РІШЕННЯ

28 вересня 2023 року м. ТернопільСправа № 921/384/23

Господарський суд Тернопільської області у складі судді Охотницької Н.В.

за участі секретаря судового засідання Гуменної І.В.

розглянув справу

за позовом Комунального підприємства "Тернопільелектротранс", 46027, вул. Тролейбусна, 7, м. Тернопіль,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", 46007, проспект Злуки, 2 В, м. Тернопіль,

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів в сумі 460 861,51 грн

за участі представників:

позивача: адвоката Процька І.Я., ордер серія ВО № 1059720 від 28.09.2023;

відповідача: не прибув.

В порядку ст. ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Суть справи:

Комунальне підприємство "Тернопільелектротранс" звернулося до Господарського суду Тернопільської області із позовною заявою № 274/01 від 10.05.2023 року (вх.№418 від 30.05.2023) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" про визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 01.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №648 від 13.10.2021 та стягнення коштів в сумі 460 861, 51 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що додаткова угода не відповідає вимогам чинного законодавства України, оскільки угодою змінено істотні умови договору без обґрунтованого документального підтвердження, внаслідок чого збільшено ціну товару, що суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі, а сплачені позивачем кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірній додатковій угоді, тобто за збільшеною ціною, підлягають стягненню.

Ухвалою суду від 05.06.2023 прийнято позовну заяву Комунального підприємства "Тернопільелектротранс" до розгляду, відкрито провадження у справі № 921/384/23 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 03 липня 2023 року на 10:00 год.

26.06.2023 відповідачем подано відзив на позовну заяву № 1247/08 від 26.06.2023, відповідно до якого ТОВ "Тернопільелектропостач" заперечує проти позовних вимог у повному обсязі, оскільки вважає, зокрема, що укладення Додаткової угоди № 2 від 26.11.2021 та Додаткової угоди № 3 від 01.12.2021 здійснювалось у відповідності до положень нормативно - правових актів, умов укладеного Договору, за згодою сторін та з метою налагодження справедливих і взаємовигідних партнерських взаємовідносин.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 03.07.2023 продовжено підготовче провадження у справі № 921/384/23 на тридцять днів та відкладено підготовче засідання у справі № 921/384/23 на 04 вересня 2023 року о 10:00 год.

04.07.2023 Комунальним підприємством "Тернопільелектротранс" подано відповідь на відзив № 402/01 від 03.07.2023 (вх. № 5711 від 04.07.2023), згідно якої позивач спростовує аргументи відповідача викладені у відзиві на позов.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 04.09.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу № 921/384/23 до судового розгляду по суті на 18 вересня 2023 року.

18.09.2023 суд, враховуючи клопотання представниці відповідача про відкладення розгляду справи та неявку представника позивача, не відкриваючи судового засідання для розгляду справи по суті, відклав розгляд справи по суті на 28 вересня 2023 року о 10:45 год., без постановлення окремого процесуального документа із зазначенням про відкладення розгляду справи по суті у протоколі судового засідання, про що у відповідності до ст. 216 ГПК України присутня в судовому засіданні представниця відповідача повідомлена під розписку, а позивачу - надіслано відповідну ухвалу.

27.09.2023 до суду від ТОВ "Тернопільелектропостач" надійшло клопотання від 27.09.2023 № 1505/08 від 27.09.2023 (вх. № 7810) про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з неможливістю забезпечити явку представника відповідача.

В судове засідання 28.09.2023 прибув представник позивача.

Разом з тим, розглянувши в судовому засіданні 28.09.2023 клопотання відповідача про відкладення розгляду справи суд відхиляє його з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Суд наголошує, що зазначений перелік є вичерпний.

Щодо посилань відповідача на неможливість представника бути присутніми на судовому засіданні 28.09.2023, суд звертає увагу на те, що учасник справи не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з § 2. "Представники" Глави 4 "Учасники судового процесу" Розділу І "Загальні положення" Господарського процесуального кодексу України. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 13, 74, 80 ГПК України).

Проте на підтвердження таких обставин, неможливості заміни представника, відповідачем у клопотанні не зазначено жодних обґрунтувань та не долучено жодних доказів.

Окрім того, суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення справи у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

Аналогічна правова позиція неодноразово висвітлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 09.06.2022 у справі № 906/1041/19 (906/878/21), від 15.02.2022 у справі № 910/2933/13, від 16.06.2022 у справі № 918/356/20.

Участь представників сторін в судовому засіданні, призначеному на 28.09.2023, обов`язковою не визнавалась.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що це роль національних судів організовувати судові провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (див. mutatis mutandis рішення у справі "Шульга проти України").

