ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року

м. Київ

Справа № 910/2422/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючої), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-Рітейл" - Уразгільдєєв Т.Н., адвокат (довіреність б/н від 11.07.2022),

відповідача - Антимонопольного комітету України- Кондрашова А.О. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-Рітейл"

на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 (суддя Мандриченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 (головуючий суддя: Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.)

у справі № 910/2422/22

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-Рітейл" (далі - ТОВ "Бріг-Рітейл"; позивач)

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет; АМК; відповідач)

про визнання неправомірним та скасування рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 14.08.2023 № 29.2-02/2235 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 01.08.2023 про відставку судді ОСОБА_1 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/2422/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2023 у справі № 910/2422/22 визначено колегію суддів у складі: Булгакова І.В. (головуючий), судді Бенедисюк І.М., Колос І.Б.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 21.08.2023 № 29.2-02/2307 у зв`язку з відпусткою судді Бенедисюка І.М. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/2422/22.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2023 у справі № 910/2422/22 визначено колегію суддів у складі: Булгакова І.В. (головуючий), судді Колос І.Б., Малашенкова Т.М.

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Бріг-Рітейл" звернулося до господарського суду міста Києва із позовом до Комітету про визнання неправомірним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2021 №661-р (далі - Рішення АМК) в частині пунктів 1, 7, 11, 15, 19, 24, 28, 32, 35, 40, 45, 49, 53, 56, 60, 63, 66, 69 резолютивної частини рішення, що стосується позивача та пунктів 2, 8, 12, 16, 20, 25, 29, 33, 36, 41, 46, 50, 54, 57, 61, 64, 67, 70 резолютивної частини Рішення АМК та стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем допущено порушення процедури розгляду справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки позивача не було вчасно повідомлено про розгляд вказаної антимонопольної справи; відповідачем використано матеріали кримінального провадження без дотримання порядку їх витребування.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівель учасники процедур закупівель мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі у торгах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17,18, 19, 20, 21. При цьому судом першої інстанції встановлено, що Комітетом дотримано процедуру розгляду справи № 145-26.13/84-21 щодо належного повідомлення позивача та використання Комітетом належних доказів, які надало Національне антикорупційне бюро України (далі по тексту - НАБУ).

Північний апеляційний господарський суд постановою від 30.05.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Бріг-Рітейл" на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 залишив без задоволення та змінив мотивувальну частину рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22, виклавши її в редакції постанови. Резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 у справі №910/2422/22 залишив без змін.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову, однак враховуючи допущенне судом першої інстанції порушення при оцінці доказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну мотивувальної частини рішення, оскільки допущене судом першої інстанції порушення не призвело до неправильного вирішення справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі ТОВ "Бріг-Рітейл", з посиланням на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Судом апеляційної інстанції застосовані в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №308/10533/16-к щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, відносно належності та допустимості доказів, отриманих під час проведення негласних слідчих дій (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).

Також скаржник зазначає про необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України) та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України). Зокрема скаржник зазначає про те, що наявні в матеріалах справи документи, а саме протоколи про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та протоколи огляду носіїв інформації (вмісту телефону та персонального комп`ютера) не можуть вважатись достатніми та допустимими доказами у справі №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки матеріали справи не містять ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій та дозвіл на втручання у приватне спілкування, а самі протоколи оформлені із порушенням вимог спеціального законодавства - Кримінального процесуального кодексу України, передані не через прокурора та взагалі не можуть використовуватись поза межами інших цілей, а ніж кримінальні провадження.

Наведені судом апеляційної інстанції правові висновки Верховного Суду (постанови від 19.05.2021 у справі №916/103/20, від 23.09.2021 у справі №916/88/20, від 30.09.2021 у справі №927/741/19) мають загальну позицію щодо можливості використання матеріалів кримінальних проваджень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не стосуються безпосереднього узгодження з положеннями частини другої статті 255 КПК України щодо прямої заборони використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб, а також положень статті 257 КПК України щодо заборони використання матеріалів та інформації, здобутої під час проведення негласних слідчих дій для цілей інших ніж здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях та порядку передачі такої інформації.

Відтак, на думку скаржника є очевидним необхідність або відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні або формування нового висновку Верховного Суду щодо наведених вище питань.

