлення обставин саме цієї справи під час прийняття оскаржуваного рішення та не застосовано статтю 13 Закону №2210-ІІІ в частині перевірки рішення Комітету на предмет доведення факту зловживання ТОВ «Зеонбуд» своїм монопольним (домінуючим) становищем.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Зеонбуд» заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Крім того, ТОВ «Зеонбуд» просить закрити касаційне провадження за касаційною скаргою АМК в частині відкриття на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

5.2. До Верховного Суду 02.10.2023 від ТОВ «Зеонбуд» та АМК надійшли письмові пояснення.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. АМК 14.12.2020 прийнято рішення № 779-р, яким:

визнано, що ТОВ «Зеонбуд» займало в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (пункт 1 резолютивної частини Рішення);

визнано дії ТОВ «Зеонбуд» у період з вересня 2011 по грудень 2019 на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення);

за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Зеонбуд» штраф у розмірі 25 725 533, 00 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення);

зобов`язано ТОВ «Зеонбуд» припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення (пункт 4 резолютивної частини Рішення).

6.2. Господарським судом міста Києва встановлено, що під час прийняття Рішення АМК виходив з такого.

6.3. Відповідачем у справі № 143-26.13/27-17 є ТОВ «Зеонбуд» (ідентифікаційний код юридичної особи 35917061, адреса: бульвар Лесі Українки, буд. 26, м. Київ, 01133).

6.4. Відповідно до відомостей щодо ТОВ «Зеонбуд», які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності Товариства є діяльність у сфері телевізійного мовлення (код КВЕД 60.20).

6.5. Відповідно до частини другої статті 3 Закону України «Про телекомунікації» телекомунікації є невід`ємною частиною виробничої та соціальної інфраструктури України і призначені для задоволення потреб фізичних та юридичних осіб, органів державної влади в телекомунікаційних послугах.

6.6. Телекомунікації (електрозв`язок) - передавання, випромінювання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах.

6.7. Відповідно до частини другої статті 28 Закону України «Про телекомунікації» надання телекомунікаційних послуг для потреб телебачення і радіомовлення регулюється Законом України «Про телебачення і радіомовлення».

6.8. Відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» мовлення (телерадіомовлення) - створення (комплектування та/або пакетування) і розповсюдження програм, пакетів програм, передач з використанням технічних засобів телекомунікацій для публічного приймання за допомогою побутових теле- та радіоприймачів у відкритий спосіб чи за абонентну плату на договірних засадах.

6.9. Телемовлення - виробництво аудіовізуальних програм та передач або комплектування (пакетування) придбаних аудіовізуальних програм та передач і їх поширення незалежно від технічних засобів розповсюдження, які приймаються необмеженою кількістю осіб.

6.10. Мовник (теле- чи радіо) - суб`єкт господарювання, який створює (комплектує та/або пакетує) телевізійні чи радіопрограми та передачі і розповсюджує їх у відкритому або кодованому вигляді за допомогою технічних засобів шляхом трансляції та ретрансляції для приймання їх споживачами.

6.11. Відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення» телерадіоорганізація - зареєстрована у встановленому законодавством порядку юридична особа, яка на підставі виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензії на мовлення створює або комплектує та/чи пакетує телерадіопрограми і/або передачі та розповсюджує їх за допомогою технічних засобів мовлення.

6.12. Частиною четвертою статті 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» передбачено, що залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі:

- загальнонаціональне мовлення - мовлення не менше ніж на дві третини населення кожної з областей України;

- регіональне мовлення - мовлення на регіон (область, декілька суміжних областей), але менше ніж на половину областей України;

- місцеве мовлення - мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області;

- закордонне мовлення - мовлення на територію поза межами державного кордону України.

6.13. Частиною третьою статті 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» передбачено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) видає ліцензії на такі види мовлення:

- супутникове;

- ефірне;

- кабельне;

- проводове;

- багатоканальне.

6.14. Відповідно до частини п`ятої статті 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» цифрове мовлення з використанням радіочастотного ресурсу України ліцензується як багатоканальне мовлення.

6.15. При цьому, розрізняють аналогову і цифрову технологію телемовлення.