З урахуванням наведеного, враховуючи безпідставність та необґрунтованість, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

Матеріали справи свідчать, що всім учасникам справи надано можливість для висловлення своєї правової позиції по суті позовних вимог та судом дотримано, під час розгляду справи, обумовлені чинним ГПК України процесуальні строки для звернення із заявами по суті справи та іншими заявами з процесуальних питань, з метою дотримання процесуальних строків вирішення спору та зважаючи на наявність у матеріалах справи доказів, необхідних і достатніх для вирішення спору по суті, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача за наявними у ній матеріалами, оскільки вони містять достатньо відомостей про права і взаємовідносини сторін.

Судом також враховано, що за ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Повноважний представник позивача, присутній в судовому засіданні 28.09.2023, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Під час розгляду справи судом досліджені докази, що містяться в матеріалах справи.

28 вересня 2023 року справу розглянуто по суті та у відповідності до вимог ч. 6 ст. 233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні доводи та пояснення представника позивача, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши подані докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

У відповідності до ст. 7 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Дана норма кореспондується зі ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення передбачають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов`язки.

Згідно із ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

З матеріалів справи вбачається, що для закупівлі електричної енергії на період з 26 жовтня 2021 року по 31 січня 2022 року КП "Тернопільелектротранс" проведено переговорну процедуру, інформація про яку розміщена в ІТС Prozorro за ідентифікатором UA-2021-10-07-010932-6.

В обґрунтування застосування переговорної процедури КП "Тернопільелектротранс" вказано, що "підставою застосування переговорної процедури відповідно до п.3 ч. 2, ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" є розірвання договору про закупівлю з вини учасника ТОВ "Трістар енергія" повідомило листом №864 від 04.10.2021. KП "Тернопільелектротранс" про розірвання договору №12/20к/182 від 22.12.2020 (закупівля UA-2020-10-06-002608-b) та припинення постачання електроенергії з 00 год. 00 хв. 26.10.2021.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №206/21 від 07.10.2021 року, у зв`язку із наявністю підстав для застосування переговорної процедури, проведення закупівлі в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини учасника ТОВ "Трістар енергія", проведені переговори з учасником - ТОВ "Тернопільелектропостач".

КП "Тернопільелектротранс" та ТОВ "Тернопільелектропостач" погодили загальну ціну електроенергії 3,497 грн (з ПДВ) за 1 кВт.год, включаючи витрати на доставку, без урахування вартості розподілу, та загальну ціну договору 5 638 394,94 грн (з ПДВ) за 1 612 352 кВт.год.

За результатами переговорів прийнято рішення про укладання договору з учасником ТОВ "Тернопільелектропостач" на постачання електричної енергії в погодженій кількості, ціні та термінах.

Повідомлення про намір укласти договір Замовником оприлюднене в ІТС Prozorо 07.10.2021.

За результатами застосування переговорної процедури КП "Тернопільелектротранс" укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № 648 від 13.10.2021 (надалі договір) з ТОВ "Тернопільелектропостач".

Згідно умов договору ТОВ "Тернопільелектропостач" продає електричну енергію КП "Тернопільелектротранс" для забезпечення потреб електроустановок Споживача.

Відповідно до п. 3.1 Договору, постачання електричної енергії здійснюється у строк з 26.10.2021 до 31.12.2021 включно. Очікуваний обсяг подачі електроенергії за цим Договором складає 1 612 352 кВт.год. Ціна Договору становить 5 638 394,94 грн, у тому числі ПДВ 939 732,49 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Відповідно до розділу 13 Договору, договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021.

Згідно п.13.7 Договору "У випадку коливання ціни електроенергії в бік збільшення, Постачальник має право звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару (належним чином оформлена довідка/інформація (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або її регіональними представництвами, ДП "Держзовнішінформ", іншим уповноваженим на те органом, або довідку з офіційного веб - сайту ДВ "Оператор ринку".

В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Умовами Комерційної пропозиції (Додаток 2 до Договору) визначено, що: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником на день укладення договору становить 2,914166 грн за 1кВт.год (без ПІДВ), та включає ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт.год (без ПДВ)".

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, установлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише в випадках і на умовах, установлених договором або законом.

За приписами статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі": договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно положень Закону України "Про публічні закупівлі", зміна ціни Договору здійснюється із настанням підстав, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону.

У разі зміни регульованих складових ціни, зміна ціни здійснюється на підставі письмового повідомлення, направленого Постачальником за 20 днів до її застосування.

