ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" вересня 2023 р. Справа№ 910/3029/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Коротун О.М.

Ткаченка Б.О.

за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: не з`явились;

від відповідача за первісним позовом: Браславська Л.З.

від третьої особи: не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023, повний текст рішення складено 06.04.2023

у справі № 910/3029/21 (суддя Усатенко І.В.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція"

до Державної установи "Національний Інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України

про стягнення 5 786 407,44 грн

та за зустрічним позовом Державної установи "Національний Інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом (відповідач з первісним) Товариство з обмеженою відповідальністю "Проект-Студія"

про стягнення 1187774,57 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 у задоволенні первісного позову про стягнення з Державної установи "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" 5761467,40 грн основного боргу, 23045,86 грн пені, 1894,18 грн 3% річних відмовлено повністю; зустрічну позовну заяву задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на користь Державної установи "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України пеню за прострочення виконання робіт у розмірі 539633 грн 29 коп., штраф за прострочення виконання робіт у розмірі 397624 грн 53 коп., заборгованість з компенсації витрат за спожиту електроенергію та водопостачання і водовідведення у розмірі 58220 грн 37 коп., за прострочення компенсації витрат за спожиту електроенергію та водопостачання і водовідведення пеню у розмірі 662 грн 95 коп., та штраф у розмірі 7164 грн 94 коп., судовий збір у розмірі 15049 грн 59 коп.; в частині позовних вимог про стягнення втрат від інфляції у розмірі 130648,06 грн, 3% річних у розмірі 44353,42 грн, за прострочення компенсації витрат за спожиту електроенергію та водопостачання і водовідведення пені у розмірі 557,66 грн та штрафу у розмірі 8909,35 грн відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21; скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 повністю; позов про стягнення з Державної установи "Національний Інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" 5 761 467,40 грн основного боргу, - 23 045,86 грн пені - 1 894,18 грн 3% річних задовольнити повністю; в стягненні з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на користь Державної установи "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України пеню за прострочення виконання робіт у розмірі 539 633 грн 29 коп., штраф за прострочення виконання робіт у розмірі 397 624 грн 53 коп., заборгованість з компенсації витрат за спожиту електроенергію та водопостачання і водовідведення у розмірі 58 220 грн 37 коп., за прострочення компенсації витрат за спожиту електроенергію та водопостачання і водовідведення пеню у розмірі 662 грн 95 коп., та штраф у розмірі 7 164 грн 94 коп., судовий збір у розмірі 15 049 грн 59 коп відмовити.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовано наступними доводами.

Скаржник вказує на те, що позивач за первісним позовом надав відповідачу за первісним позовом, своєчасно, всі акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, проте відповідачем підписані акти і довідки лише на загальну суму 22 463 479,96 грн, натомість станом на даний час у відповідача на розгляді знаходяться акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт на суму 5 761 467,40 грн, які замовником в порушення вимоги п. 4.3 договору, що передає на розгляд та затвердження пересланих по мірі виконання робіт підрядником замовнику актів приймання виконаних робіт, довідок про їх вартість та виконавчої документації, не розглядаються та не підписуються.

Скаржник зазначає, що заперечуючи проти вимоги виконання зобов`язання зі сплати заборгованості за виконані роботи позивачем, відповідач посилається на п. 10.1 договору, проте, як зазначалось, вказаний пункт містить вимогу, яка порушує відповідні норми ДБН, а також не дає можливості з`ясувати справжній зміст відповідної умови договору, оскільки без виділення окремим проектом у складі проектно-кошторисної документації пускового комплексу, яким передбачається виконання окремих будівельно-кошторисної документації пускового комплексу, яким передбачається виконання окремих будівельно-монтажних робіт, які забезпечують його здачу до експлуатації, їх вартість та затвердження цих рішень будівельною експертизою, фактично унеможливлюють здачу виконаних робіт позивачем.

На думку скаржника, умови п. 10.1 договору мають тлумачитись на користь позивача застосуванням принципу contra proferentem, та подальшого зобов`язання відповідача прийняти виконані роботи від позивача шляхом підписання актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 та сплатити позивачу вартість виконаних робіт в розмірі 5 761 467,40 грн.

Скаржник вказує на те, що акти виконаних робіт були направлені відповідачу поштовим зв`язком та отримані відповідачем 03.02.2021. Враховуючи встановлений строк п. 3.11 договору та дату отримання актів приймання виконаних робіт відповідачем, строк зобов`язання у відповідача стосовно сплати коштів виник з 18.02.2021, у зв`язку із чим відповідач має сплатити позивачу пеню та 3% річних.

Скаржник наголошує на тому, що позивачем, як ініціатором проведення експертизи було додані всі наявні в нього матеріали документи, що були запитані експертом, разом із тим, експертом були запитані документи, що можуть знаходитись лише у володінні відповідача, однак, зазначені документи умисно не подавались відповідачем з метою блокування проведення експертизи, у зв`язку із чим, експертом було повернуто матеріали справи без виконання.

Також скаржник у апеляційній скарзі зазначив, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які скаржник поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи становить 86 796,11 грн, а також витрати на надання правової допомоги, що становлять 40 000,00 грн (витрати, які скаржник планує понести).

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду, вказав на те, що жодного обґрунтування, що могло б бути, відповідно до ст. 277 ГПК України, підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення - скаржником не наведено.

Актом прийому-передачі будівельного майданчику від 13.08.2020, який розташований на території відповідача за первісним позовом, де повинні було виконуватися будівельні роботи, підтверджено прийом-передача будівельного майданчику з метою виконання умов укладеного договору з обсягом відповідної документації, яка також додатково була надана 13.08.2020, 02.09.2020, 09.09.2020, інших вимог щодо надання додаткової проектно-кошторисної та/або дозвільної документації, яка необхідна для виконання умов договору, не існувало.

Відповідач за первісним позовом зазначає, що спірні акти виконаних будівельних робіт, які, на думку позивача за первісним позовом, виконані, насправді не виконані та не відповідають умовам договору № С-21БМК/20 від 13.08.2020. Крім того, скаржник не зазначив, які ж саме документи були виключно в Інституті, що унеможливлюють проведення експертизи та не виконано жодної дії, яка б свідчила про намагання отримати документи, які, на його думку, є виключно в Інституті. Також у клопотання експерта від 08.12.2022 було зазначено про надання виконавчої документації, яка знаходиться виключно у підрядника, якщо ці роботи б виконувались.

Відповідач за первісним позовом наголошує на тому, що з доданого до матеріалів справи листування вбачається, що замовник неодноразово повідомляв підрядника про неможливість прийняти роботи за спірними актами у зв`язку з ненаданням підрядником всіх, передбачених п. 4.3. договору документів, зокрема, довідок про вартість робіт та виконавчої документації, що необхідно для прийняття робіт та вказував на перевищення кошторисної вартості підрядних робіт.

Оскільки підрядником не було дотримано вимог щодо надання всіх необхідних документів, виконані ним роботи не перевірялись на наявність недоліків і відповідний акт не складався, тому, замовник, на підставі п. 7.1 договору, обґрунтовано скористався своїм правом не приймати роботи, у зв`язку із ненаданням необхідних документів. Долученими до матеріалів справи доказами не доведено виконання підрядних робіт, передбачених договору від 13.08.2020 та проектною документацією на загальну суму 5 761 467,40 грн, натомість державою встановлений контроль за виконанням будівельних робіт, а прийняття будівельних робіт здійснюється службою технічного нагляду замовника, відповідно до постанови КМУ від 01.08.2005 № 668, а відповідно до постанови КМУ від 11.07.2007 № 903 затверджений порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, тому, саме з метою виконання контролю та здійснення технічного нагляду, підрядник згідно із договорами і зобов`язаний був передавати до служби замовника акти виконаних робіт з метою їх перевірки на відповідність до якості, обсягів і цін робіт будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкції виробів - державним стандартам і технічним умовам.

