ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2023 р. Справа№ 910/16348/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Безрук Д.Д.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 20.07.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 (повний текст підписано 08.02.2021)

у справі № 910/16348/20 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про стягнення 18 937 523,95 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 у справі №910/16348/20 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» задоволено; вирішено стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» частину загальної вартості обсягів позитивного небалансу за січень 2020 року у розмірі 18 937 523, 95 грн. та 284 063 грн - судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 у справі №910/16348/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» відмовити у повному обсязі.

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» (ТОВ «Скела Терциум», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (ТОВ «ГТС України», відповідач) про стягнення 18 937 523,95 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на виконання п. 9.4 договору транспортування природного газу № від 20.11.2019, укладеного між позивачем (як замовником) та відповідачем (як оператором) та п. 20 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, відповідач 27.02.2020 сплатив на користь позивача вартість позитивного небалансу за січень 2020 року в сумі 70 295 802, 35 грн., однак відповідач неправомірно застосував при розрахунку загальної вартості позитивного небалансу позивача в січні 2020 року вартість придбаного відповідачем газу та маржинальні ціни продажу природного газу, які були визначені відповідачем при оптимізації цін вже по закінченню січня 2020 року (у лютому 2020 року). Вказуючи на те, що відповідач в односторонньому порядку змінив істотні умови договору (а саме умови щодо визначення ціни/вартості небалансів), позивач просив стягнути з відповідача 18 937 523, 95 грн частини загальної вартості обсягів позитивного небалансу згідно доданого до позовної заяви розрахунку.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 у справі №910/16348/20 позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного:

- при визначенні щоденної вартості балансуючих дій відповідач зазначив ціну за 1000 куб. м. природного газу, яка існувала не в момент вчинення балансуючих дій, а по завершенню періоду - після 31.01.2020, тобто після оновлення таких цін відповідачем на інформаційній платформі;

- оператор ГТС після завершення газового місяця та періоду постачання (січень 2020 року), самостійно перерахував маржинальні ціни купівлі-продажу природного газу за січень 2020 року і тим самим скасував попередні маржинальні ціни, що були опубліковані та доведені замовникам послуг транспортування протягом січня 2020 року;

- після завершення періоду постачання та переходу у власність природного газу, оператором ГТС у лютому 2020 року було змінено суттєві умови договору - вартість товару, який було раніше придбано; ціна, яка фактично оприлюднена 11.02.2020, була внесена відповідачем до акту врегулювання щодобових небалансів, датованого 31.01.2020 і такі дії відповідача суперечать як положенням Кодексу ГТС, так і безпосередньо умовам укладеного між сторонами договору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Згідно доводів апеляційної скарги:

- ринкові відносини у сфері транспортування природного газу шляхом прийняття законодавцем ряду спеціальних законів, звузили свободу сторін при укладенні договору на ринку природного газу, передбачену положеннями Цивільного кодексу України, що взагалі не було проаналізовано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення; висновок суду першої інстанції стосовно зміни суттєвих умов договору та недотримання вимог ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України є безпідставним;

- враховуючи спеціальні норми Кодексу ГТС, а саме пп. 3, 17, 18 гл. 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, які відповідно до ч. 9 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» мають силу закону для позивача та відповідача, відповідачем визначено об`єм позитивного небалансу позивача у січні 2020 на підставі остаточних алокацій подач та відборів, а його вартість у відповідності до п. 11 гл. 6 розділу ХІV Кодексу ГТС згідно чинного законодавства і таким чином, апелянтом було правомірно оновлено ціни на інформаційній платформі;

- місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення було неправильно застосовано закон, який не підлягає застосуванню, в спірних правовідносинах, а саме: ст.ст. 4, 526, 530, 612 ЦК України, та при цьому незастосований закон, який підлягав застосуванню, а саме абз. 1 ч. 1 ст. 632 ЦК України, ст. 32, ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», ст. 10 Закону України «Про природні монополії», ст. 10 Закону України «Про природні монополії» та положень п.п. 3, 4, 17 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи, що є свідченням неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 у справі №910/16348/20; розгляд апеляційної скарги призначено на 08.04.2021.

08.04.2021 розгляд справи № 910/16348/20 не відбувся, справу призначено до розгляду на 03.06.2021 ухвалою суду від 19.04.2021.