6.16. Наразі у світі впроваджено чотири стандарти цифрового телемовлення:

- DVB (DigitalVideoBroadcasting, цифрове відеомовлення) - набір стандартів цифрового телемовлення, розроблених міжнародним консорціумом DVB Project. Технології DVB стандартизовані Європейським інститутом телекомунікаційних стандартів (ETSI). Використовується у 166 країнах світу (більшість країн Євразії, Австралії, Африки);

- ATSC (AdvancedTelevisionSystemsCommittee, Розширені стандарти Комітету телевізійних систем) - це американський набір стандартів передачі цифрового телебачення через наземні, кабельні та супутникові мережі. Використовується в основному в США, Мексиці та Канаді;

- ІSDB (IntegratedServiceDigitalBroadcasting) - японський набір стандартів для цифрового супутникового, наземного і кабельного телемовлення. Використовується в основному в країнах Південної Америки, Японії та деяких країнах Африки);

- DTMB (DigitalTerrestrialMultimediaBroadcasting, 2006) - набір стандартів для цифрового телемовлення, який застосовується переважно в Китаї.

6.17. Відповідно до статті 22 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» канали мовлення, мережі мовлення та телемережі, які передбачають використання радіочастотного ресурсу України, створюються та/або територіально змінюються за рішенням Національної ради відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України та Плану розвитку.

6.18. На підставі рішення про створення каналу мовлення, мережі мовлення або багатоканальної телемережі, яка передбачає використання радіочастотного ресурсу України, Національна рада звертається до органів радіочастотного планування з поданням про розробку висновків щодо електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів мовлення в порядку, визначеному Законом України «Про радіочастотний ресурс України», і після надання цих висновків оголошує відповідний конкурс (конкурси) на отримання ліцензії (ліцензій) на мовлення.

6.19. 27 жовтня 2010 року Національна рада ухвалила рішення № 1486 «Про створення національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T», яким передбачалося, зокрема, таке:

1. Створити впродовж 2010 - 2011 років національну мережу цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (MPEG-4) у складі цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5.

2. Звернутися до суб`єктів господарювання у сфері телебачення і радіомовлення щодо надання протягом місяця з дати прийняття цього рішення пропозицій стосовно участі у розбудові національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T (MPEG-4) та документів, згідно з додатком до цього рішення.

6.20. Рішенням від 08.12.2010 № 1723 «Про розгляд пропозицій ТОВ «Зеонбуд», м. Київ, щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4)» Національна рада вирішила, що:

пропозиції ТОВ «Зеонбуд» щодо розбудови багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4) визнати такими, що відповідають вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 № 1486;

визначити, що ТОВ «Зеонбуд» відповідає вимогам рішення Національної ради від 27.10.2010 № 1486 до провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4);

розглянути заяву ТОВ «Зеонбуд» про видачу ліцензій провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4).

6.21. Рішеннями Національної ради від 08.12.2010 № 1724, від 08.12.2010 № 1725, від 08.12.2010 № 1726, від 08.12.2010 № 1727 ТОВ «Зеонбуд» видано ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4).

6.22. Відповідно до зазначених рішень:

- ресурс багатоканальної телемережі, який використовується для ретрансляції зазначених у додатку до рішення 8 програм - по 8 каналів у кожній багатоканальній телемережі;

- кількість домогосподарств на території розташування (прийому) багатоканальної телемережі (розповсюдження програм) - Україна, у межах адміністративнотериторіальних одиниць, згідно з додатком 2 до рішень;

- територія розташування (прийому) багатоканальних телемереж (розповсюдження програм) - Україна, в межах адміністративно-територіальних одиниць згідно з додатком 2 до рішення;

- оператор телекомунікацій - ТОВ «Зеонбуд»;

- строк дії ліцензій - 10 років.

6.23. З 2011 року в Україні побудовано загальнонаціональну багатоканальну цифрову мережу ефірного цифрового телемовлення в стандарті DVB-T2 (MPEG-4), що складається із чотирьох цифрових багатоканальних телемереж МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5, що надає можливість забезпечити 95 % населення країни доступом до цифрового сигналу без абонентної плати. У результаті цифровими передавачами для безплатного перегляду поширюється 28 загальнонаціональних телеканалів та чотири регіональних телеканали в кожній з областей України.

6.24. Для мовників, телеорганізацій, телевізійні програми яких розповсюджуються у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)), існує необхідність укладання договору про надання телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій із чітко визначеною особою - ТОВ «Зеонбуд». Тобто, мовник не має вільного вибору та вимушений укладати договори з ТОВ «Зеонбуд» на умовах, в односторонньому порядку визначених зазначеним провайдером. Це обумовлено тим, що на території України використання радіочастот для стандарту DVB-T2 (MPEG-4) володіє ТОВ «Зеонбуд». А вільних прорахованих і скоординованих на міжнародному рівні (каналів мовлення), за допомогою яких можливо збудувати мережу (мережі) мовлення, які могли бути альтернативними мережами ТОВ «Зеонбуд», на сьогодні немає.

