ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2023 р. Справа №907/866/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий - суддя О.В. Зварич

судді В.М. Гриців

Г.В. Орищин,

розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" б/н від 11.07.2023 року (вх. № 01-05/2293/23 від 14.07.2023 року)

на рішення господарського суду Закарпатської області від 14.06.2023 року (суддя Л.В. Андрейчук; повний текст рішення складено 20.06.2023 року)

у справі № 907/866/21

за позовом: Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" (надалі АТ «Закарпатгаз»)

до відповідача: Фізичної особи - підприємця Міговки Василя Федоровича (надалі ФОП Міговка В.Ф.)

про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу на суму 88634,68 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та відзиву на позовну заяву

27.10.2021 року АТ «Закарпатгаз» звернулось до господарського суду Закарпатської області з позовом до ФОП Міговки В.Ф. про стягнення вартості необлікованого об`єму спожитого природного газу в сумі 88634,68 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що між сторонами існують договірні відносини з розподілу природного газу. 30.06.2021 року працівники АТ "Закарпатгаз" під час проведення перевірки вузла обліку на об`єкті відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , виявили ознаки порушення на ринку природного газу - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (підпункт 3 пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ), про що складено акт про порушення № 1091 за участю представника споживача Мамедова Е.Т. За результатами проведеної 01.07.2021 року експертизи підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (акт експертизи № 22520, в якому зафіксовано, що лічильник непридатний до експлуатації через несанкціоноване втручання: замінена пломба відлікового механізму - відбиток тавра не відповідає взірцю, внаслідок чого порушено захист лічильника, що призводить до викривлення даних обліку природного газу). Комісія АТ "Закарпатгаз" на засіданні розглянула акт про порушення та донарахувала вартість необлікованого об`єму спожитого природного газу в сумі 88634,68 грн.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. № 02.3.1-02/8366/21) заперечив проти позову. Підтвердив, що йому належить на праві власності кафе-магазин за адресою: АДРЕСА_1 , що в свідоцтві про право власності зазначено прізвище, ім`я та по батькові « ОСОБА_1 ». Прізвище згодом було змінено на « ОСОБА_2 », а в 2019 році - на «Міговка». Ім`я та по батькові не змінювались. Зазначив, що не був присутній при складанні акта про порушення, не підписував його та не уповноважував Мамедова Е.Т. на представництво інтересів в АТ «Закарпатгаз». При цьому, АТ «Закарпатгаз» врахувало довіреність від постронньої особи, яка не має жодного відношення до майна Міговка В.Ф. Щодо спірного порушення - несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ вважає, що АТ «Закарпатгаз» не в повній мірі з`ясувало обставини, не довело факт пошкодження, підробки пломби, викривлення даних обліку природного газу та неправомірно задоволило акт про порушення. Крім того, зауважив, що остання перевірка ВОГ мала місце 21.06.2021 року, у зв`язку з чим здійснений позивачем розрахунок об`ємів та вартості природного газу є безпідставними та необгрунтованим.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду Закарпатської області від 14.06.2023 року у справі №907/866/21 повністю відмовлено в задоволенні позовної заяви АТ «Закарпатгаз».