Також судові рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються з підстав, передбачених частиною третьою статті 310 цього Кодексу (пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України), з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України). Письмові докази подані Відповідачем в електронній формі судом не досліджувались, у зв`язку з чим слід дійти висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не відповідають припису частини п`ятої статті 236 ГПК України, у зв`язку з тим, що рішення ухвалені без повного і всебічного з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Суди попередніх інстанцій необґрунтовано відхилили клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, які мають значення для правильного вирішення справи (пункт З частини третьої статті 310 ГПК України) а саме неправомірно відхилене клопотання Позивача про витребування від Національного антикорупційного бюро України матеріалів кримінальних проваджень №0000494 від 15.12.2016 та № 0000147 від 27.02.2017;

суди попередніх інстанцій встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України).

Від ТОВ "Бріг-Рітейл" 26.09.2023 також надійшли пояснення по справі, щодо вимог касаційної скарги, в яких він просить задовольнити його касаційну скаргу.

Доводи інших учасників справи

Від Комітету надійшов відзив на касаційну скаргу з проханням закрити касаційне провадження на підставі статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Верховним Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України просить відмови у задоволенні касаційної скарги та залишити рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 без змін. При цьому відповідач наголошує на правильності доводів судів попередніх інстанції та відсутності підстав для їх скасування.

До Верховного Суду 11.09.2023 від АМК надійшли пояснення щодо обставин справи та вимог касаційної скарги у справі.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Рішенням АМК визнано, що:

- позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "САП УКРАЇНА" (далі по тексту - ТОВ "САП УКРАЇНА"), Товариство з обмеженою відповідальністю "АГЕЛЕС" (далі по тексту - ТОВ "АГЕЛЕС"), Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕНОЙ" (далі по тексту - ТОВ "БЕНОЙ"), Дочірнє підприємство "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС" (далі по тексту - ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС") вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини другої статті 6, пунктом першим частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2011 №2210-III (далі - Закон №2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Програмна продукція SAP з наданням ліцензії (безстрокових прав на використання) та технічна підтримка на термін дії до кінця року, в якому укладено договір про закупівлю згідно технічного завдання" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2017-08-03-3003341, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 1);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини другої статті 6, пунктом першим частини першої статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-01-22-3003412, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 2);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 4 Технічна підтримка SAP Standart Support програмного забезпечення" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-11-26-3002716, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 3);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот №5: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2017-11-22-3003383, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 4);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот №2: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі PB-2018-02-21-3003438, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, проведених Акціонерним товариством комерційним банком "ПРИВАТБАНК") (далі - торги 5);

- позивач і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Ліцензії програмного забезпечення SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-10-06-001874-b), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 7);

- позивач і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з налаштування підсистеми економічної диспетчеризації ЄІАС на базі програмного забезпечення SAP в ДП "НАЕК "Енергоатом" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-12-12- 000440-b), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 8);

- позивач і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги налаштування підсистеми управління персоналом на базі програмного забезпечення SAP ERP в ДП "НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-04-10-000824-a), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 9);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС" і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Хмарні послуги SAP Learning HUB" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-06-26-000752-b), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 10);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС" і ТОВ "БЕНОЙ" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з комплексного технічного обслуговування Єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) для ДП "НАЕК "ЕНЕРГОАТОМ" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-07-10-000268-c), проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" (далі - торги 12);

- позивач і ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-03-06-000420-b), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" Публічного акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (далі - торги 14);

- позивач і ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP "Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-03-27-000583-c), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" Публічного акціонерного товариства "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (далі - торги 15);

- позивач і Товариство з обмеженою відповідальністю "САПРАН УКРАЇНА" (далі - ТОВ "САПРАН УКРАЇНА") вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: реалізація проекту SAP HR в Національному банку (ідентифікатор процедури закупівлі про проведення процедури закупівлі №122771, оприлюднено на електронному майданчику для здійснення закупівель, бюлетень від 25.05.2016 № 98), проведених Національним банком України (далі - торги 16);

- позивач, ТОВ "АГЕЛЕС", ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з підтримки програмного забезпечення SAP-систем на 2018 рік" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-11-16-003616-a), проведених Національним банком України (далі - торги 17);