6.25. Взаємозамінність послуг операторів/провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм, визначається територією розташування (прийому) телемережі, пакетом телепрограм, який пропонується глядачам для прийому, складеним на підставі угод із правовласниками телепрограм, та приймальним обладнанням телеглядачів.

6.26. Теоретично послуги операторів/провайдерів, які надають телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм на загальнонаціональному рівні, є взаємозамінними, за умови наявності усіх зазначених вище об`єктів діяльності оператора/провайдера телекомунікацій, а також наявності права на використання радіочастотного ресурсу.

6.27. Втім, на цей час існує лише один суб`єкт господарювання, який відповідно до ліцензій провайдера програмної послуги надає телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2) (MPEG-4) телевізійних програм одночасно в чотирьох багатоканальних телемережах (мультиплексах) МХ-1, МХ-2 МХ-3, МХ-5 в одному діапазоні частот в одному діапазоні хвиль із територією покриття не менш ніж 95 % населення України».

6.28. Відповідно до частини дев`ятої статті 23 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ліцензія на мовлення, видана Національною радою, є єдиним і достатнім документом, що надає ліцензіату право відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, користуватися каналами мовлення за умови наявності у володільців радіоелектронних засобів, передбачених законом дозволів на їх експлуатацію.

6.29. Листом від 22.05.2020 № 7-06/6239 Національна рада, зокрема, підтвердила, що між телерадіоорганізаціями (телекомпаніями) і ТОВ «Зеонбуд» укладено угоди, предметом яких є надання ТОВ «Зеонбуд» телерадіоорганізаціям (телекомпаніям) саме телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм.

6.30. Отже, об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є ТОВ «Зеонбуд» та телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій.

6.31. Так, товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (пункт 167 рішення АМК).

6.32. Споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації (пункт 225 рішення АМК).

6.33. Територіальні межі ринку: ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій розповсюджується на територію України, тобто ринок є загальнодержавним (пункт 229 рішення АМК).

6.34. Часові межі ринку: період із вересня по грудень 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік (пункт 234 рішення АМК).

6.35. Бар`єри вступу на ринок для суб`єктів господарювання, які придбавають або можуть придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку:

організаційними бар`єрами є забезпечення цілодобового телемовлення не менше як 95 відсотків населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5; забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення тощо);

економічним бар`єром вступу на ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є те, що суб`єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування не менше одного млрд грн у розбудову національної мережі цифрового телемовлення.

6.36. Вищезазначене свідчить про наявність значних адміністративних, природних, економічних та організаційних бар`єрів для суб`єктів господарювання, які виявили бажання здійснювати розбудову цифрової телемережі та отримати ліцензію провайдера програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, MX-2, MX-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), оскільки існує необхідність залучення суб`єктами господарювання значних фінансових та організаційних ресурсів та, зокрема, відсутні потенційні конкуренти в ТОВ «Зеонбуд» на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (пункт 243 рішення АМК).

6.37. Так, визначаючи монопольне (домінуюче) становище ТОВ «Зеонбуд», Комітет виходив з того, що у період із вересня 2011 року по грудень 2019 року ТОВ «Зеонбуд» було єдиним суб`єктом господарювання, який надавав на загальнодержавному ринку телекомунікаційні послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.

6.38. Відповідно до абзацу другого частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента.

6.39. Отже, ТОВ «Зеонбуд» на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій за результатами діяльності в період із вересня 2011 року по грудень 2019 року займало монопольне (домінуюче) становище, оскільки на цьому ринку в нього немає жодного конкурента.

6.40. Протягом періоду з вересня 2011 року по грудень 2019 року тарифна поведінка ТОВ «Зеонбуд» свідчить про те, що встановлення та застосування Товариством тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації (пункт 390 рішення АМК).

6.41. За умов існування значної конкуренції на ринку такі дії ТОВ «Зеонбуд» щодо встановлення та застосування тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки в разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його змінити, а встановлення надавачем послуг низьких тарифів неминуче призвело б до його економічних втрат і виходу з ринку (пункт 391 рішення АМК).

6.42. Отже, саме монопольне (домінуюче) становище ТОВ «Зеонбуд» на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій із вересня 2011 року по грудень 2019 року дозволило ТОВ «Зеонбуд» встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні (пункт 392 рішення АМК).

6.43. Отже, дії ТОВ «Зеонбуд» у період із вересня 2011 року по грудень 2019 року на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 393 рішення АМК).

