ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3826/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.

суддів: Аленіна О.Ю., Таран С.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

від Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» - Веселов А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2022

по справі №916/3826/21

за позовом Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни

до відповідача Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ»

про визнання незаконним та скасування рішення

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ»

до відповідача за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни

про стягнення 206 409,08 грн.

суддя суду першої інстанції Петренко Н.Д.

місце винесення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

Повний текст рішення складено та підписано 29.12.2022.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Сандул Лариса Леонідівна звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до АТ «Одесагаз позивач просить визнати незаконним та скасувати рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 року з розгляду Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року про задоволення Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року та застосовано на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 206 409,08 грн.

Позов пред`явлено на підставі ст.ст. 15, 16, 526, 633-634, 641-642, 714 ЦК України, ст.ст. 20, 175, 193, 216, 217, 235 ГК України, Кодексу газорозподільних систем, Закону України «Про захист прав споживачів».

22.02.2022 року на адресу суду надійшла зустрічна заява акціонерного товариства «Одесагаз» до фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни про стягнення донарахування необлікованого обсягу природного газу у суму 206 409,08 грн та судових витрат у розмірі 23 736,14 грн, з яких: 3 096,14 грн судовий збір та 20 640,00 грн витрати на професійну правничу допомогу.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.12.2022 позовні вимоги фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни до акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання незаконним та скасування рішення задоволено.

Визнано незаконним та скасувано рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 з розгляду Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року про задоволення Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року та застосовану на підставі акту оперативно-господарську санкцію про донарахування об`єму природного газу в сумі 206 409,08 грн.

Стягнуто з акціонерного товариства «Одесагаз» судовий збір у розмірі 2 270,00 грн.

В задоволенні зустрічного позову акціонерного товариства «Одесагаз» до фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни про стягнення донарахування необлікованого обсягу природного газу у суму 206 409,08 грн відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду обґрунтовано наступним.

В мотивах прийнятого рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 з розгляду Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 про задоволення Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року було прийнято з порушенням вимог діючого законодавства та процедури розгляду Акту про порушення. У зв`язку з чим суд прийшов до висновку, що позовні вимоги фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни підлягають задоволенню, так як обґрунтовані та доведені.

Разом із тим, суд першої інстанції зазначив те, що враховуючи, що зустрічні позовні вимоги Акціонерного товариства «Одесагаз» обґрунтовані рішенням комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 року з розгляду Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 рок, щодо якого судом зроблено висновок про його незаконність та скасування, господарський суд відмовляє у задоволені зустрічних позовних вимог акціонерного товариства «Одесагаз».

Узагальнені вимоги та доводи апеляційної скарги.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Акціонерне товариство «Одесагаз» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати судове рішення повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги в повному обсязі.

Скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення не вказав мотиви, з яких він дає перевагу одному доказу-метрологічне дослідження №8264/ТГ від 08.09.2020 над другим доказом метрологічним дослідженням №014290 від 05.08.2021.

Також скаржником зазначається в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції не було з`ясовано, яким чином 08.09.2020 лічильник газу позивача пройшов чергову повірку та був визнаним придатним для використання до 08.09.2028 року на підставі довідки №8264/ТГ від 08.09.2020 року, а через 11 місяців спірний лічильник був визнаний непридатним до подальшого використання відповідно до висновків метрологічного дослідження ПП «Науково-Виробничий центр оцінки відповідності «Юг» №014290 від 05.08.2021.

Крім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції не з`ясував чи могло вплинути на його непридатність несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

Також скаржник в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що метрологічне дослідження ПП «Науково-Виробничий центр оцінки відповідності «Юr» №О14290 від 05.08.2021 яке суд першої інстанції не взяв до уваги, проведено відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та наказу №193 «Про затвердження Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів» від 08.02.2016, за визначеною та затвердженою методикою.