У разі зміни (коливання) закупівельної ціни на ринку електричної енергії, що відбувається протягом розрахункового періоду, зміна ціни за одиницю електричної енергії, спожитої в даному розрахунковому періоді, допускається за умови надання будь-якою із сторін документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Документ, що підтверджує коливання ціни, повинен бути наданий у формі довідки (висновку), виданої уповноваженими органами та організаціями.

Згідно із п. 4, 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", Сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку".

Відповідно до частин 1 - 3 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

До Договору про постачання електричної енергії споживачу № 648 від 13.10.2021 КП "Тернопільелектротранс" та ТОВ "Тернопільелектропостач" укладено додаткові угоди, а саме:

Додаткова угода № 1 від 18.10.2021, у якій сторони визначили початок постачання електричної енергії 00 год. 00 хв. 25 жовтня 2021 року.

Додаткова угода №2 від 26.11.2021, якою сторони, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII, внесли зміни в Договір в частині збільшення ціни та зменшення очікуваної кількості постачання електричної енергії. Згідно із змінами: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається Споживачем розраховується Постачальником та на 01 листопада 2021 року становить 3.20266 за 1 кВт.год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф оператора системи передачі який становить 0,29393 за 1 кВт.год (без ПДВ)" Очікувана кількість постачання електричної енергії - 1 425 682 кВт.год. Відповідно до ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України Сторони домовились, що всі умови Додаткової угоди розповсюджують свою дію на відносини, які виникли між Сторонами з 01.11.2021.

Додаткова угода № 3 від 01.12.2021, відповідно до якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII, Сторони внесли зміни в Договір в частині збільшення ціни та зменшення очікуваної кількості постачання електричної енергії. Згідно із змінами: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на 05 листопада 2021 року становить 3,51972 за 1 кВт. год (без ПДВ), та включає: - ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф оператора системи передачі який становить 0,29393 за 1 кВт.год (без ПДВ)". Очікувана кількість постачання електричної енергії - 1 313 446 кВт.год.

Відповідно до ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України Сторони домовились, що всі умови Додаткової угоди розповсюджують свою дію на відносини, які виникли між Сторонами з 05.11.2021.

Додаткова угода № 4 від 30.12.2021, відповідно до якої з 01.12.2021 підключено нову точку розподілу Споживача (АГЗ по вул. Будного, 42).

Додаткова угода № 5 від 30.12.2021, відповідно до якої, Сторони на підставі п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, продовжили дію Договору до 15.01.2022 збільшивши суму на 20 %. Згідно із змінами, очікувана кількість постачання електричної енергії - 1 570 964 кВт.год. Ціна Договору становить 6 526 064,94 грн у тому числі ПДВ 1 087 667,49 грн.

На виконання умов договору та додаткових угод відповідач передав, а позивач прийняв електричну енергію, що підтверджується підписаними між сторонами актами прийняття-передавання товарної продукції, а саме:

Відповідно до Акту прийняття - передачі товарної продукції від 31.10.2021 постачальником було передано на підставі Договору №648 від 13.10.2021 електроенергії за жовтень 2021 року 117 789,00 кВт.год, загальною вартістю з ПДВ 411 908,04 грн.

Відповідно до Акту прийняття - передачі товарної продукції від 30.11.2021 постачальником було передано на підставі Договору №648 від 13.10.2021 електроенергії за листопад 2021 року 558 780,00 кВт.год, загальною вартістю з ПДВ 2 331 752,28 грн.

Відповідно до Акту прийняття - передачі товарної продукції від 31.12.2021 року постачальником було передано на підставі Договору №648 від 13.10.2021 електроенергії за грудень 2021 року 727 013,00 кВт.год, загальною вартістю з ПДВ 3 070 658,60 грн.

Відповідно до умов Договору №648 від 13.10.2021 та вищевказаних актів, позивачем було перераховано відповідачу кошти на загальну суму 5 814 318,92 грн (з ПДВ), що підтверджується платіжними дорученнями: №64378 від 22.10.2021 на суму 844 525,00 грн, №4437 від 08.11.2021 на суму 452 000,00 грн, №4476 від 19.11.2021 на суму 100 000,00 грн, №4480 від 23.11.2021 на суму 400 000,00 грн, №4491 від 24.11.2021 на суму 541 250,00 грн, №4538 від 02.12.2021 р. на суму 405 885,32 грн, №4551 від 28.12.2021 р. на суму 1 432 690,00 грн, №4604 від 17.12.2021 на суму 432 690,00 грн, №4679 від 28.12.2021 на суму 200 000,00 грн, №3 від 05.01.2022 на суму 1 005 278,60 грн (копії наявні в матеріалах справи).