6.44. Суди попередніх інстанцій вказали на те, що обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсним рішення, позивач зазначає, що Рішення АМК є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

6.45. Місцевий господарський суд зазначив про те, що підстави позову зводяться, зокрема, до наступного:

1) відповідачем при прийнятті Рішення неправильно застосовані норми Методики №49-р, а саме:

- неналежно досліджено ринок;

- неповно встановлено перелік основних споживачів послуг ТОВ «Зеонбуд»;

- неправильно визначено товарні межі ринку (не спростовано висновків господарських судів у справі № 910/4771/16, у межах якої розглядалися аналогічні обставини щодо встановлення монопольного становище ТОВ «Зеонбуд»);

- неповно досліджено та встановлено територіальні (географічні) межі ринку;

- не здійснено належного збору та оцінки доказів під час визначення часових меж ринку;

- не доведено, що ТОВ «Зеонбуд» займає монопольне (домінуюче) становище на ринку та не має жодного конкурента;

2) відповідачем належним чином не доведено обставину порушення ТОВ «Зеонбуд» законодавства про захист економічної конкуренції, а саме зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, зокрема:

- Комітетом не досліджено, що розміри тарифів на телекомунікаційні послуги ТОВ «Зеонбуд» та тарифи Концерну РРТ не були повністю тотожними, як у період вересень 2011 року - липень 2015 року, так і в період серпень 2015 року - грудень 2019 року, тобто протягом усього періоду вересень 2011 року - 2019 року;

- відповідачем не досліджено, що фактична ціна, за якою Товариство надавало телерадіоорганізаціям загальнонаціонального, регіонального та місцевого мовлення телекомунікаційні послуги була меншою за розмір тарифів, затверджених наказами ТОВ «Зеонбуд» на розмір встановлених ТОВ «Зеонбуд» знижок до тарифів;

- Комітетом не досліджено, що розмір тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та фактичні ціни, за якими ТОВ «Зеонбуд» здійснювало надання телекомунікаційних послуг телерадіоорганізаціями, включаючи загальнонаціональні, не були тотожними у період вересень 2011 року - грудень 2019 року;

- відповідачем не досліджено, що встановлення та зміна тарифів у 2011, 2015 та 2018 роках відбувалася під впливом об`єктивних економічних та ринкових обставин;

- Комітетом належним чином не досліджено застосування знижок до тарифів на послуги позивача та не з`ясовано підстав прощення боргу ТОВ «Новий канал», ПрАТ «Міжнародний медіа центр - СТБ», ТОВ «Телеодин», ТОВ «Міжнародна комерційна телерадіокомпанія «ІСТV»;

- Комітетом не досліджено та не встановлено наявності в результаті дій позивача конкретних наслідків у вигляді негативних для конкуренції наслідків, чи ущемлення інтересів суб`єктів господарювання (тобто, телерадіоорганізацій) чи споживачів;

3) відповідачем порушено вимоги статті 49 Закону, статті 61 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, адже, фактично Комітетом було повторно притягнуто ТОВ «Зеонбуд» до юридичної відповідальності за одне й те ж правопорушення з тих же підстав;

4) Комітетом порушено ряд норм процесуального права при розгляді справи № 143-26.13/27-17, зокрема, безпідставно відхилено подані позивачем клопотання; повідомлено позивача про слухання, яке призначене на 14.12.2020, менше ніж за п`ять днів до такого слухання; при наявності потреби у встановленні обставин справи, що потребують спеціальних знань, не залучено експертів.

6.46. Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановлені факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Причиною виникнення спору зі справи є питання щодо наявності або відсутності правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

8.2. Верховний Суд на підставі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, здійснює перевірку застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права і зазначає таке.

8.3. Як вбачається зі змісту оспорюваного рішення, дії позивача (у період з вересня 2011 по грудень 2019 на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції) кваліфіковано за ознаками, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону №2210-ІІІ, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.4. Визнаючи рішення АМК недійсним, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що АМК, який зобов`язаний всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати дійсні обставини справи, в даному випадку було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та зроблено висновки в оскаржуваному рішенні, що не в повній мірі відповідають обставинам справи.

8.5. Місцевий господарський суд зазначив про те, що висновки Комітету є передчасними, оскільки, за відсутності належно проведеного дослідження, а саме порушення Комітетом Методики №49-р при визначенні товарних меж ринку (встановленні групи досліджуваних послуг), подальше встановлення Комітетом обставин щодо монопольного (домінуючого) становища позивача та зловживання позивачем таким становищем, не відповідає положенням чинного законодавства та вимогам підзаконних актів. Так, для кваліфікації порушення суб`єктом господарювання законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на певному ринку, першочерговим та визначальним є встановлення меж такого ринку.