Також відповідач за первісним позовом зазначає про те, що 25.01.2021 за № 85 він звернувся до банку з вимогою про сплату грошової суми за банківською гарантією у зв`язку з настанням гарантійного випадку і банківська гарантія, в подальшому, була сплачена.

Саме процесуальні дії позивача за первісним позовом свідчать про його незацікавленості у проведенні експертизи, враховуючи клопотання про зміну експертної установи, ненадання витребуваних документів.

Що стосується зустрічного позову, то підрядником не виконані умови договору на загальну суму 5 680 350,46 грн, що є відповідною підставою нарахування фінансових санкцій на суму 1 112 259,30 грн та відшкодуванням витрат за спожиту електроенергію та водопостачання на суму 75 515,27 грн відповідно до розрахунку № 524 від 21.04.2021, що складає загальну суму 1 187 774,57 грн. Однак, рішенням суду першої інстанції зустрічні позовні вимоги задоволено частково і це не є предметом апеляційного оскарження.

Також відповідач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу зазначає про те, що у зв`язку із тим, що позивачем за первісним позовом подана апеляційна скарга, то процесуальні дії продовжуються та правова допомога надається на тих же самих умовах:

- підготовка та подання апеляційної скарги - 10 год. - 10 000,00 грн, з відправкою її засобами поштового зв`язку до суду та сторонам - 1 год., 500,00 грн;

- участь у кожному судовому засіданні в апеляційній інстанції - 3 000,00 грн + час проїзду - 1 год. - 500,00 грн;

- подальша підготовка процесуальних документів та всіх інших дій відповідно до умов договорів (з додатковими угодами).

Узагальнені доводи письмових пояснень

Третя особа у письмових поясненнях, поданих до суду 23.06.2023, вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, зазначає про те, що процедура технічного нагляду та відповідності виконання будівельних робіт встановлені ДСТУ, ДБН України, постановами Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 за № 668 та від 11.07.2007 № 903, а також умовами договорів.

На думку третьої особи, сума невиконаних зобов`язань складає 5 680 350,46 грн. Зміна умов договору у частині зменшення ціни договору, як наслідок - об`єму робіт, була ініційована підрядником, що пов`язано із його неможливістю виконати взяті на себе зобов`язання у визначений договором строк. Подані у грудні 2020р. та на початку 2021р. акти будівельних робіт не відповідали п. 4.3 договору № С-21БМК/20 та не містили комплекту виконавчої документації.

При проведення судової експертизи, яка була призначена ухвалою суду від 27.09.2021 за клопотанням підрядника, експертом листами від 02.11.2021, від 05.07.2021, від 08.12.2022 подавались клопотання про надання додаткових матеріалів, які стосувалися саме надання виконавчої документації, а ненадання підрядником виконавчої документації на виконання клопотання експерта стало обгрунтованою підставою залишення ухвали суду про призначення судової експертизи без виконання. Виконавча документація знаходиться виключно у підрядника, якщо б ці роботи виконувались.

Що стосується зустрічного позову, то будівельний майданчик був переданий підрядником замовнику лише 11.05.2021, тобто після закінчення строку дії договору від 13.08.2020 і до 11.05.2021 підрядником використовувалась електроенергія, водопостачання, що і стало підставою часткового задоволення зустрічного позову відповідно до п.п. 3.16, 8.4.30, 11.5 договору від 13.08.2020 з врахуванням фінансових санкцій.

Відповідач за первісним позовом у поясненнях, поданих до суду 03.07.2023, зазначає проте, що у позовній заяві зазначено про зменшення ціни договору, яка стала 28 143 830,42 грн, зазначає про виконання робіт на суму 22 463 479,96 грн, одночасно зазначає суму позову 5 761 467,40 грн, незрозумілим чином збільшуючи ціну договору на 81 116,94 грн ( 5 761 467,40 грн - 5 680 350,46 грн = 81 116,94 грн).

Спірні акти виконаних будівельних робіт не відповідали п. 4.3 договору, оскільки вони були подані без комплексу виконавчої документації, що і стало підставою для непогодження та непідписання актів зі сторони технічного нагляду у грудні 2020р. за договором № С-21БМК/20 на закупівлю робіт за державні кошти.

Позивач за первісним позовом хоча і був ініціатором проведення судової експертизи, матеріали для проведення експертизи не надало, чим і спростувало виконання спірних будівельних робіт.

Оскільки підрядником не було дотримано вимог щодо надання всіх необхідних документів, виконані ним роботи не перевірялись на наявність недоліків і відповідний акт не складався і замовник обґрунтовано скористався своїм правом не приймати роботи, у зв`язку з ненаданням необхідних документів, що спростовує позицію позивача за первісним позовом про відсутність договірних відносин безпосередньо відповідно до договору № 10-СП від 24.07.2020 про виконання функцій служби замовника та договору № 11-СП про здійснення робіт з технічного нагляду від 24.07.2020 на здійснення робіт з технічного нагляду, оскільки процедура технічного нагляду встановлена умовами договору № С-21БМК/20.

Сплата підрядником банківської гарантії свідчить про визнання ним невиконання умов договору.

Підрядник заперечував проти його обов`язку сплачувати за електроенергією за січень-березень та водопостачання, оскільки будівництво було припинено у грудні 2020р., і нібито з 01.01.2021 підрядник не мав доступу до будівельного майданчику, але заперечення підрядника спростовуються актом передачі будівельного майданчика від підрядника замовнику, який був складений підрядником 22.04.2021, а підписаний замовником 11.05.2021, окрім того, у листах, датованих січнем-лютим 2021р., підрядник вказує про продовження ним будівництва (лист № 1-02/50 від 2201.2021, № 1-02/79 від 16.02.2021; додавалась до відзиву на позовну заяву від 20.04.2021.

Також зазначено про те, що у зв`язку із тим, що позивачем за первісним позовом подана апеляційна скарга, то процесуальні дії продовжуються та правова допомога надається на тих же самих умовах:

- підготовка та подання відзиву на апеляційну скаргу - 10 год. - 10 000,00 грн, з відправкою її засобами поштового зв`язку до суду та сторонам - 1 год., 500,00 грн;

- участь у судовому засіданні в апеляційній інстанції від 06.06.2023 - 3 000,00 грн + час проїзду - 1 год. - 500,00 грн;

- підготовка та подання пояснень на апеляційну скаргу на рішення - 5 год. - 5 000,00 грн, з відправкою її засобами поштового зв`язку до суду та сторонам - 1 год., 500,00 грн;

- участь у судовому засіданні в апеляційній інстанції від 25.07.2023 - 3 000,00 грн + час проїзду - 1 год. - 500,00 грн;

- участь у кожному наступному судовому засіданні в апеляційній інстанції - 3 000,00 грн + час проїзду - 1 год. - 500,00 грн;

- подальша підготовка процесуальних документів та всіх інших дій відповідно до умов договорів (з додатковими угодами).

За період з 01.04.2023 по 25.07.2023 витрати на правову допомогу додатково складають суму 23 000,00 грн відповідно до акту № 3 за липень 2023р.

Також зазначено, що в акті № 2 за травень 2023р. здачі-прийому виконаних робіт у справі № 910/3029/21 допущена описка, зазначено: "підготовка та подання апеляційної скарги", правильно: "підготовка та подання відзиву на апеляційну скаргу".

Пояснення, подані до суду 18.09.2023 відповідачем за первісним позовом, фактично, за своїм змістом, відповідають змісту пояснень, поданих до суду 03.07.2023.

Позивач за первісним позовом, у додаткових поясненнях, поданих до суду 26.09.2023, вказує на те, що матеріали справи містять докази направлення спірних актів позивачем відповідачу, і що учасниками спору не заперечувалось, і докази чого наявні в матеріалах справи, і не заперечувалось учасниками спору. Вказані акти не є остаточними, адже вони стосуються проміжних робіт, які виконувались на об`єкті.