03.06.2021, 24.06.2021, 13.07.2021, 02.09.2021, 07.10.2021 у справі оголошувались перерви до 24.06.2021, до 13.07.2021, до 02.09.2021, до 07.10.2021, до 04.11.2021.

02.11.2021 склад суду по розгляду справи змінено, справу призначено до розгляду на 02.12.2021.

02.12.2021 апеляційне провадження у справі №910/16348/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 у справі № 910/16348/20 зупинено до прийняття Великою Палатою Верховного Суду відповідного рішення у справі №910/11273/20 та його опублікування в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

16.12.2022 поновлено провадження у справі, розгляд апеляційної скарги у справі призначено на 16.02.2023.

16.02.2023, 23.03.2023 судові засідання у справі не відбулися, апеляційну скаргу призначено до розгляду на 23.03.2023, на 20.04.2023 .

20.04.2023, у справі оголошувалась перерва до 25.05.2023.

25.05.2023, 06.07.2023 судові засідання у справі не відбулися, апеляційну скаргу призначено до розгляду на 06.07.2023, на 20.07.2023.

Під час апеляційного провадження 05.03.2021 від позивача отримано відзив на апеляційну скаргу; скаржником до справи 18.03.2021 подані письмові пояснення; 21.05.2021 подані письмові пояснення з повідомленням про здійснення касаційного перегляду Верховним Судом у аналогічних судових справах; 27.05.2021 зареєстровано надходження письмових пояснень від позивача та клопотання про витребування доказів; 23.06.2021 відповідачем подані письмові пояснення по суті спору та витребуваних судом документів; 05.07.2021 додаткові пояснення по справі подані позивачем з урахуванням пояснень відповідача по витребуваним доказам.

16.01.2023 позивачем подано клопотання про призначення судової економічної експертизи; від відповідача 30.01.2023 отримані заперечення проти клопотання про призначення судової економічної експертизи.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності тих умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідно спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду (стаття 1 Закону України «Про судову експертизу»).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Дульський проти України» зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

В свою чергу, заявлені позивачем вимоги обґрунтовані посиланням на обставини, які підтверджені доданими до матеріалів справи доказами, що підлягають оцінці судом в порядку передбаченому нормами процесуального кодексу (ст. 86 ГПК України).

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення судово-економічної експертизи, оскільки жодна з обставин, не підтверджує дійсної потреби у спеціальних знаннях, відповідно і необхідності призначення судової експертизи у даній справі, та може бути встановлена судом шляхом надання оцінки наявними в матеріалах справи доказами.

Явка представників сторін

Представник позивача в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідачем у справі в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримано доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у апеляційній скарзі та додатково наданих поясненнях, оскаржуване рішення представник відповідача просив скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвал в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Представник третьої особи в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника третьої особи обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні 20.07.2023 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

20.11.2019 між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» (замовник) укладено договір транспортування природного газу №, відповідно до якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Пунктами 2.3. та 2.4. договору визначено, що обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби. Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.

Згідно п. 2.5. договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Відповідно до п. 2.6. договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

В п. 2.7. договору визначено, що додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

Згідно п. 9.4. договору у випадку, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних балансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.

На виконання п. 9.4. договору та п. 20 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, відповідач 27.02.2020 сплатив на користь позивача вартість позитивного небалансу за січень 2020 року в сумі 70 295 802,35 грн.

Пунктом 2.2. договору визначено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

При цьому, замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.

ТОВ «Скела Терциум» здійснює постачання природного газу згідно ліцензії, виданої на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 653 від 16.05.2017.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про природні монополії» ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» є суб`єктом природної монополії на ринку послуг транспортування природного газу.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із наступного:

- відповідно до положень Кодексу ГТС ТОВ «Оператор газотранспортної системи» протягом січня 2020 року щоденно оприлюднювало маржинальну ціну придбання на кожну газову добу січня 2020 року на своєму офіційному веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com. в розрізі кожної доби місяця;

- 11.02.2020 - через 11 днів після завершення газового місяця та періоду постачання, на інформаційній платформі відповідача з`явилося повідомлення про розміщення на платформі оновленої маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу за січень 2020 року;

- пізніше, 14.02.2020 на офіційному веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com з`явилося інформаційне повідомлення, яким відповідач, зокрема, повідомив про проведення оптимізації свого портфелю угод на купівлю природного газу, чим зміг досягнути зменшення на 20% вартості природного газу, що закуповувався та використувався для забезпечення балансуючих потреб в січні 2020 року;