8.6. Судом першої інстанції також зазначено про те, що Комітет при визначенні об`єкту аналізу (переліку товарів (послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання) та встановленні товарних меж ринку неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, що, у свою чергу, не дозволяє суду дійти висновку про обґрунтованість визначених Комітетом товарних меж досліджуваного ринку.

8.7. Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

8.8. Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.9. Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону № 3659, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

8.10. Статтею 1 Закону № 2210-ІІІ визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - це досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

8.11. Відповідно до частини третьої статті 4 Закону № 2210-ІІІ державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

8.12. Згідно з частинами першою та другою статті 12 Закону № 2210-ІІІ суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

8.13. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

8.14. Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону № 2210 суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

8.15. Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема Методики. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

8.16. Відповідно до пункту 1.2 Методики вона встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. Об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

8.17. Згідно з пунктом 1.3 Методики:

суб`єкти товарного ринку - це суб`єкти господарювання, фізичні і юридичні особи, які продають, реалізують, постачають, виробляють, придбавають, споживають, використовують або можуть продавати, реалізувати, постачати, виробляти, придбавати, споживати, використовувати товари на ринку з відповідними межами;

територіальні (географічні) межі ринку - це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами;

товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери);

товарні межі ринку - це товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого;

часові межі ринку - це час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

8.18. Відповідно до пункту 2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

8.19. Пунктом 4.4 Методики встановлено, що перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб`єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території. Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

8.20. Пунктом 5.1 Методики визначено, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

8.21. Відповідно до пункту 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані з ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

8.22. Згідно з пунктом 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

8.23. Відповідно до пункту 11.1 Методики для визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку можуть бути використані такі джерела інформації, зокрема відомості про діяльність суб`єктів господарювання, які отримані органами Антимонопольного комітету, іншими державними органами за поточний та попередні роки.

8.24. Пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.25. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

8.26. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону № 2210-ІІІ.

8.27. Стаття 13 № 2210-ІІІ не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

8.28. Відповідно до частини другої статті 50 Закону № 2210-ІІІ порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

8.29. Закон №3659 не покладає на АМК та його органи здійснення контролю у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів. Така позиція викладена також у постанові Верховного Суду від 15.01.20019 у справі №903/46/18.

8.30. Згідно із статтею 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» (далі - Закон № 3759):

багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - це телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування;

ліцензія на мовлення - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, використовувати канали мовлення, мережі мовлення, канали багатоканальних телемереж;

ліцензія провайдера програмної послуги - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальних телемереж;

оператор багатоканальної телемережі - це суб`єкт господарювання (юридична або фізична особа), який здійснює обслуговування та технічну експлуатацію багатоканальної телемережі відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації», без права надання програмної (інформаційної) послуги;

провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;

програмна послуга - формування пакетів програм та забезпечення абонентам можливості їх перегляду на договірних засадах;

телерадіоорганізація - зареєстрована у встановленому законодавством порядку юридична особа, яка на підставі виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення ліцензії на мовлення створює або комплектує та/чи пакетує телерадіопрограми і/або передачі та розповсюджує їх за допомогою технічних засобів мовлення.

8.31. Відповідно до частин першої-сьомої статті 39 Закону № 3759: багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації»; для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі суб`єкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради; право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних телемережах мають виключно: а) телерадіоорганізації, що отримали ліцензії на мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до вимог статті 23 цього Закону; б) суб`єкти господарювання, яким Національна рада видала ліцензію провайдера програмної послуги; телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі; провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі; оператор багатоканальної телемережі може сам надавати програмну послугу за умови отримання ліцензії провайдера програмної послуги.

8.32. Згідно із статтею 1 Закону України «Про телекомунікації» (далі - Закон № 1280):

оператор телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж;

провайдер телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку;

ринок телекомунікаційних послуг - сфера обігу визначених телекомунікаційних послуг, на які протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

споживач телекомунікаційних послуг (споживач) - юридична або фізична особа, яка потребує, замовляє та/або отримує телекомунікаційні послуги для власних потреб;

телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням;

телекомунікаційна мережа загального користування - телекомунікаційна мережа, доступ до якої відкрито для всіх споживачів;

телекомунікаційна послуга (послуга) - продукт діяльності оператора та/або провайдера телекомунікацій, спрямований на задоволення потреб споживачів у сфері телекомунікацій.

8.33. Частиною п`ятою статті 5 Закону № 1280 передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини суб`єктів ринку телекомунікацій щодо надання та отримання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування.

8.34. Відповідно до частини першої статті 28 Закону № 1280 використання ресурсів телекомунікаційних мереж загального користування для потреб телебачення та радіомовлення здійснюється на договірних засадах відповідно до законодавства.

