ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/3414/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,

секретар судового засідання: І.С. Мисько,

за участю представників учасників справи:

від прокуратури: В.В. Зубік

від позивачів:

1)Херсонської обласної військової адміністрації: не з`явився

2)Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації: В.С. Ганущенко

від відповідачів:

1)Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини»: не з`явився

2)Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ»: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.08.2023 (суддя О.В. Цісельський, м.Одеса, повний текст складено 08.08.2023) про забезпечення позову

у справі № 916/3414/23

за позовом заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації

до відповідачів:

1)Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини»;

2)Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ»,

про припинення договірних відносин,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст та обґрунтування позовних вимог

Заступник прокурора Херсонської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» про визнання припиненими правовідносин, які виникли між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» за договором про закупівлю від 15.06.2023 № 13/ДУ-23.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» здійснено закупівлю у Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76,4 млн грн. (ідентифікатор закупівлі - UA-2023-06-16-003436-а) без використання електронної системи, внаслідок чого не досягнуто основного принципу максимальної економії бюджетних коштів, а документи, які стали підставою для ухилення від проведення процедури відкритих торгів, не свідчать, що у замовника були виняткові об`єктивні обставини, які заважали організувати конкурентні торги.

Короткий зміст та обґрунтування заяви про забезпечення позову

Разом із позовною заявою заступником керівника Херсонської обласної прокуратури було подано до суду заяву про забезпечення позову, в якій заявник просив:

-заборонити Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ»;

-заборонити Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеним із Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ»;

-заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини».

В обґрунтування необхідності вжиття зазначених вище заходів забезпечення позову заявник послався на незаконність як самої закупівлі без проведення аукціону з огляду на відсутність обставин, які свідчать про нагальність потреби, яка є винятковою умовою для здійснення закупівлі робіт і послуг без використання електронної системи відповідно до підпункту 4 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України № 1178, так і її результатів - укладення з Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» договору №13/ДУ-23 від 15.06.2023, який є недійсним в силу закону (нікчемним), а його сторони помилково вважають, що між ними існують права та обов`язки, які виникли на його підставі, та у подальшому планують їх використовувати.

Щодо забезпечення позову шляхом заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 13/ДУ- 23 від 15.06.2023, прокурор вказав, що така заборона не дозволить державній установі у подальшому вільно розпорядитися наявними на зазначеному у договорі рахунку бюджетними коштами, що є ефективним та справедливим способом захисту державних інтересів. При цьому у разі подальшої або повної сплати коштів за нікчемним договором під час розгляду позову обласної прокуратури в суді, у тому числі шляхом укладення Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» нових договорів, призведе до необхідності збільшувати позовні вимоги про застосування наслідків нікчемності правочину, що, в свою чергу, призведе до затягування процесу розгляду справи або подання у подальшому нового позову.

Стосовно заборони Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» здійснювати платежі за договором № 13/ДУ-23 прокурор зазначив, що за нікчемним договором державна установа вже неефективно та неекономно розпорядилась майже чвертю бюджетних коштів від ціни договору, оскільки проведення відкритих торгів та добросовісна конкуренція призвели б до пропозиції одного з учасників торгів надати послуги з утримання автодоріг в Херсонській області за меншу суму. При цьому прокурор зауважив, що через досить тривалу процедуру судового розгляду справи несплачені кошти за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023 можуть бути у подальшому безпідставно сплачені та, як наслідок, остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження, уже не зможе належним чином ефективно захистити порушені права та інтереси держави.

Щодо заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» здійснювати надання послуг за договором № 13/ДУ-23 прокурор послався на те, що у випадку задоволення позову Херсонської обласної прокуратури про припинення правовідносин за договором № 13/ДУ-23, Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» змушена буде компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» вартість робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг в Херсонській області, які на дату відшкодування можуть бути навіть більшими, аніж на дату укладення договору, оскільки сторони договору в даному випадку не обмежені заборонами Закону України «Про публічні закупівлі» щодо зміни його істотних умов, передбачених статтею 41 цього Закону. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Поряд з цим, прокурор звернув увагу на те, що на даний час Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» укладено 2 договори (№6/ДУ-23 та №13/ДУ-23) з різними підрядними організаціями на ті ж самі ділянки доріг про виконання однакових робіт, які державна установа вважає дійсними. Поряд з цим, у справі № 916/2114/23 про забезпечення позову Херсонської обласної прокуратури щодо визнання припиненими правовідносин за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023 підряднику Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД» не заборонено виконувати роботи та надавати послуги за договором, а тому, на переконання прокурора, виконання однакових робіт на тих самих ділянках автомобільних доріг як Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД», так і Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» призведе до виникнення у Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» у майбутньому обов`язку компенсували вартість однаково виконаних робіт/наданих послуг за договорами обом підрядникам, що суперечить принципам максимальної економії, ефективності та результативності, закріплених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та статті 7 Бюджетного кодексу України.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.08.2023 заяву заступника керівника Херсонської обласної прокуратури у справі № 916/3414/23 задоволено частково. Заборонено Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 13/ДУ-23 від 15 06.2023, укладеним із Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ». Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеним із Державною установою «СК АВТОСТРОЙ».