- на виконання умов договору відповідач надіслав позивачу односторонній акт № 01-2020- від 31.01.2020 з якого вбачається виникнення у позивача позитивного небалансу за січень 2020 року в обсязі 13 726,60422 тис. куб. м. газу. на загальну суму 70 295 802,35 грн.;

- ураховуючи обсяги обчислених та зафіксованих у акті № 01-2020- від 31.01.2020 щодобових небалансів позивача за договором (обсяги, які не заперечуються відповідачем під час даного спору та окремо підтверджуються його відомостями обліку), та з огляду на результати оприлюдненої щоденно ціни природного газу для небалансів протягом січня 2020 року на офіційному веб-сайті відповідача, суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача, що вартість позитивного небалансу позивача мала скласти 89 233 326,30 грн.;

- 27.02.2020 відповідач сплатив на користь позивача 70 295 802,32 грн вартості обсягів позитивного небалансу за січень 2020 року, невиплаченою залишилася вартість обсягів позитивного небалансу за січень 2020 року у розмірі 18 937 523,95 грн.

Судом першої інстанції також враховано, що в акті врегулювання щодобових небалансів відповідач вказав, що оператор ГТС застосовує метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до п. 7, п. 11, п. 14, п. 15 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи.

Водночас при визначенні щоденної вартості балансуючих дій відповідач зазначив ціну за 1000 куб. м. природного газу, яка існувала не в момент вчинення балансуючих дій, а по завершенню періоду - після 31.01.2020, тобто після оновлення таких цін відповідачем на інформаційній платформі.

За висновками суду першої інстанції, матеріалами справи підтверджується, що оператор ГТС після завершення газового місяця та періоду постачання (січень 2020 року), самостійно перерахував маржинальні ціни купівлі-продажу природного газу за січень 2020 року і тим самим скасував попередні маржинальні ціни, що були опубліковані та доведені замовникам послуг транспортування протягом січня 2020 року, відповідно:

після завершення періоду постачання та переходу у власність природного газу, оператором ГТС у лютому 2020 року було змінено суттєві умови договору - вартість товару, який було раніше придбано; ціна, яка фактично оприлюднена 11.02.2020, була внесена відповідачем до акту врегулювання щодобових небалансів, датованого 31.01.2020, що суперечить як положенням Кодексу ГТС, так і безпосередньо умовам укладеного між сторонами договору.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Спір між сторонами виник внаслідок застосування при розрахунку загальної вартості позитивного небалансу позивача в січні 2020 року вартості придбаного відповідачем газу та маржинальної ціни продажу природного газу, які були визначені відповідачем при оптимізації цін вже по закінченню січня 2020 року. Вказуючи на те, що відповідач в односторонньому порядку змінив істотні умови договору (а саме умови щодо визначення ціни/вартості небалансів), позивач просив стягнути з відповідача 18 937 523, 95 грн частини загальної вартості обсягів позитивного небалансу згідно доданого до позовної заяви розрахунку.

У поданій апеляційній скарзі відповідач зазначає, що ним правильно здійснено розрахунок добового небалансу за січень 2020 року, розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обгрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування, що відповідає встановленим законодавчим вимогам, зокрема:

згідно з п. 2 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи;

на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу, у відповідності з п. 17 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, відповідач здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу у сумарно за звітний місяць

Відповідно до умов договору транспортування природного газу № від 20.11.2019:

- сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1);

- у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник - продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка установлюється розділом XIV Кодексу ГТС (абз. 2 п. 9.2).

Розділ XIV Кодексу ГТС регулює питання комерційного балансування. При цьому, порядок визначення плати за добові небаланси за договором транспортування природного газу регулюється главою 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Пунктом 2 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС унормовано, що у випадку, коли сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Відповідно до п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу.

Згідно з п. 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином:

- якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;

- якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

В контексті правовідносин сторін у даній справі вбачається, що у січні 2020 року у позивача виник позитивний добовий небаланс.

Відповідно до п. 7 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до п. п. 8 - 12 цієї глави.

Пункт 8 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає, що для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується, визначається як:

- маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (для позитивного небалансу, тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);

- маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (для негативного небалансу, тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).

Пункт 10 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС установлює, що з метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений регулятором.