8.35. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 63 Закону № 1280 умови надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

8.36. Верховний Суд у постанові від 06.09.2022 у цій справі зазначив, зокрема, що виходячи з аналізу положень наведених статей Закону № 3759 та Закону № 1280 в цьому випадку Товариство розповсюджує в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійні програми загальнонаціональних телерадіоорганізацій, які й є його споживачами з отримання такої послуги на підставі договору, тоді як телеглядачі є споживачами лише з отримання розповсюджених у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програми.

8.37. Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій і направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд виходив з того, що:

- АМК, визначивши ринок телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, зазначав про відсутність конкуренції на цьому ринку, тоді як попередні судові інстанції не звернули уваги на те, що якщо Товариство заперечує своє монопольне становище, то саме воно й мало й довести, що зазнає значної конкуренції на відповідному ринку;

- посилання судів на те, що АМК неповно досліджено обставини щодо встановлення дійсної конкуренції на відповідному ринку, а доводи АМК про відсутність у Товариства конкурентів на ринку не знайшли свого підтвердження - не можуть братися до уваги, оскільки АМК визначив загальнодержавний ринок телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, тоді як попередні судові інстанції, хоча й зазначили про наявність конкуренції на відповідному ринку, проте не з`ясували, не встановили, не дослідили та не перевірили мотиви АМК, наведені ним у його рішенні щодо невзаємозамінності стандарту DVB-Т2 (MPEG-4);

- попередні судові інстанції помилково зазначили, що АМК не врахував приписів пункту 6.1 Методики при визначенні територіальних (географічних) меж ринку;

- визнання господарським судом повністю або частково недійсним рішення АМК чи його органів з підстав, зазначених у частині першій статті 59 Закону № 2210-ІІІ, не є перешкодою для проведення відповідним органом нової перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження ринку тощо з метою усунення порушень чи недоліків, які потягли за собою визнання рішення недійсним. За результатами такої перевірки можливе прийняття іншого рішення, яке, в свою чергу, в разі незгоди з ним заінтересованих осіб може бути оскаржено ними в установленому порядку;

- чинне законодавство не містить норм, які надавали б преюдиційного характеру рішенням та рекомендаціям АМК з інших справ і звільняли б органи АМК від обов`язку доказування обставин порушення та власних висновків у кожній справі. Водночас попередні судові інстанції помилково не врахували того, що в цьому випадку не Рішення АМК № 606 було покладено в основу висновків у справі № 143-26.13/27-17, а саме докази, зібрані в межах справи № 142-26.13/11-15 (матеріали якої були долучені до справи № 143-26.13/27-17), які від цього доказової сили не втратили та мали бути перевірені і досліджені по суті;

- судами неправильно застосовані положення статей 35, 41 Закону № 2210-ІІІ, пунктів 12, 23, 32 Правил та розділу 11 Методики;

- посилання судів на необхідність проведення АМК повторного опитування загальнонаціональних телерадіоорганізацій у межах справи № 143-26.13/27-17 та з урахуванням періоду, який досліджується АМК щодо визначення товарних меж ринку, не може братися до уваги, оскільки АМК визнав телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій Товариством такими, що не є взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями, а попередні судові інстанції відповідних мотивів і доводів АМК не дослідили, як і не дослідили наявності чи відсутності конкуренції на визначеному АМК ринку у визначений ним період;

- місцевий та апеляційний господарські суди не з`ясували дійсні періоди дослідження, проведеного АМК, які наведені в його рішенні;

- суди неправильно застосували пункт 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ, оскільки не врахували того, що монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а докази встановлення таких цін АМК наведено в Рішенні АМК № 779, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці;

- судами не досліджено та не з`ясовано, чи надавалися Товариством АМК розрахунки тарифів щодо надання телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, а якщо так, то чи були вони досліджені АМК.

8.38. Крім того, Верховний Суд у своїй постанові в цій справі зауважив, що посилання судів про те, що :

- висновки АМК про встановлення та застосування тарифів Товариством на основі тарифів Концерну РРТ у період вересень 2011 - липень 2015 року є необґрунтованими, адже зроблені АМК не на підставі первинних документів, а на підставі наказів Товариства про встановлення тарифів на телекомунікаційні послуги, які не відображають фактичної ціни, за якими надавалися телекомунікаційні послуги Товариством, з урахуванням знижок до тарифів;

- у Рішенні АМК № 779 не спростовано впливу зовнішніх негативних економічних та ринкових обставин на встановлення тарифів та знижок. Право на надання знижок своїм клієнтам, як і право на самостійне встановлення провайдером тарифів на свої послуги, є свободою підприємницької діяльності та не може бути обмежено в інший спосіб, ніж на законодавчому рівні;