На думку позивача за первісним позовом, висновки суду першої інстанції є помилковими, оскільки, по-перше, умовами договору не передбачено такої умови оплати виконаних фактично робіт саме передачею документації, адже договором визначено, що вона передається по закінченню всього обсягу робіт. Оскільки остаточний акт між сторонами не підписано, відповідно, і передавати таку документацію підрядник не зобов`язаний, при цьому передача або непередача такої документації - не є підставою для неоплати фактично виконаних робіт.

Наявні у справі докази в сукупності свідчать про те, що фактично спірні роботи на спірну суму - виконані позивачем, про що оформлені відповідні акти, крім того, між сторонами оформлені і акти на закриття прихованих робіт, які підписані зокрема, і представником технічного нагляду відповідача, в яких зокрема, зафіксовано відсутність відхилень від проектної документації. При цьому, підписання актів на закриття прихованих робіт свідчить про виконання робіт вцілому по об`єкту, зокрема і на спірну суму. Також позивач надав і виконавчу документацію (зокрема, листом від 22.02.2023 № 1-02/80), докази отримання якого наявні у справі.

Також стосовно технічного нагляду слід зазначити, що відповідний договір технічного нагляду підписано між відповідачем та технічною службою, відповідач не є учасником даного правочину, і відповідно, не має ніяких зобов`язань або обов`язків перед технічним наглядом відповідача, при цьому, умовами саме укладеного між позивачем та відповідачем договору, відповідача здійснює самостійно (п. 9.4), а тому направлення відповідних актів технічному нагляду - є виключно обов`язком та правом замовника (п.п. 8.1.1, 8.2.4).

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до протоколу передачі судової справи № 910/3029/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.04.2023 у справі № 910/3029/21 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2023 у справі № 910/8237/22 залишено без руху; запропоновано скаржнику усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме: протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, надати до Північного апеляційного господарського суду:

- докази сплати судового збору у розмірі 145 243,76 грн.;

- докази надсилання апеляційної скарги іншим сторонам у справі - Державній установі "Національний Інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України та Товариству з обмеженою відповідальністю "Проект-Студія".

09.05.2023 скаржником подано до Північного апеляційного господарського суду клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано відповідні докази, а саме:

- платіжна інструкція № 115 від 01.05.2023, що свідчить про сплату судового збору у розмірі 145 243,76 грн.

- докази надсилання апеляційної скарги іншим сторонам у справі - Державній установі "Національний Інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України та Товариству з обмеженою відповідальністю "Проект-Студія".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 до розгляду у судовому засіданні 06.06.2023.

На підставі ст.ст. 202, 216 ГПК України, ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2023 та від 25.07.2023 оголошувались перерви у розгляді справи № 910/3029/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 до 25.07.2023 та 29.08.2023, відповідно.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023, у зв`язку з перебуванням судді Майданевича А.Г., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2023, для розгляду справи № 910/3029/21 визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді: Коротун О.М., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 прийнято справу № 910/3029/21 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Коротун О.М., Ткаченко Б.О. Оголошено перерву у розгляді справи № 910/3029/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 до 12.09.2023, а ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2023 оголошено перерву у розгляді справи № 910/3029/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 до 26.09.2023.

26.09.2023 від представник позивача за первісним позовом - адвоката Халупко С.В., через відділ канцелярії суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату та час у зв`язку із участю в невідкладних слідчих діях, що розпочались о 08:10.

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні 26.09.2023 заперечив проти задоволення клопотання та відкладення розгляду справи.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, розглянувши клопотання про відкладення, дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки відповідно до ухвали Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 явку представників визнано необов`язковою. Крім того, позивач за первісним позовом скористався своїм правом та подав 26.09.2023 засобами електронного поштового зв`язку додаткові пояснення.

Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, зміну складу колегії суддів, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/3029/21 розглядалась протягом розумного строку.

Позиція учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні 26.09.2023 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 справі № 910/3029/21 залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції щодо первісного позову

13.08.2020 між позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом укладено договір №С-21БМК/20 на закупівлю робіт за державні кошти, відповідно до п. 2.1 якого, позивач за первісним позовом, за договором підрядник, на свій ризик і залученими силами та засобами, відповідно до проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил з високою якістю виконує всі роботи за кодом ДК 021:2015-45210000-2 - Будівництво будівель Реконструкція господарського корпусу (літ. В) для розміщення структурних підрозділів відповідача за первісним позовом, розташованої за адресою: вул. Героїв Севастополя, 30 у Солом`янському районі м. Києва (надалі - роботи), та передає в обумовлені цим договором строки об`єкт відповідачу за первісним позовом, за договором замовнику, усуває протягом гарантійного строку експлуатації об`єкту недоліки, що зумовлені неякісним виконанням робіт, а відповідач за первісним позовом зобов`язується прийняти якісно виконані роботи від позивача за первісним позовом та оплатити їх.

Згідно з п. 2.2, 2.3 договору виконання робіт здійснюється у відповідності з законодавством України та діючими державними будівельними нормами та правилами. Обсяг закупівлі робіт може бути зменшений відповідачем за первісним позовом із відповідним коригуванням ціни договору залежно від фактичного обсягу видатків відповідача за первісним позовом шляхом складення та підписання сторонами відповідної додаткової угоди про внесення змін або доповнень до цього договору.

Відповідно до п. 2.4 договору відповідач за первісним позовом зобов`язаний передати позивачу за первісним позовом проектно-кошторисну документацію для виконання робіт з Реконструкції господарського корпусу (літ. В) для розміщення структурних підрозділів відповідача за первісним позовом, розташованої за адресою: вул. Героїв Севастополя, 30 у Солом`янському районі м. Києва.

У п. 2.7 договору вказано, що позивач за первісним позовом підписанням цього договору підтверджує, що він ознайомлений зі всіма вихідними даними, результатами досліджень, вишукувань, проектною документацією по об`єкту, станом та особливостями земельної ділянки реконструкції об`єкту та вважає їх достатніми для виконання робіт за цим договором.

Відповідно до п. 3.1 договору ціна договору (вартість робіт) згідно з цим договором, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до договору), є твердою та становить 37 380 025,35 грн, крім того ПДВ 20% 7 476 005,07 грн. Всього до сплати з урахуванням ПДВ 44 856 030,42 грн. Вартість робіт визначається згідно з національними стандартами, будівельними нормами та правилами. Ціна договору враховує усі витрати позивача за первісним позовом на виконання робіт, що є предметом договору.

Договірна не підлягає уточненню та коригуванню протягом всього строку виконання робіт, крім випадку зменшення обсягів закупівлі робіт із відповідним коригуванням обсягів закупівлі залежно від фактичного обсягу видатків відповідача за первісним позовом, шляхом складення та підписання сторонами або їх повноваженими представниками відповідної додаткової угоди до цього договору. У разі перевищення ціни договору, встановленого договірною ціною, усі пов`язані з цим витрати несе позивач за первісним позовом (п. 3.2, 3.4 договору).

У листопаді 2020 року сторони уклали додаткову угоду №1 до договору, в якій дійшли згоди покращити якість будівельних матеріалів для виконання будівельних робіт та внести зміни до локального кошторису на будівельні роботи №2-1-4 на улаштування систем вентиляції та кондиціювання повітря без збільшення кошторисної вартості будівництва та ціни договору.

23.12.2020 між сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору, в якій у зв`язку з коригуванням проектних рішень сторони дійшли взаємної згоди зменшити обсяг закупівлі робіт та відповідно зменшити ціну договору на 9 001 000,00 грн; пункт 3.1 договору викладено в редакції, відповідно до якої ціна договору (вартість робіт) згідно з цим договором, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до договору), є твердою та становить 29 879 192,02 грн, крім того ПДВ 20% 5 975 838,40 грн, а всього до сплати з урахуванням ПДВ 35 855 030,42 грн.