- позивач і ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги із супроводження в 2018 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2018-02-16-001624-с), проведених Національним банком України (далі - торги 18);

- позивач і ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги із супроводження в 2019 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-01-09-000292-с), проведених Національним банком України (далі - торги 19);

- позивач і ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА" (далі - ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА") вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Інформаційно-консультаційні послуги для забезпечення функціонування автоматизованих систем: управління персоналом та нарахування заробітної плати на Банкнотно-монетному дворі: SAP HR БМД" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2017-09-28-001626-с), проведених Банкнотно-монетним двором Національного банку України (далі - торги 20);

- позивач і ТОВ "АГЕЛЕС" вчинили порушення, передбачене пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Пакети програмної продукції SAP (або еквівалент) та послуги з підтримки програмної продукції SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-04-12-002540-a), проведених ДП "Поліграфічний комбінат "УКРАЇНА" (далі - торги 21).

За порушення, зазначені в пунктах 1, 7, 11, 15, 19, 24, 28, 32, 35, 40, 45, 49, 53, 56, 60, 63, 66, 69 резолютивної частини Рішення АМК, на ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" накладено штраф у розмірі 3 259 273,00 грн.

Спір виник через те, що позивач не погоджується із Рішенням АМК, в частині, що стосується позивача.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що НАБУ листом від 30.10.2019 №02-076/37403 надано матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №0000494 від 15.12.2016 та №0000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами.

Листами від 26.11.2019 №0421-076/41375, від 06.04.2020 №0421-076/12848, від 03.02.2021 №0421-076/3463, від 16.04.2021 №0421-076/12197, від 04.06.2021 №0421-076/17473 НАБУ надано додаткову інформацію, яка може свідчити про порушення учасниками процедур закупівель законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, під час проведення процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP.

Листом від 16.07.2019 № 0421-076/21988 НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування.

Вказані листи містяться у матеріалах даної справи на електронному носії та надані на вимогу суду апеляційної інстанції у паперових копіях.

Комітет розпорядженням від 02.07.2021 №03/163-р розпочав розгляд справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на підставі звернення НАБУ (лист від 30.10.2019 №02-076/37403), за наявності дозволу детектива НАБУ (лист від 16.07.2019 №0421-076/21988) на використання наданих НАБУ матеріалів та дозволу на розголошення у поданні про попередні висновки у справі №145-26.13/84-21 та рішенні Комітету відомостей досудового розслідування.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалюючи спірне рішення судом першої інстанції не було досліджено надані відповідачем копії матеріалів справи №145-26.13/84-21 на електронному носії (диску), оскільки як зазначено у протоколі судового засідання від 06.09.2022 " 12:18:08 Досліджено матеріали, що містяться на диску №24215 (відсутнє необхідне програмне забезпечення для перегляду файлів)".

Судом апеляційної інстанції через портал "Дія" - онлайн-сервіс державних послуг, з використанням кваліфікованого цифрового підпису головуючого судді - Владимиренко С.В. відкрито диск №24215 та досліджено матеріали антимонопольної справи №145-26.13/84-21.

Водночас суд апеляційної інстанції встановив таке.

Відповідачами у справі №145-26.13/84-21 були ТОВ "САП УКРАЇНА", ТОВ "БРІГ РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ДП "ІТЕЛЛІДЖЕНС" з 100%-ю ІНОЗЕМНОЮ ІНВЕСТИЦІЄЮ ТОВАРИСТВА "ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)", яке 07.07.2021 змінило назву на ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС", ТОВ "БЕНОЙ", ТОВ "САПРАН УКРАЇНА", ТОВ "АЙГЕНМЕТОД", ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА".

Комітет, розглянувши матеріали справи № 145-26.13/84-21 про порушення ТОВ "САП УКРАЇНА", ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ", ДП "ІТЕЛЛІДЖЕНС" З 100%-Ю ІНОЗЕМНОЮ ІНВЕСТИЦІЄЮ ТОВАРИСТВА "ІТЕЛЛІДЖЕНС ІНТЕРНЕШНЛ БІЗНЕС СЕРВІС ХОЛДІНГ ГМБХ (НІМЕЧЧИНА)" (ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СО-ЛЮШНС"), ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА", ТОВ "САПРАН УКРАЇНА", ТОВ "АЙГЕНМЕТОД" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом четвертим частини 2 статті 6, пунктом першим частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановив та довів наявність 18 епізодів порушень законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема позивача.

Антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "САП УКРАЇНА", ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ", ДП "ІТЕЛЛІДЖЕІІС" (ДІЇ "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮНІНС") у торгах 1 підтверджуються наступним:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- взаємозв`язком учасників процедури закупівлі через ТОВ "САП УКРАЇНА", зокрема організацією ТОВ "САП УКРАЇНА" участі у закупівлі потрібних компаній-партнерів;

- контролем ТОВ "САП УКРАЇНА" процесу підготовки та подання тендерних пропозицій між учасниками у торгах № 1;

- телефонними розмовами повідомленнями в месенджерах, листуванням за допомогою електронної пошти між учасниками торгів № 1;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку потенційним переможцем та співробітником ТОВ "САП УКРАЇНА" документів іншим учасникам для участі у торгах № 1.

У торгах 2 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 2;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) іншим учасникам документів для участі у торгах № 2.

У торгах 3 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 3.

У торгах 4 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 4;

- погодженням цінових пропозицій .

У торгах 5 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 5;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) документів іншим учасникам для участі у торгах № 5.

У торгах 7 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 7.

У торгах 8 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІТ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 8.

У торгах 9 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 9.

У торгах 10 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 10;

- узгодженням поведінки під час участі в аукціоні.

У торгах 12 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ТОВ "БЕНОЙ" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, телефонними розмовами в месенджерах між учасниками торгів № 12;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 12.

У торгах 14 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 14;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 14;

- узгодженням (координацією) поведінки під час підготовки та участі у торгах № 14 та під час аукціону.

У торгах 15 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №15;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 15;

- узгодженням учасниками своєї поведінки під час підготовки та у часті у торгах та під час аукціону.

У торгах 16 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "САПРАН УКРАЇНА" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів № 16;

- наданням ТОВ "САП УКРАЇНА" спеціального статусу партнерам, який дозволяв брати участь у торгах тільки тим учасникам, які мають відповідні партнерські угоди з ТОВ "САП УКРАЇНА";

- наявністю файлів, які свідчать про підготовку одним учасником (потенційним переможцем) документів іншому учаснику.

Так, у торгах 17 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ", ТОВ "АГЕЛЕС", ДП "ІТЕЛЛІДЖЕНС" (ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС") підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №17;

- узгодженням пропозицій та кроків їх зниження під час аукціону.

У торгах 18 антиконкурнетпі узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №18;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам для участі у торгах № 18;

- узгодженням пропозицій та кроків їх зниження під час аукціону.

У торгах 19 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РГГЕЙЛ" та ДП "ІТЕЛЛІДЖЕНС" (ДП "НТТ ДАТА БІЗНЕС СОЛЮШНС") підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів №19.

У торгах 20 антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "ІНФОПУЛЬС УКРАЇНА" підтверджуються телефонними розмовами, повідомленнями в месенджерах, листуванням за допомогою електронної пошти між учасниками торгів № 20.

У торгах 21 антиконкурентпі узгоджені дії ТОВ "БРІГ-РІТЕЙЛ" і ТОВ "АГЕЛЕС" підтверджуються таким:

- телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, про які зазначено в розділі 4.3 рішення № 661-р, щодо загальної координації поведінки під час підготовки та участі у торгах;

- повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів № 21;

- властивостями файлів, які свідчать про підготовку потенційним переможцем документів іншому учаснику для участі у торгах № 21.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності/відсутності підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ для скасування Рішення АМК у частині що стосується дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Суд зазначає, що відповідно до приписів Закону №2210-ІІІ:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегією суддів, у розгляді даного спору, в контексті доводів касаційних скарг та встановлених судом апеляційної інстанції обставин, ураховується, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція є сталою та послідовною і висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Суд також зазначає про те, що при розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та об`єктивності залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України.

Зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчить про те, що судами на виконання припису статті 59 Закону №2210-ІІІ проаналізовано зміст оскаржуваного рішення АМК, перевірено дотримання Комітетом вимог законодавства, досліджено та оцінено наведені сторонами доводи, аргументи і докази.