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що попереднє прізвище відповідача Міговки В.Ф. - ОСОБА_1 . Однак, позивач додав до позовної заяви документи, які містять інші ПІБ - ОСОБА_5 . Окрім цього, акт про порушення від 30.06.2021, протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 30.06.2021, Акт №22520 експертизи лічильника газу від 01.07.2021 підписані Мамедовим Е.Т.О., якого Міговка В.Ф. не уповноважував на представництво інтересів у АТ "Закарпатгаз". Проаналізувавши акт експертизи від 01.07.2021 року, суд зазначив, що невідповідність пломби заводу виробника взірцю, ще не підтверджує факт самовільного несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника та споживання природного газу, який не обліковується лічильником або лічильником, який викривляє дані про облік природнього газу, що могло б стати підставою для нарахування неврахованих об`ємів природного газу. При цьому, порушення цілісності, невідповідність взірцю інших пломб, зокрема, силової (встановленої на вхід - вихід лічильника №00269239) не виявлено, що підтверджується актом про порушення від 30.06.2021 №1091. Тобто, фізичного втручання в цілісність ЗВТ здійснено не було, оскільки пломба, встановлена оператором ГРМ, не пошкоджена. Також суд погодився з твердженням відповідача щодо останнього дня перевірки ВОГ та газопостачання споживача - 21.06.2021 року, що підтверджується відповідним актом від 21.06.2021 року №288/1. Розглянувши спір на підставі поданих суду доказів, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову АТ "Закарпатгаз" про стягнення з відповідача 88634,68 грн вартості необлікованого об`єму природного газу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з рішенням суду першої інстанції. Вважає його необґрунтованим, прийнятим при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Покликається на те, що Товариством повністю дотримано вимоги Кодексу ГРМ, якими встановлено підстави для стягнення компенсації, регламентовано порядок виявлення та документування порушень. Звертає увагу на те, що в акті про порушення чітко вказано факт, який є ознакою втручання у роботу ЗВТ, а саме: «При обстеженні лічильника виявлено сумнівну заводську свинцеву пломбу на відліковому механізмі. Виявлено сліди механічних пошкоджень на відліковому механізмі, біля показника на сотих відлікового механізму». Кодекс ГРМ не вимагає деталізувати в акті про порушення всі ознаки втручання, які можливо/неможливо виявити при перевірці ВОГ на місці його експлуатації. Покликається на те, що особа, яка перебуває на об`єкті відповідача, має доступ до закритих приміщень та допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, не може вважатися неуповноваженою особою (постанова Верховного Суду від 17.02.2020 року у справі 906/941/18). Висновки суду про те, що надані позивачем докази не стосуються відповідача є необгрунтованими, формальними та спрямовані на уникнення відповідачем відповідальності за скоєне порушення на ринку природного газу. Також вважає безпідставними твердження суду про те, що акт експертизи є неналежним доказом та не підтверджує факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Звертає увагу, що нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача. Наголошує, що АТ «Закарпатгаз» не надавало наказу чи доручень щодо проведення перевірки ВОГ системи газопостачання споживача, що не є побутовим 21.06.2021 року - ФОП Міговки В.Ф.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Стверджує, що скаржник в апеляційній скарзі спотворює факти, доведені в суді першої інстанції. Покликається на те, що об`єкт (кафе) не огороджене, лічильник знаходиться ззовні, доступ до нього ніким не обмежений та не закритий, будь-яка особа може підійти і демонтувати його. Зауважує, що позивач не попереджав про проведення огляду лічильника, кафе не працювало, на час проведення перевірки працівників, як і уповноважених осіб там не було. На переконання відповідача, акт про порушення від 30.06.2021 є неналежним та недопустимим доказом у даній справі, оскільки підписаний Мамедовим Е.Т.О., якого Міговка В.Ф. не уповноважував на представництво інтересів у спірних правовідносинах. Щодо власне самого порушення відповідач звертає увагу на те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу. Вважає, що донарахування ціни необлікованого газу не є штрафними санкціями, а - витратами за використаний, але не оплачений газ. Для того, щоб здійснити донарахування ціни необлікованого газу потрібно встановити, що газ певний час не обліковувався та не оплачувався, чого представники позивача не зробили та комісія з розгляду актів про порушення АТ «Закарпатгаз» не врахувала під час прийняття спірного рішення. Стверджує, що останнім днем перевірки ВОГ та системи газопостачання споживача за адресою: с. В.Копаня, вул. Борканюка було 21.06.2021 року, що підтверджується відповідним актом. Відтак, проведені позивачем розрахунки об`ємів та вартості природного газу, на його переконання, безпідставні та необгрунтовані. Просить залишити без змін рішення Закарпатської області від 14.06.2023 року у справі №907/866/21, апеляційну скаргу АТ «Закарпатгаз» - без задоволення.

Апеляційне провадження у справі

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.07.2023 року головуючим-суддею (суддею-доповідачем) у справі №907/866/21 визначено суддю О.В. Зварич, суддів: В.М. Гриців, Г.В. Орищин.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.07.2023 року (головуючий-суддя О.В. Зварич, судді: В.М. Гриців, Г.В. Орищин) відкрито апеляційне провадження у справі № 907/866/21 та ухвалено здійснити перегляд рішення господарського суду Закарпатської області від 14.06.2023 року у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи згідно з частиною 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України.