В подальшому, 29.12.2020 сторонами підписано додаткову угоду № 3 до договору, за змістом якої у зв`язку з коригуванням проектних рішень, а також ситуації, пов`язаної з впливом на темпи виконання робіт пандемії COVID-19, сторони дійшли згоди зменшити обсяг закупівлі робіт та відповідно зменшити ціну договору на 7 711 200,00 грн; пункт 3.1 договору викладено в редакції, відповідно до якої ціна договору (вартість робіт) згідно з цим договором, відповідно до договірної ціни (додаток 1 до договору), є твердою та становить 23 453 192,02 грн, крім того ПДВ 20% 4 690 638,40 грн, а всього до сплати з урахуванням ПДВ 28 143 830,42 грн. Згідно із п. 4 додаткової угоди, вона вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами, скріплена печатками і діє по 31.12.2020 включно, а в частині розрахунків до повного їх виконання.

Пунктом 3.5 договору передбачено, що відповідач за первісним позовом перераховує позивачу за первісним позовом протягом 20 робочих днів відповідно до Постанови №1071 від 04.12.2019 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за державні кошти" та постанови КМУ №1764 від 27.12.2001 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості договору на строк не більше трьох місяців по об`єкту: "Реконструкція господарського корпусу (літ.В) для розміщення структурних підрозділів Державної установи "Національного інституту хірургії та трансплантології імені О.О.Шалімова" НАМН України, розташованої за адресою: вул. Героїв Севастополя, 30 у Солом`янському районі м. Києва.

Згідно з п. 3.11 договору розрахунки за цим договором проводяться на підставі ч. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України та по мірі надходження фінансування шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті України на розрахунковий рахунок позивача за первісним позовом протягом 10 робочих днів на підставі підписаного сторонами акту приймання виконаних робіт (типова форма №КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт (типова форма №КБ-3), які складаються позивачем за первісним позовом.

Відповідач за первісним позовом сплачує остаточну кінцеву вартість прийнятих від позивача за первісним позовом робіт після відшкодування позивачем за первісним позовом за спожиту електроенергію та воду, на підставі виставлених відповідачем за первісним позовом рахунків за фактично спожиті електричну енергію, надані послуги з водопостачання та водовідведення, які були використані в процесі будівельно-монтажних робіт відповідно до показників лічильників та згідно з чинним тарифами на розрахунковий рахунок відповідача за первісним позовом та після отримання сертифікату про готовність об`єкту до експлуатації (п. 3.16 договору).

Відповідно до п.п. 4.1 - 4.3 договору початок та закінчення виконання робіт визначається Календарним графіком виконання робіт (Додаток 2), що є невід`ємною частиною цього договору. Роботи виконуються позивачем за первісним позовом і приймаються відповідачем за первісним позовом згідно з Календарним графіком виконання робіт та відповідно до умов цього договору. По закінчення робіт позивач за первісним позовом письмово повідомляє відповідача за первісним позовом. По мірі виконання робіт позивач за первісним позовом передає відповідачу за первісним позовом Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) та виконавчу документацію. По закінченню всього обсягу робіт на об`єкті позивач за первісним позовом разом з остаточними Актом приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) передає відповідачу за первісним позовом комплект виконавчої документації, передбачених діючими ДБН, за весь обсяг робіт на об`єкті будівництва.

Згідно із п. 4.6 договору закінченням виконання робіт є дата підписання відповідачем за первісним позовом останнього Акту виконання робіт після надання повного об`єму робіт та прийняття об`єкта в експлуатацію.

Місце виконання робіт: м. Київ, вул. героїв Севастополя, 30. позивач за первісним позовом розпочне виконання робіт протягом 3 календарних днів після підписання договору та здійснення прийому-передачі будівельного майданчика від відповідача за первісним позовом. Початок та закінчення будівельних робіт, етапів робіт визначається календарним графіком виконання робіт, з урахуванням плану фінансування, які є невід`ємними частинами цього договору (п. 5.1 - 5.3 договору).

Згідно із п. 7.1 договору у разі виявлення неналежного виконання робіт, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на вартість робіт, ненадання необхідних документів, відповідач за первісним позовом має право відмовитись від підписання наданих актів та вимагати усунення недоліків.

Відповідач за первісним позовом має право: здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність позивача за первісним позовом технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт; стягувати в установлено порядку прострочену заборгованість по оплаті за користування електричною енергією та послугами водопостачання та водовідведення (п. 8.1.1, 8.1.10 договору).

Пунктами 8.2.2-8.2.4 відповідач за первісним позовом зобов`язується: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за якісно виконані позивачем за первісним позовом роботи; приймати від позивача за первісним позовом якісно виконані роботи, визначені пунктом 2.1 цього договору; забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду реконструкції об`єкта в порядку встановленому законодавством.

Позивач за первісним позовом зобов`язаний: протягом 5 днів після закінчення будівельно-монтажних робіт надати відповідачу за первісним позовом виконавчу документацію; передати відповідачу за первісним позовом у порядку, передбаченому цим договором, закінчені роботи; забезпечити повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації відповідно до будівельних норм та правил; до здачі об`єкта в експлуатацію передати відповідачу за первісним позовом всю виконавчу документацію, необхідну технічну документацію, паспорти та сертифікати на матеріали й обладнання, що використовувались. (п. 8.4.4, 8.4.11, 8.4.23, 8.4.32 договору).

Відповідач за первісним позовом здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і цін робіт - кошторису та будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкції, виробів - державним стандартам і технічним умовам. Контроль здійснюється представниками відповідача за зустрічним позовом при технічному нагляді за ходом будівництва, під час прийняття виконаних робіт, проведенні контрольних обмірів, а також при перевірці форм № КБ-2в. Позивач за первісним позовом зобов`язаний складати акти на приховані роботи та по закінченні їх виконання передати їх для приймання спеціалістом технічного нагляду відповідача за первісним позовом, про що відповідач за первісним позовом повинен бути проінформований не пізніше ніж за 3 доби до моменту прийняття зазначених робіт. Якщо відповідач за первісним позовом не був поінформований про необхідність обстеження прихованих робіт, позивач за первісним позовом повинен надати можливість відповідачу за первісним позовом провести обстеження прихованих робіт та виконати необхідні дії щодо поновлення робіт після обстеження за рахунок коштів позивача за первісним позовом (п. 9.4, 9.8 договору).

Відповідно до п. 10.1, 10.3-10.5 договору позивач за первісним позовом здає завершений і готовий до експлуатації об`єкт відповідачу за первісним позовом. Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єкта, що за класом наслідків належить до об`єктів із середніми наслідками здійснюється на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному КМУ. Акт готовності об`єкта до експлуатації підписується відповідачем за первісним позовом, генеральним проектувальником, позивачем за первісним позовом. Дата прийняття в експлуатацію об`єкта є дата видачі сертифіката.

Відповідно до п. 14.2, 14.4 договору з метою забезпечення контролю за відповідністю робіт, матеріальних ресурсів установленим вимогам замовника здійснюється технічний нагляд та контроль за виконанням робіт відповідно до п. 1 ст. 849 ЦК України. Для здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт позивач за первісним позовом зобов`язаний на вимогу відповідача за первісним позовом - надати йому необхідну інформацію та документи.

Згідно із п.п. 20.1 - 20.3 цей договір набуває чинності з дня його підписання сторонами та діє по 31.12.2020 (включно), а в частині виконання робіт - до повного виконання зобов`язань. Зміни в цей договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, що оформляється додатковою угодою до цього договору. Зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до цього договору є невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони укладені у письмовій формі та підписані уповноваженими на те представниками сторін.

У п. 23.1 договору визначено, що невід`ємною частиною цього договору є: - договірна ціна (додаток 1); - календарний графік виконання робіт (додаток 2); - план фінансування робіт (додаток 3).

Згідно із актом прийому-передачі будівельного майданчику від 13.08.2020 сторони підтвердили прийняття позивачем за первісним позовом майданчику для початку будівництва.

Відповідно до наявних у матеріалах справи накладних, підписаних представниками контрагентів вбачається передача від відповідача за первісним позовом до позивача за первісним позовом проектної та робочої документації 13.08.2020, 02.09.2020, 09.09.2020.

В подальшому, 22.04.2021 сторонами складено акт прийому-передачі будівельного майданчику, підписаний відповідачем за первісним позовом 11.05.2021 з протоколом розбіжностей, яким підтверджено прийняття відповідачем за первісним позовом від позивача за первісним позовом будівельного майданчику для продовження будівництва.

Сторони в заявах по суті спору визнали обставини щодо виконання підрядником та прийняття замовником робіт на загальну суму 22 463 479,96 грн. Вказані обставини не заперечуються на не оспорюються сторонами.

Як вбачається із долучених до матеріалів справи актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020: № 41 на суму 147 131,59 грн, № 42 на суму 196 868,93 грн, № 43 на суму 551 242,16 грн, акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 83 765,16 грн, № 45 на суму 398 017,25 грн, № 46 на суму 35 211,11 грн, № 47 на суму 443 295,47 грн, № 48 на суму 154 121,05 грн, № 50 на суму 251 693,93 грн, акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 56 892,55 грн, № 51 на суму 477 290,04 грн, № 52 на суму 224 882,36 грн, № 53 на суму 248 179,48 грн, № 54 на суму 117 761,34 грн, № 55 на суму 104 897,88 грн, № 56 на суму 329 869,15 грн, № 57 на суму 142 419,58 грн, № 58 на суму 189 293,18 грн, № 59 на суму 67 204,30 грн, № 60 на суму 277 498,07 грн, № 61 на суму 1 174 148,27 грн, № 62 на суму 89 783,65 грн, загальна вартість робіт та матеріалів згідно із зазначеними актами становить 5 761 467,40 грн, що як зазначає позивач за первісним позовом більше від кошторисної вартості на суму 81 116,94 грн.

Долучені до матеріалів справи акти підписані лише з боку позивача за первісним позовом, натомість відповідачем за первісним позовом перелічені акти не підписані.

Також до матеріалів справи долучено листування між контрагентами наступного змісту.

Відповідач за первісним позовом звернувся до позивача за первісним позовом з претензією № 1 щодо невиконання умов договору №С-21БМК/20 від 13.08.2020 на суму пені у розмірі 703 595,77 грн від 25.01.2021 № 87, мотивована простроченням виконання робіт на суму 5 680 350,46 грн.

Позивачем за первісним позовом надано відповідь на претензію за № 1-02/40 від 03.02.2021, в якій зазначено про належне виконання ним робіт у повному обсязі на суму 5 761 467,40 грн, які не були прийняті відповідачем за первісним позовом, в зв`язку із чим, підстави для задоволення претензії відсутні.

05.02.2021 відповідач за первісним позовом листом № 167 надав відповідь на лист позивача за первісним позовом від 27.01.2021 № 1-02/69, в якому зазначив, що долучені позивачем за первісним позовом до листа акти засвідчують факт виконання робіт, не передбачених ні умовами договору, ані додатковими угодами до нього, ані календарним графіком виконання робіт, ані проектною документацією. В зв`язку з цим у відповідача за первісним позовом відсутні підстави для розгляду та погодження відповідних актів.

Позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з листом від 22.01.2021 № 1-02/50, в якому зазначив про отримання документації для виконання робіт, в ній містились суттєві розбіжності порівняно з проектно-кошторисною документацією. Вказана обставина зумовила виконання позивачем за первісним позовом робіт у більших об`ємах, ніж передбачено тендерним завданням, що в свою чергу зумовило неможливість оформлення актів виконаних робіт по причині їх розбіжності з обсягами та вилами матеріалів, що передбачались кошторисами договору. Зазначено про направлення актів виконаних робіт за № 41-58 (в додатках до листа вказані акти не вказані). Позивач за первісним позовом зазначив, що не зважаючи на всі обставини продовжує виконання робіт.

У відповідь на лист від 22.01.2021 № 1-02/50 відповідач за первісним позовом звернувся до позивача за первісним позовом з листом від 02.02.2021 № 136, в якому зазначив про те, що актів за № 41-58 в Інституті не існує, що будівельний майданчик був переданий позивачу за первісним позовом і вимог щодо надання додаткової проектно-кошторисної документації, яка необхідна для виконання умов договору, не існувало, у зв`язку із чим, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про безпідставність посилання на внесення змін в договір та проектно-кошторисну документацію.

В подальшому, 19.03.2021 відповідач за первісним позовом звернувся до позивача за первісним позовом з листом № 355 про повторне направлення листа № 136 від 02.02.2021, в зв`язку з його поверненням за закінченням встановленого терміну зберігання.

27.01.2021 позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з листом № 1-02/58, в якому зазначено про надання на погодження відповідачу за первісним позовом 29.12.2021 актів виконаних робіт та виконавчої документації на суму 3 656 223,13 грн, які технагляд відмовився розглядати без пояснення причин. 14.01.2021 позивачем за первісним позовом повторно передано відповідачу за первісним позовом на розгляд 15 актів на загальну суму 3 754 814,96 грн, які з не відомих причин не розглядаються. З огляду на зазначені обставини позивач за первісним позовом зазначив про повторне направлення актів відповідачу за первісним позовом. Серед додатків до листа вказано реєстр актів виконаних робіт згідно існуючих кошторисів, акти № 41-43 з обладнанням, № 46-50 з обладнанням, № 51-62.

05.02.2021 листом № 168 відповідач за первісним позовом надав відповідь позивачу за первісним позовом на лист № 1-02/58, в якому з посиланням на п. 4.3 договору зазначив про надання документів на підтвердження виконання робіт не у повному обсязі, визначеному положеннями договору. Розгляд питання щодо прийняття робіт буде здійснено після надання позивачем за первісним позовом передбаченого п. 4.3 договору повного пакету документів. Відповідач за первісним позовом наголосив, що будь-яких інших документів, які зазначені, як повторно направлені на підтвердження виконання робіт за умовами договору до Інституту не надходило. Докази направлення листа долучені до матеріалів справи.

16.02.2021 позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за зустрічним позовом з листом № 1-02/79, в якому зазначив про завершення робіт за договором №С-21БМК/20 від 13.08.2020, про що відповідача за первісним позовом вже було повідомлено листом від 27.01.2021 № 1-02/58 та вказано про необхідність вивезення надлишків матеріалів та обладнання, що належать позивачу за первісним позовом.

24.02.2021 листом № 256 відповідач за первісним позовом надав позивачу за первісним позовом відповідь на лист від 16.02.2021 № 1-02/79, в якій зазначив що обставини завершення виконання робіт не відповідають дійсності, і що позивача за первісним позовом повідомлено про подання ним на затвердження документів не у повному обсязі, як то передбачено п. 4.3 договору. Відповідач за первісним позовом повідомив, що питання про прийняття робіт відповідачем за первісним позовом може бути здійснено тільки після надання позивачем за первісним позовом повного переліку документів, передбачених договором. Докази направлення листа долучені до матеріалів справи.

22.02.2021 позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з листом № 1-02/80, в якому зазначив про порушення відповідачем за первісним позовом умов договору щодо прийняття виконаних робіт та зазначено про надання на погодження 29.12.2020 актів за грудень місяць на загальну суму 5 781 467,48 грн, які технагляд без пояснення причин відмовився розглядати. Позивач за первісним позовом вказує, що листом № 1-02/58 акти були направлені офіційно відповідачу за первісним позовом, а листом № 1-02/70 також були направлені акти на суму 2 847 642,04 грн. В додатку до листа вказано виконавчу документацію з реєстром на 4 аркушах.

01.04.2021 листом № 443 відповідач за первісним позовом надав відповідь позивачу за первісним позовом на лист № 1-02/80, в якому зазначено про не надання позивачем за первісним позовом у повному обсязі довідок про вартість виконаних робіт та виконавчої документації, а сума в долучених до попередніх листів актах не співпадає з сумами зазначеними позивачем за первісним позовом у самих листах. Інститут зазначає, що до нього надійшли акти № 41-43, 45-48, 50-62 на загальну суму 5 424 365,59 грн, проте вказані акти не підписані відповідачем за зустрічним позовом, в зв`язку з відсутністю виконавчої документації, технічна документація, паспорти та сертифікати на матеріали та обладнання, не надані довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3. Зазначені обставини унеможливлюють розгляд документів, про що позивача за первісним позовом повідомлено листами. Відповідач за первісним позовом зазначив про відсутність частини документів, зазначених в реєстрах, долучених до листа № 1-02/80. Докази направлення листа долучені до матеріалів справи.