Зокрема, суди виходили з того, що встановлена Комітетом у рішенні сукупність обставин, а саме: наявність обмежень щодо кола учасників торгів, які пов`язані із наявністю укладеної партнерської угоди PartnerEdge VAR, електронне листування та листування за допомогою месенджерів, зміст яких підтверджує узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки та проведення торгів, наявність файлів, властивості яких підтверджують підготовку одним учасником пропозицій та інших документів, пов`язаних з участю в торгах іншим учасникам, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) учасників торгів (у тому числі і ТОВ "Бріг Рітейл") своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, та відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою. Сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ.

Судами попередніх інстанцій за своїм внутрішнім переконанням згідно з частиною другою статті 86 ГПК України оцінено докази, які містяться в матеріалах справи, та встановлено відсутність обставин, які є підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМК згідно зі статтею 59 Закону №2210-ІІІ, зокрема: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права, у частині, що стосується позивача.

З огляду на встановлені судами обставини, суди дійшли висновку про: повноту дослідження Комітетом дійсних обставин справи; можливість встановити мотиви його прийняття, які можуть бути достатніми для висновків Комітету, викладених у Рішенні АМК. Судами не встановлено підстав, передбачених статтею 59 Закону для визнання недійсним Рішення АМК.

Зокрема, суди попередніх інстанцій відзначали, що сукупність встановлених у Рішенні АМК обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншими учасниками торгів. Це виключає їх змагальність. Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників і, на переконання Суду, дійсно свідчать про узгодження (координацію) позивачем та іншими відповідачами у антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці та участі у закупівлях, зокрема про обмін інформацією між ними.

Отже, господарські суди зробили обґрунтовані висновки про те, що в Рішенні АМК встановлено обставини, які підтверджують порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення цим товариством антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів. Доводи позовної заяви та докази на обґрунтування позовних вимог вказаних обставин не спростовують.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Водночас Верховний Суд у силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції не застосовано правові висновки Верховного Суду у правовідносинах щодо належності та допустимості доказів, отриманих під час проведення слідчих дій викладених у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №308/10533/16-к.

Відповідно до положень норм ГПК України (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України) касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах. Для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, де Велика Палата конкретизувала свої висновки щодо тлумачення змісту поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Спірні правовідносини у справі №910/20422/22 стосуються питання щодо наявності/відсутності підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ для скасування Рішення АМК у частині що стосується дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 21.04.2021 у справі №308/10533/16-к про оскарження вироку місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вчинення особами кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України зазначено, що обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах. Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до частини першої статті 255 КПК України та пункту 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, огляд, помітка та вручення грошових коштів, результати яких зафіксовані у протоколах, проводились на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.11.2016. Проте, під час досудового розслідування та в судах першої і апеляційної інстанцій, в порядку статті 290 КПК України, вказана постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, стороні захисту не відкривалася, до матеріалів кримінального провадження не долучена, на що суди не звернули уваги.

Водночас алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

При цьому колегія суддів зазначає, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах. Не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду, як на підставу для касаційного оскарження, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

За таких обставин, доводи скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій у розгляді справи відповідного висновку Верховного Суду є безпідставними, оскільки висновок щодо застосування норм права, який викладений у зазначеній постанові Верховного Суду, стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 910/2422/22, виходячи зі змісту правовідносин та доводів учасників справи, якими вони обґрунтовували свої позиції.

З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а тому відсутні підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Водночас згідно з абзацом 3 пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини другої статті 287 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

З огляду на зміст наведених вимог процесуального закону при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити належне обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, з чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів такого відступлення.

Принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) і стабільності. Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність та втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в подібних справах.

У пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v.United Kingdom) Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.

Верховний Суд звертає увагу, що обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення Європейським судом з прав людини, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.