За вимогами частини тринадцятої статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

З`ясовуючи обставини стосовно ознайомлення позивача та відповідача з порядком розгляду даної справи, суд встановив таке.

20.07.2023 року ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 19.07.2023 року надіслано скаржнику на електронні адреси, повідомлені в апеляційній скарзі.

Також згідно з повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення № 751, відповідачу 28.07.2023 року вручено ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 19.07.2023 року про відкриття провадження у справі.

На час винесення даної постанови від сторін у справі не надходило жодних заяв чи клопотань щодо порядку розгляду апеляційної скарги АТ «Закарпатгаз» на судове рішення у справі №907/866/21, яке є предметом оскарження.

Розгляд клопотання

Позивач у додаткових письмових поясненнях (вх. № 01-04/5719/23 від 28.08.2023 року) просить при апеляційному перегляді справи та прийнятті рішення врахувати, зокрема лист ДП «Івано-Франківськстандартметрологія» від 10.08.2023 року та доданий до нього відтиск повірочних тавр заводу виробника.

Колегія суддів не надає правової оцінки наведеним доказам з тих підстав, що вони датовані після винесення господарським судом Закарпатської області оскарженого у справі №907/866/21 судового рішення та не були предметом дослідження в суді першої інстанції.

По суті, це - нові докази, яких не існувало на час прийняття судом рішення від 14.06.2023 року у даній справі.

Відповідно до частин 1-3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст. 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Верховного Суду від 09.12.2020 у справі №924/232/18, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 06.03.2019 у справі №916/4692/15, від 11.09.2019 по справі №922/393/18).

Обставини справи

Як видно із наявних у справі копій документів, Міговка Василю Федоровичу на праві власності належить кафе-магазин за адресою: АДРЕСА_1 . В свідоцтві на право власності зазначено прізвище власника - « ОСОБА_6 », яке згодом було змінено на «ОСОБА_2», а після одруження в 2019 році змінено на «Міговка» (а.с.40-42, т.1).

01.01.2016 року відповідач, як споживач звернувся до ПАТ «Закарпатгаз» (оператор ГРМ) із заявою-приєднанням № 09426SIDBFAP16 від 01.01.2016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2498 (а.с.13-14, т.1).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи (п.1.1 Типового договору в редакції станом на 01.01.2016 року).

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем). (п.1.2 Типового договору).

Відповідно до п. 2.1 Типового договору за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Згідно з п. 2.3 Типового договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.

У відповідності до п.п. 5.2, 5.4 Типового договору визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. Порядок визначення об`єму розподіленого Споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього Договору.

В пункті 7.4 Типового договору (в редакції станом на 01.01.2016 року) передбачено, що споживач зобов`язується: 1) здійснювати розрахунки в розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором; 2) своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу); 3) не перешкоджати Оператору ГРМ у здійсненні заходів щодо вдосконалення обліку природного газу для точності виміру обсягів розподілу та споживання природного газу, у тому числі встановлення засобів дистанційної передачі даних, установлення дублюючих засобів вимірювальної техніки чи монтажу окремих закладних частин для можливості їх встановлення за рахунок Оператора ГРМ; 4) забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо; 5) не допускати несанкціонованого відбору природного газу; 6) забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін; 7) дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п.п. 8 п.7.1 Типового договору (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) оператор ГРМ зобов`язується, зокрема, здійснювати перерахунок об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об`єкту Споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та сплачувати компенсацію Споживачу у разі невідповідності якості природного газу на межі балансової належності об`єкта Споживча параметрам, визначеним Кодексом газорозподільних систем.

За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України (пункт 8.1 Типового договору).

В додатку №4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання № 09426SIDBFAP16 від 01.01.2016, зазначено, що на об`єкті відповідача (кафе-магазин) за адресою: с. Велика Копаня, вул. Борканюка, б/н встановлено лічильник газу завод. № 4871319. Найменування газоспоживаючого обладнання (ГСО), встановленого в точці комерційного обліку суб`єкту: ВПГ-18 (1 од.); конвектор (4 од.); ПГ-4 (2 од.) (а.с.15, т.1).

