УХВАЛА

26 вересня 2023 року

м. Київ

cправа № 904/5558/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Кібенко О.Р., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

прокурора - (прокурор) Єреп В.В.,

позивача - Дніпровської міської ради (далі - Рада, позивач, скаржник-1) -Пастернак В.В. (самопредставництво),

відповідача-1 - Департаменту благоустрою та інфраструктури Ради (далі - відповідач-1, скаржник-2) - Сірик А.С. (адвокат),

відповідача-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" (далі - Товариство, відповідач-2, скаржник-3) - Суп О.В. (адвокатка),

у відкритому судовому засіданні за касаційними скаргами Ради, Департаменту та Товариства

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021

та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023

у справі №904/5558/20

за позовом прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради

до Департаменту,

Товариства

про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг.

1. Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг.

Короткий зміст позовних вимог

2. Прокурор звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Ради до Департаменту та Товариства про таке:

- визнання недійсним рішення замовника (відповідача-1) у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю із Товариством, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту;

- визнання недійсним договору про надання послуг, укладеного відповідачами.

3. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:

- Департаментом безпідставно застосовано переговорну процедуру при укладанні із Товариством договору, що є порушенням вимог частини десятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), якою забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом;

- за таких обставин рішення замовника Департаменту у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю із Товариством та договір про надання послуг підлягають визнанню недійсними у судовому порядку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, постанов суду апеляційної та касаційної інстанцій

4. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20 у задоволенні клопотання Товариства про залишення позову без розгляду відмовлено та позов задоволено повністю.

5. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20, позов прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

6. Постановою Верховного Суду від 19.05.2022 скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 у справі №904/5558/20 передано справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

7. За результатами нового розгляду справи №904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 13.07.2022 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 скасував, позов першого заступника керівника обласної прокуратури в інтересах держави в особі Ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

8. Постановою Верховного Суду від 26.10.2022 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 у справі №904/5558/20 скасовано; справу №904/5558/20 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

9. За результатами нового розгляду справи №904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 16.02.2023 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 залишено без змін.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

10. Рада, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить Суд скасувати оскаржувані судові рішення та у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

11. Департамент, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить Суд скасувати оскаржувані судові рішення та у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

12. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить Суд скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводи осіб, які подали касаційні скарги

13. У поданій касаційній скарзі скаржник-1 (Рада) вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України.

13.1. Позивач вказує, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №910/21013/20 (пункт 4.60), від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 29.11.2022 у справі №916/2601/21, від 12.07.2022 у справі №906/578/21 (оскарження рішення про застосування переговорної процедури закупівлі), від 08.02.2023 №917/1149/21 (відсутність необхідності визнання недійсним результатів закупівлі), від 21.07.2022 у справі №903/793/21 (суди встановили застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених, але у позові відмовлено з огляду на те, що обраний прокурором спосіб судового захисту у практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати відновлення порушеного права держави).

13.2. Також, скаржник-1 зазначив, що аналіз судової практики дозволяє стверджувати про відсутність сформованої позиції Верховного Суду стосовно застосування статті 43 Закону.

14. У поданій касаційній скарзі скаржник-2 (Департамент) вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

14.1. Відповідач-1 вказує, що в оскаржуваних судових рішеннях суди застосували:

- положення статті 215 ЦК України без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 08.02.2023 у справі №917/1149/21 в частині неможливості визнання судом вказаного документу недійсним з огляду невідповідності таких документів ознакам правочину в розумінні частини першої статті 202 ЦК України або статті 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України );

- пункту 8 частини шостої статті 40 Закону без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №910/21013/20, а саме щодо права замовника самостійно вирішити достатність обґрунтувань для проведення переговорної процедури закупівель;

- положення статей 203, 215, 216 ЦК України без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 20.10.2021 у справі №910/4089/20 (щодо визнання господарського договору недійсним як такого, що суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків), у постановах від 21.12.2022 по справі №904/180/22 та від 21.12.2022 у справі № 904/193/22 (в частині визначення наслідків визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, та з`ясування порядку відновлення прав держави як позивача), у постанові від 18.01.2023 по справі №904/115/22 (щодо належного обґрунтування ефективності обраного прокурором способу захисту прав держави у сфері публічних закупівель, в частині доцільності такого захисту).

14.2. Відповідач-1 зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме стосовно умов застосування та обґрунтування переговорної процедури відповідно пункту 5 частини другої статті 40 Закону.

15. У поданій касаційній скарзі скаржник-3 (Товариство) вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України.