Задля гарантування юридичної визначеності Велика Палата Верховного Суду має відступати від попередніх висновків Верховного Суду лише за наявності для цього належної підстави. Так, вона може повністю відмовитися від певного висновку на користь іншого, або конкретизувати попередній висновок, застосувавши відповідні способи тлумачення юридичних норм. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин в певній сфері або їх правового регулювання (такий висновок сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №823/2042/16 (пункти 43- 45), від 05.12.2018 у справах №757/1660/17-ц (пункти 43- 44) і №818/1688/16 (пункти 44- 45), від 15.05.2019 у справі №227/1506/18 (пункт 54), від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц (пункти 44- 45), від 21.08.2019 у справі №2-836/11 (пункт 24), від 26.05.2020 у справі №638/13683/15-ц (пункт 23), від 23.06.2020 у справі №179/1043/16-ц (пункт 48), від 30.06.2020 у справах №264/5957/17 (пункт 41) і №727/2878/19 (пункт 39), від 07.07.2020 у справі №712/8916/17 (пункт 35), від 09.09.2020 у справі №260/91/19 (пункти 58- 59), від 29.09.2020 у справі № 712/5476/19 (пункт 40), від 25.05.2021 у справі №149/1499/18 (пункт 29); від 15.06.2021 у справі №922/2416/17 (пункт 7.19), від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 (пункт 34), від 02.11.2021 у справі №917/1338/18 (пункт 90), від 09.11.2021 у справі №214/5505/16 (пункт 31), від 14.12.2021 у справі №147/66/17 (пункт 49), від 08.06.2022 у справі №362/643/21(пункт 45)).

Отже, підставами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. Водночас з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання (такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.09.2018 зі справи № 823/2042/16).

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" основним завданням Верховного Суду є забезпечення сталості та єдності судової практики. Відтак, для відступу від правової позиції, раніше сформованої Верховним Судом, необхідно встановити, що існує об`єктивна необхідність такого відступу саме у конкретній справі.

Так у постанові Верховного Суду від 19.05.2021 у справі № 916/103/20 про визнання частково недійсним та скасування рішення Комітету Судом, зокрема, зазначено, що беручи до уваги приписи статті 21 (щодо обов`язку передавати відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 35 (розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції), 36 (підстави для початку розгляду), 41 (забезпечення доказів) Закону № 2210, НАБУ є особою, за зверненням (поданням) якої АМК розпочав розгляд справи та в подальшому доручив проведення розслідування Відділенню.

При цьому передання НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за призначенням та правовим змістом такої дії водночас є й дозволом на використання відповідної інформації.

Передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку.

У постанові Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №916/88/20 про визнання протизаконним та протиправними дій, і про визнання частково недійсним та скасування рішення Комітету, зокрема, зазначено, що передання НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за призначенням та правовим змістом такої дії водночас є й дозволом на використання відповідної інформації. Передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку.

У постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 927/741/19 про визнання недійсним рішення Комітету також зазначено про те, що відповідно до частини першої, другої статті 41 Закону № 2210 доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Крім того, згідно з приписами статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому передання НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за своїм призначенням та правовим змістом такої дії є, водночас, й дозволом на використання відповідної інформації.

Передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у справі в розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку.

Зокрема, доводи касаційної скарги ТОВ "Бріг Рійтейл" у цій частині зводяться до того, що суд апеляційної інстанції не повинен брати до уваги матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень від 15.12.2016 №0000494 та від 27.02.2017 №0000147, оскільки дозвіл на розголошення матеріалів, зібраних в рамках досудових розслідувань НАБУ, не надавався. У зв`язку з наведеним скаржник вважає, що такі матеріали були отримані Комітетом з грубим порушенням вимог законодавства.

Як свідчить зміст оскаржуваної постанови, суди першої та апеляційної інстанції також на виконання припису статті 59 Закону №2210-ІІІ проаналізували зміст оскаржуваного рішення АМК, перевірили дотримання Комітетом вимог законодавства, дослідили та оцінили наведені сторонами доводи, аргументи і докази, дійшли висновку про: повноту дослідження Комітетом дійсних обставин справи; можливість встановити мотиви його прийняття, які можуть бути достатніми для висновків Комітету, викладених у Рішенні АМК. Судами не встановлено підстав, передбачених статтею 59 Закону для визнання недійсним Рішення АМК у частині, що стосується позивача.

Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що судами також надано оцінку доводам позивача у контексті наявності/відсутності обставин щодо порушення Комітетом порядку розгляду справи та процесуальних прав відповідачів у антимонопольній справі.

Зокрема, як встановлено судами попередніх інстанцій, із матеріалів антимонопольної справи (вбачається, що листом від 16.07.2019 №0421-076/21988 НАБУ надало дозвіл Комітету на використання наданих Національним бюро матеріалів та дозволів на розголошення у поданні про попередні висновки та рішенні АМКУ відомостей досудового розслідування.

При цьому, колегія суддів враховує, що в силу положень статей 6, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 41, 45 Закону №2210-ІІІ та статті 192 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законом. Близькі за змістом висновки викладені у постановах Верховного Суду від 19.03.2019 у справі №910/1415/18 та від 08.06.2023 у справі №910/4032/22.

Також, необхідно зазначити, що в межах цієї справи про порушення антиконкурентного законодавства господарський суд не перевіряє допустимість доказів, отриманих у кримінальному провадженні, на відповідність вимогам КПК України.

Верховний Суд виходить з того, що при оцінці обставин покладених АМК у рішення від 15.12.2021 надається правова кваліфікація тільки обставинам, які можуть свідчити про наявність або відсутність в діях Товариства порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яка полягала у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Програмна продукція SAPз наданням ліцензії (безстрокових прав на використання) та технічна підтримка на термін дії до кінця року, в якому укладено договір про закупівлю згідно Технічного завдання". Встановлені під час розгляду справи АМК обставини мають значення тільки для прийняття рішень АМК в рамках своєї компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних, цивільних або кримінальних правопорушень.

Отже, можливість та порядок використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні регламентовані нормами КПК України, дотримання яких перевіряється в межах такого кримінального провадження за завданням КПК України. Натомість зазначені правовідносини з огляду на статтю 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та статтю 2 ГПК України не охоплюються предметом перевірки ані АМК ані господарського суду. Процедура здобуття того чи іншого доказу у кримінальному провадженні та його подальша правова оцінка відповідно до вимог кримінального процесуального закону не охоплюється компетенцією АМК, тому відповідні доводи скаржника не є релевантними до предмета спору у цій справі.

До компетенції АМК та повноважень судів у господарському провадженні не входить оцінка правомірності дій посадових осіб НАБУ та їх перевірка на відповідність КПК України.

Таким чином суд не вбачає підстав для відступу від висновків викладених у постановах Верховного Суд від 19.05.2021 у справі №916/103/20, від 23.09.2021 у справі №916/88/20 стосовного того, що збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Крім того, згідно з приписами статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому передання НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за своїм призначенням та правовим змістом такої дії є, водночас, й дозволом на використання відповідної інформації. Передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у справі в розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку.

Також, оскільки Суд не вбачає підстав для відступлення від висновків викладених у постановах Верховного Суд від 19.05.2021 у справі №916/103/20, від 23.09.2021 у справі №916/88/20, щодо належності та допустимості доказів отриманих Комітетом від НАБУ, відсутні підстави і для формування іншого висновку верховного суду про що просить скаржник у касаційній скарзі (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України).

Таким чином, оскільки докази, отримані під час здійснення досудового розслідування від НАБУ, які свідчать про вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є належними та допустимими доказами то необґрунтованими є доводи скаржника про наявність підстав для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд на підставі пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України.

Крім того, підставою касаційного оскарження ТОВ "Бріг Рітейл" зазначає також пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 3 частини третьої статті 310 ГПК України, згідно з яким підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, скаржник вказує, зокрема, про те, що, на його думку, суд першої інстанції в порушення норм процесуального права необґрунтовано відхилив клопотання позивача про витребування від НАБУ матеріалів кримінальних проваджень. Апеляційний господарський суд, також відхилив клопотання позивача про витребування таких доказів.

Отже, відповідно до наведених норм процесуального права підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є, зокрема, таке порушення норм процесуального права, коли суд необґрунтовано відхилив клопотання учасника справи, внаслідок чого обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, не були установлені.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем подано клопотання від 12.07.2022 в якому він просив витребування від НАБУ матеріалів кримінальних проваджень від 15.12.2016 №0000494 та від 27.02.2017 №0000147.