- зобов`язання за угодами про припинення зобов`язання прощенням боргу АМК не досліджувалося, -

певною мірою є декларативними, мають вірогідний характер та не враховують ні дійсного правового змісту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку щодо встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (де правове значення має фактична наявність встановлення цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

8.39. Суди попередніх інстанцій під час нового розгляду справи, задовольняючи позовні вимоги, виходили зокрема з того, що при розгляді справ № 142-26.13/11-15 та № 143-26.13/27-17 Комітетом визначено різні часові межі досліджуваного ринку, проте, об`єкт аналізу у даних справах є аналогічним, а саме телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій, які надаються ТОВ «Зеонбуд», щодо яких суд у справі № 910/4771/16 дійшов висновку про їх взаємозамінність.

8.40. Місцевий господарський суд зазначив, що доводи та аргументи відповідача, які покладені в основу висновків про невзаємозамінність телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телеорганізацій, що містяться у спірному Рішенні, спростовуються висновками суду у справі № 910/4771/16, поряд з цим, інші докази, які містяться в матеріалах справи № 910/2352/21 та не були предметом дослідження у справі № 910/4771/16, не спроможні підтвердити невзаємозамінність таких послуг.

8.41. Так, господарський суд в іншій справі №910/4771/16 дійшов висновку про те, що послуга з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм та послуга з розповсюдження в цифровому форматі телевізійних програм за допомогою іншої технології мають спільну групу споживачів товару, тобто телеглядачі на території України, мають подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання, тому такі послуги є взаємозамінними.

8.42. Водночас, преюдиціальне значення могли б бути саме обставини, наприклад, висновки про те, яке коло споживачів послуг позивача, чи користуються вони іншими послугами, а якщо не користуються, то з яких причин, в чому полягає різницю між послугами тощо. Висновок же про те, чи є послуги взаємозамінними в розуміння Закону № 2210-ІІІ, є правовим висновком.

8.43. З огляду на зміст судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій, застосувавши статтю 75 ГПК України спираючись на висновки з іншої справи, а саме зі справи №910/4771/16, не з`ясували, не встановили, не дослідили та не перевірили мотиви АМК наведені ним у рішенні АМК №779-р, а отже не надали самостійну оцінку обставинам (фактам), які є предметом саме цього судового розгляду без врахування періодів дослідження, проведеного АМК, що свідчить про невиконання вказівок та висновків Верховного Суду, які викладені в постанові від 06.09.2022 у цій справі.

8.44. Крім того, суд у зазначеній іншій справі зробив висновок про взаємозамінність послуг з точки зору телеглядачів. Водночас тарифи встановлені позивачем не для них, а для мовників - суб`єктів господарювання, які створюють (комплектують та/або пакетують) телевізійні чи радіопрограми та передачі (стаття 1 Закону № 3759-XII). Отже, висновок щодо замінності чи незамінності послуг має бути зроблений щодо зазначених суб`єктів господарювання, а не щодо телеглядачів, чого суди попередніх інстанцій не врахували.

8.45. Тому висновок судів попередніх інстанцій про взаємозамінність є передчасним.

8.46. Крім того, суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги, врахували Дослідження стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій у період 2011-2019, проведеного ДП «Укрпромзовнішекспертиза» на запит ТОВ «Зеонбуд».

8.47. Втім, Верховний Суд у постанові від 06.09.2022 в цій справі зауважив про те, що «у Дослідженні ставилися питання, зокрема, щодо: взаємозамінності різних технологій телевізійного мовлення; товарних меж ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм в Україні; територіальних (географічних) меж ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм в Україні; розрахунку обсягу ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм в Україні, визначення основних його учасників та їх часток; характеристики стану конкуренції на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм в Україні.

8.48. Проте дослідження щодо наявності чи відсутності саме монопольного (домінуючого) становища Товариства на певному товарному ринку може бути здійснено лише за результатами спеціального дослідження, яке включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку, причому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища. Таке дослідження проводиться органом АМК в порядку, передбаченому Методикою.

8.49. Отже, таке дослідження є підсумком правової оцінки фактичних обставин, установлених органом АМК у його проведенні згідно з Методикою».

8.50. Зазначене вище свідчить про те, що судами попередніх інстанцій не враховані висновки Верховного Суду у постанові в цій справі, оскільки у згаданих висновках досліджується питання, надання відповіді на які є компетенцією органів АМК, що було зазначено в постанові Верховного Суду від 06.09.2022.