30.06.2021 року представники АТ «Закарпатгаз» на об`єкті відповідача (кафе-магазин) за адресою: с. Велика Копаня, вул. Борканюка, б/н, в присутності орендаря Мамедова Е.П., як представника споживача, склали акт про порушення №1091, в якому відображено виявлене порушення Кодексу ГРС - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ або підозра на втручання у роботу ЗВТ у т.ч. відсутність чи пошкодження пломб, пломбувального матеріалу, підробка пломб, вплив дії спрямованого магнітного поля. При обстеженні лічильника виявлено сумнівну заводську свинцеву пломбу на відліковому механізмі. Виявлено сліди механічних пошкоджень на відліковому механізмі, біля показника на сотих відлікового механізму. Акт про порушення підписаний Мамедовим Е.П., як представником споживача, без зауважень та заперечень (а.с.16-17, т.1).

Представники АТ «Закарпатгаз» в присутності Мамедова Е.П. здійснили демонтаж лічильника газу завод. № 4871319 для проведення експертизи, про що склали протокол №783 від 30.06.2021 року (а.с.18, т.1).

Згідно з актом експертизи № 22520 від 01.07.2021 року, лічильник газу Елстер ВК-G4, рік випуску 2011, завод. №4871319 непридатний до експлуатації через несанкціоноване втручання: замінена пломба відлікового механізму - відбиток тавра не відповідає взірцю, внаслідок чого порушено захист лічильника, що призводить до викривлення даних обліку природного газу. Невід`ємною частиною Акту експертизи №22520 від 01.07.2021 року є довідка ДП «Закарпаттястандартметрологія» №2874 від 01.07.2021 року про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки: лічильника типу ВК-G4, зав. №4871319, рік виготовл. 2011, виробник Елстер. За результатами експертизи встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам Рекомендацій РS0-071-98 (а.с.21, 24 т.1).

21.07.2021 року позивач надіслав відповідачу запрошення на засідання комісії АТ «Закарпатгаз» з розгляду акта про порушення від 30.06.2021 року, о 10.00-14.00 хв. 03.08.2021 року (а.с.25-27, т.1).

03.08.2021 року комісія АТ «Закарпатгаз» з розгляду актів про порушення розглянула та задоволила акт про порушення №1091 від 30.06.2021 року. На засіданні Комісії був присутній представник споживача Мамедов Е.Т. (а.с.29, т.1).

В матеріалах даної справи відсутні докази про скасування чи визнання недійсним у встановленому порядку вищезазначеного рішення Комісії.

Згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 03.08.2021 року позивач за період з 08.02.2021 року по 29.06.2021 року донарахував відповідачу 8217,32 м.куб природного газу на суму 88634,68 грн. (а.с.30-32, т.1).

09.08.2021 року позивач надіслав відповідачу вимогу про компенсацію вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу № 909 від 09.08.2021 року та рахунок на оплату на суму 88634,68 грн. (а.с.33-37, т.1).

Відповідач не оплатив вказаного рахунку, що слугувало підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 Цивільного кодексу України).

Статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

У відповідності із статтею 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Згідно ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Предметом даного спору є вимога АТ «Закарпатгаз» про стягнення з ФОП Міговки В.Ф. 88634,68 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу, у зв`язку з порушеннями, що сталися внаслідок несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Згідно з пунктом 5 глави 5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Пунктом 5.2 Типового договору розподілу природного газу встановлено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднання, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Відповідно до пункту 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу (п. 1 гл. 9 розд. Х Кодексу газорозподільних систем).

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу (п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з пунктом 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За приписами пунктів 10, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців. (п.1 гл.4 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем).

З огляду на вищезазначені приписи Кодексу газорозподільних систем, складення акту про порушення за участі саме уповноваженої особи має значення для вирішення даної справи, оскільки відображає обізнаність споживача з фактом порушення, а також його змістом і характером.

Як було зазначено вище, 30.06.2021 року Оператор ГРМ склав акт про порушення №1091, у якому зафіксовано порушення відповідачем підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу).