Застосовуючи заходи забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що оскільки предметом позову у даній справі є вимоги немайнового характеру, у даному випадку має застосовуватись та досліджуватись така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачів, за захистом прав яких прокурор звернувся до господарського суду.

Прийнявши до уваги те, що прокурором був поданий позов з метою захисту інтересів Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації в частині недопущення нераціонального, незаконного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, оскільки Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» може здійснити оплату здійснених Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» робіт за спірним у цій справі договором № 13/Д-23 до вирішення судом даного спору, суд дійшов висновку, що у даному випадку є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття такого заходу забезпечення позову, як заборона Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» здійснювати платежі за договором №13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеним із Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, бо його невжиття призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав. Зокрема, позивач не зможе захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом свої порушені права та інтереси без нових звернень до суду, враховуючи й те, що Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини», починаючи з 26.06.2023, вже здійснювалися відповідні оплати за спірним договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023 в загальному розмірі 18229650,20 грн.

Відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову в частині заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», суд першої інстанції мотивував тим, що у даному випадку необхідність вжиття такого заходу є недоведеним, оскільки дії Головного управління є похідними від дій Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» з виставлення рахунку на оплату грошових коштів за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023.

Забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором №13/ДУ-23 від 15.06.2023, місцевий господарський суд визнав належним та допустимим заходом, спрямованим на запобігання можливим порушенням прав чи охоронюваних законом інтересів держави, оскільки у випадку включення Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» у договір № 13/ДУ-23 від 15.06.2023 тих же ділянок та робіт, що й передбачені договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023, надання послуг за яким не заборонено Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД», то Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» будуть виконуватися роботи та надаватися послуги, які передбачені для виконання іншим підприємством за договором, укладеним раніше.

Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги

Не погодившись з ухвалою суду, Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» звернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просила ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.08.2023 скасувати, а у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» послалась на те, що при розгляді заяви про забезпечення позову у даній справі суд першої інстанції, насамперед, повинен був переконатися в тому, чи дійсно були законні підстави для звернення саме прокурора до суду в інтересах держави в особі її органів та чи дійсно була незаконна бездіяльність цих органів.

Мотивуючи зазначений довід Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» зазначила, що, як вбачається з оскаржуваної ухвали, звернення до суду було пов`язане з тим, що прокурор, посилаючись на наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді в особі Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, вказав, що за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель ним встановлено, що Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» 16.06.2023 у системі публічних закупівель «Прозорро» опубліковано звіт про закупівлю у Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76,4 млн грн. (ідентифікатор закупівлі - UA-2023-06-16-003436-а), без використання електронної системи. В подальшому, як вказує прокурор, 16.06.2023 з метою встановлення нагальної потреби у здійсненні закупівлі обласною прокуратурою було направлено Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації та Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» листа № 15/2-139вих-23 про надання відповідної інформації та документального підтвердження неможливості провести відкриті торги, на який листами від 23.06.2023 за № 02-131/0/23/314 та № 32/06 останніми надано відповідь та документи, з яких вбачається, що підставою у здійсненні закупівлі послуг на суму 76,4 млн грн без використання процедури відкритих торгів стали: звернення начальників військових адміністрацій; лист Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації від 09.06.2023 до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» про необхідність проведення ремонту автодоріг Херсонської області; об`єктний та локальний кошториси від 02.06.2023; дефектний акт на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення від 08.06.2023.

У зв`язку з наведеним, на переконання апелянта, судом першої інстанції не було прийнято до уваги те, що державні органи, яких представляє прокурор, самі замовляли послуги та зверталися з відповідними листами до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», враховуючи також і те, що встановити у такий короткий строк наявність порушень для звернення до суду з боку прокурора є сумнівним.

Таким чином, скаржник вважає, що прокурором було перевищено надані чинним законодавством повноваження при зверненні до суду із заявою про забезпечення позову. В свою чергу, суд першої інстанції повинен був переконатися в наявності відповідних повноважень у прокурора, і тільки після цього вирішувати питання про забезпечення майбутнього позову.

Також скаржник звернув увагу на те, що у період дії правового режиму воєнного стану публічні закупівлі здійснюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178. Пунктом 13 Особливостей встановлений перелік випадків, коли у замовника наявні підстави для придбання товарів і послуг шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, серед яких зазначено такий випадок, як існування нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

В апеляційній скарзі апелянт навів обставини та зазначив документи, що їх підтверджують, які, як наполягає скаржник, стали підставою для застосування виключення при проведенні закупівлі та укладення прямого договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» №13/ДУ-23 від 15.06.2023, з метою дотримання принципу ефективності закупівлі, найшвидшого відновлення мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення на деокупованій частині Херсонської області в умовах воєнного стану.

При цьому Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» зауважила на тому, що 30.07.2023 між нею та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» було підписано додаткову угоду №1 до договору №13/ДУ-23 від 15.06.2023, у якій викладено преамбулу договору у новій редакції, а саме, з посиланням на обставини, які викликали укладення договору, та насамперед те, що виконання договору необхідне з метою експлуатаційного утримання автомобільних доріг стратегічного значення, що сприятиме безперешкодному переміщенню підрозділів ЗСУ, за необхідності, виконання функцій евакуаційних маршрутів, та з метою задоволення логістичних потреб військових підрозділів ЗСУ та місцевих військових адміністрацій.

В той же час, як зазначив апелянт, заборона виконання договору №13/ДУ-23 від 15.06.2023, встановлена ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.08.2023, фактично має своїм наслідком зупинення виконання робіт по відновленню автодоріг місцевого значення Херсонщини, що є недопустимим у період воєнного стану, коли ці дороги використовуються, насамперед, для швидкого задоволення потреб ЗСУ.

Приймаючи до уваги фактичні обставини цієї справи та те, що ці обставини є досить складними, скаржник вважає, що для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення за заявою прокурора про забезпечення позову, суд першої інстанції повинен був призначити та провести судове засідання та надати сторонам по справі можливість надати докази та заперечення щодо вказаної заяви прокурора.

Позиція прокурора щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу заступник керівника Херсонської обласної прокуратури просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.08.2023 у даній справі залишити без змін.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації прокурор зазначив, що Херсонською обласною прокуратурою листами від 05.07.2023 за №15/2-152вих-23 та від 07.07.2023 за №15/2-156вих-23 повідомлено вказаних державних органів про виявлені порушення, з вимогою повідомити про вжиті заходи щодо захисту порушених державних інтересів. Водночас у листах Херсонської обласної військової адміністрації від 14.07.2023 №01-01-66-5596/0/23/47 та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації від 12.07.2023 №1367/01-01-08 заперечуються факти порушення вимог законодавства під час закупівлі вищевказаних послуг за укладеним договором №13/ДУ-23, що свідчить про подальші наміри у виконанні сторонами прав та обов`язків за договором, а тому порушені державні інтереси є незахищеними. Інші підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді наведено у заяві про забезпечення позову та апелянтом не спростовано.

Також прокурор зазначив, що з урахуванням специфіки предмету закупівлі та правовідносин, що виникли між сторонами, процедура повернення коштів, сплачених за договором, без вжиття заходів забезпечення позову, буде неможлива та неефективна. За таких обставин, тільки вжиття заходів забезпечення позову є реальною гарантією ефективного захисту порушених інтересів держави.

Прокурор зауважив, що, як зазначалось у заяві про забезпечення позову, на даний час Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» укладено 2 договори (№6/ДУ-23 та №13/ДУ-23) з різними підрядними організаціями та ті ж самі ділянки доріг про виконання однакових робіт, які державна установа вважає дійсними. Ураховуючи вказане, розглядати заяву про забезпечення позову щодо припинення правовідносин за договором №13/ДУ-23 можливо у взаємозв`язку з діями Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» за договором №6/ДУ-23.

Так, Херсонською обласною прокуратурою у травні поточного року до Господарського суду Одеської області подавалась заява про забезпечення позову щодо припинення правовідносин за договором №ДУ/ДУ-23 (справа №916/2114/23), яку ухвалою суду від 29.05.2023 задоволено та заборонено Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням вказаного договору, а також заборонено сторонам договору №6/ДУ-23 здійснювати оплату та надавати послуги за ним. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.06.2023 ухвалу суду першої інстанції скасовано частково, залишено без змін ухвалу суду лише в частині заборони Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» здійснювати платежі за договором №6/ДУ-23. Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» в найкоротші строки після ухвалення заборон судом першої інстанції у справі №916/2114/23, з метою вільного розпорядження бюджетними коштами, укладено новий договір №13/ДУ-23 від 15.06.2023, за яким вже упродовж 14 днів здійснено 4 платежі на суму понад 18 млн. грн, що підтверджується трансакціями з Єдиного веб-порталу використання публічних коштів.

Отже, як зазначив прокурор, за нікчемним прокурором державна установа вже неефективно та неекономно розпорядилась майже чвертю бюджетних коштів від ціни договору, оскільки проведення відкритих торгів та добросовісна конкуренція призвели б до пропозиції одного з учасників торгів надати послуги з утримання автодоріг в Херсонській області за меншу суму. Основною метою звернення прокурора із заявою про забезпечення позову є захист і відновлення порушених прав та інтересів держави. Через досить тривалу процедуру судового розгляду справи, несплачені кошти за договором №13/ДУ-23 від 15.06.2023 можуть бути у подальшому безпідставно сплачені та, як наслідок, остаточне рішення суду, прийняте через певний час після ініціювання судового провадження, уже не зможе належним чином ефективно захистити порушені права та інтереси держави.

Прокурор також зазначив, що у справі №916/2114/23 про забезпечення позову підряднику Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД» не заборонено виконувати роботи та надавати послуги за договором, отже, виконання однакових робіт на тих самих ділянках автомобільних доріг як Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД», так і Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» призведе до виникнення у Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» у майбутньому обов`язку компенсувати вартість однаково виконаних робіт/наданих послуг за договорами обом підрядникам, що суперечить принципам максимальної економії, ефективності та результативності, закріплених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та статті 7 Бюджетного кодексу України.

Щодо доводів скаржника стосовно того, що обмеження, які встановлені оскаржуваною ухвалою суду, фактично зроблять неможливими здійснення заходів, направлених на відновлення автомобільних доріг на деокупованій частині Херсонщини задля допомоги ЗСУ та місцевим мешканцям, прокурор зазначив, що моніторингом системи «Прозорро» встановлено, що 08.09.2023 Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» опубліковано оголошення про проведення закупівлі: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення: О220401 Велика Олександрівка Нова Кам`янка - /Т-04-03/; О221411 Нова Кам`янка - /Т-04-03/; О220421 Нова Кам`янка - /Т-04-03/, Бериславський район, Херсонська область». Ідентифікатор закупівлі UA-2023-09-08-002001-а. Згідно вказаного оголошення державною установою у формі відкритих торгів здійснюється закупівля послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг на ділянках, які є предметом договору від 15.06.2023 №13/ДУ-23. А тому твердження апелянта щодо неможливості здійснення заходів, направлених на відновлення автомобільних доріг на деокупованій частині Херсонщині спростовано діями самої державної установи.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2023 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В.Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран.

У зв`язку з тим, що на час надходження апеляційної скарги копії матеріалів справи №916/3414/23, необхідних для розгляду оскаржуваної ухвали, на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили, ухвалою суду від 22.08.2023 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.08.2023 про забезпечення позову у справі № 916/3414/23 до надходження матеріалів оскарження ухвали на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати копії матеріалів справи №916/3414/23, необхідних для розгляду оскаржуваної ухвали, на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

28.08.2023 на адресу суду апеляційної інстанції надійшли копії матеріалів справи №916/3414/23, необхідних для розгляду оскаржуваної ухвали.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.08.2023 про забезпечення позову у справі № 916/3414/23. Встановлено учасникам справи строк до 20.09.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення заявникові без розгляду. Призначено розгляд апеляційної скарги на 26.09.2023 об 11:00 год.

15.09.2023 від заступника керівника Херсонської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2584/23 від 15.09.2023).

Інші учасники справи своїм правом, передбаченим частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України, не скористалися, відзиви на апеляційну скаргу в строк, визначений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження у справі, не надали, що згідно із частиною третьою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

26.09.2023 від скаржника надійшло клопотання (вх.№2548/23/Д2 від 26.09.2023) про проведення судового засідання без участі його представника.

В судовому засіданні, яке проводилося в режимі відеоконференції, прокурор та представник Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації надали усні пояснення.

Інші учасники справи про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, проте явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили.

Приймаючи до уваги, що матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, а частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представника Херсонської обласної військової адміністрації та представників відповідачів.

Відповідно до частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представника прокуратури та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації, дослідивши копії матеріалів справи, доводи апеляційної скарги та відзиву прокуратури на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

15.06.2023 Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини», як замовник, та Товариство з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», як підрядник, керуючись Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022, уклали договір № 13/ДУ-23 про закупівлю, відповідно до пункту 1.1 якого підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати наступні послуги: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, Херсонська область (код ДК 021:2015 - 63710000-9: Послуги з обслуговування наземних видів транспорту)», в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані послуги згідно із цим договором та чинним законодавством України після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.

Пунктом 3.1 договору від 15.06.2023 передбачено, що його ціна становить 76421798,60 грн, у тому числі ПДВ 12736966,43 грн, та підтверджується договірною ціною (додаток 1), що є невід`ємною частиною даного договору.

Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2024, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 11.1 договору від 15.06.2023).

Також між відповідачами до спірного договору № 13/Д-23 були укладені договірна ціна (76421798,60 грн) та план фінансування послуг (у 28,96 грн; у 2024 році 19648969,64 грн).

16.06.2023 у системі публічних закупівель «Прозорро» Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» опубліковано звіт про закупівлю у Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76,4 млн грн (ідентифікатор закупівлі - UA-2023-06-16-003436-а).

Як вказує прокурор, 16.06.2023, з метою встановлення нагальної потреби у здійсненні закупівлі, обласною прокуратурою було направлено Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації та Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» листа № 15/2-139вих-23 про надання відповідної інформації та документального підтвердження неможливості провести відкриті торги, на який листами від 23.06.2023 за № 02-131/0/23/314 та № 32/06 останніми надано відповідь та документи, з яких вбачається, що підставою у здійсненні закупівлі послуг на суму 76,4 млн грн без використання процедури відкритих торгів стали: звернення начальників військових адміністрацій; лист Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації від 09.06.2023 до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» про необхідність проведення ремонту автодоріг Херсонської області; об`єктний та локальний кошториси від 02.06.2023; дефектний акт на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення від 08.06.2023.

З матеріалів оскарження вбачається, що у відповідь на лист Херсонської обласної прокуратури від 07.07.2023 №15/2-156ВИХ-23, Херсонська обласна військова адміністрація листом від 14.07.2023 №01-01-66-5596/0/23/47 повідомила, серед іншого, про те, що листами від 23.06.2023 №02-131/0/23/314 Департаментом інфраструктури Херсонської ОДА та від 23.06.2023 за №32/06 Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» Херсонській обласні прокуратурі надано інформацію про наявність відповідних причин та наведено документи, що були підставою для укладення відповідного договору по закупівлі UA-2023-06-16-003436-а. Також Херсонська обласна військова адміністрація зазначила, що на даний час відсутні визначені законодавством підстави для розірвання договору №13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», а прийняття установою, як замовником, неправомірного рішення про розірвання договору в односторонньому порядку може мати наслідком завдання шкоди іншій стороні договору та, відповідно, стягнення збитків, що, в свою чергу, заподіє репутаційних та майнових збитків не тільки установі, а й державі Україна.

Крім того, матеріали оскарження свідчать про те, що починаючи з 26.06.2023 здійснювалися відповідні оплати за спірним договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023 в загальному розмірі 18229650,20 грн, що вбачається із доданих прокурором до матеріалів заяви про забезпечення позову копіями трансакцій, а саме:

-№259378016 від 26.06.2023 на суму 7737396,86 грн із призначенням платежу: « 1917462; 2610 (2240); ВР Експл.утр.а/д ЗКМЗ Херс.обл; 13/ДУ-23 в. 15.06.23, кб2 №1, кб3в. 26.06.23; ПДВ-1289566,14 (пп.2 п.19 ПКМУ в. 09.06.21, №590)»;

-№259511533 від 26.06.2023 на суму 692584,79 грн із призначенням платежу: « 1917462; 2610(2240); ВР Експл.утр.а/д ЗКМЗ Херс.обл; 13/ДУ-23 в.15.06.23, кб2№2, кб3 в.26.06.23; ПДВ-115430,80 (пп.2 п.19 ПКМУ в.09.06.21, №590)»;

-№259731810 від 27.06.2023 на суму 2975819,36 грн із призначенням платежу: « 1917462;2610(2240); ВР Експл.утр.а/д ЗКМЗ Херс.обл; 13/ДУ-23 в.15.06.23, кб2№3, кб3 в.27.06.23; ПДВ-495969,89 (пп.2 п.19 ПКМУ в.09.06.21, №590)»;

-№259835312 від 30.06.2023 на суму 6823849,19 грн із призначенням платежу: « 1917462; 2610(2240); ВР Експл.утр.а/д ЗКМЗ Херс. обл; 13/ДУ-23 в.15.06.23 ,кб2 №4, кб3 в.30.06.23; ПДВ-1137308,20 (пп.2 п.19 ПКМУ в.09.06.21, №590)».

Поряд з цим, 17.04.2023 між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» (замовником) та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД» (підрядником) укладено договір № 6/ДУ-23 про закупівлю, пунктом 1.1 якого визначено, що підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати наступні послуги: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, Херсонська область (код ДК 021:2015 - 63710000-9: Послуги з обслуговування наземних видів транспорту)», в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані послуги згідно із цим договором та чинним законодавством України після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.

Відповідно до пункту 3.1. договору від 17.04.2023 його ціна становить 76780302,80 грн, у тому числі ПДВ 12796717,13 грн, а відповідно до пункту 11.1. договору від 17.04.2023 останній набуває чинності з моменту його підписання та діє до 29.12.2023, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

У відповідь на лист Херсонської обласної прокуратури від 02.05.2023 №15/2-102ВИХ-23, Херсонська обласна військова адміністрація листом від 08.05.2023 №01-01-66-3268/0/23/47 повідомила, серед іншого, про те, що Херсонською обласною військовою адміністрацією у відповіді на запит від 01.05.2023 за №01-01-66-3032/0/23/47 Херсонській обласній прокуратурі надано інформацію про наявність відповідних причин та долучено документи, що були підставою для укладення відповідного договору по закупівлі UA-2023-04-17-001698-а. Також Херсонська обласна військова адміністрація зазначила, що на даний час відсутні визначені законодавством підстави для розірвання договору №6/ДУ-23 від 17.04.2023, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД», а прийняття установою, як замовником, неправомірного рішення про розірвання договору в односторонньому порядку може мати наслідком завдання шкоди іншій стороні договору та, відповідно, стягнення збитків, що, в свою чергу, заподіє репутаційних та майнових збитків не тільки установі, а й державі Україна.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.06.2023 у справі № 916/2114/23 скасовано частково ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 про забезпечення позову у справі № 916/2114/23; відмовлено у задоволенні заяви заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації, Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації від 19.05.2023 вх. №4-28/23 про забезпечення позову до подачі позовної заяви в частині заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 6/ДУ-23 від 17.04.2023, укладеного між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД», та заборони Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини»; в іншій частині ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.05.2023 про забезпечення позову у справі №916/2114/23 залишено без змін за мотивами, викладеними в постанові суду апеляційної інстанції. Таким чином, на даний час Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» заборонено здійснювати платежі за договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023, укладеним із Приватним підприємством «КИЇВШЛЯХБУД».

За твердженням прокурора, порівнянням договорів № 6/ДУ-23 та 13/ДУ-23 встановлено, що додатки № 1 обох договорів містять однакові ділянки доріг, зокрема:

0221411 «Нова Кам`янка» - /Т04-03/; 0220421 «Нова Кам`янка» - /Т04-03/;

0220402 «Велика Олександрівка - Борозенське Милове»;

0220401 «Велика Олександрівка - Нова Кам`янка - /Т04-03/»;

0220112 «Максима Горького - до /Т-22-07/»;

0220111 «Максима Горького - Червоний Маяк»;

0220106 «Велика Олександрівка - Борозенське Милове»;

0220604 «Заградівка Кочубеївка» км 0+000 - км 0+200; «Аварійні роботи».

Також, як зазначав прокурор, майже усі роботи на вказаних ділянках мають однакову їх вартість.

Таким чином, прокурор вказував, що необхідність в експлуатаційному утриманні автомобільних доріг, які зазначено в договорі № 13/ДУ-23, обумовлена не лише документами, які одержано від Департаменту інфраструктури Херсонської ОДА 23.06.2023 за № 02- 131/0/23/314 та від Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» 23.06.2023 за № 32/06, а й матеріалами, які надано Херсонською обласною військовою адміністрацією листом від 01.05.2023 № 01-01-66-3032/0/23/47, які стали підставою для укладення договору № 6/ДУ-23.

З огляду на зазначене, на думку прокурора, потреба в експлуатаційному утриманні автодоріг, які зазначено в договорі № 13/ДУ-23, виникла у замовника не раптово у червні поточного року, а у січні-лютому, що не свідчить про нагальність потреби, яка є винятковою умовою для здійснення закупівлі робіт і послуг без використання електронної системи, відповідно до підпункту 4 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України № 1178.

Крім того, прокурор зауважував, що про відсутність нагальної потреби у закупівлі послуг за договором № 13/ДУ-23 та отримання результатів за ним у найкоротші терміни свідчить й те, що згідно із пунктом 11.1. його укладено на строк до 31.12.2024.

Також прокурор зазначав, що у поточному році Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» проведено наступні публічні закупівлі у формі відкритих торгів з особливостями:

-«Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації)», з очікуваною вартістю 485 млн грн. Ідентифікатор закупівлі - UА-2023-03-30-008140-а. Оголошення оприлюднено у системі «Прозорро» 30.03.2023, а договір укладено 19.04.2023. Таким чином, строк проведення закупівлі становив 20 днів. Внаслідок проведення відкритих торгів з переможцем укладено договір, ціна якого на 11 млн грн менша за очікувану (474,3 млн грн);

-«Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Великоолександрівської ОТГ Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації)», з очікуваною вартістю 490 млн грн. Дата оприлюднення - 16.03.2023, а договір укладено 07.04.2023. Строк проведення закупівлі становив 22 дні. Внаслідок проведення відкритих торгів з переможцем укладено договір, ціна якого на 11 млн грн менша за очікувану (479,1 млн грн);

-«Капітальний ремонт вул. Щаслива в смт. Велика Олександрівка, Бериславського району, Херсонської області», з очікуваною вартістю 30,9 млн грн. Дата оприлюднення - 12.04.2023, а договір укладено 05.05.2023. Строк проведення закупівлі становив 23 дні. Внаслідок проведення відкритих торгів з переможцем укладено договір, ціна якого на 2 млн грн менша за очікувану (28,8 млн грн).

Таким чином, на переконання прокурора, для проведення відкритих торгів з особливостями Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» знадобилось 20-23 дні та за їх результатами вдалось заощадити бюджетних коштів на суму 24 млн гривень, що додатково свідчить про безпідставність укладення державною установою договору № 13/ДУ-23 без проведення відкритих торгів.

При цьому прокурор вказував на те, що здійснення закупівлі послуг без використання електронної системи є винятковою обставиною, обов`язковими умовами якої є нагальна потреба, існування об`єктивних обставин, які заважали б Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» провести відкриті торги, водночас, наявність вказаних обов`язкових умов у останньої спростовано викладеними вище фактами.

З огляду на викладене прокурор зазначав, що, плануючи та здійснюючи закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автодоріг в Херсонській області, Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» повинна була мати на меті не просто задоволення потреби в отриманні послуг такої категорії, а й здійснити її придбання на засадах конкурентності учасників процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей.

Отже, за твердженням прокурора, договір № 13/ДУ-23, укладений між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», є нікчемним.

Водночас, як вказував прокурор, у листах Херсонської обласної військової адміністрації від 14.07.2023 № 01-01-66-5596/0/23/47 та Департаменту інфраструктури Херсонської ОДА від 12.07.2023 № 1367/01-01-08 заперечуються факти порушення вимог законодавства під час закупівлі вищевказаних послуг за укладеним договором № 13/ДУ-23, що свідчить про подальші наміри у виконанні сторонами прав та обов`язків за укладеним договором.

На переконання прокурора, враховуючи, що договір від 15.06.2023 № 13/ДУ-23 є недійсним в силу закону (нікчемним), а його сторони помилково вважають, що між ними існують права та обов`язки, які виникли на його підставі та у подальшому планують їх використовувати, ефективним способом захисту у даному випадку, який дозволить захистити порушені державні інтереси та не допустити у подальшому незаконне витрачання бюджетних коштів Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини», є припинення правовідносин, які виникли між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» внаслідок укладеного між ними договору. При цьому прокурор зазначав, що метою пред`явлення позову саме з вимогою про припинення правовідносин між відповідачами є припинення порушення вимог законодавства, недопущення нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів та спонукання Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» у майбутньому організувати і провести конкурентні торги, які б дозволили заощадити бюджетні кошти, зменшивши, як наслідок, навантаження на державний бюджет, ураховуючи позитивні результати від проведення Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» у поточному році відкритих торгів.

Посилаючись на вимоги статті 137 Господарського процесуального кодексу України, прокурор зазначав, що з урахуванням викладених ним обставин, тільки вжиття забезпечення заходів шляхом: заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Херсонській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», пов`язані з виконанням умов договору № 13/ДУ-23 від 15.06.2023; заборони Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023; заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, є реальною гарантією ефективного захисту порушених прав держави.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.08.2023 заяву заступника керівника Херсонської обласної прокуратури у справі № 916/3414/23 задоволено частково. Заборонено Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 13/ДУ-23 від 15 06.2023, укладеним із Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ». Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеним із Державною установою «СК АВТОСТРОЙ».

Позиція суду апеляційної інстанції

Предметом судового розгляду в суді апеляційної інстанції є питання щодо наявності або відсутності підстав для вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеним із Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», та заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, укладеним із Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що реалізація права на судовий захист, гарантованого кожному статтями 55, 124 Конституції України, багато в чому залежить від належного правового механізму, складовою якого, зокрема, є інститут забезпечення позову в судовому процесі.

Згідно із статтею 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Частиною першою статті 137 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною четвертою статті 137 Господарського процесуального кодексу України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.

Тобто, забезпечення позову за правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Аналогічні правові висновки щодо застосування статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України викладені у постановах Верховного Суду від 10.04.2018 у справі № 910/19256/16, від 14.05.2018 у справі № 910/20479/17, від 14.06.2018 у справі №916/10/18, від 23.06.2018 у справі № 916/2026/17, від 16.08.2018 у справі № 910/5916/18, від 11.09.2018 у справі № 922/1605/18, від 14.01.2019 у справі № 909/526/18, від 21.01.2019 у справі № 916/1278/18, від 25.01.2019 у справі № 925/288/17, від 26.09.2019 у справі №904/1417/19.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

-розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

-забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

-наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову;

-імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду або незабезпечення таким рішенням ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі невжиття таких заходів;

-запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина четверта статті 137 Господарського процесуального кодексу України). Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення господарського суду, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача (аналогічний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного суду від 15.09.2020 у справі № 753/22860/17, постановах Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №916/1572/19, від 28.10.2019 у справі №916/1845/19, від 10.09.2020 у справі №922/3502/19).

Предметом позову у цій справі є вимоги про визнання припиненими правовідносин, які виникли між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» за договором про закупівлю від 15.06.2023 № 13/ДУ-23, отже, предметом позову є вимоги немайнового характеру.

У разі звернення з позовною вимогою немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. За таких обставин має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду. Вказана правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

Південно-західний апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 381/4019/18 висловлено позицію стосовно того, що необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову.

Сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Отже, у кожному конкретному випадку розглядаючи заяву про забезпечення позову суду належить встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів наявні підстави вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника. Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21.01.2019 у справі №902/483/18, від 28.08.2019 у справі № 910/4491/19, від 12.05.2020 у справі № 910/14149/19, від 13.01.2020 у справі №922/2163/17.

Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.

Колегія суддів вважає, що беручи до уваги, що прокурором позов був поданий з метою захисту інтересів Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації в частині недопущення нераціонального, незаконного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, оскільки Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» може здійснити оплату наданих Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» послуг за спірним у цій справі договором до вирішення судом даного спору, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що невжиття судом заходів забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» надавати будь-які послуги за оспорюваним договором та відповідно заборони Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» здійснювати оплату за договором до вирішення спору по суті може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачів, за захистом яких прокурор звернувся до суду, у разі задоволення позову судом у даній справі.