Частиною п`ятою ст. 41 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла на час проведення даної закупівлі) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі крім окремих випадків.

Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону № 922-VIII таким випадком є: "збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії".

Враховуючи норми ст. 180, ст. 188 ГК України, ст. 631, ст. 632 ЦК України, ст. 41 Закону № 922-VIII при внесенні змін до договору сторонами, необхідно враховувати коливання цін за одиницю товару, яке відбулось після його укладення.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06, внесення змін до договору про закупівлю у випадку зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків має відбуватись шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію вебсайту ДП "Оператор ринку".

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06, обґрунтування та документальне підтвердження підстав, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону здійснюється окремо щодо кожного випадку. Розрахунок відсотків зміни ціни здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни.

Як вбачається із матеріалів справи, впродовж дії Договору, сторонами укладені Додаткові угоди, відповідно до яких збільшувалась ціна за одиницю товару, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, а саме:

Додатковою угодою № 2 від 26.11.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 3,20266 грн/кВт. год (без ПДВ), що у порівнянні з ціною, встановленою Договором (2,914166 грн/кВт.год), зросла на 9,95 %.

Попередньо ТОВ "Тернопільелектропостач" звернулося до КП "Тернопільелектротранс" з повідомленням "Щодо зміни ціни електричної енергії" № 7901/12 від 22.11.2021(копія наявна в матеріалах справи) у якому повідомило про зміну тарифу - збільшення ціни за 1 кВт/год до 3,20266 без ПДВ. У зв`язку з тим, що у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) значно збільшилась в результаті її суттєвих коливань. Так, за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала 3,37495 грн, що на 31,4% більше ціни на І декаду жовтня 2021 року та необхідність внесення відповідних змін у договір №648 шляхом укладення додаткової угоди.

Проте, дане повідомлення не містило інформації про коливання ціни з дати укладення Договору.

Однак, як вбачається із акту Управління західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області №05-21/2 від 16.03.2023 "Ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП "Тернопільелектротранс" за період з 01.01.2019 по 31.12.2022" (копія наявна в матеріалах справи), що відповідно до даних вебсайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/) ціна на ринку на дату укладення Додаткової угоди № 2 відносно ціни на ринку на дату укладення Договору зросла на 9,95 %.

Додатковою угодою № 3 від 01.12.2021 збільшено ціну за одиницю товару до 3,51972 грн/кВт.год (без ПДВ), що у порівнянні з ціною, встановленою Додатковою угодою № 2 (3,20266 грн/кВт.год), зросла на 9,9 %.

Попередньо ТОВ "Тернопільелектропостач" звернулося до КП "Тернопільелектротранс" з повідомленням "Щодо зміни ціни електричної енергії" № 8167/12 від 26.11.2021(копія наявна в матеріалах справи) у якому повідомило про зміну тарифу - збільшення ціни за 1 кВт/год до 3,51972 без ПДВ. У зв`язку з тим, що у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) значно збільшилась в результаті її суттєвих коливань. Так, за 20 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала 3,35871 грн, що на 23,75% більше ціни за І декаду жовтня 2021 року.

В той же час, дане повідомлення не містило інформації про коливання ціни з дати попередньої її зміни.

При цьому, в ході проведеної ревізії Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно акту №05-21/2 від 16.03.2023, встановлено, що відповідно до даних веб-сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/) ціна на ринку на дату укладання Додаткової угоди № 3 відносно ціни на ринку на дату укладення Додаткової угоди № 2 зменшилась на 2,97 %.

Таким чином, при укладенні Додаткової угоди № 3 від 01.12.2021 порушено норму п. 2 ч. 5 статті 41 Закону № 922-VIII в частині підняття ціни за одиницю товару при фактичному її зменшенні на ринку.

Як зазначалося вище постачання електроенергії ТОВ "Тернопільелектропостач" КП "Тернопільелектротранс" за Договором №648 від 13.10.2021 здійснювалось в період з 25 жовтня по 31 грудня 2021 року включно. За вказаний період поставлено електроенергії загальним обсягом 1403582 кВт.год та вартістю 5 814 318,92 грн (з ПДВ), розрахунки за яку проведено в повному обсязі, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями.