Якщо така торгова платформа не погоджена, визначення маржинальної ціни здійснюється відповідно до п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС:

- маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для позитивного небалансу);

- маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для негативного небалансу).

З огляду на положення п. 13 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величина коригування становить 10%.

Як було зазначено вище, торгова платформа в січні 2020 року погоджена не була, а тому відповідач визначав маржинальну ціну продажу/придбання природного газу відповідно до п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних зі здійсненням балансування.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, системний аналіз приписів п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС разом з приписами ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» приводить до висновку, що маржинальна ціна придбання/продажу і відповідний розмір плати за небаланси напряму залежать від фактичної вартості придбаного оператором газотранспортної системи природного газу, оскільки саме ця вартість (реальні та обґрунтовані витрати оператора, як зазначено у вказаному законі) є базою для їх розрахунку. Іншої бази для розрахунку маржинальної ціни та відповідної плати за небаланси законодавство не встановлює.

Таким чином, у випадку застосування п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС основою для розрахунку маржинальної ціни продажу/придбання у всіх випадках є вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи.

Частина 3 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» визначає, що оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

Положення ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» узгоджуються з приписами п. 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, за яким оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс.

Частина 3 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» і п. 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС у своїй сукупності зобов`язують оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників саме попередню вартість природного газу в обсязі добового небалансу. Використання законодавцем у вказаній нормі терміну «попередня вартість» вказує на подальше визначення оператором ГТС остаточної вартості та їх можливу відмінність між собою, тобто передбачає можливість зміни маржинальної ціни та приведення її у відповідність із «обґрунтованими та реальними витратами» оператора газотранспортної системи на закупівлю природного газу, необхідного для вчинення балансуючих дій.

Таким чином, остаточна плата за добовий небаланс розраховується у наступний спосіб:

- відповідно до п. 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць;

- згідно з п. 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

Отже, якщо п. 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників попередню вартість добових небалансів, то п. 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає обов`язок оператора надати замовнику інформацію про остаточну вартість таких небалансів.

Пункти 17 та 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС сукупно встановлюють, що остаточна плата за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць визначається до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, і така плата з урахуванням положень п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» визначається на підставі реальних витрат оператора на природний газ, придбаний для балансуючих дій.

Системний аналіз ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», п. п. 3, 6, 8, 10, 11 та 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС дає підстави для таких висновків:

- оператор газотранспортної системи доводить до відома замовника інформацію про його попередній добовий небаланс та вартість природного газу в обсязі добового небалансу (п. 3 глави 6 Кодексу ГТС);

- добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки). У випадку позитивного небалансу вважається, що замовник продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і має право на отримання грошових коштів від оператора. У випадку негативного небалансу вважається, що замовник придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (п. п. 6 та 11 глави 6 Кодексу ГТС);

- вартість добового небалансу, попередньо доведена оператором газотранспортної системи замовнику, підлягає уточненню. Остаточно плата за добовий небаланс розраховується на підставі маржинальної ціни природного газу, яка визначається на підставі вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи для балансуючих дій, з урахуванням величини коригування (п. п. 3, 9 та 13 глави 6 Кодексу ГТС).

Матеріалами справи підтверджено, що у січні 2020 року у Товариства з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» виник позитивний добовий небаланс.

Відповідно до абз. 2 п. 9.2 договору транспортування природного газу у разі виникнення позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.

Іншого порядку визначення ціни продажу природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу договір не містить.

Так, на підтвердження витрат внаслідок вчинення балансуючих дій оператор надав договори купівлі-продажу природного газу для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020 року, додаткові угоди до вказаних договорів від 31.01.2020, акти приймання-передачі природного газу від 31.01.2020, платіжні доручення про сплату вартості газу за умовами договорів купівлі-продажу природного газу.

Як було встановлено судом, між відповідачем та Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» було укладено договори купівлі-продажу природного газу для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020 року, відповідно до п. п. 4.1 яких визначена ціна за 1000 м3 газу для першої газової доби передачі газу - 6635,00 грн.

Проте, 31.01.2020 сторонами укладено додаткові угоди до вказаних договорів, відповідно до яких вартість ціни газу за першу газову добу становить 5434,00 грн.

Відповідно до актів приймання-передачі природного газу від 31.01.2020 Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» передало, а відповідач прийняв у власність імпортований природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб згідно з умовами вказаних договорів в редакції додаткових угод до них. За отриманий природний газ відповідач сплатив повну вартість.