При цьому місцевий господарський суд, застосовуючи захід забезпечення позову у вигляді заборони Державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» здійснювати платежі за договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023, правильно врахував фактичні обставини стосовно того, що Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини», починаючи з 26.06.2023, вже здійснювалися відповідні оплати за спірним договором № 13/ДУ-23 від 15.06.2023 в загальному розмірі 18229650,20 грн, що підтверджується доданими прокурором до матеріалів заяви про забезпечення позову копіями трансакцій.

Окрім того, Господарським судом Одеської області, при застосуванні заходу забезпечення позову у вигляді заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором №13/ДУ-23 від 15.06.2023, правильно взято до уваги, що у випадку включення Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» у договір № 13/ДУ-23 від 15.06.2023 тих же ділянок та робіт, що й передбачені договором № 6/ДУ-23 від 17.04.2023, надання послуг за яким не заборонено Приватному підприємству «КИЇВШЛЯХБУД», Товариством з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ» будуть виконуватися роботи та надаватися послуги, які передбачені для виконання іншим підприємством за договором, укладеним раніше.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку забезпечення позову шляхом заборони відповідачам у справі вчиняти дії щодо виконання зобов`язань згідно договору про закупівлю послуг є адекватними та співмірними заходами, спрямованими на запобігання можливим порушенням прав чи охоронюваних законом інтересів держави, не будуть мати наслідком втручання у господарську діяльність відповідачів, оскільки такі заходи мають тимчасовий характер та стосуються виключно заборони виконання зобов`язання відповідачами за спірним у цій справі договором до вирішення спору по суті.

Разом з цим, обрані заявником способи забезпечення позову співвідносяться із предметом позову, а отже, існує зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, однак не є тотожними з позовними вимогами. Застосовані судом заходи забезпечення позову відповідають обставинам справи та, водночас, вжиття таких заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямовані лише на збереження існуючого становища сторін до розгляду справи по суті.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що вжиті місцевим господарським судом заходи забезпечення позову відповідають вимогам процесуального законодавства, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги.

Аргументи скаржника стосовно того, що суд першої інстанції вирішив питання про забезпечення майбутнього позову, не переконавшись в тому, чи дійсно були законні підстави для звернення саме прокурора до суду в інтересах держави в особі її органів та чи дійсно була незаконна бездіяльність цих органів, не можуть бути взяті до уваги Південно-західним апеляційним господарським судом, оскільки системне тлумачення частини першої статті 140 Господарського процесуального кодексу України (щодо розгляду судом заяви про забезпечення позову не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи) та частини першої статті 176 Господарського процесуального кодексу (щодо відкриття провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви (за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження) або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу) дає можливість дійти висновку, що: законодавець передбачив відповідний процесуальний порядок розгляду заяви про забезпечення позову та вирішення питання про відкриття провадження у справі; для розгляду заяви про забезпечення позову та вирішення питання про відкриття провадження у справі встановлені різні процесуальні строки: два та п`ять днів відповідно; першочерговим при надходженні на розгляд суду заяви про забезпечення позову є надання оцінки щодо порядку звернення з нею до суду, за умови дотримання якого здійснюється її розгляд по суті; у випадку одночасного подання позовної заяви та заяви про забезпечення позову, розгляд заяви про забезпечення позову не залежить від вирішення питання про відкриття провадження у справі. Законодавець не покладає обов`язку на суд відкрити провадження у справі, а тільки потім вирішувати питання про забезпечення позову.

Посилання скаржника на те, що з огляду на фактичні обставини цієї справи для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення за заявою прокурора про забезпечення позову, суд першої інстанції повинен був призначити та провести судове засідання та надати сторонам по справі можливість надати докази та заперечення щодо вказаної заяви прокурора, колегія суддів відхиляє, оскільки частиною четвертою статті 140 Господарського процесуального кодексу України передбачено право суду призначити розгляд заяви про забезпечення позову.

Доводам сторін щодо наявності/відсутності підстав, визначених Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, для укладення договору про закупівлю від 15.06.2023 № 13/ДУ-23, колегія суддів оцінку не надає, адже під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання щодо обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що при винесенні оскаржуваної ухвали місцевий господарський суд надав оцінку доводам заявника, встановив безпосередній зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову та предметом позову і правильно застосував положення статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України, обґрунтовано обравши заходи забезпечення позову, які відповідають вимогам процесуального законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції

Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду про вжиття заходів забезпечення позову.

За таких обставин, у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Розподіл судових витрат

Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції спір по суті не розглядався, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 269-271, 276, 281-284 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 08.08.2023 про забезпечення позову у справі №916/3414/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 02.10.2023.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя К.В. Богатир

Суддя С.В. Таран