Позивач за первісним позовом звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача за первісним позовом про стягнення 5 786 407,44 грн, який обґрунтовано безпідставним неприйняттям відповідачем виконаних за договором №С-21БМК/20 від 13.08.2020 робіт та відповідно їх не оплатою.

Також позивачем за зустрічним позовом подано зустрічну позовну заяву про стягнення 1 190 742,10 грн.

Позивач за первісним позовом обґрунтовує позовні вимоги тим, що ним було у повному обсязі виконано роботи на суму 5761467,40 грн, які відповідач за первісним позовом в порушення умов договору не прийняв належним чином і не оплатив. Вказане також є підставою для нарахування втрат від інфляції та 3% річних за порушення грошового зобов`язання.

Натомість позивач за зустрічним позовом просить стягнути санкції за несвоєчасне виконання всіх робіт, обумовлених договором і втрати від інфляції, 3% річних та вартість спожитих комунальних послуг та санкції за їх прострочення.

Як вбачається із матеріалів справи, оскільки спірні акти на суму 5 761 467,40 грн не були підписані відповідачем за первісним позовом, натомість інша первинна документація могла б свідчити про виконання робіт позивачем за первісним позовом, господарським судом першої інстанції, у зв`язку із необхідністю у спеціальних знаннях, призначено судову експертизу, з метою всебічного розгляду справи, на вирішення якої поставлені питання щодо фактичної вартості виконаних за договором підряду робіт, чи були виконані роботи, зазначені у спірних актах, яка їх фактична вартість та чи були вказані роботи передбачені договором та проектно-кошторисною документацією і чи відповідають вони їй?

В зв`язку з надходженням повторного клопотання експерта, господарським судом першої інстанції зобов`язано сторін надати суду у строк до 19.01.2023 витребувані експертом докази: - зауваження відповідача за первісним позовом будівництва до актів виконаних робіт №№ 41-62, а також зауваження до інших існуючих актів виконаних робіт, якщо такі є, окремим документом з визначеним переліком; - проектну документацію "Реконструкції господарського корпусу (літ В) для розміщення структурних підрозділів Державної установи "Національного інституту хірургії та трансплантології імені О.О.Шалімова" НАН України розташованого за адресою: вул. Героїв Севастополя, 30 у Солом`янському районі м. Києва", яка пройшла експертизу, та експертний висновок; - кошторисну документацію (з локальними кошторисами та відомостями ресурсів), договірну ціну до Додаткової угоди №3 (з локальними кошторисами та відомостями ресурсів) надати в паперовому та електронному вигляді (на електронному носії в форматі IMS, IMD для програми АВК); - до актів виконаних робіт надати в паперовому вигляді відомості ресурсів; -в разі необхідності перевірки всіх актів виконаних робіт з начала будівництва надати всі підписані сторонами акти приймання виконаних робіт (форми КБ-2в та КБ-3) в паперовому та електронному вигляді (для роботи в АВК-5); - видаткові накладні на матеріали, вироби і конструкції та транспортні накладні на використані машини і механізми у відповідності до матеріальних ресурсів, що застосовувались при виконанні будівельних робіт; - виконавчі схеми інженерних мереж; - акти гідравлічного випробування інженерних мереж; - акти огляду прихованих робіт: - журнали загальних та спеціальних видів робіт. У разі неможливості надати витребувані судом докази, надати обґрунтовані письмові пояснення по кожному пункту клопотання експерта.

Відповідно до ч. 10 ст. 81 ГПК України у разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Оскільки експертиза у справі призначалась з метою встановлення обставин виконання підрядником робіт на підставі спірних актів, їх вартості та відповідності умовам договору, однак, підрядник, витребувані на вимогу експерта докази суду не надав, про причини такого не надання, не повідомив, зазначене зумовило неможливість проведення експертизи та надання висновку експертом, з питань визначених господарським судом першої інстанції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 у задоволенні первісного позову про стягнення з Державної установи "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" 5 761 467,40 грн основного боргу, 23 045,86 грн пені, 1 894,18 грн 3% річних відмовлено повністю; зустрічну позовну заяву задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на користь Державної установи "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України пеню за прострочення виконання робіт у розмірі 539 633 грн 29 коп., штраф за прострочення виконання робіт у розмірі 397 624 грн 53 коп., заборгованість з компенсації витрат за спожиту електроенергію та водопостачання і водовідведення у розмірі 58 220 грн 37 коп., за прострочення компенсації витрат за спожиту електроенергію та водопостачання і водовідведення пеню у розмірі 662 грн 95 коп., та штраф у розмірі 7 164 грн 94 коп., судовий збір у розмірі 15 049 грн 59 коп.; в частині позовних вимог про стягнення втрат від інфляції у розмірі 130 648,06 грн, 3% річних у розмірі 44 353,42 грн, за прострочення компенсації витрат за спожиту електроенергію та водопостачання і водовідведення пені у розмірі 557,66 грн та штрафу у розмірі 8 909,35 грн відмовлено.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у оскаржуваному рішенні, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови щодо первісного позову

Так, як вірно встановлено господарським судом першої інстанції, укладений між сторонами договір № С-21БМК/20 від 13.08.2020, за правовою природою, є договором підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст. 854 ЦК України встановлено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

За змістом ст. 173 ГК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 174 ГК України передбачено, що господарські зобов`язання можуть виникати: безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з акту управління господарською діяльністю; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать; внаслідок заподіяння шкоди суб`єкту або суб`єктом господарювання, придбання або збереження майна суб`єкта або суб`єктом господарювання за рахунок іншої особи без достатніх на те підстав; у результаті створення об`єктів інтелектуальної власності та інших дій суб`єктів, а також внаслідок подій, з якими закон пов`язує настання правових наслідків у сфері господарювання.

Згідно із ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 181 ГК України, встановлено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із абзацом 1 ч. 1 ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Статтею 599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Як вже зазначалось, до матеріалів справи долучено акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020: № 41 на суму 147 131,59 грн, № 42 на суму 196 868,93 грн, № 43 на суму 551 242,16 грн, акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 83 765,16 грн, № 45 на суму 398 017,25 грн, № 46 на суму 35 211,11 грн, № 47 на суму 443 295,47 грн, № 48 на суму 154 121,05 грн, № 50 на суму 251 693,93 грн, акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 56 892,55 грн, № 51 на суму 477 290,04 грн, № 52 на суму 224 882,36 грн, № 53 на суму 248 179,48 грн, № 54 на суму 117 761,34 грн, № 55 на суму 104 897,88 грн, № 56 на суму 329 869,15 грн, № 57 на суму 142 419,58 грн, № 58 на суму 189 293,18 грн, № 59 на суму 67 204,30 грн, № 60 на суму 277 498,07 грн, № 61 на суму 1 174 148,27 грн, № 62 на суму 89 783,65 грн. Загальна вартість робіт та матеріалів згідно зазначених вище актів становить 5 761 467,40 грн, що як зазначає позивач за первісним позовом більше від кошторисної вартості на суму 81 116,94 грн.

Натомість відповідачем за первісним позовом перелічені акти виконаних будівельних робіт не підписані.