Таким чином, судом встановлено, що закупівлю електричної енергії проведено за завищеною ціною в період з 05 листопада 2021 року по 31 грудня 2021 року на суму 460 861,51 грн (з ПДВ), що підтверджується розрахунком завищення вартості електричної енергії закупленої КП "Тернопільелектротранс" у ТОВ "Тернопільелектропостач" по Договору №648 від 13.10.2021. Вказані обставини також підтверджуються Актом ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП "Тернопільелектротранс" за період з 01.01.2019 по 31.12.2022 складеного Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Відповідно до ст. 651 ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу одніс із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

3 урахуванням положень ЦК України та Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладення договору), суд вказує, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: CERO відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; - загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідно до ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Відтак, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Верховний Суд у постанові №927/491/19 від 18.06.2021 зазначив, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відтак, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити нову закупівлю, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд зазначив, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 5 3акону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Також суд звертає увагу, що у Акті ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності Комунального підприємства "Тернопільелектротранс" за період з 01.01.2019 по 31.12.2022 складеного Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, також вказано, що Повідомлення відповідача від 26.11.2021 не містило інформації про коливання ціни з дати попередньої її зміни. При цьому, в ході проведеної ревізії Позивача встановлено, що відповідно до даних вебсайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua/) ціна на ринку на дату укладення Додаткової угоди № 3 відносно ціни на ринку на дату укладення Додаткової угоди № 2 Договору зменшилась на 2,97 %.

Таким чином, при укладенні Додаткової угоди № 3 від 01.12.2021 порушено норму п. 2 ч. 5 статті 41 Закону № 922-VIII в частині підняття ціни за одиницю товару при фактичному її зменшенні на ринку.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №6915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Як визначено у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципами закупівлі, зокрема, є максимальна економія та ефективність. Критерієм вибору переможця у проведенні закупівлі є ціна (100%).

Отже, укладення спірної додаткової угоди до договору за вказаних обставин суперечить принципам закупівлі, а саме, максимальній економії.

У статті 204 ЦК України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У статті 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно з частиною 1 статті 215 ШК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним (частин 2 статті 16 ЦК України).

Відповідно до частини 3 статті 15 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, невідповідність при укладенні Додаткової угоди №3 від 01.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №648 від 13.10.2021 пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для визнання зазначеної додаткової угоди недійсною з моменту її підписання.

Відповідно до ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Обставини для визнання додаткових угод недійсними означає, що зобов`язання сторін регулюються договором.

Відповідно до актів приймання - передачі постановленої електричної енергії та платіжних доручень на підтвердження оплати поставленої електричної енергії, на виконання умов договору про постачання електричної енергії споживачу №648 від 13.10.2021 поставлено електричної енергії в розмірі 1 403 582 кВт.год на загальну суму 5 814 318.92 грн без ПДВ.

Таким чином, Позивачем проведено закупівлю електричної енергії за вищевказаною ціною в період з 05.11.2021 по 31.12.2021 на суму 460 861,51 грн без ПДВ, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно ч. 1 ст. 1212 ЦІК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуто майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (ч.3 ст. 1212 ЦК України).

У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказано, що ст.1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав. Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей). Загальна умова ч.1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Схожі за змістом висновки наведені Верховним Судом також у постанові від 25.08.2022 у справі № 903/357/21.

Таким чином, внаслідок визнання недійсної додаткової угоди, підстава для оплати електричної енергії за більшою ціною, ніж обумовлена договором, відсутня, а отже це покладає на відповідача обов`язок з повернення позивачу грошових коштів у сумі 460 861,51 грн, як безпідставно набутого майна, з огляду на що вимоги позивача в цій частині також підлягають до задоволення.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Пунктами 1, 2 ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Інші докази та пояснення учасників справи судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", "Серявін та інші проти України" обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При ухваленні рішення в справі, суд, у тому числі вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами (п.5 ч. 1 ст. 237 ГПК України).

Згідно частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 73, 74, 79, 86, 129, 233, 236-238, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 01.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 648 від 13.10.2021, укладеного між ТОВ "Тернопільелектропостач" та КП "Тернопільелектротранс".

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (проспект Злуки, 2 "В", м. Тернопіль, 46007, ) на користь Комунального підприємства "Тернопільелектротранс" (46027, вул. Тролейбусна, 7, м. Тернопіль, ) надмірно сплачені кошти в сумі 460 861(чотириста шістдесят тисяч вісімсот шістдесят одну) грн 51 коп. та 9 596 (дев`ять тисяч п`ятсот дев`яносто шість) грн 93 коп. витрат по оплаті судового збору.

4. Наказ видати стягувачеві після набрання судовим рішенням законної сили.

5. Копію рішення надіслати рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення:

- Комунальному підприємству "Тернопільелектротранс", вул. Тролейбусна, 7, м. Тернопіль, 46027;

- Товариству з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", проспект Злуки, 2 "В", м. Тернопіль, 46007.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано (ч.1 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст.ст. 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення складено та підписано 04.10.2023.

Суддя Н.В. Охотницька