За результатами проведеної 01.07.2021 року експертизи підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Так, в акті експертизи № 22520 зафіксовано, що лічильник газу завод. № 4871319 непридатний до експлуатації через несанкціоноване втручання: замінена пломба відлікового механізму - відбиток тавра не відповідає взірцю, внаслідок чого порушено захист лічильника, що призводить до викривлення даних обліку природного газу. Непридатність лічильника завод. № 4871319 також підтверджена довідкою ДП «Закарпаттястандартметрологія» №2874 від 014.07.2021 року, яка є невід`ємною частиною Акту експертизи № 22520 від 01.07.2021 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції інстанцій надав помилкову оцінку Акту про порушення №1091 від 30.06.2021 року, складеному представниками АТ «Закарпатгаз» та не прийняв цього доказу як належного і допустимого в розумінні статей 77, 78 ГПК України, враховуючи таке.

Акт про порушення №1091 від 30.06.2021 року складено у відповідності до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за участю представника споживача (орендаря приміщення Мамедова Е.Т.), який підписав акт без зауважень та заперечень.

Колегія суддів констатує, що акт про порушення підписано уповноваженим представником споживача, який мав доступ до приміщень відповідача та допустив представників позивача до перевірки.

При цьому, саме на споживача покладається обов`язок щодо забезпечення безперешкодного доступу представників оператора ГРМ на об`єкт для проведення перевірки, наявність на момент перевірки уповноваженої особи чи представника, а також забезпечення збереження та цілісності комерційного ВОГ/встановлених оператором ГРМ захисних пломб.

Відповідач не заперечує свого права власності на об`єкт (кафе-магазин) за адресою: с.Велика Копаня, вул. Борканюка, б/н, на якому позивач встановив лічильник газу завод. №4871319, за збереження та цілісність якого відповідає відповідач.

03.08.2021 року комісія АТ «Закарпатгаз» з розгляду актів про порушення розглянула та задоволила акт про порушення №1091 від 30.06.2021.

Вказане рішення комісії є чинним, доказів про його скасування чи визнання недійсним у встановленому порядку матеріали даної справи не містять.

Підставою для здійснення перерахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості є встановлений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу).

Під час розгляду справи відповідач не спростував засвідченого Актом правопорушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), що призводить до викривлення даних обліку природного газу, та розміру стягуваної суми, зазначеної в акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 03.08.2021 року.

Відповідно до частин 1, 2 статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; несанкціоноване втручання в роботу газової інфраструктури; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ; несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

За приписами пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

На переконання колегії суддів, вищенаведені обставини у своїй сукупності свідчать про те, що під час експлуатації лічильника газу завод. № 4871319 замінено пломбу відлікового механізму, внаслідок чого порушено захист лічильника, що призводить до викривлення даних обліку природного газу, тобто здійснено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, що підтверджується актом експертизи лічильника газу № 22520 від 01.07.2021 року та довідкою про непридатність засобу вимірювальної техніки № 2874 від 01.07.2021 року, у яких зафіксовано факт непридатності лічильника газу до експлуатації.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

У пункті 4 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Наявність або відсутність порушення споживачем Кодексу газорозподільних систем має бути встановлена судом з урахуванням усіх обставин, пов`язаних із цим порушенням, а тому суд першої інстанції дійшов передчасного висновку стосовно необхідності відмови в задоволенні позову.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів визнає правомірними вимоги апеляційної скарги позивача щодо скасування оскарженого судового рішення та задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на його користь 88634,68 грн. вартості необлікованого об`єму спожитого природного газу.

Частинами 1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За наслідками апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що висновки, викладені в оскарженому рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи, тому його необхідно скасувати та прийняти нове рішення, яким повністю задоволити позов.

Судові витрати

Судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача відповідно до вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 2, 86, 126, 129, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Закарпатгаз" б/н від 11.07.2023 року (вх. № 01-05/2293/23 від 14.07.2023 року) задоволити.

Рішення господарського суду Закарпатської області від 14.06.2023 року у справі №907/866/21 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задоволити повністю.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Міговки Василя Федоровича ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» (88015, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, ) 88634,68 грн. вартості необлікованого об`єму спожитого природного газу.

Судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покласти на відповідача.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Міговки Василя Федоровича ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» (88015, Закарпатська обл., м. Ужгород, вул. Погорєлова, 2, ) 2270,00 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 3405,00 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Справу повернути в господарський суд Закарпатської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя В.М. Гриців

Суддя Г.В. Орищин