У судовому засіданні 12.07.2022 суд першої інстанції вислухавши думку сторін, без виходу до нарадчої кімнати, ухвалив відмовити у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів. Водночас у рішенні господарського суду міста Києва від 27.09.2022 також зазначено, що позивачем не надано до суду доказів того, що ТОВ "Бріг Рітейл" вживало заходів щодо отримання вказаних доказів самостійно, як це передбачено приписами частини другої статті 81 ГПК України. Отже, суд першої інстанції розглянув подане ТОВ "Бріг Рітейл" клопотання, однак не вбачав підстав для його задоволення. Окрім того, підготовче провадження господарським судом міста Києва було закрито 16.08.2022, після того як воно було призначене на 14.06.2022, та у ньому було оголошено перерву до 12.07.2022 та 16.08.2022, а тому необґрунтованими є доводи скаржника про передчасне закриття підготовчого провадження, що унеможливило подання ТОВ "Бріг Рітейл" іншого клопотання.

Водночас разом з апеляційною скаргою ТОВ "Бріг Рітейл" також заявляло клопотання про витребування від НАБУ матеріалів кримінальних проваджень від 15.12.2016 №0000494 та від 27.02.2017 №0000147.

Північний апеляційний господарський суд у судовому засіданні 21.03.2023 ухвалив відмовити у задоволенні клопотання про витребування доказів на підставі пункту 2 частини другої статті 81 ГПК України, оскільки ТОВ "Бріг Рітейл" не навів обставин, які можуть підтвердити ці докази, або аргументи, які ці докази можуть спростувати.

При цьому ТОВ "Бріг Рітейл" у касаційній скарзі не зазначено, у чому саме полягає порушення судами норм процесуального права при відмові у задоволенні клопотань Товариства, оскільки останнє не наводить жодних доводів щодо необґрунтованості висновків або які б спростовували висновки судів щодо відмови у задоволенні відповідних клопотань Товариства.

Наведені ж у касаційній скарзі доводи фактично стосуються необхідності переоцінки доказів, тобто зводяться до заперечення обставин, встановлених судом апеляційної інстанції під час розгляду справи, та перегляду вже здійсненої оцінки доказів у справі.

Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень попередніх інстанцій, оскільки згідно з імперативними приписами статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, додатково перевіряти докази.

Крім того, необхідно зазначити, що постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 було змінено мотивувальну частину рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022, оскільки суд першої інстанції в порушення частини п`ятої статті 236 ГПК України не дослідив та не оцінив наведені Комітетом докази, зокрема, судом не було досліджено надані Комітетом копії матеріалів справи №145-26.13/84-21 на електронному носії (диску), оскільки як зазначено у протоколі судового засідання від 06.09.2022 "12:18:08 Досліджено матеріали, що містяться на диску №24215 (відсутнє необхідне програмне забезпечення для перегляду файлів)".

Судом апеляційної інстанції через портал «Дія» - онлайн-сервіс державних послуг, з використанням кваліфікованого цифрового підпису головуючого судді - Владимиренко С.В. відкрито диск №24215 та досліджено матеріали антимонопольної справи №145-26.13/84-21.

Посилання скаржника на те, що судом апеляційної інстанції лише формально зазначено у своєму рішенні про дослідження вмісту комп`ютерного диску без наведення доказів на спростування таких доводів не можуть бути достатньою підставою для скасування судового рішення, оскільки є припущенням.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України.

До того ж встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц).

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що надав відповіді на всі істотні, вагомі та доречні доводи, які викладені скаржником у касаційній скарзі та стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Також судом приймаються доводи викладені у відзиві на касаційну скаргу які узгоджуються із викладеним у цій постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися, не спростовують висновків господарського суду апеляційної інстанції, а тому касаційне провадження за касаційною скаргою Управління в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, необхідно закрити, а в частині підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України, слід залишити без задоволення.

Судові витрати

Судовий збір, сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд залишає касаційну скаргу ТОВ "Бріг Рітейл" без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-Рітейл" на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 зі справи № 910/2422/22 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Бріг-Рітейл" на рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 зі справи № 910/2422/22 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктами 2, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 зі справи № 910/2422/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос

Суддя Т. Малашенкова