Як вже зазначалось, відповідно до п.п. 4.1- 4.3 договору початок та закінчення виконання робіт визначається Календарним графіком виконання робіт (Додаток 2), що є невід`ємною частиною цього договору. Роботи виконуються позивачем за первісним позовом і приймаються відповідачем за первісним позовом згідно з Календарним графіком виконання робіт та відповідно до умов цього договору. По закінчення робіт позивач за первісним позовом письмово повідомляє відповідача за первісним позовом. По мірі виконання робіт позивач за первісним позовом передає відповідачу за первісним позовом Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) та виконавчу документацію. По закінченню всього обсягу робіт на об`єкті позивач за первісним позовом разом з остаточними Актом приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) передає відповідачу за первісним позовом комплект виконавчої документації, передбачених діючими ДБН, за весь обсяг робіт на об`єкті будівництва.

Так, виконавча документація - це акти на приховані роботи, виконавчі схеми, сертифікати якості на матеріали, вироби, обладнання, журнали обліку виконаних робіт за формою КБ-6. Електрозварних робіт, монтажні журнали робіт, журнал бетонних робіт, протоколи випробувань, журнал вхідного контролю, проект виконаних робіт (визначення термінів договору).

Як вбачається із наведеного листування, відповідач за первісним позовом неодноразово повідомляв позивача за первісним позовом про неможливість прийняти роботи за спірними актами, в зв`язку з не наданням позивачем за первісним позовом всіх, передбачених п. 4.3 договору документів, зокрема довідок про вартість робіт та виконавчої документації, необхідних для їх прийняття. Також вказував на перевищення кошторисної вартості підрядних робіт.

Крім того, згідно п. 7.1 договору у разі виявлення неналежного виконання робіт, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на вартість робіт, ненадання необхідних документів, відповідач за первісним позовом має право відмовитись від підписання наданих актів та вимагати усунення недоліків.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що відповідач за первісним позовом обґрунтовано скористався своїм правом не приймати роботи, в зв`язку з ненаданням необхідних документів, оскільки долученими до матеріалів справи доказами не доведено виконання підрядних робіт, передбачених договором №С-21БМК/20 від 13.08.2020 та проектною документацією на загальну суму 5 761 467,40 грн (згідно із спірними актами).

Також колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що всупереч вимогам договору та нормам ЦК України, загальна вартість робіт перевищує тверду кошторисну вартість за договором на 81 116,94 грн, у зв`язку із чим, відповідна різниця підлягає покладенню на позивача за первісним позовом.

Як вже зазначалось, відповідач за первісним позовом має право відмовитись від прийняття виконаних робіт у разі виявлення недоліків, та вимагати безоплатного виправлення виявлених недоліків, що виникли внаслідок допущених позивачем за первісним позовом порушень. У випадку відмови відповідача за первісним позовом від прийняття робі, сторони протягом 3 робочих днів з дати виявлення недоліків у виконаних роботах складають двосторонній акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків з переліком допущених підрядником при наданні робіт недоліків та строків їх усунення (п. 4.4, 4.5 договору).

Так, для складання акту недоліків виконаних робіт, відповідачу за первісним позовом мала бути надана вся документація, передбачена п. 4.3 договору, після перевірки якої, останній міг встановити наявність недоліків в роботі позивача за первісним позовом. Проте, оскільки, позивачем за первісним позовом не було дотримано вимог щодо надання всіх необхідних документів, виконані ним роботи не перевірялись на наявність недоліків і відповідний акт не складався, у зв`язку із чим, твердження позивача за первісним позовом про відсутність складеного відповідачем за первісним позовом акту щодо зауважень з приводу якості виконаних робіт є необґрунтованим.

Дослідивши умови договору №С-21БМК/20 від 13.08.2020, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про безпідставність твердження відповідача за первісним позовом про те, що позивач за первісним позовом був зобов`язаним направляти акти на перевірку субпідрядній організації, яка здійснює технічний нагляд, згідно із укладеним з відповідачем за первісним позовом договором, оскільки договором передбачено обов`язок позивача за первісним позовом надавати акти на перевірку саме відповідачу за первісним позовом, крім того, укладений між відповідачем за первісним позовом та третьою особою договір не може встановлювати обов`язки для позивача за первісним позовом, оскільки, останнім не підписувався.

Крім того, у матеріалах справи відсутні докази прийняття закінченого будівництвом об`єкту, як то передбачено умовами договору, натомість будівельний майданчик повернутий відповідачу за первісним позовом для продовження будівництва.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що позивачем за первісним позовом не доведено надання саме відповідачу за первісним позовом, всієї необхідної для прийняття робіт документації, що унеможливило прийняття спірних робіт та підписання відповідних актів, у зв`язку із чим, враховуючи не доведення позивачем за первісним позовом виконання підрядником всіх передбачених робіт за договором, зокрема на суму 5 761 467,40 грн, тобто відсутність порушення грошового зобов`язання відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом на суму 5 761 467,40 грн, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення з пені у розмірі 23 045,86 грн та 3% річних у розмірі 1 894,18 грн.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції щодо зустрічного позову

Як уже було встановлено судом вище, контрагентами було виконано та прийнято робіт за договором №С-21БМК/20 від 13.08.2020 на суму 22 463 479,96 грн, натомість тверда кошторисна вартість робіт становить 28143830,42 грн, а строк виконання робіт до 31.12.2020. Отже, у визначений договором кінцевий термін виконання робіт, підрядником не було передано, а замовником прийнято робіт на загальну суму 5680350,46 грн. Матеріали справи свідчить про прострочення з боку підрядника виконання робіт на суму 5680350,46 грн.

Так, відповідно до п. 11.2 договору, за порушення строків виконання етапів робіт підрядник сплачує замовнику штрафні санкції - пеню у розмірі 0,1% від вартості робіт відповідно до договірної ціни за кожен день прострочення, до дати фактичного виконання зобов`язань. За прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Також, позивач за зустрічним позовом просив стягнути з відповідача за зустрічним позовом вартість спожитих комунальних послуг на суму 58 220,37 грн, пеню у розмірі 1 220,61 грн та штраф у розмірі 16 074,29 грн.

Відповідно до п. 8.4.29, 8.4.30 договору Державна установа "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" повністю оплачує комунальні послуги, спожиті під час реконструкції господарського корпусу (літ В) для розміщення структурних підрозділів Державної установи "Національний інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" за адресою: м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 30, потім підрядник відшкодовує замовнику відповідні видатки. При отриманні від підрядника коштів, як відшкодування за спожиті комунальні послуги з водопостачання та водовідведення, електроенергії такі кошти зараховуються як відшкодування здійснених видатків і відносяться на відновлення касових видатків. Підрядник відшкодовує замовнику згідно виставлених замовником рахунків за фактично спожиті електричну енергію, надані послуги з водопостачання та водовідведення які були використані в процесі будівельно-монтажних робіт відповідно до показань лічильників та згідно з чинним тарифом протягом 7 робочих днів на розрахунковий рахунок замовника.

Позивачем за зустрічним позовом надав до матеріалів справи рахунки на оплату відшкодування за електричну енергію, водовідведення та водоспоживання: № 533 від 14.09.2020 на суму 10 116,09 грн, № 597 від 13.10.2020 на суму 15 809,33 грн, № 664 від 12.11.2020 на суму 20 015,34 грн, № 734 від 11.12.2020 на суму 35 777,37 грн, № 735 від 28.12.2020 на суму 42 341,29 грн, № 127 від 15.02.2021 на суму 2 205,47 грн, № 195 від 02.04.2021 на суму 13 673,61 грн. Загальна вартість комунальних послуг згідно вказаних рахунків становить 139 938,50 грн. До матеріалів справи долучені докази направлення засобами поштового зв`язку відповідних рахунків та витяг з журналу рахунків на оренду, в підтвердження отримання частини зазначених вище рахунків відповідача за зустрічним позовом наручно.

До матеріалів справи також долучено акт зняття показників лічильника на 17.03.2021 з поточними показниками 78516 і різницею 3832 кВт/год та акт надання послуг № 198 від квітня 2021 на відшкодування за електроенергію кількістю 3832,00 кВт/год.