При цьому, як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, закупівля оператором в Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» природного газу для забезпечення балансуючих дій відповідає п. п. 1 та 6 глави 5 розділу ХІV Кодексу ГТС, відповідно до яких оператор газотранспортної системи має право закуповувати послуги балансування, якщо короткострокові стандартизовані продукти не можуть задовольнити потреби у підтримці оптимальної роботи газотранспортної системи або за відсутності ліквідності торгівлі короткостроковими стандартизованими продуктами.

Послуга балансування надається оператору газотранспортної системи на умовах відповідних договорів про надання послуги балансування. Оператор газотранспортної системи укладає окремий договір про надання послуги балансування щодо придбання природного газу оператором газотранспортної системи для покриття небалансів, що виникають у межах виконання спеціальних обов`язків, які в установленому порядку на підставі ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу» покладені на суб`єктів ринку природного газу.

Таким чином, остаточна вартість природного газу для забезпечення балансуючих дій для січня 2020 року була визначена 31.01.2020 шляхом закупівлі природного газу в Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».

З акту врегулювання щодобових небалансів №01-2020- від 31.01.2020 вбачається, що обсяг добового небалансу позивача послуг транспортування природного газу протягом кожної доби січня 2020 року не перевищував допустиме відхилення.

Отже, оператор при розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу у січні 2020 року для позивача не застосовував передбачену положеннями п. п. 9, 11, 12, 13 та 14 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величину коригування, та, як наслідок, маржинальна ціна продажу природного газу для позивача в січні 2020 року дорівнювала вартості газу, який відповідач фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи в розрізі кожної доби.

З урахуванням викладеного, дії відповідача щодо визначення маржинальної ціни природного газу з урахуванням вартості природного газу, придбаного для забезпечення балансуючих дій за договорами, укладеними з Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», відповідають умовам договору та положенням чинного законодавства.

Поряд з цим, позивач, не погоджуючись з розрахунком маржинальної ціни природного газу, здійсненої відповідачем, не спростував обґрунтованість реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року. У власному розрахунку плати за позитивний небаланс позивач не навів будь-яких інших даних щодо реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року, як основи для здійснення відповідного розрахунку. Позивач також не довів, що спірні дії відповідача є несправедливими, дискримінаційними, непрозорими чи не обумовленими об`єктивними чинниками, не відображають реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора.

Вказане залишилося поза увагою місцевого господарського суду під час розгляду даної справи та ухвалення оскаржуваного рішення.

Згідно з висновками щодо застосування норм права, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, апеляційним господарським судом враховується:

що оператор газотранспортної системи доводить до відома замовника інформацію про його попередній добовий небаланс та вартість природного газу в обсязі добового небалансу (п. 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС);

добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки);

у випадку позитивного небалансу вважається, що замовник продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і має право на отримання грошових коштів від оператора;

у випадку негативного небалансу вважається, що замовник придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (п. п. 6 та 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС);

вартість добового небалансу, попередньо доведена оператором газотранспортної системи замовнику, підлягає уточненню;

остаточно плата за добовий небаланс розраховується на підставі маржинальної ціни природного газу, яка визначається на підставі вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи для балансуючих дій, з урахуванням величини коригування (п. п. 3, 9 та 13 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Отже, заявлена оператором газотранспортної системи попередня вартість газу в обсязі добового небалансу коригується для визначення остаточної плати за добовий небаланс, яку сплачує оператор замовнику або навпаки, оскільки така плата остаточно встановлюється за наслідками визначення витрат оператора газотранспортної системи на купівлю природного газу для надання послуг балансування.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку з приводу того, що відповідач, всупереч приписам Кодексу ГТС, самостійно перерахував маржинальні ціни купівлі-продажу природного газу за січень 2020 року і тим самим скасував попередні маржинальні ціни, що були опубліковані та доведені замовникам послуг транспортування протягом січня 2020 року.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що внаслідок задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 у справі №910/16348/20 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог.

У відповідності до ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд позовної заяви, апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 у справі № 910/16348/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.01.2021 у справі № 910/16348/20 скасувати.

3. Прийняти нове рішення про відмову в позові.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Скела Терциум» (01021, м.Київ, Кловський узвіз, буд.7, поверх 4, офіс 12, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м.Київ, пр. Гузара Любомира, буд.44, ) 426 094,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5.Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи №910/16348/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 04.10.2023.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська