ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2023 року м.Дніпро Справа № 912/3996/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державна продовольчо-зернова корпорація України" на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.11.2022 за результатами розгляду заяви ліквідатора, арбітражного керуючого Фіцуліна О.О. про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника (суддя Кабакова В.Г.)

у справі № 912/3996/20

за заявою кредитора - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "АРТІС", вул. Олевська, буд. 3А, каб. 3, м. Київ

про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарума-Інтек", вул. Архітектора Паученка, буд. 67, м. Кропивницький

ВСТАНОВИВ:

Постановою від 13.05.2021 визнано ТОВ "Дарума-Інтек" банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру у справі строком на 12 місяців до 13.05.2022, ліквідатором ТОВ "Дарума-Інтек" призначено арбітражного керуючого Фіцуліна О.О.

Ліквідатором арбітражним керуючим Фіцуліним О.О. подано заяву №02-01/79-01 від 13.10.2022 про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника - ТОВ "Дарума-Інтек" на керівника та засновника (учасника) ОСОБА_1 та стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів в розмірі 24 565 254,80 грн.

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 29.11.2022 відмовлено в задоволенні заяви №02-01/79-01 від 13.10.2022 ліквідатора, арбітражного керуючого Фіцуліна О.О. про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника на ОСОБА_1 та стягнення 24 565 254,80 грн.

Не погодившись з вказаною ухвалою Акціонерним товариством "Державна продовольчо-зернова корпорація України" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 29.11.2022 у справі №912/3996/20, задовольнити заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Дарума-інтек" у зв`язку з доведенням його до банкрутства на керівника та засновника ТОВ "Дарума-інтек" ОСОБА_1 .

В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що ухвала суду першої прийнята при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Вказує на те, що прострочення оплати зобов`язань за договором, укладеним між ТОВ «Дарума-Інтек» та АТ «ДПЗКУ» відбулося вже в період, коли ОСОБА_1 заступив на посаду директора.

Скаржник переконаний, що маючи невиконані зобов`язання перед іншими кредиторами, укладення договору, за яким боржник перерахував третій особі 19 000 000 грн без будь-якого забезпечення, не отримавши від цього будь-якої економічної вигоди, призвело до стійкої фінансової неплатоспроможності боржника.

Наголошує на тому, що директор ОСОБА_1 не вживав жодних заходів для повернення неповернутої фінансової допомоги в претензійному та позовному порядку, тобто неналежно виконував свої посадові обов`язки, чим допустив протиправну бездіяльність, яка спричинила стійку фінансову неспроможність боржника виконувати зобов`язання перед кредиторами, внаслідок чого утворилась заборгованість, яка значно перевищує активи/майно банкрута.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2023 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державна продовольчо-зернова корпорація України" на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 29.11.2022 у справі №912/3996/20 залишено без руху. Скаржнику надано строк 10 днів з дня вручення ухвали усунути недоліки апеляційної скарги, а саме: подати до апеляційного суду докази сплати судового збору у розмірі 2 481,00 грн., докази надіслання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів на адресу всіх учасників справи, клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження із зазначенням поважних причин пропуску такого строку.

Апелянтом подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, згідно якої долучає клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та докази отримання оскаржуваної ухвали 06.12.2022, докази надіслання копії апеляційної скарги на адресу всіх учасників справи та докази сплати судового збору.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Державна продовольчо-зернова корпорація України" на ухвалу господарського суду Кіровоградської області від 29.11.2022 за результатами розгляду заяви ліквідатора, арбітражного керуючого Фіцуліна О.О. про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника у справі №912/3996/20.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2023 розгляд апеляційної скарги у справи №912/3996/20 призначено у судове засідання з викликом сторін на 18.05.2023 о 11 год. 10 хв.

Від представника Акціонерного товариства "Державна проводольчо-зернова корпорація України" надійшло клопотання про участь в судових засіданнях у справі №912/3996/20 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.05.2023 ухвалено судові засідання у справі №912/3996/20, у тому числі, призначене на 18.05.2023 о 11:10 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Акціонерного товариства "Державна проводольчо-зернова корпорація України" з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

У зв`язку з відпусткою судді Коваль Л.А. - члена колегії суддів, судове засідання призначене на 18.05.2023 не відбулося.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.05.2023 повідомлено учасників справи про судове засідання у справі, яке відбудеться 15.06.2023 о 12:00 год.

Учасники апеляційного провадження в судове засідання 15.06.2023 не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.06.2023 розгляд апеляційної скарги у справі № 912/3996/20 відкладено в судове засідання на 13.07.2023 о 12:15 год.

Зобов`язано арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарума-Інтек" Фіцуліна О.О. надати суду у строк до 30.06.2023:

- копії договорів: з ТОВ "Радуш" №200219/ІН-ПАК01/10-1 від 01.10.2019; з ТОВ "Південний хліб" №21/12 від 21.12.2018; з ПП "Оскар Мілк" №ОМ-0012/04/01 від 04.12.2018; з ТОВ "Коровай Одеса" №03/07 від 03.07.2019; з ТОВ "Інпромзбут" №120819/ІНП від 12.08.2018; з ТОВ "Агро-супер Мен" №200219/ІН-ПАК від 20.02.2019;

- копії первинних та бухгалтерських документів, складених на виконання вищезазначених договорів, що підтверджують виникнення та існування дебіторської заборгованості.

13.07.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарума-Інтек" Фіцуліна О.О. надійшли копії договорів: з ТОВ "Радуш" №200219/ІН-ПАК01/10-1 від 01.10.2019; з ТОВ "Південний хліб" №21/12 від 21.12.2018; з ПП "Оскар Мілк" №ОМ-0012/04/01 від 04.12.2018; з ТОВ "Коровай Одеса" №03/07 від 03.07.2019; з ТОВ "Інпромзбут" №120819/ІНП від 12.08.2018; з ТОВ "Агро-супер Мен" №200219/ІН-ПАК від 20.02.2019 разом з супровідним листом на 1 арк.

В судовому засіданні 13.07.2023 приймав участь представник кредитора (апелянта) АТ "Державна продовольчо-зернова корпорація України" (поза межами приміщення суду) в режимі відеоконференції. Інші учасники справи не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Порадившись на місці колегія суддів оголосила перерву у судовому засіданні до 14.09.2023 о 10:30 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.07.2023 повідомлено учасників справи про судове засідання у справі №912/3996/20, яке відбудеться 14.09.2023 о 10:30 год.

Ухвалено арбітражному керуючому ліквідатору Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарума-Інтек" Фіцуліна О.О. надати суду у строк до 21.08.2023 року:

- копії первинних та бухгалтерських документів, складених на виконання договорів: з ТОВ "Радуш" №200219/ІН-ПАК01/10-1 від 01.10.2019; з ТОВ "Південний хліб" №21/12 від 21.12.2018; з ПП "Оскар Мілк" №ОМ-0012/04/01 від 04.12.2018; з ТОВ "Коровай Одеса" №03/07 від 03.07.2019; з ТОВ "Інпромзбут" №120819/ІНП від 12.08.2018; з ТОВ "Агро-супер Мен" №200219/ІН-ПАК від 20.02.2019, що підтверджують виникнення та існування дебіторської заборгованості.

23.08.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарума-Інтек" Фіцуліна О.О. надійшли пояснення щодо неможливості виконання вимог ухвали.

Учасники справи у судове засідання 14.09.2023 явку уповноважених представників не забезпечили, про причини неявки суд не проінформували, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Представник скаржника не вийшов на зв`язок у судове засідання призначене на 14.09.2023 на 10:30 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засіданні №415а) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку «EasyCon» (https://vkz.court.gov.ua/), про що складено Акт «Щодо відсутності можливості проведення судового засідання в режимі відеоконференції».

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях від 28 жовтня 1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19 червня 2001 року у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз`яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").

«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.

Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.

Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Отже, при здійсненні правосуддя судом мають враховуватися не тільки процесуальні строки, визначені ГПК України, а й рішення ЄСПЛ, як джерела права, зокрема, в частині необхідності забезпечення судового розгляду впродовж розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя навіть в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Суд звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", відповідно до якого заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Обов`язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).

Тобто сторона повинна демонструвати зацікавленість у найшвидшому вирішенні її питання судом, брати участь на всіх етапах розгляду, що безпосередньо стосуються її, для чого має утримуватись від дій, що можуть безпідставно затягувати судовий процес, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 у справі № 11-250сап21 акцентувала увагу на тому, що ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об`єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Суд нагадує, що він зазвичай визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у справах, які порушують питання, подібні до тих, що порушуються у цій справі. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України» (Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).

Як відзначив Верховний Суд у постановах від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18, від 07.07.2022 у справі № 918/539/16 відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, згідно усталеної судової практики та позиції ЄСПЛ відкладення розгляду справи можливе з об`єктивних причин, як-то неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні чи недостатність матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення.

Згідно ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, та несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, з урахуванням того, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, обставини сприяння судом у наданні учасникам судового процесу достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та викладення її в поданих процесуальних документах, а також в забезпеченні участі в судових засіданнях, в тому числі в режимі відеоконференції, і цими правами вони розпоряджаються на власний розсуд, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами за відсутності нез`явившихся представників учасників справи.

Розгляд справи здійснювався судом за відсутності учасників справи, відповідно до частини 3 статті 222 ГПК України без фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу.

Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 ГПК України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Як передбачено ст. 9 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» № 2343-XII (який діяв до 21.10.2019 року) справи про банкрутство розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно частини 1 статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства від 18.10.2018 № 2597-VIII (зі змінами, що набрав чинності 21.10.2019р.) провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Частиною 4 Прикінцевих та перехідних положень встановлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу.

Ухвали господарського суду, постановлені у справі про банкрутство за результатами розгляду господарським судом заяв, клопотань та скарг, а також постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури можуть бути оскаржені в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 9 Кодексу України з процедур банкрутства).

За положеннями ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, постановою від 13.05.2021 Господарський суд Кіровоградської області визнав ТОВ "Дарума-Інтек" банкрутом, відкрив ліквідаційну процедуру у справі строком на 12 місяців, до 13.05.2022, ліквідатором ТОВ "Дарума-Інтек" призначив арбітражного керуючого Фіцуліна О.О.

18.05.2021 (номер публікації: 66443, дата публікації на сайті ВГСУ: 18.05.2021 10:10) на вебсайті Вищого господарського суду України офіційно оприлюднене повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури ТОВ "Дарума-Інтек".

До Господарського суду Кіровоградської області 18.10.2022 надійшла заява №02-01/79-01 від 13.10.2022 ліквідатора, арбітражного керуючого Фіцуліна О.О. про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника - ТОВ "Дарума-Інтек" на керівника та засновника (учасника) ОСОБА_1 та стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів в розмірі 24 565 254,80 грн.

Ліквідатором банкрута зазначено, що наявні підстави для застосування субсидіарної відповідальності у справі №912/3996/20 про банкрутство ТОВ "Дарума-Інтек", а саме:

- керівником ТОВ "Дарума-Інтек" ОСОБА_1. не вжито заходів щодо повернення дебіторської заборгованості за договорами: з ТОВ "Радуш" №200219/ІН-ПАК01/10-1 від 01.10.2019 в розмірі 16 132 279,00 грн, з ТОВ "Південний хліб" №21/12 від 21.12.2018 в розмірі 4 616 999,26 грн, з ПП "Оскар Мілк" №ОМ-0012/04/01 від 04.12.2018 в розмірі 1 137 868,36 грн, з ТОВ "Коровай Одеса" №03/07 від 03.07.2019 в розмірі 1 010 658,00 грн, з ТОВ "Інпромзбут" №120819/ІНП від 12.08.2018 в розмірі 576 664,00 грн, з ТОВ "Агро-супер Мен" №200219/ІН-ПАК від 20.02.2019 в розмірі 123 984,00 грн;

- з урахуванням наявної дебіторської заборгованості керівником банкрута допущено утворення непогашеної кредиторської заборгованості та застосування до боржника штрафних санкцій;

- неналежне виконання вимог чинного законодавства та постанови суду від 13.05.2021 у даній справі, а саме: ненадання керівником інформації/ документів про фінансовий стан за останні три роки до моменту визнання банкрутом (необоротні/ оборотні активи, власний капітал, показники щодо зобов`язань тощо); ненадання керівником інформації/ документів про осіб, що перебували у трудових відносинах з ТОВ "Дарума-Інтек" (кількість, посади, наявність/ відсутність заборгованості з заробітної плати тощо); ненадання керівником таких документів для подальшого направлення до архівної установи (у тому числі, але не виключно), як - установчі документи ТОВ "Дарума-Інтек", виписки та витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, бухгалтерська документація, бухгалтерська/податкова звітність та звітність до фондів тощо, накази директора підприємства з особового складу, книга реєстрації наказів з особового складу, особові картки співробітників, розрахунки по оплаті праці співробітникам, штатний розклад тощо, інші документи підприємства-банкрута, що відповідно до нормативно-правових актів підлягають обов`язковому зберіганню.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи ліквідатора, викладені в заяві про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника є необґрунтованими, заява №02-01/79-01 від 13.10.2022 ліквідатора, арбітражного керуючого Фіцуліна О.О. про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника на ОСОБА_1. та стягнення 24 565 254,80 грн, задоволенню не підлягає.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, оскаржуваному судовому рішенню та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.

Так, вирішуючи питання про покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, суд враховує зміст та умови застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство.

Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Кодексом України з процедур банкрутства.

Згідно статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства Банкрутство - визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність за допомогою процедури санації та реструктуризації і погасити встановлені у порядку, визначеному цим Кодексом, грошові вимоги кредиторів інакше, ніж через застосування ліквідаційної процедури.

Частиною 1 ст. 619 Цивільного кодексу України передбачено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Згідно з частиною 1 ст. 215 Господарського кодексу України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва - боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Законом, який передбачає поряд з відповідальністю боржника додаткову (субсидіарну) відповідальність іншої особи, є Кодекс України з процедур банкрутства.

Так, частиною 2 ст. 61 КУзПБ встановлено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Щодо обов`язку ліквідатора здійснити всю повноту дій, спрямованих на виявлення та повернення активів боржника.

Можливістю подання в межах справи про банкрутство заяви до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, наділений виключно ліквідатор банкрута. Виявлення ознак доведення до банкрутства юридичної особи - боржника покладено саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ним своїх повноважень.

Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, за наявності підтвердження вини зазначених осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.

Оскільки законодавство не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності на третіх осіб із наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення, то в цьому випадку особи за спеціальним приписом Кодексу притягуються до цивільної відповідальності у формі солідарного стягнення.

Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 11.02.2021 у справі № 911/1423/19 суть принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі полягає в тому, що обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення та повернення в ліквідаційну (конкурсну) масу всього майна (майнові права, законні очікування) боржника. До складу майна боржника слід віднести також майнові права, які виникають у зв`язку з визнанням угод недійсними в порядку статті 42 КУзПБ. Зокрема, до законних очікувань слід віднести субсидіарну відповідальності третіх осіб, засновників, керівників боржника та інших осіб за доведення боржника до банкрутства або у разі його банкрутства з вини цих осіб (частина друга статті 61 КУзПБ).

Положення частини другої статті 61 КУзПБ не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, тому саме детальний аналіз ліквідатором фінансового стану банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство дасть йому змогу ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, щодо доведення до банкрутства юридичної особи (правова позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 24.02.2021 у справі № Б8/191-10).

Кодексом України з процедур банкрутства (статті 61, 62, 65) передбачено певну сукупність дій, яку необхідно вчинити ліквідатору під час ліквідаційної процедури, та перелік додатків, які долучаються до звіту ліквідатора і є предметом дослідження в судовому засіданні за підсумками ліквідаційної процедури, що проводиться за участю кредиторів (комітету кредиторів). Подання звіту та ліквідаційного балансу здійснюється ліквідатором за наслідком всіх проведених ним дій під час ліквідаційної процедури. Обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі).

Обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі). Наведений висновок про застосування норми права викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.02.2018 у справі №927/1191/14.

Для оцінки судом повноти здійснених ліквідатором дій під час ліквідаційної процедури у звіті ліквідатора обов`язково має міститися розділ щодо здійснених ним заходів щодо виявлення ознак доведення підприємства до банкрутства та, як наслідок, встановлення наявності чи відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на засновників (учасників, акціонерів) або третіх осіб на підставі частини другої статті 61 КУзПБ.

Щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) і підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності (стаття 61 КУзПБ).

Відповідно до правових висновків Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 22.04.2021 у справі №915/1624/16 субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, за наявності підтвердження вини зазначених осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.

Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постановах від 02.03.2021 у справі № 906/904/16, від 10.06.2021 у справі №5023/2837/11 визначене частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство (частина друга статті 61 КУзПБ) господарське правопорушення, за вчинення якого засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у цьому випадку - права кредиторів на задоволення їх вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені через відсутність майна у боржника.

Об`єктивну сторону такого правопорушення становлять дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів. На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, частина п`ята статті 41 Закону про банкрутство (частина друга статті 61 КУзПБ) має власну диспозицію (зміст) правопорушення: «банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника…».

Однак законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність становлять об`єктивну сторону такого правопорушення. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) і, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають братися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство (стаття 1, частина третя статті 10, стаття 11 Закону про банкрутство), з огляду на які такими діями можуть бути:

1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, спрямованих на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення про виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника щодо його інших зобов`язань;

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок про вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.

Подібні правові висновки сформульовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 22.04.2021 у справі №915/1624/16.

Установлення причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів, визнаних у процедурі банкрутства) належить до об`єктивної сторони цього правопорушення, обов`язок доведення якого покладається на ліквідатора.

Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності щодо покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суд має відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (стаття 42 ГК України).

Час, що минув з дати припинення повноважень суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків).

Суб`єкти правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності за частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство чітко визначені цією нормою. Це - засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови доведення вчинення ними винних дій (бездіяльності), що спричинили наслідки у вигляді неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі.

До суб`єктів субсидіарної відповідальності слід віднести осіб, які отримали істотний актив боржника на підставі актів, рішень, правочинів тощо, прийнятих засновниками чи керівником боржника на шкоду його інтересам та кредиторів, які можуть виражатися, зокрема, у:

- прийнятті ключових ділових рішень з порушенням принципів добросовісності та розумності, в тому числі узгодження, укладення або схвалення правочинів на завідомо невигідних умовах або з особами завідомо нездатними виконати свої зобов`язання («фірмами-одноденками» тощо);

- наданні вказівок з приводу вчинення явно збиткових операцій;

- призначенні на керівні посади осіб, результат діяльності яких явно не відповідає інтересам юридичної особи;

- створенні і підтриманні такої системи управління боржником, яка націлена на систематичне отримання вигоди третьою особою на шкоду боржнику і його кредиторам;

- використанні документообігу, який не відображає реальних господарських операцій;

- отриманні такими особами істотних переваг з такої системи організації підприємницької діяльності, яка спрямована на перерозподіл (в тому числі за допомогою недостовірного документообігу) сукупного доходу, отримуваного від здійснення діяльності особами, об`єднаними спільним інтересом (наприклад, єдиним виробничим циклом), на користь цих осіб з одночасним акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження;

- використанні і розпорядженні майном боржника як своїм особистим, нехтуючи інтересами кредиторів;

- вчиненні інших юридичних дій, що не відповідають принципу добросовісності в комерційній (діловій) практиці тощо.

Для визначення статусу особи як відповідача за субсидіарною відповідальністю за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд, розглядаючи заяву про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясовуючи наявність підстав для покладення на цих осіб такої відповідальності, - дослідити сукупність правочинів та інших операцій, здійснених під впливом осіб, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію фактичного банкрутства боржника.

Крім того, для покладення субсидіарної відповідальності на керівника боржника передусім слід визначитися з питаннями, чи є керівник одноосібним виконавчим органом товариства та які саме його дії/бездіяльність або укладені ним правочини призвели до виникнення непогашеної заборгованості перед кредиторами.

Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 923/590/18, від 01.10.2020 у справі №914/3120/15.

Щодо розміру субсидіарної відповідальності.

Розмір вимог ліквідатора до третіх осіб, які згідно із законодавством несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, за приписами абзацу першого частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), абзацу першого частини другої статті 61 КУзПБ визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

Вартість майна, яке було виведено з активів боржника, не впливає на розмір субсидіарної відповідальності, а його визначенню передує формування ліквідаційної маси.

Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 17.06.2020 у справі № 924/669/17 ліквідатор за наявності ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі подає заяву про покладення субсидіарної відповідальності не раніше, ніж після завершення реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі, за наявності обставин недостатності повного погашення кредиторської заборгованості банкрута.

У ліквідаційній процедурі завданням ліквідатора є не просто констатація факту відсутності майна, а дієвий і належний пошук майна банкрута. Тому ліквідатор у звіті має довести, що його дії мали саме мету пошуку і виявлення майна банкрута, а під час ліквідаційної процедури він має вчиняти обґрунтовані і логічні дії, а також подавати запити до відповідних органів з урахуванням минулої діяльності банкрута.

Розгляд ліквідатором питання про наявність чи відсутність підстав для подання заяви про покладення субсидіарної відповідальності, а також оцінка господарським судом таких дій ліквідатора обов`язково повинні бути відображені в ухвалі про затвердження звіту ліквідатора, ліквідаційного балансу.

При цьому звіт за результатами проведеного аналізу фінансово-господарського стану боржника, складений відповідно до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства та доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14, не становить безумовний доказ доведення боржника до банкрутства, а його наявність (або його недоліки) чи відсутність не є визначальним критерієм притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності, оскільки встановлення підстав для її покладення належить до дискреційних повноважень суду, які здійснюються судом за результатами сукупної оцінки всіх наявних у справі доказів, у тому числі й цього звіту, який є лише одним із засобів доказування (подібний за змістом висновок викладено у постановах Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 915/1624/16, від 23.06.2022 у справі № 904/3551/20, від 03.11.2022 у справі № 908/2694/20, від 08.12.2022 у справі № 904/4387/19).

Згідно правової позиції Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2021 у справі №911/2243/18 заява про покладення субсидіарної відповідальності може бути подана ліквідатором до суду в разі, коли буде встановлена недостатність майна боржника для повного задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство.

Ліквідатор за наявності ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, подає таку заяву (про покладення субсидіарної відповідальності) не раніше ніж після завершення реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі при наявності обставин недостатності повного погашення кредиторської заборгованості банкрута (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 922/2391/16, від 02.09.2020 у справі № 923/1494/15, 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20), від 23.06.2022 у справі № 904/3551/20).

Апеляційний суд зазначає, що встановлюючи наявність складу господарського правопорушення у діях ОСОБА_1 , господарський суд вказав, що арбітражний керуючий Фіцулін О.О. в якості обґрунтування субсидіарної відповідальності в діях керівника, засновника банкрута на шкоду інтересам банкрута та його кредиторів документально не навів та не представив суду документів, які можуть виражатися, зокрема у:

- прийнятті ОСОБА_1 ключових ділових рішень з порушенням принципів добросовісності та розумності, в тому числі узгодження, укладення або схвалення правочинів (договорів) на завідомо невигідних умовах або з особами завідомо нездатними виконати свої зобов`язання ("фірмами одноденками" тощо). Зокрема всі договори як з дебіторами так і з кредиторами підписані попереднім директором ОСОБА_2 і причини їх невиконання товариством та на користь товариства ліквідатором не зазначено, а ОСОБА_1 призначений керівником товариства у жовтні 2019 року, коли у товариства рахувалась відповідна заборгованість та про здійснення будь-якої підприємницької діяльності після призначення ОСОБА_1 відомостей суду не подано;

- наданні ОСОБА_1 вказівок з приводу вчинення явно збиткових операцій;

- призначенні керівником на керівні посади осіб, результат діяльності яких явно не відповідає інтересам юридичної особи;

- створенні і підтриманні ОСОБА_1 такої системи управління боржником, яка націлена на систематичне отримання вигоди третьою особою на шкоду боржнику і його кредиторам;

- використанні керівником ОСОБА_1 документообігу, який не відображає реальних господарських операцій;

- отриманні керівником ОСОБА_1 істотних переваг з такої системи організації підприємницької діяльності, яка спрямована на перерозподіл (в тому числі за допомогою недостовірного документообігу), сукупного доходу, отримуваного від здійснення даної діяльності особами, об`єднаними спільним інтересом (наприклад, єдиним виробничим циклом), на користь ряду осіб з одночасним акумулюванням на стороні боржника основного боргового навантаження;

- використанні і розпорядженні керівником ОСОБА_1 майном боржника, як своїм особистим, нехтуючи інтересами кредиторів;

- відмові керівника ОСОБА_1 від стягнення дебіторської заборгованості боржника, сума якої могла повністю або частково задовольнити кредиторські вимоги, адже у листі №071-2020 від 09.11.2020 останнім повідомлено про несприятливі фінансово-економічні показники ТОВ "Дару-Інтек" внаслідок введення урядом України карантинних заходів, спрямованих на подолання коронавірусної інфекції та відсутністю на рахунку товариства коштів (а.с. 27 т. 1);

- вчиненні керівником ОСОБА_1 інших нераціональних управлінських рішень та дій, що не відповідають принципу добросовісності в комерційній (діловій) практиці та, які вплинули на виробничу, торгівельну або іншу статутну діяльність товариства, чим було суттєво збільшена кредиторська заборгованість боржника, яка підтверджена первинними документами, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені боржником під час їх здійснення відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" тощо.

Отже, заява ліквідатора в цій частині не ґрунтується на належних та допустимих доказах щодо підтвердження вини керівника ОСОБА_1 , яка складає об`єктивну та суб`єктивну сторону цивільно-правової відповідальності при доведенні субсидіарної відповідальності керівника боржника, яка призвела до відсутності майнових активів у банкрута для задоволення вимог кредиторів.

Слід зауважити, що у поданій заяві №02-01/79-01 від 13.10.2022 ліквідатора, арбітражного керуючого Фіцуліна О.О. про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника - ТОВ "Дарума-Інтек" на керівника та засновника (учасника) ОСОБА_1 та стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів в розмірі 24 565 254,80 грн, були зазначені підстави не вжиття керівником ТОВ "Дарума-Інтек" ОСОБА_1. заходів щодо повернення дебіторської заборгованості за договорами: з ТОВ "Радуш" №200219/ІН-ПАК01/10-1 від 01.10.2019 в розмірі 16 132 279,00 грн, з ТОВ "Південний хліб" №21/12 від 21.12.2018 в розмірі 4 616 999,26 грн, з ПП "Оскар Мілк" №ОМ-0012/04/01 від 04.12.2018 в розмірі 1 137 868,36 грн, з ТОВ "Коровай Одеса" №03/07 від 03.07.2019 в розмірі 1 010 658,00 грн, з ТОВ "Інпромзбут" №120819/ІНП від 12.08.2018 в розмірі 576 664,00 грн, з ТОВ "Агро-супер Мен" №200219/ІН-ПАК від 20.02.2019 в розмірі 123 984,00 грн;

Таким чином, заява обґрунтована неналежним виконанням зобов`язань колишнім керівником ТОВ "Дарума-Інтек" з повернення дебіторської заборгованості боржника по вказаним договорам на загальну суму 23 598 452,60 грн, що зумовило неможливість здійснення подальшої господарської діяльності та погашення кредиторських вимог.

Разом з тим, заявником не було надано суду для дослідження вищезазначені договори, додатки до них, складені на їх виконання первинні та бухгалтерські документи, а також інші докази, що свідчили б про виникнення та існування станом на день звернення до суду з відповідною заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства (в порядку ч. 2 ст. 61 КУзПБ) дебіторської заборгованості в означених розмірах.

У зв`язку з чим, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.06.2023 зобов`язано арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарума-Інтек" Фіцуліна О.О. надати суду у строк до 30.06.2023:

- копії договорів: з ТОВ "Радуш" №200219/ІН-ПАК01/10-1 від 01.10.2019; з ТОВ "Південний хліб" №21/12 від 21.12.2018; з ПП "Оскар Мілк" №ОМ-0012/04/01 від 04.12.2018; з ТОВ "Коровай Одеса" №03/07 від 03.07.2019; з ТОВ "Інпромзбут" №120819/ІНП від 12.08.2018; з ТОВ "Агро-супер Мен" №200219/ІН-ПАК від 20.02.2019;

- копії первинних та бухгалтерських документів, складених на виконання вищезазначених договорів, що підтверджують виникнення та існування дебіторської заборгованості.

13.07.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарума-Інтек" Фіцуліна О.О. надійшли копії договорів: з ТОВ "Радуш" №200219/ІН-ПАК01/10-1 від 01.10.2019; з ТОВ "Південний хліб" №21/12 від 21.12.2018; з ПП "Оскар Мілк" №ОМ-0012/04/01 від 04.12.2018; з ТОВ "Коровай Одеса" №03/07 від 03.07.2019; з ТОВ "Інпромзбут" №120819/ІНП від 12.08.2018 разом з супровідним листом на 1 арк (т. 8 а.с. 115-140).

Також, ним повідомлено, що договір з ТОВ "Агро-супер Мен" №200219/ІН-ПАК від 20.02.2019 та копії первинних та бухгалтерських документів, складених на виконання усіх вищевказаних договорів було знищено внаслідок влучання боєприпасу в офіс арбітражного керуючого за адресою Київська обл., м. Ірпінь, вул. Єрощенка, 14 , кв. 20, під час бойових дій в м. Ірпінь, які відбувались у 2022.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.07.2023 ухвалено арбітражному керуючому ліквідатору Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарума-Інтек" Фіцуліна О.О. надати суду у строк до 21.08.2023 року:

- копії первинних та бухгалтерських документів, складених на виконання договорів: з ТОВ "Радуш" №200219/ІН-ПАК01/10-1 від 01.10.2019; з ТОВ "Південний хліб" №21/12 від 21.12.2018; з ПП "Оскар Мілк" №ОМ-0012/04/01 від 04.12.2018; з ТОВ "Коровай Одеса" №03/07 від 03.07.2019; з ТОВ "Інпромзбут" №120819/ІНП від 12.08.2018; з ТОВ "Агро-супер Мен" №200219/ІН-ПАК від 20.02.2019, що підтверджують виникнення та існування дебіторської заборгованості.

23.08.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від арбітражного керуючого ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарума-Інтек" Фіцуліна О.О. надійшли пояснення щодо неможливості виконання вимог ухвали та надання витребуваних доказів внаслідок їх знищення.

Крім того повідомив суд, що в наявних в матеріалах справи протоколах про проведення аукціону було помилково зазначено, що дебіторська заборгованість по спірним договорам підтверджується (в тому числі): видатковими накладними, товарно-транспортними накладними, виписками по рахунку, виписками по оплатам, актами звірки взаєморозрахунків тощо (т. 7 а.с. 223-240), за їх фактичної відсутності.

Апеляційний суд вважає за необхідне наголосити на тому, що як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2021 у справі № 814/803/17 визначальним принципом господарського судочинства є змагальність сторін.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує (правова позиція Верховного Суду викладена у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 914/1131/18, від 26.02.2019 у справі № 914/385/18, від 10.04.2019 у справі № 904/6455/17, від 05.11.2019 у справі № 915/641/18).

Визначальним для застосування субсидіарної відповідальності є доведення відповідно до частини 2 статті 61 КУзПБ та з урахуванням положень статті 74, 76, 77 ГПК України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів) обов`язок чого покладається на ліквідатора. Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення (див. висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №910/21232/16, від 14.07.2020 у справі №904/6379/16, від 10.12.2020 у справі №922/1067/17).

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу.

Так, ліквідатор ТОВ "Дарума-Інтек" звернувся до суду з заявою про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника - ТОВ "Дарума-Інтек" на керівника та засновника (учасника) ОСОБА_1 та стягнення з ОСОБА_1 грошових коштів в розмірі 24 565 254,80 грн 18.10.2022 (заява №02-01/79-01 від 13.10.2022).

Як було ним повідомлено суду, знищення документів, що підтверджують дебіторську заборгованість, мало місце навесні 2022.

Таким чином, станом на день подання заяви, арбітражному керуючому Фіцуліну О.О. було достеменно відомо про відсутність доказів, що підтверджують існування та природу виникнення дебіторської заборгованості, однак ним не було подано до суду клопотання про витребування цих доказів у контрагентів.

Також, ним не було вжито жодних заходів з отримання цих доказів іншим шляхом, як і не здійснено спроб щодо їх відновлення.

При цьому як передбачено ч. 4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Слід зауважити, що необхідною умовою для покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника - ТОВ "Дарума-Інтек" на керівника та засновника (учасника) ОСОБА_1 є встановлення обставин виникнення дебіторської заборгованості, природи її походження, дійсного розміру, причин її непогашення тощо.

Наряду з цим підлягають дослідженню судом також обставини ступеня виконання цих договорів, наявності дебіторської заборгованості, природи її виникнення та підстав, за яких остання не була затребувана (як стверджує ліквідатор ТОВ "Дарума-Інтек" суб`єктом субсидіарної відповідальності не було вжито заходів щодо її стягнення).

Не встановлення зазначених обставин перешкоджає суду встановити об`єктивні дані, що входять до предмету доказування.

Крім того, для визначення статусу особи як відповідача за субсидіарною відповідальністю за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд, розглядаючи заяву про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясовуючи наявність підстав для покладення на цих осіб такої відповідальності, - дослідити сукупність правочинів та інших операцій, здійснених під впливом осіб, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію фактичного банкрутства боржника.

Відсутність належних та допустимих доказів у справі позбавляють суд можливості проаналізувати дійсність проведення «сумнівних» операцій з ТОВ "Радуш" за Договором №200219/ІН-ПАК01/10-1 від 01.10.2019, про вчинення яких зазначає ліквідатор, а також правовідносини за договорами з ТОВ "Південний хліб" №21/12 від 21.12.2018; з ПП "Оскар Мілк" №ОМ-0012/04/01 від 04.12.2018; з ТОВ "Коровай Одеса" №03/07 від 03.07.2019; з ТОВ "Інпромзбут" №120819/ІНП від 12.08.2018; з ТОВ "Агро-супер Мен" №200219/ІН-ПАК від 20.02.2019 (виконання зобов`язань сторонами, стан взаєморозрахунків), рівно як й встановити усі складові елементи господарського правопорушення, зокрема, об`єктивну сторону.

Апеляційний суд зважає на те, що Кодексом України з процедур банкрутства (статті 61, 62, 65) передбачено певну сукупність дій, яку необхідно вчинити ліквідатору під час ліквідаційної процедури, та перелік додатків, які долучаються до звіту ліквідатора і є предметом дослідження в судовому засіданні за підсумками ліквідаційної процедури, що проводиться за участю кредиторів (комітету кредиторів). Подання звіту та ліквідаційного балансу здійснюється ліквідатором за наслідком всіх проведених ним дій під час ліквідаційної процедури. Обов`язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів, спрямованих на виявлення активів боржника, при цьому ні у кого не повинен виникати обґрунтований сумнів щодо їх належного здійснення (принцип безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі).

Для оцінки судом повноти здійснених ліквідатором дій під час ліквідаційної процедури у звіті ліквідатора обов`язково має міститися розділ щодо здійснених ним заходів щодо виявлення ознак доведення підприємства до банкрутства та, як наслідок, встановлення наявності чи відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на засновників (учасників, акціонерів) або третіх осіб на підставі частини другої статті 61 КУзПБ.

Водночас, матеріали справи свідчать, що 16.05.2022 ліквідатором, арбітражним керуючим Фіцуліним О.О. подано до суду звіт ліквідатора №02-01/02/525 від 11.05.2022 та ліквідаційний баланс за підсумком проведення ліквідаційної процедури у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 14.07.2022 у справі №912/3996/20 було залишено без розгляду звіт ліквідатора №02-01/01/525 від 11.05.2021 та ліквідаційний баланс за підсумком проведення ліквідаційної процедури ТОВ "Дарума-Інтек" у даній справі. Також, було ухвалено ліквідатору, арбітражному керуючому Фіцуліну О.О. подати суду за результатами проведеної роботи звіт та ліквідаційний баланс у відповідності до вимог статті 65 Кодексу України з процедур банкрутства у найкоротші терміни після здійснення всіх заходів по продажу майнових активів банкрута ТОВ "Дарума-Інтек" (дебіторської заборгованості) на аукціоні.