15.1. Відповідач-2 вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій застосовано норми матеріального права (статті 15, 16, 202, 203, 215, 216, 228 ЦК) та норм процесуального права (статті 2 та 5 ГПК України) без урахування висновків щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 08.02.2023 у справі №917/1149/21, від 20.10.2021 №910/4089/20, від 18.01.2023 у справі №904/115/22, від 21.12.2022 у справі №904/193/22, постанові об`єднаної палати касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 №906/1061/20, постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2021у справі №338/180/17.

Позиція інших учасників справи

16. У відзивах на касаційні скарги позивача та відповідачів Прокурор заперечив проти доводів скаржників, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у їх задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Мотиви зупинення касаційного провадження

17. Судом встановлено, що ухвалою Верховного Суду справу №904/192/22 від 15.02.2023 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду.

18. Предметом розгляду справи №904/192/22 є визнання недійсним, укладеного договору на виконання робіт з розробки проєктно-кошторисної документації будівництва та стягнення грошових коштів.

19. Позов обґрунтовано тим, що при укладенні договору не дотримано вимог Закону та визначених у ньому принципів ефективного і прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії; Підприємством безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, що є порушенням вимог абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 вказаного Закону. При цьому сплачені кошти державного бюджету у вказаній сумі підлягають поверненню за наслідками недійсності укладеного договору.

20. Передаючи справу №904/192/22 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, колегія суддів в ухвалі від 15.02.2023, зазначила, зокрема, таке:

- правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції;

- договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону);

- основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону, частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом;

- згідно з частиною третьою статті 41 Закону забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом;

- аналогічне положення міститься й у частині десятій статті 3 Закону, якою встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом;

- отже, однією з основних вимог, встановлених Законом до договору про закупівлю, є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється;

- згідно з частиною першою статті 13 Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (частина друга статті 13 Закону);

- частиною першою статті 40 Закону передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі;

- згідно з пунктом 1 частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

- у постановах Верховного Суду від 21.12.2022 зі справи №904/193/22 та зі справи №904/180/22 (у складі колегій суддів палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів), на які посилається товариство у відзиві на касаційну скаргу, зазначено, що аналіз положень правових норм Закону дозволяє дійти висновку про те, що пункт 1 частини першої статті 43 Закону застосовується до випадків, якщо замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі взагалі. В такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені пунктами 2-5 частини першої статті 43 Закону, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто є оспорюваним. Тобто, договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є оспорюваним, а не нікчемним як помилково зазначили суди попередніх інстанцій;

- водночас колегія суддів у справі, що розглядається, виходить з того, що згідно з частинами першою і другою статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним;

- згідно з частиною другою статті 215 ЦК України визнання недійсним нікчемного правочину судом не вимагається;

- згідно з пунктом 1 частини першої статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

- оскільки спірний договір про закупівлю за відсутності для цього підстав, визначених Законом, укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у даному випадку отримання оплати робіт за рахунок коштів державного бюджету), такий договір згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України, пунктом 1 частини першої статті 43 Закону є нікчемним;

- отже, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21.12.2022 зі справи №904/193/22 та зі справи №904/180/22, з метою забезпечення єдності судової практики щодо застосування статті 43 Закону, справа №904/192/22 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

21. Ухвалою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.02.2023, зокрема, прийнято до розгляду справу №904/192/22 за касаційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2022 у справі №904/192/22.

22. У судовому засіданні прокурор та представники сторін висловили свою позицію стосовно справи №904/192/22 та не заперечували тієї обставини, що розгляд вказаної справи може мати вплив на вирішення даної справи.

23. Верховний Суд враховує те, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

24. Відповідно до частини четвертої статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики (пункт 4).

25. У відповідності до частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та частини четвертої статті 236 ГПК України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

26. Відповідно до пункту 7 частини першої та частини третьої статті 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному поряду палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

27. Згідно з пунктом 11 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

28. Враховуючи предмет та підстави позову у даній справі (пункти 2,3 цієї ухвали), підстави касаційного оскарження та доводи скаржників (пункти 13-15.1 цієї ухвали), з огляду на те, що правові висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №904/192/22 (стосовно наявності/відсутності підстав для відступу від правових позицій, викладених у постановах від 21.12.2022 у справі №904/180/22 та від 21.12.2022 у справі №904/193/22) можуть мати суттєве значення для вирішення питання у даній справі, що розглядається, щодо застосування приписів статті 43 Закону та статті 228 ЦК України, а також для єдності судової практики, враховуючи, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, та принцип "jura novit curia" ("суд знає закони") колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі №904/5558/20 відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України до закінчення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №904/192/22.

Керуючись статтями 228, 234, 235 ГПК України, Верховний Суд,

У Х В А Л И В:

Касаційне провадження за касаційними скаргами Дніпровської міської ради, Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 у справі №904/5558/20 зупинити до закінчення розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №904/192/22.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя О. Кібенко

Суддя І. Колос