Також, Акціонерним товариством «Одесагаз» в апеляційній скарзі зазначається, що визнаючи акт експертизи не належним та не допустимим доказом суд зазначив, що залежно від результатів експертизи до акту експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99. Акт експертизи реєструється: у журналі реєстрації заяв споживачів про проведення експертизи, демонтажу та експертизи лічильника газу, - якщо ініціатором експертизи є споживач; у журналі реєстрації актів про виявлені порушення, демонтаж та експертизу лічильника газу, - якщо ініціатором експертизи є газопостачальна (газотранспортна) організація (п.З.З.З. Положення). Проте, доказів реєстрації відповідного Акту експертизи відповідачем до матеріалів справи не надано. Системний аналіз цих положень законодавства дає підстави для висновку про те, що у разі встановлення непридатності лічильника до використання про це прямо вказується у акті експертизи із зазначенням виявлених у його роботі недоліків.

По-перше. Довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки додається тільки в тому разі, якщо метрологічна повірка проводиться одночасно з експертизою пломби.

Відповідно до п.І розділу ІІ «Порядку» «Повірка ЗВТ проводиться: науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ (далі - виконавці)».

По-друге. Акт експертизи реєструється в журналі реєстрації актів про виявлені порушення, однак сторони по справі не оскаржували факт складання та реєстрації даного акту експертизи. Клопотання про витребування відповідного запису до суду не заявлялися, та з заявою про визнання доказу недопустимим позивач також до суду не зверталися.

Таким чином, на думку скаржника суд першої інстанції ці обставини не розглядав та не зобов`язував учасників справи в розумінні ч.2 ст. 74 ГПК України, надати відповідні докази.

По-третє. Непридатним до подальшого використання лічильника газу, можна зробити висновок тільки після проведення метрологічної повірки на сертифікованому обладнанні.

Отже, на момент проведення експертизи лічильних ще не пройшов позачергову експертну повірку в порядку п.10 глави 10 розділу 10 Кодексу ГРС, а отже у членів комісії були відсутні підстави в висновку експертизи зазначати про придатність чи непридатність спірного лічильника до подальшого використання.

Скаржник зазначає, що з яких підстав суд прийшов до висновків про необхідність зазначення в самому акті експертизи по придатність/непридатність ЗВТ до подальшого використання, та яким чином це впливає на сам висновок експертизи суд в рішенні не зазначає.

Таким чином, на думку скаржника, суд безпідставно відхилив належний та допустимий доказ по справі - акт експертизи No159 ЗВТ та/або пломб від 04.08.2021.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

10.03.2023 до Південно західного апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на те, що рішення суду було прийнято з додерженням норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Процесуальний рух справи в суді апеляційній інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Аленіна О.Ю., Таран С.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2023.

Ухвалою Південно-західнного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/3826/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» на рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2022 по справі №916/3826/21 до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції.

26.01.2023 матеріали справи №916/3826/21 надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західний апеляційний господарський суд від 31.01.2023 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» на рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2022 по справі №916/3826/21- залишено без руху.

Встановлено Акціонерному товариству «ОДЕСАГАЗ» строк для надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у розмірі 8049, 00 грн. та доказів надсилання копії апеляційної скарги позивачу за первісним позовом ОСОБА_1 разом з листом опису вкладення, з зазначенням номеру поштового відправлення - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

17.02.2023 до суду апеляційної інстанції від Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» надійшла заява про усунення недоліків, до якої надано докази сплати судового збору у розмірі 8049,00 грн. та доказів надсилання копії апеляційної скарги позивачу, отже скаржником усунуто недоліки апеляційної скарги.

Ухвалою Південно-західний апеляційний господарський суд від 20.02.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №916/3826/21 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» на рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2022 у справі № 916/3826/21.

Призначено справу №916/3826/21 до розгляду на 28.03.2023 о 14:00 год.

В судовому засіданні Південно - західного апеляційного господарського суду 28.03.2023 оголошено перерву до 16.05.2023 о 15:00 год.

В судовому засіданні 16.05.2023 оголошено перерву до 27.06.2023 о 15:00 год., у зв`язку з надходженням повідомлення про мінування адміністративної будівлі суду.

Ухвалою Південно-західний апеляційний господарський суд від 27.06.2023 відкладено розгляд справи №916/3826/21 на 26.09.2023 о 15:30 годині.

22.09.2023 до суду надійшло клопотання представника ФОП Сандул Лариси Леонідівни про розгляд апеляційної скарги за відсутності представника.

В судовому засіданні 26.09.2023 представник Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» надав пояснення, в яких доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав.

Представник ФОП Сандул Лариси Леонідівни в судовому засіданні не з`явився про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

З урахуванням заяви ФОП Сандул Лариси Леонідівни про розгляд справи за відсутності її представника, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності останньої.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представника Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Сандул Леонід Володимирович є співвласниками 354/1000 часток нежитлової будівлі, що знаходиться за адресом: АДРЕСА_1 , що підтверджується витягами про державну реєстрацію прав № 35487681, 35488151, 354888263 від 13.09.2012 року /том 1 а.с. 51-53/.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач ФОП Сандул Л.Л. зареєстрована як фізична особа-підприємець з 08.09.2020 року.

Матеріали справи містять додаткову угоду від 30.06.2015 до договору на постачання та транспортування природного газу № 006501 від 01.12.2014, яка укладена між ФОП Сандул Л.Л., в особі Цуркан Андрія Володимировича, який діяв на підставі довіреності /споживач/, та ПАТ «Одесагаз» /постачальник/. У додатковій угоді сторони узгодили, що договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині реалізації газу до 30.06.2015, а в частині проведення розрахунків за газ до їх повного здійснення /том 1 а.с. 26/.

Договору на постачання та транспортування природного газу № 006501 від 01.12.2014 року матеріали справи не містять.

01.07.2015 між TOB «ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ» /постачальник/ та ПАТ «ОДЕСАГАЗ» /газорозподільне підприємство/ та ФОП Сандул Л.Л. в особі Цуркан Андрія Володимировича, який діяв на підставі довіреності /споживач/ укладено Договір № 006501(3) на постачання природного газу та регулювання тарифом для промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання. За вказаним договором газ передається на пункти споживання, обладнані вузлами обліку без коректора, а розташовані за адресами: м. Одеса, вул. В. Арнаутська, 12 /п. 2.4 договору/.

01.04.2016 між ТОВ «ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ» /постачальник/, що здійснює діяльність та ФОП Сандул (без зазначення ініціалів/ в особі Цуркан Андрія Володимировича, який діяв на підставі довіреності /споживач/, укладено договір № 006501 (2016) на постачання природного газу для споживачів, що не є побутовими (промислові споживачі та інші суб`єкти господарювання), за умовами якого постачальник постачає природний газ споживачу в обсязі і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, сроках, порядку та на умовах, передбачених договором, на умовах цього договору (п.1.1 договору).

Поштові адреси точок комерційного вузла обліку без коректора: АДРЕСА_1 . 2.5 договору/.

Строк дії Договору постачання сторони визначили з 01 квітня 2016 року до 31 грудня 2016 року з можливістю пролонгації на наступний календарний рік у випадку відсутності за місяць до закінчення терміну дії договору заяв з боку сторін заяв про припинення його дії або перегляд його умов (п. 11.1 Договору).

01.04.2016 ОСОБА_3 від імені ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 підписана заява-приєднання до умов Договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими), з якої вбачається адреса об`єкта: АДРЕСА_1 ; договір № 006501 /том 1 а.с. 27/.

Матеріали справи містять копію договору № 2 оренди нежитлового приміщення від 01.05.2020, який укладений між ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 (орендодавці) та фізичною особою-підприємцем Цуркан Андрієм Володимировичем (орендар), за умовами якого орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення, що знаходиться за адресом: АДРЕСА_1 разом із рухомим майном, яке знаходиться в ньому /том 1 а.с. 28-31/.

Відповідно до п. 1.4. Договору приміщення надається орендарю для використання у підприємницькій діяльності, в межах, визначених законодавством України. Мета оренди: для розміщення та функціонування готелю.

Строк суборенди об`єкта оренди починається з 01.05.2020 та діє до 29.04.2024 /п. 5.1 договору/.

Вказаний договір № 2 оренди нежитлового приміщення від 01.05.2020 року не містить особистого підпису орендаря ФОП Цуркана А.В. та нотаріального посвідчення.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, що питання дійсності договору № 2 оренди нежитлового приміщення від 01.05.2020 не входить до предмета доказування у даній справі.

28.08.2020 АТ «Одесагаз» складено Акт б/н демонтажу та передачі на повірку лічильника газу ВКТ G 10 «Elster», заводський номер 29840568, охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012р., стікери № 8316454, №8316455 /том 1 а.с. 32/.

08.09.2020 видано Свідоцтво про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) № 8264/тг, чинне до 08.09.2028 року, лічильник газу мембранний ВКТ G 10, заводський номер № 29840568, виробник, фірма Elster,за результатами повірки встановлено, що ЗВТ відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98, зафіксовано відбиток повірочного тавра /том 1 а.с. 33/.

15.09.2020 року АТ «Одесагаз» складено Акт б/н монтажу газового лічильника газу ВКТ G 10 Elster, заводський номер 29840568, після повірки: - охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012р., стікери № 8316454, №8316455, охоронна пломба R 30714306 /том 1 а.с. 34/.

07.06.2021 АТ «Одесагаз» на ім`я позивача ОСОБА_5 в присутності ОСОБА_3 складено Акт про порушення № 02061 Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Споживач від підпису відмовився, оскільки не згоден з Актом про порушення /том 1 а.с. 35/.

20.07.2021 рішенням комісії АТ «Одесагаз» № 2085с вирішено засідання комісії перенести до моменту зняття лічильника для проведення експертизи ЗІЗТ /том 1 а.мс. 143/.

30.07.2021 АТ «Одесагаз» на ім`я позивача ОСОБА_5 складено Протокол № 190 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. У Протоколі відсутні відомості шодо встановлення іншого ЗВТ.

Відповідно до п.4.3. Протоколу з 30.07.2021 року на час проведення експертизи газові прилади та пристрої споживача підключені до системи газопостачання без ЗВТ. У зауваженнях та доповненнях особи, які склали вказаний Акт наявна відмітка: про відключення газу, крани опломбовані /том 1 а.с. 36/.

04.08.2021 АТ «Одесагаз» в присутності ОСОБА_3 складено Акт № 159 розпломбування побутового лічильника газу (ЗВТ), підпис споживача відсутній.

04.08.2021 АТ «Одесагаз» в присутності ОСОБА_3 складено Акт № 159 опломбування побутового лічильника газу (ЗВТ), підпис споживача відсутній.

04.08.2021 відповідачем на ім`я ОСОБА_5 складено Акт № 159 експертизи ЗВТ та пломб. Відповідно до даного Акту комісія провела експертизу лічильника газу ВКТ G 10 «Elster», заводський номер 29840568, охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012р., у відсутність споживача ОСОБА_5 (о/р НОМЕР_1 ), у присутності Цуркан Андрія Володимровича (без довіреності) /том 1 а.с. 39-40/.

Пунктом 3 експертизи встановлено порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ.

Висновок комісії: лічильник газу типу «Elster» BK G 10МТ, заводський номер 29840568: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника. на реверсі пломби наявні чисельні подряпини. Акт споживачем не підписаний, оскільки не згодний з висновком комісії по п. 3 Акту № 159 від 04.08.2021 року.

05.08.2021 відокремленим підрозділом ПП Науково-виробничий центр оцінки відповідності «ЮГ» видало довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 014290 в якій зазначено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98. Підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним - відносна похибка перевищує допустиме значення. Зазначено границі допустимих значень від плюс 3 до мінус 6, та фактичне значення -5,1 /том 1 а.с. 41/.

Оригінал вказаної довідки оглянутий судом у судовому засіданні 08.12.2022 року.

06.08.2021 АТ «Одесагаз» направило ОСОБА_5 запрошення вих. № 818/6501/35 на засідання комісії, що відбудеться 17.08.2021 року /том 1 а.с. 145 зворот/. Поштове відправлення отримане 16.08.2021 року, адресатом вказано «ФОП Сандул В.М.» /том 1 а.с. 145/.

17.08.2021 року АТ Одесагаз складено Акт-розрахунок № 2085с/1 об`єму необлікованого природного газу. Нарахування здійснено за період з 07.06.2021 року по 30.07.2021 року у розмірі 206409,08 грн /том 1 а.с. 42/

17.08.2021 року рішенням комісії № 2085с/1 вирішено задовольнити Акт про порушення та здійснити донарахування у розмірі 206 409,08 грн /том 1 а.с. 43/. Рішення містить відмітку ОСОБА_3 про отримання наручно рішення 10.08.2021 року та з рішенням не згодний /том 1 а.с. 142/.

Окрім того рішенням комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 року направлено споживачу ОСОБА_5 із супровідним листом вих. № 844/6501 від 27.08.2021 року /том 1 а.с. 144 зворот/.

Предметом спору у даній справі є визнання незаконним та скасування рішення про застосування до ФОП Сандул Л.Л. оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу; та стягнення донарахування необлікованого обсягу прородного газу у суму 206 409,08 грн за зустрічним позовом.

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

В силу статті 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до статті 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно статті 2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, юридичних осіб, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України «Про судоустрій України» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів органів місцевого самоврядування.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, органи місцевого самоврядування, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Згідно статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

В силу ч.1 ст.193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Частина 2 ст.193 ГК України передбачає, що порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Отже, господарське зобов`язання не обмежується умовами господарського договору, оскільки виникає також безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність, та у разі порушення такого господарського зобов`язання до суб`єкта господарювання можуть бути застосовані господарські санкції, різновидом яких є оперативно-господарські санкції.

Водночас, стаття 236 ГК України визначає види оперативно-господарських санкцій, які сторони вправі передбачити у господарських договорах та містить правило про те, що їх перелік не є вичерпним, і що сторони вправі передбачити в договорі інші види таких санкцій.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною, і не тільки такого, що виникло з господарського договору.

30.09.2017 постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо. Тому між позивачем та відповідачем у цієї справі господарські зобов`язання виникли безпосередньо із приписів цього нормативно-правового акта.

Частиною 2 ст.20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Матеріалами справи встановлено, що в ході перевірки ЗВТ позивача, було встановлено порушення приписів Кодексу ГРМ, за які відповідач застосував до позивача оперативно-господарську санкцію (позасудовий спосіб захисту порушеного права).

Право на оскарження в судовому порядку визначеного оператором ГРМ об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу має відповідати певному способу захисту порушеного права, який відсутній у числі способів, передбачених ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, однак передбачений ч.2 ст. 237 ГК України - це позов про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої оператором ГРМ.

Відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України „Про ринок природного газу, споживач зобов`язаний, зокрема: укласти договір про постачання природного газу; забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом. (ч. 3 ст. Закону України „Про ринок природного газу).

Згідно до ч. 1 ст. 59 Закону України „Про ринок природного газу, суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 2, п. 5, п. 7 ч. 2 ст. 59 Закону України „Про ринок природного газу визначено, що правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; використання приладів обліку природного газу, не повірених або не атестованих в установленому порядку; несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури.

Положеннями п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, зокрема, що несанкціонований відбір природного газу відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п. 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Згідно до п.п. 4-6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу. У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Згідно до п. 1 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Аналізуючи положення вищевказаних норм законодавства, суд зазначає, що для доведення правомірності та законності нарахувань, що були здійснені Акціонерним товариством «Одесагаз» позивачу об`ємів природного газу, потрібно встановити факти та зібрати докази, які б засвідчували наявність факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу позивачем за первісним позовом та встановити також наслідки такого втручання.

Таким чином, законодавець визначає, що втручання в роботу - це цілеспрямовані умисні дії, які направлені на викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до п.2 глави 9 розділу Х Кодексу перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно із п.1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.06.2021 представниками AT «Одесагаз» було проведено перевірку лічильника газу споживача за адресою: м. Одеса, вул. В. Арнаутська, 12, особовий рахунок № НОМЕР_1 , в результаті якої було зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та складено Акт про порушення споживачем №02061. Споживачем вказано Сандул В.М.

Як вірно зауважено судом першої інстанції, що враховуючи пред`явлення ФОП Сандул Л.Л. позову про визнання незаконним та скасування рішення про застосування до ФОП Сандул Л.Л. оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу та факт договірних відносин саме ФОП Сандул Л.Л. із АТ «Одесагаз», а також посилання у всіх документах на особовий рахунок НОМЕР_1 , наявність допущеної технічної описки працівниками АТ «Одесагаз» при оформленні документів.

Порядок оформлення акту про порушення встановлений главою 5 розділу ХІ Кодексу. При цьому відповідно до п.1 цієї глави у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта. Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення (п.2-6 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

В п.9 гл.5 Розділу ХІ Кодексу визначено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення (п.10 гл.5 Розділу ХІ Кодексу). За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

Виконати таке зобов`язання бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення або дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи споживач може лише будучи належним чином повідомленим про таке засідання.

Згідно із п.11 гл.5 Розділу ХІ Кодексу за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як встановлено судом рішенням комісії № 2085с від 20.07.2021 вирішено засідання комісії перенести, листом від 06.08.2021 року споживач Сандул В.М. був запрошений на засідання комісії, що призначена на 17.08.2021 року.

Матеріали справи не містять довіреності від ФОП Сандул Л.Л. на представництво її інтересів Цурканом А.В. Разом із тим факт представництва інтересів ФОП Сандул Л.Л. Цурканом А.В. визнається та неоспорюється сторонами.

Місцевим господарським судом зазначено, що в Акті про порушення споживачем від 07.06.2021 року № 02061 в якості деталізації обставин та суті порушення зазначено: «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Тобто просто зазначено про несанкціоноване втручання, та не наведено жодних деталей щодо виду, обставин і суті порушення, зокрема, ознак несанкціонованого втручання, передбачених пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем. В акті не зазначено про те, що при візуальному огляді не можливо встановити виду, обставин і суті порушення. В акті зазначено, що фото та відеофіксація додаються /п. 7 акту/. Проте вказані матеріали до суду не надані сторонами.

Так, місцевий господарський суд, зазначив, що відповідачем в установленому законом порядку, не доведено належними та допустимими доказами, факт того що несанкціоноване втручання позивача в роботу ВКТ G 10, заводський номер № 29840568, виробник, фірма «Elster», призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду та наголошує, що сам по собі дефект акта про порушення не може спростовувати факт порушення, якщо цей факт відображено у сукупності інших доказів. Колегія суддів зазначає, що ні ПРРЕЕ, ні інші норми чинного законодавства України не визначають вказані судом першої інстанції дефекти змісту акта про порушення як такі, що мають наслідком його недійсності.

Подібну за змістом правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 21.06.2022 у справі № 912/1133/21.

30.07.2021 АТ «Одесагаз» на ім`я позивача Сандул В.М. складено Протокол № 190 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. У Протоколі відсутні відомості шодо встановлення іншого ЗВТ.

Відповідно до п.4.3. Протоколу з 30.07.2021 року на час проведення експертизи газові прилади та пристрої споживача підключені до системи газопостачання без ЗВТ. У зауваженнях та доповненнях особи, які склали вказаний Акт наявна відмітка: про відключення газу, крани опломбовані /том 1 а.с. 36/.

Протокол №190 підписаний ОСОБА_3 з зауваженнями.

04.08.2021 відповідачем на ім`я Сандул В.М. складено Акт № 159 експертизи ЗВТ та пломб. Відповідно до даного Акту комісія провела експертизу лічильника газу ВКТ G 10 «Elster», заводський номер 29840568, охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012р., у відсутність споживача Сандул В.М. (о/р НОМЕР_1 ), у присутності Цуркан Андрія Володимровича (без довіреності) /том 1 а.с. 39-40/.

Пунктом 3 експертизи встановлено порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ.

Висновок комісії: лічильник газу типу «Elster» BK G 10МТ, заводський номер 29840568: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника. на реверсі пломби наявні чисельні подряпини. Акт споживачем не підписаний, оскільки не згодний з висновком комісії по п. 3 Акту № 159 від 04.08.2021 року.

Як зазначено судом першої інстанції матеріали справи не містять довіреності від ФОП Сандул Л.Л. на представництво її інтересів Цуркан А.В. Разом із тим, акт № 159 експертизи ЗВТ містить заперечення Цуркана А.В. З цього приводу колегія суддів зауважує, що в матеріалах справи наявна нотаріальна довіреність №2552 від 28.10.2020 якою Сандул Л.Л. уповноважила Цуркана А.В. на представництво інтересів останньої в підприємствах та організаціях пов`язаних, зокрема, постачанням електроенергії, природного газу, тепла (том 1 а.с. 44).

Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії судді Касаційного господарського суду від 17.02.2020 року у справі № 906/941/18, суд касаційної інстанції зробив висновок про те, що перебування на об`єкті позивача особи, яка має доступ до закритих приміщень позивача, допустила представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки, не може вважатися неуповноваженою особою.

Ураховуючи те, що Цуркан А.В. допустив представників відповідача на об`єкт, чого не може зробити неуповноважена особа, колегія суддів дійшла висновку, що акт підписаний уповноваженою особою споживача.

05.08.2021 відокремленим підрозділом ПП «Науково-виробничий центр оцінки відповідності «ЮГ» видало довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 014290 в якій зазначено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98. Підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним - відносна похибка перевищує допустиме значення. Зазначено границі допустимих значень від плюс 3 до мінус 6, та фактичне значення -5,1 /том 1 а.с. 41/.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд не прийняв довідку ПП «Науково-виробничий центр оцінки відповідності «ЮГ» про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 014290 від 05.08.2021, оскільки не є висновком експерта у відповідності до ст. 98 ГПК України.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що метрологічне дослідження ПП «Науково-Виробничий центр оцінки відповідності «Юг» №014290 від 05.08.2021, проведено відповідно до Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та наказу №193 «Про затвердження Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів» від 08.02.2016, за визначеною та затвердженою методикою.

Лічильник газу після проведення експертизи ЗВТ був направлений на позачергову експертну повірку відповідно до п. 10 глави 10 розділу X Кодексу ГРС та Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24лютого 2016року за № 278/28408».

Пунктами 3, 17 Розділом II Порядку передбачено, що «Повірку ЗВТ проводять згідно з методиками повірки, які містяться в нормативно-правових актах або національних стандартах. Позачергова повірка ЗВТ виконавцями відповідно до письмового звернення заявника проводиться: за потреби заявника пересвідчитися у придатності ЗВТ до застосування».

Згідно п.2 та п.п.18 п.3 розділу IV Порядку Результати повірки ЗВТ вважають позитивними, якщо їх метрологічні і технічні характеристики відповідають вимогам Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та технічних регламентів щодо ЗВТ (далі - встановлені вимоги). Оформлення результатів періодичної, позачергової повірок та повірки після ремонту здійснюється таким чином: 18) для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Колегія суддів зазначає, що довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №014290 від 05.08.2021 ПП «Науково-Виробничий центр оцінки відповідності «Юг» яку суд першої інстанції відхилив як належний та допустимий доказ, відповідає додатку 4 до Порядку, а отже є такою, яка отримана відповідно до діючого законодавства.

Таким чином, враховуючи, що за результатом повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98, спірний лічильник газу є непридатним до подальшого використання.

17.08.2021 АТ «Одесагаз» складено Акт-розрахунок № 2085с/1 об`єму необлікованого природного газу. Нарахування здійснено за період з 07.06.2021 року по 30.07.2021 року у розмірі 206409,08 грн /том 1 а.с. 42/

17.08.2021 рішенням комісії № 2085с/1 вирішено задовольнити Акт про порушення та здійснити донарахування у розмірі 206 409,08 грн /том 1 а.с. 43/. Рішення містить відмітку ОСОБА_3 про отримання наручно рішення 10.08.2021 року та «з рішенням не згодний» /том 1 а.с. 142/.

Колегія суддів зазначає, що для доведення правомірності та законності нарахувань, що були здійснені Акціонерним товариством «Одесагаз» позивачу об`ємів природного газу, потрібно встановити факти та зібрати докази, які б засвідчували наявність факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу позивачем за первісним, позовом та встановити також наслідки такого втручання.

Так, в даному випадку судовою колегією приймається, як доказ - довідка №014290 від 05.08.2021 яка підтверджує факт викривлення даних обліку природного газу, яка отримана відповідно до діючого законодавства.

Колегія суддів також зазначає, що сам по собі факт пошкодження пломби не є підтвердженням несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), але невідповідність метрологічним показникам в сукупності з фактом пошкодження пломби на ЗВТ є підставою для застосування абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРС.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Згідно з ст. 74 ГПК України обов`язок доказування і подання доказів покладається на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Апеляційний суд приймає до уваги, що 17.10.2019 набув чинності Закон України №132-IX від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема змінено назву ст.79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, чим в господарський процес фактично впроваджено стандарт доказування «вірогідності доказів».

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених ст.86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

У п.п.1-3 ч.1 ст.237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності, розумності, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 року з розгляду Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року про задоволення Акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 року та застосовано на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 206 409,08 грн. є безпідставною та не підлягає до задоволенню.

Щодо зустрічної позовної заяви Акціонерного товариства «Одесагаз» до фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни про стягнення донарахування необлікованого обсягу природного газу у суму 206 409,08 грн.

Згідно з п.12 гл. 5 розділу ХІ Кодексу вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Так, з наявних матеріалів справи вбачаються обставини, які виявлені працівниками позивача за зустрічним позовом, порушення споживачем, вимог Кодексу газорозподільних систем, яке було зафіксовані в наступних документах, зокрема в: акті про порушення №02061 від 07.06.2021, протоколі №190 від 30.07.2021 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу; акті №159 експертизи ЗВТ та пломб від 04.08.2021, довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 05.08.2021 №014290. Окрім того, господарський суд враховує, що за результатами розгляду комісією порушень було винесено рішення комісії №№ 2085с/1 від 17.08.2021, яким задоволено акт про порушення та вирішено здійснити відповідні донарахування.

Враховуючи, що у задоволені позову Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни про визнання незаконним та скасування рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 відмовлено, а отже останнє є чинним.

Проаналізувавши наявні матеріали справи, встановлені судом обставини, колегія суддів дійшла висновку, що докази, надані АТ «Одесагаз» на підтвердження заявлених позовних вимог, є більш вірогідними, ніж докази, надані ФОП Сандул Лариси Леонідівни на їх спростування, з огляду на що господарський суд дійшов висновку, що АТ «Одесагаз» доведено, а відповідачем за зустрічним позовом не спростовано наявності підстав, передбачених законодавством, що регулює спірні правовідносини, для нарахування відповідачу вартості обсягу необлікованого природного газу внаслідок виявленого порушення, а саме: несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, яка розрахована у відповідності до законодавства, що регулює спірні відносини, за таких обставин колегія суддів дійшла висновку про правомірність, підставність та необхідність задоволення позовних вимог Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» про стягнення з ФОП Сандул Лариси Леонідівни 206 409,08 грн. вартості необлікованого обсягу природного газу.

З огляду на вказане, колегія суддів зазначає, що доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку, судом першої інстанції не було з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічної позовної заяви у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи задоволення позовної заяви Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ», судовий збір за подачу позовної заяви, витрати на професійну правничу допомогу та апеляційної скарги покладається на Фізичну особу-підприємця Сандул Лариси Леонідівни.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» - задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 20.12.2022 у справі № 916/3826/21 скасувати та прийняти нове рішення.

В задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни відмовити повністю.

Позов Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» - задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни на користь Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» 206 409,08 грн. вартості необлікованого обсягу природного газу, 3096,14 грн. судового збору та 20640,00 грн. витрати на професійну правничу допомогу.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни на користь Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» 8049,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Доручити Господарському суду Одеської області видати наказ на виконання цієї постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 02.10.2023.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя С.В. Таран