8.51. Крім того, у постанові Верховного Суду від 06.09.2022 у цій справі зазначено (пункт 6.21,6.22), що згідно з положеннями статті 67 Закону № 1280 тарифне регулювання на ринку телекомунікацій України базується на такому принципі, як, зокрема, базування розрахунків тарифів на собівартості цих послуг з урахуванням отримання прибутку. Водночас судами не досліджено та не з`ясовано, чи надавалися Товариством АМК такі розрахунки тарифів щодо надання телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, а якщо так, то чи були вони досліджені АМК.

8.52. Втім, всупереч зазначеній вказівці Верховного Суду суди попередніх інстанцій не встановили зазначених обставин.

8.53. Колегія суддів також звертає увагу на те, що за змістом статті 67 Закону № 1280 здійснення розрахунку тарифів, базованих на собівартості послуг з урахуванням отримання прибутку є обов`язком особи, яка затверджує тарифи, тобто у цій справі є обов`язком Товариства. Відповідно і тягар доведення обґрунтованості тарифів лягає на Товариство.

8.54. Щодо доводів АМК про те, що здійснивши копіювання тарифів, позивачем не враховано факт відмінності в технічних можливостях цифрового та аналогового передавачів (один аналоговий передач транслює в ефір на одній частоті 8 МГц тільки одну телевізійну програму, а один цифровий передавач на одній частоті - щонайменше 8 телевізійних програм), у постанові суду апеляційної інстанції зазначено лише, що ці доводи оцінюються колегією суддів критично та не можуть бути підставами для задоволення апеляційної скарги. Тобто, фактично судом зазначені доводи взагалі не оцінені.

8.55. Враховуючи вище викладене, доводи АМК, наведені в касаційній скарзі знайшли своє часткове підтвердження. Судами попередніх інстанцій належним чином не виконано вказівки Верховного Суду, наведені у постанові від 06.09.2022 у цій справі.

8.56. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

8.57. Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалені у справі оскаржувані судові рішення не можна вважати правомірними та обґрунтованими.

8.58. ЄСПЛ неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ «Олюджіч проти Хорватії»). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справах «Мала проти України», «Богатова проти України»).

8.59. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені судом (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справах «Дюлоранс проти Франції», «Донадзе проти Грузії»). Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Ван де Гурк проти Нідерландів»).

8.60. Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.61. Не з`ясувавши відповідних обставин та не дослідивши пов`язані з ними докази, суди першої та апеляційної інстанції допустили порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 86, 269, частини п`ятої статті 236 ГПК України, щодо повного та всебічного дослідження обставин, доказів, та аргументів сторін, що мають значення для вирішення питання доведення/не доведення АМК обставин, пов`язаних з наявністю/відсутністю в діях позивача ознак, за якими кваліфікується правопорушення, передбачене статтею 13 Закону №2210-ІІІ.

8.62. За приписами частини першої статті 59 Закону №2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20;

8.63. Суд у розгляді спору про визнання недійсним/скасування/зміну рішення АМК має дослідити та оцінити наведені Комітетом докази, і, в разі їх підтвердження, дійти висновку щодо достатності/недостатності висновків Комітету, викладених у такому рішенні.

8.64. Судам у цій справі необхідно дослідити, проаналізувати та надати оцінку, як доводам і аргументам сторін, так і рішенню АМК, поясненням сторін саме в контексті наявності/відсутності підстав, передбачених статтею 59 Закону №2210-ІІІ щодо зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМК.

8.65. Таким чином, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.66. З огляду на викладене, враховуючи те, що суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, у Суду відсутні підстави для формування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права зазначеної в розділі 4 цієї постанови, а також для задоволення клопотання щодо закриття касаційного провадження, відкритого на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України. Верховний Суд зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі вагомі, ключові та доречні питання, порушені у касаційній скарзі, які мають значення для вирішення даного спору під час нового розгляду.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Згідно з частиною третьою статті 310 ГПК України прийняті по суті цієї справи судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.2. Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене в цій постанові, виконати вказівки, сформульовані в постанові Верховного Суду від 06.09.2022 у цій справі, та, виходячи з предмета дослідження в такій категорії справ, вжити всі передбачені заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. Суди під час розгляду справи мають надати мотивовану оцінку кожному вагомому аргументу, дослідити та надати оцінку доказам як кожному окремо так і всім доказам в цілому (у їх сукупності), враховуючи вірогідність і взаємозв`язок доказів з мотивуванням відхилення або врахування кожного доказу.

10. Судові витрати

10.1. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 21.03.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023 у справі № 910/2352/21 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя Є. Краснов

Суддя Л. Рогач