Однак, виставлені позивачем за зустрічним позовом рахунки оплачені відповідачем за зустрічним позовом частково, на суму у розмірі 81 718,13 грн, у зв`язку із чим, у відповідача за зустрічним позовом утворилась заборгованість перед позивачем за зустрічним позовом у розмірі 58 220,37 грн.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення зустрічного позову, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови щодо зустрічного позову

Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно з приписами ст. ст. 216- 218 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Як вбачається з умов договору, виконання робіт фінансується з державного бюджету, в зв`язку з чим, до правовідносин у даній справі застосовуються приписи ст. 231 ГК України. Вказана обставина впливає на можливість стягнення з підрядника пені та штрафу за прострочення виконання робіт, навіть після припинення строку дії договору (яким визначалась ставка пені та штрафу), оскільки, вказані ставки, в тому числі визначені законом.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду, здійснивши перерахунок пені за період з 01.01.2021 по 05.04.2021 та штрафу, нарахованих на суму вартості невиконаних робіт у розмірі 5 680 350,46 грн, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції та вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом пені у розмірі 539 633,29 грн та штрафу у розмірі 397 624,53 грн, вважає зазначені суми правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача за зустрічним позовом.

Також позивачем за зустрічним позовом нараховано втрати від інфляції у розмірі 130 648,06 грн за період з 01.01.2021 по 09.03.2021 та 3% річних у розмірі 44 353,42 грн за період з 01.01.2021 по 05.04.2021.

Відповідно до ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Однак, враховуючи те, що прострочення зобов`язання підрядника виконати роботи на суму 5 680 350,46 грн є не грошовим зобов`язанням, правові підстави для застосування приписів ст. 625 ЦК України відсутні, у зв`язку із чим відсутні підстави для задоволення зустрічних позовних вимог у цій частині.

Так, відповідач за зустрічним позовом, заперечуючи проти обов`язку сплачувати за електроенергію за січень - березень 2021р. та воду, зазначив, що оскільки будівництво було припинено у грудні 2020 року, то з 01.01.2021 відповідач за зустрічним позовом не мав доступу до будівельного майданчику (лист 1-02/97 від 20.04.2021), однак, зазначене суперечить змісту листів, датованих січнем 2021р., в яких відповідач за зустрічним позовом вказує про продовження останнім будівництва.

Натомість, як вбачається із матеріалів справи, а саме із акту передачі будівельного майданчика від відповідача за зустрічним позовом позивачу за зустрічним позовом, він складений відповідачем за зустрічним позовом 22.04.2021 та підписаний позивачем за зустрічним позовом 11.05.2021.

Враховуючи викладене, відповідач за зустрічним позовом належними, допустимим та вірогідними доказами не довів обставин, що в період з січня по квітень 2021 він не був допущений до будівельного майданчика та не споживав електроенергію та воду, у зв`язку із чим, позовні вимоги в частині стягнення заборгованості з компенсації витрат за спожиту електричну енергію та водопостачання і водовідведення на суму у розмірі 58 220,37 грн є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Також, позивач та відповідач за зустрічним позовом у п. 11.5 договору, дійшли згоди, що при несвоєчасній оплаті відповідно до п. 8.4.30 даного договору відповідач за зустрічним позовом зобов`язаний сплатити на користь позивача за зустрічним позовом пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення платежу, а в разі прострочення платежу на строк більше 10 робочих днів, крім пені, відповідач за зустрічним позовом, зобов`язаний сплатити позивачу за зустрічним позовом штраф у розмірі 20% простроченої до оплати суми.

Однак, ставка нарахування пені та штрафу не передбачена чинним законодавством щодо правовідносин, які склались між сторонами, в зв`язку з чим їх розмір визначався виключно умовами договору, натомість, оскільки, договір між сторонами діяв до 31.12.2002, а доказів продовження строку його дії суду надано не було, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції та не вбачає правових підстав для нарахування пені та штрафу після припинення строку дії договору.

Отже, перевіривши розрахунок пені за період з 29.09.2020 по 29.12.2020, в межах періодів визначених позивачем за зустрічним позовом, з урахуванням приписів законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правильними та такими, що підлягають стягненню з відповідача за зустрічним позовом суми пені у розмірі 662,95 грн та штрафу у розмірі 7 164,94 грн.

Згідно із ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду, переглянувши рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 в межах доводів та вимог апеляційної скарги, з огляду на те, що позивачем за первісним позовом не доведено надання саме відповідачу за первісним позовом, всієї необхідної для прийняття робіт документації, що унеможливило прийняття спірних робіт та підписання відповідних актів, у зв`язку із чим, враховуючи не доведення позивачем за первісним позовом виконання підрядником всіх передбачених робіт за договором, зокрема на суму 5 761 467,40 грн, тобто відсутність порушення грошового зобов`язання відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом на суму 5 761 467,40 грн, та доведеність матеріалами справи порушення строків виконання етапів робіт та наявність підстав, передбачених умовами договору та нормами законодавства, для стягнення штрафних санкцій за порушення строків виконання етапів робіт, наявність заборгованості з компенсації витрат за спожиту електричну енергію та водопостачання і водовідведення на суму у розмірі 58 220,37 грн, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення зустрічних позовних вимог та відсутність підстав для задоволення первісного позову, у зв`язку із чим, підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21, відсутні.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Твердження скаржника про ухилення відповідача за первісним позовом від подачі витребуваних судом документів для проведення експертизи в суді першої інстанції, оцінюється колегією суддів критично, оскільки відповідно до п. 4.3 договору, по мірі виконання робіт позивач за первісним позовом передає відповідачу за первісним позовом акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) та виконавчу документацію, тобто, як акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, як і виконавча документація, має бути наявною саме у позивача за первісним позовом, як виконавця робіт за договором.

Слід зазначити, що відповідно до п. 9.9 договору, всі матеріали стосовно випробувань інженерних мереж та обладнання є невідємною частиною виконавчої документації.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що відповідно до п. 2.4 договору відповідач за первісним позовом зобов`язаний передати позивачу за первісним позовом проектно-кошторисну документацію для виконання робіт з Реконструкції господарського корпусу (літ. В) для розміщення структурних підрозділів відповідача за первісним позовом, розташованої за адресою: вул. Героїв Севастополя, 30 у Солом`янському районі м. Києва.

Таким чином і проектно-кошторисна документація для виконання робіт за договором також має бути наявною, в першу чергу, саме у позивача за первісним позовом.

Що стосується зауважень відповідача за первісним позовом до актів виконаних робіт № 41-62, то як вже зазначалось, для складання акту недоліків виконаних робіт, відповідачу за первісним позовом мала бути надана вся документація, передбачена п. 4.3 договору, після перевірки якої, останній міг встановити наявність недоліків чи зауважень в роботі позивача за первісним позовом, проте, оскільки, позивачем за первісним позовом не було дотримано вимог щодо надання всіх необхідних документів, виконані ним роботи не перевірялись на наявність недоліків і відповідний акт не міг бути складений.

Крім того, скаржником не зазначено, які ж саме документи наявні лише у відповідача за первісним позовом, що унеможливило проведення експертизи та не надано доказів вчинення дій, які б свідчили про отримання документів, які на думку скаржника, є виключно у відповідача за первісним позовом.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду, здійснивши перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 встановив недоведеність скаржником неможливості надати витребувані документи до експертної установи та того, що витребувані судовим експертом документи були наявними тільки у відповідача за первісним позовом.

Слід зазначити, що не надані такі докази і до суду апеляційної інстанції, на підтвердження доводів апеляційної скарги.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів апеляційного господарського суду під час розгляду справи № 910/3029/21, відповідно до ч. 4 ст. 269 ГПК України, лише в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не встановила порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 244, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажний комплекс "Енергомонтажвентиляція" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2023 у справі № 910/3029/21 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Заяву Державної установи "Національний Інститут хірургії та трансплантології ім. О.О. Шалімова" Національної академії медичних наук України про розподіл судових витрат призначити на 24.10.2023 об 11 год. 00 хв.

5. Матеріали № 910/3029/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Текст постанови складено та підписано 06.10.2023.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді О.М. Коротун

Б.О. Ткаченко