На даний час ліквідатором вказівки суду не виконані, звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс за підсумком проведення ліквідаційної процедури ТОВ "Дарума-Інтек" (з урахуванням результату продажу майнових активів банкрута ТОВ "Дарума-Інтек" (дебіторської заборгованості) на аукціоні) не подані.

Наведене не дає можливості встановити дійсний розмір ліквідаційної маси, а відтак й вирахувати розмір субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, який за приписами абзацу першого частини другої статті 61 КУзПБ визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

Як визначено ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Необхідно акцентувати увагу на тому, що неповнота з`ясування ліквідатором обставин з якими пов`язана можливість покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на третіх осіб свідчить про нездійснення ліквідатором всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів для задоволення вимог кредиторів (див. постанови Верховного Сулу від 23.06.2022 у справі № 904/3551/20, від 08.12.2022 у справі № 904/4387/19)

Крім того, не надання обґрунтованих доказів ліквідатором за поданою заявою не створило достатніх підстав щодо відмежування винних дій при субсидіарній відповідальності керівника від звичайних дій цього суб`єкта господарювання, у даному випадку керівника ТОВ "Дарума-Інтек" ОСОБА_1., які належать до звичайних ризиків підприємницької діяльності (ст.42 Господарського кодексу України), що можуть створювати теж настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів.

Аналогічні за змістом висновки щодо кола обставин (перелік яких не є вичерпним), під час розгляду питання застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 01.10.2020 у справі № 914/3120/15, від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16, від 10.12.2020 у справі 922/1067/17.

Доводи ліквідатора що підставою покладення субсидіарної відповідальності є також неналежне виконання вимог чинного законодавства та постанови суду від 13.05.2021 у даній справі не можуть свідчити про доведення ТОВ "Дарума-Інтек" до банкрутства, так як відповідні дії не вчинені керівником банкрута вже під час ліквідаційної процедури, після визнання боржника банкрутом.

Колегія суддів відхиляє також аргументи апелянта, оскільки прострочення оплати зобов`язань за договором, укладеним між ТОВ «Дарума-Інтек» та АТ «ДПЗКУ» в період, коли ОСОБА_1 заступив на посаду директора, ще не свідчить про наявність вини та умислу останнього, а також причинно-наслідкового зв`язку між діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у нього активів для задоволення вимог кредиторів, визнаних у процедурі банкрутства).

Твердження скаржника про те, що маючи невиконані зобов`язання перед іншими кредиторами, укладення договору, за яким боржник перерахував третій особі 19 000 000 грн без будь-якого забезпечення, не отримавши від цього будь-якої економічної вигоди, призвело до стійкої фінансової неплатоспроможності боржника, свого документального підтвердження належними та допустимими доказами не знайшли.

Наведеним спростовуються доводи АТ «ДПЗКУ» про те, що директор ОСОБА_1 не вживав жодних заходів для повернення неповернутої фінансової допомоги в претензійному та позовному порядку, обставини надання якої, її розмір, повернення/неповернення не доведені суду.

При цьому варто зазначити, що у правовідносинах банкрутства не виключається також визнання недійсним договору, направленого на уникнення звернення стягнення на майно боржника, на підставі загальних засад цивільного законодавства (пункт 6 статті 3 ЦК України) та недопустимості зловживання правом (частина третя статті 13 ЦК України) (висновок, викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №369/11268/16-ц).

А за змістом наведених вище приписів статей 12, 42, 61 КУзПБ з`ясування ознак фраудаторності правочинів боржника та їх оспорення у судовому порядку, за наявності підстав, зокрема для наповнення ліквідаційної маси банкрута, є обов`язком арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора боржника), проте кредитори не позбавлені можливості самостійно реалізувати право на оспорення сумнівних договорів боржника як заінтересовані особи, в тому числі, у випадку відповідної бездіяльності ліквідатора.

Колегія суддів зауважує, що за викладених обставин встановлення неповноти проведення дій ліквідатором у ліквідаційній процедурі, за недоведеності складу правопорушення, слід погодитися з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника, а тому суд правомірно відмовив у задоволенні заяви №02-01/79-01 від 13.10.2022 ліквідатора, арбітражного керуючого Фіцуліна О.О. про покладення субсидіарної відповідальності по зобов`язаннях боржника на ОСОБА_1 та стягнення 24 565 254,80 грн.

За таких умов, порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, не встановлено.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені ним в апеляційній скарзі, свого підтвердження не знайшли, не спростовують мотивів та висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, у зв`язку з чим, відхиляються судом апеляційної інстанції, наслідком чого є відсутність підстав для зміни чи скасування ухвали Господарського суду Кіровоградської області від 29.11.2022 у справі № 912/3996/20.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, апеляційний суд звертається до правового висновку, викладеного в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.10.2022 у справі № 911/3554/17 (911/401/21), відповідно до якого за подання заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на особу, винну в доведенні до банкрутства боржника, судовий збір не сплачується.

Водночас, під час оскарження судових рішень, ухвалених за результатом розгляду заяви про покладення субсидіарної відповідальності, судовий збір підлягає сплаті як за ухвалу суду.

Таким чином, судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги на підставі положень ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державна продовольчо-зернова корпорація України" на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.11.2022 у справі № 912/3996/20 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.11.2022 у справі №912/3996/20 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Державна продовольчо-зернова корпорація України".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 28.09.2023

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко