ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2023 року м. Дніпро Справа № 908/2445/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач )

суддів: Дарміна М.О., Чус О.В..

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від позивача-1: Харченко І. І. - адвокат

від позивача-2: Харченко І. І. - адвокат

від позивача-3: Харченко І. І. - адвокат

від відповідача: Богач А.О. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

в режимі відеоконференції апеляційні скарги

фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни,

фізичної особи ОСОБА_1 ,

фізичної особи ОСОБА_2

на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р.

( суддя Боєва О.С., м. Запоріжжя, повний текст складено 05.05.2023 р.)

та Бердянської міської ради

на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на

додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р.

( суддя Боєва О.С., м. Запоріжжя, повний текст рішення складено 05.05.2023 р.,

повний текст додаткового рішення складено 09.05.2023р. )

у справі

за позовом 1:

фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни

( Запорізька область, м. Бердянськ )

за позовом 2:

фізичної особи ОСОБА_1

( Запорізька область, м. Бердянськ )

за позовом 3:

фізичної особи ОСОБА_2

( Запорізька область, м. Бердянськ )

до відповідача:

Бердянської міської ради

( Запорізька область, м. Бердянськ )

про стягнення шкоди у розмірі 2 983 750,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Фізична особа підприємець Пітченко Тетяна Степанівна, Фізична особа ОСОБА_1 , Фізична особа ОСОБА_2 звернулись до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Бердянської міської ради, про стягнення з відповідача: на користь ФОП Пітченко Тетяни Степанівни в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради, в сумі 1 014 750,00 грн. понесених збитків, на користь фізичної особи ОСОБА_1 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради, в сумі 1 699 500,00 грн. понесених збитків та на користь фізичної особи ОСОБА_2 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради, в сумі 269 500,00 грн. понесених збитків.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. ( з урахуванням ухвали суду від 18.05.2023 р., про виправлення описки ) позов задоволено частково - стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи підприємця фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 696 989,18 грн. понесених збитків. Стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи ОСОБА_1 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 1 167 315, 21 грн. понесених збитків. Стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи ОСОБА_2 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 192 663,68 грн. понесених збитків. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Додатковим рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. заяву представника Позивачів про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат у справі № 908/2445/20 та стягнення з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи підприємця Пітченко Тетяни Степанівни суми 25 533,33 грн. витрат на правову (правничу) допомогу, на користь Фізичної особи ОСОБА_1 суми 25 533, 33 грн. витрат на правову (правничу) допомогу, на користь Фізичної особи ОСОБА_2 суми 25 533,33 грн. витрат на правову (правничу) допомогу - задоволено частково. Стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, суму 17 079,87 грн. витрат на професійну правничу допомогу. Стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи ОСОБА_1 суму 17 079,87 грн. витрат на професійну правничу допомогу. Стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи ОСОБА_2 суму 17 777,01 грн. витрат на професійну правничу допомогу. У задоволенні іншої частини заяви відмовлено.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги Позивачів.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулись фізична особа - підприємець Пітченко Тетяна Степанівна, фізична особа ОСОБА_1 , фізична особа ОСОБА_2 , в якій просять скасувати рішення Господарського суду Запорізької області № 908/2445/20 від 17.04.2023 р. в частині розрахунку понесених збитків та ухвалити рішення, яким стягнути з Бердянської міської ради на користь: ОСОБА_1 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 2 271 449, 96 грн. понесених збитків; фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 1 356 254,1 грн. понесених збитків; ОСОБА_2 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 374 899,52 грн. понесених збитків. Вирішити питання про розподіл судових витрат з урахуванням апеляційного розгляду справи.

4. Узагальнені доводи Позивачів, які подали апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржники посилаються на те, що усі суб`єкти господарювання, що прийняли учать у ярмарку, отримали дохід, що дозволяв сплатити реєстраційні кошти за участь в аукціоні та кошти за виграний об`єкт ( щонайменше 2 500 грн. - за 1 кв.м. в 2016 р. та 3 000 грн. - за 1 кв.м. в 2017 р.) та податки.

При цьому, Скаржники зазначають, що формування позовних вимог та розрахунок збитків - дискретне право Позивачів, яке реалізується ними на власний розсуд відповідно до приписів чинного законодавства з урахуванням актуальної судової практики. Так, розрахунок збитків Позивачі здійснювали за формулою: Розмір збитків 2016р. = загальна площа ТС, (на яких позивачі мали право здійснювати закону діяльність в 2016р.) Х найменша вартість 1.кв.м. ярмаркового місця (стартова ціна 2 500 грн.); Розмір збитків 2017 р. = загальна площа ТС, ( на яких позивачі мали право здійснювати закону діяльність в 2017 р.) Х найменша вартість 1.кв.м. ярмаркового місця ( стартова ціна 3 000 грн.).

Водночас, на думку Скаржників, оскільки в своєму рішенні Господарський суд Запорізької області обрав інші підстави, а не ч. 3 ст. 22 ЦК України та іншу формулу для розрахунку збитків ніж ті, що вказали в позовній заяві Позивачі, то суд був зобов`язаний при розрахунку збитків врахувати всі діючі нормативні акти та актуальні позиції Верховного Суду, а не якусь їх частину.

Скаржники наголошують на тому, що судом було помилково не враховано приписи ст. 625 ЦК України, що не відповідає принципам справедливості, вимогам ЦК України, принципу jura novit curia «суд знає закони».

Скаржники вважають за необхідне врахувати при визначенні загальної суми збитків, що підлягають відшкодуванню, 3% річних та інфляційні втрати. Період нарахування 3% річних та інфляційних втрат слід визначити: з 18.09.2017 р. ( прийняття постанови Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом у справі № 310/6300/16-а від 18.09.2017 р., яким визнано незаконним та нечинним рішення Бердянської міської ради від 28.04.2016 р. № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська», що порушувало права позивачів по 19.04.2023 р. ( ухвалення рішення Господарським судом Запорізької області у справі № 908/2445/20 ).

З урахуванням наведеного та посилаючись на облікову ставку НБУ, скаржниками надано суду апеляційної інстанції розрахунок інфляційних втрат та 3% на нараховану суму збитків, які за твердженням Скаржників помилково не було враховано у рішенні Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. у справі № 908/2445/20: загальна сума збитків, що підлягають відшкодуванню на користь Фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, з урахуванням інфляційних втрат та 3% річних за період з 18.09.2017 р. по 17.04.2023 р. становить: 696 989,18 грн. + 659 264,92 грн. = 1 356 254,1 грн.; загальна сума збитків що підлягають відшкодуванню на користь Фізичної особи ОСОБА_1 , з урахуванням інфляційних втрат та 3% річних за період з 18.09.2017 р. по 17.04.2023 р. становить: 1 167 315,21 грн. + 1 104 134,75 грн. = 2 271 449,96 грн.; загальна сума збитків що підлягають відшкодуванню на користь Фізичної особи ОСОБА_2 урахуванням інфляційних втрат та 3% річних за період з 18.09.2017 р. по 17.04.2023 р. становить: 192 663,68 грн. + 182 235,84 грн. = 374 899,52 грн..

5. Узагальнений виклад позиції Відповідача на апеляційгу скаргу Позивачів.

Бердянська міська рада не скористалася своїм правом згідно ч.1 ст. 263 ГПК України та не надала суду відзиву на апеляційну скаргу Позивачів, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Разом з цим, присутній у судовому засіданні представник Відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги Позивачів, посилаючись на її безпідставність та необгрунтованість.

6. Короткий зміст вимог апеляційної скарги Відповідача.

Не погодившись із рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. по справі № 908/2445/20 та додатковим рішенням Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. по справі № 908/2445/20, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Бердянська міська рада, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. по справі № 908/2445/20 та додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. з підстав передбачених п. 1 ч. 2 ст. 256 ГПК України. Скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. по справі № 908/2445/20 повністю та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ФОП Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 до Бердянської міської ради про стягнення шкоди - відмовити у повному обсязі. Скасувати додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. по справі № 908/2445/20 та ухвалити нове, яким у задоволенні заяви ФОП Пітченко Тетяни Степанівни, ОСОБА_1 , Дергаль Ольги Іванівни про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат у справі № 908/2445/20 - відмовити повністю.

7. Узагальнені доводи Відподача, який подав апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник посилається на те, що при винесенні оскаржуваних рішень, Господарським судом Запорізької області було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неналежним чином досліджено та оцінено докази наявні в матеріалах справи, внаслідок чого суд прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам та суті правовідносин, що склалися між сторонами. Зазначені обставини призвели до ухвалення необґрунтованого, протиправного та незаконного рішення, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції не відповідають критеріям законності і обґрунтованості, передбачених cт. 236 ГПК України, а отже є підстави стверджувати, що такі рішення підлягають скасуванню.

Водночас, на думку Скаржника, під час розгляду справи, Позивачами не було доведено, а судом не встановлено всіх чотирьох елементів складу правопорушення, що є підставою для відшкодування шкоди (збитків).

При цьому, Скаржник зазначає, що суд приймаючи оскаржуване рішення не прийняв до уваги, що у матеріалах справи відсутні докази того, що за вказаний спірний період, Позивачі отримали б відповідний розрахований ними дохід, аби їх паспорти прив`язки діяли та вони здійснювали підприємницьку діяльність.

Скаржник наголошує на тому, що покладення в основу для розрахунків упущеної вигоди стартової ціни об`єкта аукціону не узгоджується із самим поняттям доходу від провадження підприємницької діяльності та є відмінним. Мотиви суду в цій частині є гіпотетичними та не підтвердженими, існують як такі, що базуються на уявних припущеннях.

Відтак, на думку Скаржника, за відсутності вжиття Позивачами заходів щодо отримання відповідних доходів та продовження своєї діяльності, відсутні підстави вважати що такі доходи у подальшому могли виникнути взагалі та як наслідок відсутні підстави для розрахунку та стягнення з Відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди.

Крім того, Скаржник вважає, що при винесенні оскаржуваного додаткового рішення, судом не було враховано та безпідставно відхилено наступні обставини: Позивач не має права заявляти до стягнення будь-які судові витрати, так як вони не були заявлені у позові та не містилися серед позовних вимог; фактично, вказана сума судових витрат існує як абстрактна, тобто уявна, нічим не підтверджена, в той час як стягненню з іншої сторони підлягають лише реальні, понесені витрати іншої сторони у зв`язку з наданням їм правової допомоги; сума у розмірі 7 500 грн. за складання позовної заяви є завищено та неспівмірною з затраченим на її складання часу та зусиль, а також предметом спору між сторонами, оскільки останній не є занадто складним.

Скаржник зазначає, що включення до правової допомоги такої складової як витрати часу на дорогу є протиправним, оскільки вони не пов`язані з фактом безпосереднього надання правової допомоги та не передбачені нормами ГПК. Крім того, представник Позивачів у зв`язку з віддаленим місцезнаходженням не був позбавлений можливості здійснювати представництво через відео конференцію у будь-якому суді Бердянська. Таким чином, витрати часу на дорогу представника задоволенню взагалі не підлягають.

На думку Скаржника, зважаючи на те, що сам текст відповіді на відзив викладено лише на 4 сторінках, без судової практики та без численних посилань на норми законодавства, що свідчить про відсутність необхідності для цього широких теоретичних та практичних навичок у сфері права, а отже, сума за таку відповідь на відзив у розмірі 7 500 грн. є суттєво завищеною. Сума за складання клопотання про поновлення строків на касаційне оскарження у розмірі 1 000 грн. є необгрунтованою, та до стягнення не підлягає. Вказана справа не становить жодного публічного інтересу, не впливає на репутацію відповідної сторони, тощо. Стороною Позивачів не надано до суду жодних доказів, які б свідчили, що ними були понесені будь-які судові витрати на правову допомогу. Лише надано опис робіт та їх загальну суму, проте відсутні будь-які квитанції про їх сплату, передання коштів, тощо. Крім того, самі Договори про надання правової допомоги укладені Позивачами з адвокатом, не містять жодного порядку розрахунків, порядку їх сплати, тощо.

Крім того, оскільки сторона Відповідача вважає, що основне рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у повному обсязі за наведених у цій апеляційній скарзі обставин, то відповідно додаткове рішення зважаючи на його похідний характер також підлягає повному його скасуванню.

8. Узагальнений виклад позиції Відповідача на апеляційгу скаргу Позивачів.

Позивачі не скористалися своїм правом згідно ч.1 ст. 263 ГПК України та не надали суду відзиву на апеляційну скаргу Відповідача, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Разом з цим, присутній у судовому засіданні представник Позивачів заперечував проти задоволення апеляційної скарги Відповідача, посилаючись на її безпідставність та необгрунтованість.

9. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.05.2023 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кощеєв І.М. (доповідач), судді Орєшкіна Е.В., Чус О.В..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.05.2023 р. витребувано у Господарського суду Запорізької області матеріали справи/копії матеріалів справи № 908/2445/20. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. у справі № 908/2445/20 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.

13.06.2023 р. матеріали справи № 908/2445/20 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.06.2023 р. апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. у справі № 908/2445/20 залишено без руху, надано апелянту строк для усунення недоліків, а саме, для надання суду доказів направлення копії апеляційної скарги і доданих до неї документів на адресу Відповідача ( Бердянської міської ради ), з описом вкладення.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.06.2023 р. поновлено строк на подання апеляційної скарги Позивачів, відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 10.08.2023 р..

До Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Бердянська міська рада, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. по справі № 908/2445/20 та додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. по справі № 908/2445/20. Одночасно, в апеляційній скарзі було заявлено клопотання про поновлення строку на подання апеляційної скарги.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 08.06.2023 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кощеєв І.М. (доповідач), судді Орєшкіна Е.В., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.06.2023 р. витребувано у Господарського суду Запорізької області матеріали справи/копії матеріалів справи № 908/2445/20. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.

13.06.2023 р. матеріали справи № 908/2445/20 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.06.2023 р. апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків, а саме: надати суду докази оплати судового збору, у розмірі 67 134,37 грн..

До канцелярії суду апеляційної інстанції від Скаржника ( Бердянської міської ради ) надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду було додано відповідні докази.

У зв`язку з перебуванням у відпустці головуючого судді Кощеєва І.М., на підставі розпорядження керівника апарату суду № 1318/23 від 24.07.2023 р. ( для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, тощо ) проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.03.2023 р. визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. ( доповідач ), суддів: Орєшкіну Е.В., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.07.2023 р. у складі: головуючого судді Дарміна М.О. ( доповідач ), суддів: Орєшкіну Е.В., Чус О.В. задоволено клопотання Бердянської міської ради про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20. Поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20.

Розпорядженням керівника апарату суду від 08.08.2023 р., у зв`язку з вирішенням питання щодо відкриття апеляційного провадження у справі, на виконання пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, для дотримання принципу незмінності колегії суддів при розгляді справи здійснено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі № 908/2445/20, відповідно до якої визначено склад колегії суддів: головуючий суддя: Кощеєв І.М., судді: Орєшкіна Е.В., Чус О.В..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2023 р. у складі колегії суддів: головуючий суддя: Кощеєв І.М., судді: Орєшкіна Е.В., Чус О.В.. прийнято апеляційну скаргу Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20 до свого провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 14.09.2023 р..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.08.2023 р. оголошено перерву в судовому засіданні по розгляду апеляційної скарги фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. до 14.09.2023 р.. Об`єднано до сумісного розгляду апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та апеляційну скаргу Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20.

Від представника фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 до суду надійшла заява про участь його представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи "EasyCon".

Розпорядженням керівника апарату суду від 11.09.2023 р., у зв`язку з припиненням повноважень судді Орєшкіної Е.В., відповідно до ст. 123 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 908/2445/20, відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Чус О.В., Дарміна М.О..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.09.2023 р., колегією у визначеному складі, прийнято справу № 908/2445/20 до свого провадження. Вирішено провести судове засідання у справі № 908/2445/20 з представником фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 , призначене на 14.09.2023 р. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon".

В судовому засіданні 14.09.2023 р., представник фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 заявив усну заяву про відвід суддів Чус О.В., Дарміна М.О. від розгляду даної справи, посилаючись на те, що ухвала Центрального апеляційного господарського суду від 28.07.2023 р., прийнята за їх участі, не відповідає вимогам чинного законодавства в частині порушення строку усунення недоліків апеляційної скарги.

14.09.2023 р. у зв`язку із заявою представника Позивачів про відвід суддів Чус О.В., Дарміна М.О. від розгляду даної справи, колегією суддів оголошено перерву до 26.09.2023 р., запропоновано Заявникові на протязі трьох днів оформити заяву у письмовому виді і подати її до апеляційного суду.

Представник Позивача на протязі трьох днів заяву про відвід суддів у письмовому виді не оформив, до апеляційного суду її не подав.

При цьому, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.09.2023 р. визнано необґрунтованою усну заяву представника фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 про відвід суддів Дарміна М.О., Чус О.В. від розгляду апеляційних скарг фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023р. у справі № 908/2445/20. Зупинено розгляд апеляційних скарг фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20 до вирішення питання про відвід суддів Дарміна М.О., Чус О.В. суддею, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, і визначається в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 ГПК України. Справу № 908/2445/20 передано для визначення складу суду в порядку, встановленому ч.1 ст. 32 ГПК України, для вирішення питання про відвід суддів.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 25.09.2023 р. вирішення питання про відвід суддів Чус О.В., Дарміна М.О. у справі № 908/2445/20 передано на розгляд судді Іванову О.Г..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.09.2023 р. у задоволенні заяви представника фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 про відвід суддів Чус О.В., Дарміна М.О. від розгляду справи № 908/2445/20 відмовлено.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.09.2023 р. поновлено апеляційне провадження за апеляційними скаргами фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023р. та Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20.

У судовому засіданні 26.09.2023 р., була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

На підставі паспортів прив`язки тимчасових споруд (далі - ТС), виданих Управлінням містобудування та архітектури виконавчого комітету Бердянської міської ради на замовлення фізичної особи-підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи-підприємця Харченко Олени Олександрівни та фізичної особи-підприємця Дергаль Ольги Іванівни, було надано місця для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська, згідно з Комплексними схемами розміщення тимчасових споруд, затвердженими відповідними рішеннями виконавчого комітету Бердянської міської ради.

Так, Фізична особа - підприємець Пітченко Тетяни Степанівни ( Позивач -1 ) згідно з паспортами прив`язки пересувних тимчасових споруд мала право здійснювати підприємницьку діяльність за відповідними адресами в м. Бердянськ Запорізької області, а саме: 1. ТС № 78 по пр. Леніна (Азовський), біля житлового будинку № 22/22, площа ТС 12,0 кв.м, реєстраційний номер 164-05/13, паспорт дійсний (продовжений) до 01.10.2018р.; 2. ТС № 270 по вул. Горького в районі кафе «Океан», площа ТС 26,0 кв.м, реєстраційний номер 162-05/13, паспорт дійсний (продовжений) до 01.10.2018р.; 3. ТС № 58 по пр. Леніна (Азовський) в районі скверу ім. Пушкіна, площа ТС 12,5 кв.м, реєстраційний номер 163-05/13, паспорт дійсний (продовжений) до 01.10.2018; 4. ТС № 458 по вул. Набережній, в районі РКП «Маяк», площа ТС 20,0 кв.м, реєстраційний номер 11-05/12, паспорт дійсний (продовжений) до 01.10.2017; 5. ТС № 483 по вул. Приморській, в районі домоволодіння № 43, площа ТС 18,0 кв.м, реєстраційний номер 12-05/12, паспорт дійсний (продовжений) до 01.10.2017р.; 6. чотири пересувних ТС по вул. Макарова, в районі Дельфінарію та ДОЦ «Червона гвоздика», загальною площею 96 кв.м, реєстраційний номер 505-12/12, паспорт дійсний до 01.10.2017р.. Загальна площа ТС за цими паспортами прив`язки складає 184,5 кв.м..

Харченко Олени Олександрівни ( Позивач -2 у справі ) згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань в період з 2012 року по 2018 рік здійснювала підприємницьку діяльність як фізична особа-підприємець.

Фізична особа підприємець Харченко Олени Олександрівни згідно з Паспортами прив`язки пересувних тимчасових мала право здійснювати підприємницьку діяльність за наступними адресами в м. Бердянськ Запорізької області, по вул. Горького, в районі будівлі № 39, площа ТС 12,0 кв.м, реєстраційний номер 164-05/14, паспорт дійсний до 01.10.2018; 2. по вул. Горького, в районі будівлі № 41, площа ТС 12,0 кв.м, реєстраційний номер 163-05/14, паспорт дійсний до 01.10.2018; 3. по вул. Горького, в районі МАФ «Сонячний годинник», площа ТС 18,0 кв.м, реєстраційний номер 162-05/14, паспорт дійсний до 01.10.2018; 4. ТС № 269 по вул. Горького, в районі кафе «Океан», площа 28,0 кв.м, реєстраційний номер 169-05/13, паспорт дійсний (продовжений) до 01.10.2018; 5. чотири пересувні тимчасові споруди по вул. Макарова, в районі Дельфінарію та ДОЦ "Червона гвоздика", загальна площа 96,0 кв.м., реєстраційний номер 500-12/12, паспорт дійсний до 01.10.2017; 6. ТС № 358 по пр. Праці, в районі парку ім. П.П.Шмідта, площа ТС 10 кв.м, реєстраційний номер 109-05/12, дійсний (продовжений) до 01.10.2017; 7. чотири пересувні тимчасові споруди по вул. Макарова, в районі Аквапарку та Дельфінарію, загальна площа 96 кв.м, реєстраційний номер 499-12/12, паспорт дійсний до 01.10.2017; 8. ТС № 437 по вул. Толстого, в районі зупинки « 3-пляж», площа ТС 18, кв.м, реєстраційний номер 113-05/12, дійсний (продовжений) до 01.10.2017; 9. ТС № 357 по пр. Праці, в районі парку ім. П.П.Шмідта, площа ТС 4,0 кв.м, реєстраційний номер 106-05/12, дійсний (продовжений) до 01.10.2017. 10. ТС № 153 по вул. Горького, в районі МАФ «Сонячний годинник», площа ТС 15 кв.м, реєстраційний номер 170-05/13, паспорт дійсний (продовжений) до 01.10.2018. Загальна площа ТС наданих ФОП Харченко Олени Олександрівни за вказаними паспортами прив`язки складає 309,0 кв.м.

Дергаль Ольга Іванівна ( Позивач -3 у справі ) згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 2012 року по 2018 рік здійснювала підприємницьку діяльність як фізична особа-підприємець.

Фізична особа підприємець Дергаль Ольга Іванівна згідно з Паспортами прив`язки пересувних тимчасових споруд мала право здійснювати підприємницьку діяльність за наступними адресами в м. Бердянськ Запорізької області: 1. ТС № 138 по вул. Горького, в районі Приморської площі, площа ТС 10 кв.м, реєстраційний номер 167-05/13, дійсний (продовжений) до 01.10.2018; 2. ТС № 61 по пр. Леніна (Азовський), в районі школи № 2, площа ТС 27 кв.м., реєстраційний номер 166-05/13, дійсний (продовжений) до 01.10.2018; 3. ТС по вул. Товстого, 2-а, біля входу до містечка атракціонів «Дніпро-2000», площа ТС 8,0 кв.м, реєстраційний номер 76-04/13, дійсний до 01.10.2018; 4. по пр. Леніна (Азовський), в районі скверу ім. Пушкіна, площа 6,0 кв.м, реєстраційний номер 168-05/13, дійсний (продовжений) до 01.10.2018. Загальна площа ТС наданих ФОП Дергаль О. І. за цими паспортами прив`язки складає 51,0 кв.м.

Розпорядженням міського голови м. Бердянськ № 46-р від 09.02.2016 «Про організацію проведення ярмарку «Курортний сезон 2016» для створення сприятливих умов для збільшення обсягів конкурентоспроможної продукції та послуг, забезпечення науково-технічного і технологічного оновлення місцевого виробництва, підвищення іміджу міста, розвитку ділового туризму, активізації інноваційного процесу та виробничої кооперації, підтримки місцевого виробника в місті Бердянську вирішено провести ярмарок «Курортний сезон 2016»; визначено для проведення ярмарку «Курортний сезон 2016» наступні місця для проведення виставково-ярмаркових заходів: в Центральній частині міста по пр. Леніна ( від пр. Перемоги до Приморської площі ), на Приморській площі, по вул. Горького ( від пр. Праці до вул. Першотравневої) , згідно зі схемою. Проведення виставково-ярмаркових заходів дозволити з 01.04.2016 по 20.09.2016, без заїзду автотранспорту.

Проведення ярмарку «Курортний сезон 2016» доручено Комунальному підприємству Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок» ( п. 2 розпорядження ).

В пункті 5 зазначеного розпорядження передбачено, що на час проведення ярмарку «Курортний сезон 2016» розміщення тимчасових споруд за паспортами прив`язки в місцях, що визначені схемою розміщення ярмаркових об`єктів, не проводиться.

Розпорядженням міського голови м. Бердянськ № 106-р від 22.03.2017 «Про організацію проведення ярмарку «Курортний сезон 2017» вирішено провести ярмарок «Курортний сезон 2017»; для проведення ярмарку «Курортний сезон 2017» визначено наступну територію проведення ярмаркових заходів: в Центральній частині міста по пр. Азовському ( від пр. Перемоги до Приморської площі ), на Приморській площі, по вул. Горького (від пр. Праці до вул. Горького в районі ж/б № 51), згідно зі схемою. Проведення ярмаркових заходів дозволити з 01.05.2017 по 30.10.2017, без заїзду автотранспорту.

Пунктом 5 розпорядження передбачено, що на час проведення ярмарку «Курортний сезон 2017» розміщення тимчасових споруд за паспортами прив`язки на території проведення ярмарку проводиться у відповідності до Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська.

Організатором проведення ярмарку «Курортний сезон 2017» визначено КП БМР «Бердянський центральний ринок» з наданням права розпорядження місцями ярмаркових об`єктів (п. 2 розпорядження).

Відповідно до Статуту Комунального підприємства Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок», Комунальне підприємство засновано на комунальній власності територіальної громад м. Бердянська, від імені якої виступає Бердянська міська рада (Власник). Підприємство підпорядковане Власнику, підзвітне та підконтрольне уповноваженим органам Власника ( п. п. 1.1, 1.3 Статуту ). Підприємство створено з метою ефективного використання комунального майна, отримання прибутку від здійснення господарської діяльності, надання послуг, визначених предметом діяльності Підприємства ( п. 2.1 ). За змістом п. 2.2 Статуту видами діяльності Підприємства, в тому числі: є організація та проведення виставково-ярмаркової діяльності на території міста.

Як слідує з Положення про порядок організації та проведення аукціону Комунального підприємства БМР «Бердянський центральний ринок», право на розміщення ярмаркового об`єкту на ярмарку «Курортний сезон 2016» набувалось шляхом участі в публічних торгах (аукціону) з продажу права укладення договору на розміщення ярмаркового місця на ярмарку.

За змістом Положення про порядок організації та проведення ярмаркових заходів КП БМР «Бердянський центральний ринок» при проведенні ярмарку «Курортний сезон 2017» також було визначено придбання права для розміщення ярмаркових об`єктів (тимчасових споруд) шляхом участі в аукціоні ( публічних торгах ).

У вищевказаних Положеннях з організації та проведення ярмарків у 2016 та 2017 р.р., в тому числі визначено стартові ціни для аукціону з розміщення відповідних ярмаркових місць.

28.04.2016 р. Бердянською міською радою Запорізької області ( Відповідачем у справі ) прийнято рішення № 34 «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська».

У преамбулі цього рішення зазначено, що підстави якими керувався орган місцевого самоврядування для його прийняття, зокрема, є: стаття 25 Статуту територіальної громади міста Бердянська, рішення від 12.09.2013 р. № 9 «Про затвердження Концепції виставково-ярмаркової діяльності в м. Бердянськ».

Бердянською міською радою вирішено:

1. Затвердити Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська (додаток).

2. Визнати таким, що втратив чинність пункт 9.2.6 «Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції)», затверджених рішенням від 30.05.2012 № 5 із змінами, внесеними рішенням від 31.05.2013 № 17.

3. Встановити, що розділ 9 «Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції), затверджених рішенням від 30.05.2012 із змінами, внесеними рішенням від 31.05.2013 №17, застосовується в частині, що не суперечить «Положенню про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Бердянська», затвердженому цим рішенням.

4. Визнати таким, що втратило чинність рішення виконавчого комітету Бердянської міської ради від 12.05.2015 № 85 «Про затвердження Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська у новій редакції та архітектурних типів тимчасових споруд».

5. Паспорти прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, що оформлено до набрання чинності «Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Бердянська», затвердженого цим рішенням, втрачають чинність.

В пункті 5 рішення також вказано, що в разі необхідності розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності по паспорту прив`язки ТС, що втратив чинність, суб`єкти господарювання можуть оформити новий паспорт прив`язки тимчасових споруд у встановленому Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 Порядку та згідно з Положенням, що затверджено цим рішенням.

Відповідно до пунктів 6-8 рішення № 34 від 08.04.2016 р. визначено відповідальних осіб за виконання цього рішення; доручено прес-службі оприлюднити рішення в засобах масової інформації не пізніш як у десятиденний строк після прийняття рішення, а також визначено, що контроль за виконанням рішення покладено на постійні комісії міської ради з питань архітектури, містобудування, регулювання земельних відносин та екології, а також з питань реалізації державної регуляторної політики, підприємницької діяльності та управління комунальної власності.

Пунктом 1 Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Бердянська ( т. 1, а. с. 161 164 ), яке затверджено рішенням Бердянської міської ради від 28.04.2016 р. № 34 та є Додатком до нього, передбачалось, що це положення визначає порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів та механізм реалізації основних положень Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, що затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. №244.

З п.п. 5, 7 вказаного Положення слідує, що розміщення ТС ( в тому числі за раніше оформленими паспортами прив`язки ТС) під час проведення ярмарок, відзначення державних свят, міських святкових та пам`ятних дат, урочистих масових заходів в місцях їх проведення не проводиться, крім тих, що беруть участь у вказаних заходах. Територія для проведення ярмарок, масових заходів на час проведення таких заходів підлягає звільненню від ТС, що не беруть участь у вказаних заходах або встановлені самовільно, власниками ТС в терміни, що визначаються відповідним розпорядженням міського голови.

Зазначене рішення Бердянської міської ради від 28.04.2016 р. № 34 з додатком до нього Положенням про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська було оприлюднено у засобах масової інформації 07.05.2016 р. («Південна зоря», № 28 (17350) (т. 1, а.с. 195).

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 р. у справі № 310/6300/16-а за позовом ОСОБА_1 та ОСОБА_3 визнано незаконним та нечинним рішення Бердянської міської ради № 34 від 28.04.2016 р. «Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська». Постановою Верховного суду від 20.05.2020 р. постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 р. у вказаній справі залишено без змін.

Враховуючи зазначені обставини, Позивачі вважають, що в період з 28.04.2016 р. ( з моменту винесення рішення Бердянською міською радою № 34 від 28.04.2016 р. ) по 18.09.2017 р. ( до моменту ухвалення постанови, якою рішення № 34 від 28.04.2016 р. визнано незаконним та нечинним ) вони були незаконно позбавлені права здійснювати підприємницьку діяльність згідно паспортів прив`язки ТС, які були чинні на час прийняття зазначеного незаконного рішення Бердянської міської ради № 34 від 28.04.2016 р..

При цьому, як вказано Позивачами, Бердянська міська рада протягом вказаного періоду, а саме - з 28.04.2016 р. по 18.09.2017 р., отримувала дохід через організацію ярмарків та проведення аукціонів в рамках ярмарків «Курортний сезон 2016» та «Курортний сезон 2017».

За змістом Концепції виставково-ярмаркової діяльності в м. Бердянськ, затвердженої рішенням Бердянської міської ради № 9 від 12.09.2013 р., з урахуванням доповнень, внесених рішенням № 6 від 31.03.2016 р. визначено, що у разі проведення виставки (ярмарку), організатором якої виступають КП Бердянської міської ради «Бердянський центральний ринок», отримані організаторами кошти ( за виключенням витрат на організацію та обслуговування виставки (ярмарку), в тому числі витрат на виготовлення, установку та обслуговування виставкового (ярмаркового) об`єкту ) за проведення виставки (ярмарку) зараховуються до цільового фонду Бердянської міської ради.

Відповідно до листа Виконавчого комітету Бердянської міської ради від 12.07.2016 р. № 0409/04-0368/ПІ загальна сума, яка надійшла до КП БМР «Бердянський центральний ринок» від проведення аукціонів ярмарки «Курортний сезон 2016» складає 1 468,0 тис.грн., загальна сума, яка надійшла до КП БМР «Бердянський центральний ринок» від договорів на відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарки «Курортний сезон 2016» складає 888,5 тис.грн., сума інших надходжень в рамках ярмарку «Курортний сезон 2016» становить 28,1 тис.грн..

Згідно з листом КП БМР «Бердянський центральний ринок» вих. № 444 від 14.09.2016 р. загальна сума, яка надійшла до підприємства від проведення аукціонів ярмарки «Курортний сезон-2016» складає 1 506 600 грн. Загальна сума надходжень за розміщення ярмаркових об`єктів за квітнень-серпень 2016 складає 2 454 525 грн., в т.ч. ПДВ.

Листом від 06.09.2017 р. № 402 КП БМР «Бердянський центральний ринок» повідомило, що за результатами проведення аукціонів на право на розміщення ярмаркових об`єктів на ярмарку «Курортний сезон 2017» КП БМР «Бердянський центральний ринок» отримало грошові кошти в розмірі 4 157 161,00 грн..

Як вказано у позовній заяві, виходячи з інформації, наданої КП БМР «Бердянський центральний ринок» в листі від 23.05.2016 р. № 244 та у відповіді за підписом голови Бердянської міської ради від 18.10.2017 р. № 0547/01-0472/ПІ, до якої було додано Положення про порядок організації та проведення ярмаркових заходів КП БМР «Бердянський центральний ринок», мінімальна стартова ціна за 1 кв.м об`єкта аукціону (право на розміщення об`єктів під час проведення ярмарку) в рамках ярмарку «Курортний сезон 2016» становила 2 500,00 грн., мінімальна стартова ціна за 1 кв.м. об`єкта аукціону в рамках ярмарку «Курортний сезон 2017» 3 000,00 грн.. Зазначене Відповідачем під час розгляду спору в суді першої інстанції заперечено не було.

З урахуванням стартової ціни за 1 кв.м на аукціонах в 2016 та 2017 роках, проведених КП БМР «Бердянський центральний ринок», та загальної площі тимчасових споруд, які належали кожному із позивачів, паспорта прив`язки по яким були визнані такими, що втратили чинність відповідно до рішення відповідача № 34 від 28.04.2016 р., яке визнано незаконним в судовому порядку, Позивачами розраховано завдані їм збитки у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди).

Таким чином, згідно з викладеними у позовній заяві вимогами збитки ФОП Пітченко Т. С. становлять 1 014 750,00 грн., збитки Харченко О. О. 1 699 500,00 грн., збитки Дергаль О. І. 269 500,00 грн..

Враховуючи викладене, посилаючись на норми ст. 56 Конституції України, ч. 3 ст. 22, ст. 1173 ЦК України, Позивачами заявлені вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивачів збитків в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням органу місцевого самоврядування, у вищевказаних розмірах неодержаних доходів.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 18.02.2021 р. у даній справі № 908/2445/20, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.06.2021 р., у задоволенні позову Фізичної особи - підприємця Пітченко Т. С., Фізичної особи ОСОБА_1 , Фізичної особи ОСОБА_2 було відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.10.2021 р. касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Пітченко Т. С., Фізичної особи ОСОБА_1 , Фізичної особи ОСОБА_2 задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.06.2021 р. та рішення Господарського суду Запорізької області від 18.02.2021 р. у справі № 908/2445/20 скасовано. Справу № 908/2445/20 передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 13.10.2021 р., якою справу № 908/2445/20 передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області, вказав про наявність неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, зокрема, щодо розміру завданої Позивачам шкоди (упущеної вигоди), а також не обґрунтував підстав незастосування ч. 3 ст. 22 ЦК України, на яку посилались Позивачі при зверненні з позовом. Судами першої та апеляційної інстанцій не надано належної оцінки всім наявним у справі доказам та обставинам, які входять до предмета доказування при вирішенні питання про стягнення шкоди, завданої незаконним рішенням органу місцевого самоврядування.

Верховним Судом зазначено, що відмова у стягненні упущеної вигоди з підстав недоведення Позивачем чіткого розміру заподіяних йому збитків не узгоджується із принципом справедливості, засадами цивільного законодавства та призводить до втрати захисної і відновлювальної функції відшкодування збитків.

На новому розгляді, рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. (з урахуванням ухвали суду від 18.05.2023 р., про виправлення описки) позов задоволено частково: стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи підприємця фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 696 989,18 грн. понесених збитків; стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи ОСОБА_1 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 1 167 315, 21 грн. понесених збитків; стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи ОСОБА_2 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 192 663,68 грн. понесених збитків. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційних скаргах, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Як зазначалося раніше , посилаючись на норми ст. 56 Конституції України, ч. 3 ст. 22, ст. 1173 ЦК України, Позивачами заявлені вимоги про стягнення з Відповідача на користь позивачів збитків в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням органу місцевого самоврядування, у розмірах неодержаних доходів ( збитки ФОП Пітченко Т. С. становлять 1 014 750,00 грн., збитки Харченко О. О. 1 699 500,00 грн., збитки Дергаль О. І. 269 500,00 грн. ).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Позивачі з 2012 року по 2018 рік здійснювали підприємницьку діяльність як фізичні особи-підприємці на підставі паспортів прив`язки тимчасових споруд за відповідними адресами в м. Бердянську, а рішенням Бердянської міської ради Запорізької області № 34 від 28.04.2016 р. "Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська" анульовано дію всіх паспортів прив`язки тимчасових споруд, що позбавило позивачів здійснювати підприємницьку діяльність, а відтак, і отримувати доходи, зокрема, під час проведення ярмарок "Курортний сезон - 2016" та "Курортний сезон - 2017". Натомість, як зазначають Позивачі, Бердянська міська рада в період з 28.04.2016 р. по 18.09.2017 р. отримувала дохід від проведення аукціонів в рамках ярмарків "Курортний сезон - 2016" та "Курортний сезон - 2017".

При цьому, пославшись на те, що постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 р. у справі № 310/6300/16-а визнано незаконним та нечинним рішення Бердянської міської ради № 34 від 28.04.2016 р., Позивачі вважають, що мають право на відшкодування збитків у вигляді неодержаних доходів на підставі ст. ст. 22, 1173 ЦК України. Суму завданих збитків особи обґрунтовують посиланням на інформацію КП БМР "Бердянський центральний ринок" про стартову ціну за 1 кв.м. об`єкту аукціону в рамках ярмарків "Курортний сезон - 2016" і "Курортний сезон - 2017", а також лист Виконавчого комітету Бердянської міської ради від 12.07.2016 р. №0409/04-0368/ПІ і лист КП БМР "Бердянський центральний ринок" від 06.09.2017 р. № 402 щодо сум надходжень до КП БМР "Бердянський центральний ринок" в рамках ярмарків "Курортний сезон - 2016" і "Курортний сезон - 2017", та розраховують шляхом помноження стартової вартості 1 кв. м. на аукціоні КП БМР "Бердянський центральний ринок" на площу вартості у кв.м. незаконно скасованих (анульованих) паспортів прив`язки ТС.

Оскаржуване рішення суду мотивоване наявністю підстав для часткового задоволення заявлених позовних вимог, з урахуванням принципів справедливості, розумності та пропорційності та обставин даної конкретної справи, а також доводів, викладених у позовній заяві при обґрунтуванні стягуваних сум, взявши їх за основу розрахунку.

Так, задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції застосував для визначення розміру упущеної вигоди кількість днів періоду, протягом якого існувало порушення та протягом якого Позивачі незаконно були позбавлені права здійснювати підприємницьку діяльність, шляхом помноження стартової (мінімальної) ціни за 1 кв.м. об`єкта аукціону в рамках ярмарків «Курортний сезон 2016» і «Курортний сезон 2017» на загальну площу ТС кожного з Позивачів, паспотри прив`язок по яким були скасовані незаконним рішенням Відповідача, пропорційно кількості днів періоду, протягом якого існувало порушення та протягом якого позивачі незаконно були позбавлені права здійснювати підприємницьку діяльність.

При цьому, місцевим господарським судом також були враховані наявні у матеріалах справи докази щодо отримання Позивачами прибутку до моменту порушення їх прав Відповідачем, зокрема, копії податкових декларацій платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця за 2014 рік та 2015 рік, копію довідки податкового органу про суму доходів, якими позивачі також обґрунтовували розмір заподіяних ним збитків (упущену вигоду) та посилались на можливість отримання ними доходу, якби Бердянською міською радою не було порушено їхні права.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність твердження Позивачів про те, що ч. 3 ст. 22 ЦК України в даному випадку гарантує мінімальний розмір відшкодування шкоди - в розмірі не менше отриманого Відповідачем загального доходу. Так, рішення Бердянської міської ради від 28.04.2016 р. № 34, яким визначено, що паспорти прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності втрачають чинність, стосувалось не тільки виключно паспортів прив`язки, виданих Позивачам, а значно ширшого кола суб`єктів господарської діяльності.

Колегія суддів апеляційного суду, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про наявністю підстав для часткового задоволення заявлених позовних вимог у визначеному розмірі, вважає доводи апеляційної скарги Бердянської міської ради безпідставними, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У пункті 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України визначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частиною 3 ст. 22 ЦК України встановлено, що збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Крім того, за загальними положеннями, передбаченими ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Оскільки відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає ( висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14, від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20).

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 56 Конституції України надає право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Зазначене положення Основного Закону України реалізується нормами ст. 1173 ЦК України, якими закріплено спеціальний випадок відшкодування шкоди, що має певні особливості порівняно з загальними правилами про деліктну відповідальність.

Відповідно до ст. 1173 ЦК України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Наведена стаття є спеціальною, оскільки передбачає певні особливості, відмінні від загальних правил деліктної відповідальності за ст.1166 ЦК України, а саме: а) наявність владно-адміністративного, тобто обов`язкового, одностороннього характеру дій органів державної влади, місцевого самоврядування; б) завдання шкоди незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю зазначених суб`єктів; в) настання відповідальності незалежно від вини цих органів.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою.

За загальними правилами розподілу обов`язку доказування, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України).

Таким чином, при зверненні з позовом про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків.

Натомість, боржник зі свого боку має доводити відсутність своєї вини у заподіянні збитків, оскільки чинним законодавством закріплена презумпція вини особи, яка порушила зобов`язання. Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання (ст. 614 ЦК України).

За змістом п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України до складу збитків у вигляді упущеної вигоди входять: 1) неотриманні стороною доходи, які вона могла б реально отримати за звичайних обставин якби її право не було порушено; 2) доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною; 3) неодержаний прибуток, на який сторона, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Отже, згідно наведених норм упущеною вигодою є неодержаний (не отриманий) дохід, який кредитор міг реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Відповідно до ст. 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Відтак, звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 р. у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 р. у справі № 910/14341/18, від 30.09.2021 р. у справі № 922/3928/20).

Тобто, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 р. у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).

Водночас, відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток (висновок, викладений Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20).

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові по цій справі звертає увагу, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).

Відтак, справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора.

Застосування принципу справедливості передбачено і нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 1 ст. 6 якої гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу, що одним із елементів передбаченого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий розгляд справи судом є змістовне, а не формальне тлумачення правової норми (рішення від 23.10.1985 р. у справі "Бентем проти Нідерландів").

Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 9 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 р. № 3-рп/2003).

З огляду на наведене, при визначенні конкретного розміру упущеної вигоди, суду належить враховувати наведені принципи і засади цивільного законодавства та у разі неможливості точно встановити розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, який заявлено до стягнення з боржника ( не факт наявності, а саме розмір) керуючись принципом справедливості визначити розмір таких збитків з урахуванням усіх обставин конкретної справи (висновок, викладений Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 30.09.2021 р. у справі № 922/3928/20 ).

Близький за своєю суттю підхід щодо визначення справедливого розміру збитків застосований у рішеннях Європейського суду з прав людини від 11.06.2020 р. у справі "UGRINOVA AND SAKAZOVA v. BULGARIA", від 15.04.2021 р. у справі "PORБZIK v. HUNGARY", в яких суд, зважаючи на неможливість (ускладненість) точного розрахунку розміру заявлених матеріальних збитків визначив з урахуванням обставин справи справедливий розмір таких збитків керуючись критерієм справедливості.

Як зазначалося раніше, постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 р. у справі № 310/6300/16-а визнано незаконним та нечинним рішення Бердянської міської ради № 34 від 28.04.2016 р., яким було припинено (визнано такими, що втратили чинність) дію паспортів прив`язок Тимчасових споруд, в т.ч. виданих ФОП Пітченко Т. С., ФОП Харченко О. О. та ФОП Дергаль О. І. для провадження підприємницької діяльності.

Протиправність поведінки Відповідача виражена у вигляді прийняття незаконного рішення Бердянської міської ради.

Ухвалення Відповідачем рішення № 34 від 28.04.2016 р. мало для Позивачів такий наслідок, як неможливість отримання доходу від підприємницької діяльності з використанням тимчасових споруд, оскільки п. 5 вказаного рішення органу місцевого самоврядування паспорти прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, що оформлено до набрання чинності «Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Бердянська», затвердженого цим рішенням, визнані такими, що втратили чинність.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції - неправомірність рішення Бердянської міської ради підтверджено відповідним рішенням суду, яке має преюдиціальне значення для справи про відшкодування шкоди. Наявність причинно-наслідкового зв`язку між завданою шкодою та такими неправомірними діями відповідача при здійсненні ним своїх повноважень суд вважає доведеним.

Ст. 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На необхідність врахування судом при визначені реального розміру шкоди у вигляді упущеної вигоди, наявних у матеріалах цієї справи доказів щодо отримання Позивачами прибутку до моменту порушення їх прав Відповідачем, зокрема, податкові декларації платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця, довідку податкового органу про суму доходів, якими позивачі також обґрунтовували розмір заподіяних ним збитків (упущену вигоду) та посилались на можливість отримання ними доходу, якби Бердянською міською радою не було порушено їхні права зазначено Верховним Судом у постанові по цій справі.

Як вбачається з матеріалів справи, розмір збитків у вигляді упущеної вимоги Позивачі обґрунтовують з посиланням на інформацію про стартову ціну за 1 кв.м. об`єкта аукціону в рамках ярмарків «Курортний сезон 2016» і «Курортний сезон 2017», а також інформацію щодо сум отриманих відповідачем доходів від надходжень в рамках проведених ярмарків, та розраховують шляхом помноження мінімальної стартової вартості 1 кв.м об`єктів аукціону у 2016 році ( 2 500 грн.) та у 2017 році ( 3 000 грн.) на загальну площу ТС кожного з позивачів, паспорти прив`язок по яким були визнані такими, що втратили чинність незаконним рішенням відповідача. При цьому, Позивачами наголошено на тому, що предметом позову є стягнення шкоди спричиненої дією незаконного рішення органу місцевого самоврядування, тобто з моменту його прийняття 28.04.2016 р. і до моменту визнання його незаконним по 18.09.2017 р., а відновлення дії паспортів прив`язки Позивачів відбулося у зв`язку із набранням законної сили постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у справі № 310/6300/16-а від 18.09.2017 р..

Рішення Бердянської міської ради від 28.04.2016 р. № 34 було оприлюднено у засобах масової інформації 07.05.2016 р., тому у відповідності до ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» набрало чинності з дня його офіційного оприлюднення.

Отже, як слушно зауважив суд першої інстанції - порушення прав Позивачів щодо неможливості отримувати прибуток від провадження підприємницької діяльності у зв`язку із дією рішення Бердянської міської ради від 28.04.2016 р. № 34, тривало з 07.05.2016 р. (з дня набрання ним чинності) до 18.09.2017 р. (набрання законної сили судовим рішенням про визнання цього рішення Бердянської міської ради незаконним та нечинним).

Для визначення розміру упущеної вигоди, місцевий господарський суд застосував кількість днів періоду, протягом якого існувало порушення та протягом якого Позивачі незаконно були позбавлені права здійснювати підприємницьку діяльність, шляхом помноження стартової ( мінімальної ) ціни за 1 кв.м. об`єкта аукціону в рамках ярмарків «Курортний сезон 2016» і «Курортний сезон 2017» на загальну площу ТС кожного з Позивачів, паспотри прив`язок по яким були скасовані незаконним рішенням Відповідача, пропорційно кількості днів періоду, протягом якого існувало порушення та протягом якого Позивачі незаконно були позбавлені права здійснювати підприємницьку діяльність, а саме:

- стосовно Позивача -1:

У 2016 році : (2500 грн. (стартова ціна за 1 кв.м.) х 184,5 кв.м) х 239 днів порушення (з 07.05.2016 по 31.12.2016) : 366 днів (у році) = 301 198, 77 грн.

У 2017 році: (3000,00 грн. (стартова ціна за 1 кв.м.) х 184,5 кв.м) х 261 днів порушення (з 01.01.2017 по 18.09.2017) : 365 днів (у році) = 395 790,41 грн.

Всього 696 989,18 грн.

- стосовно Позивача-2:

У 2016 році : (2500 грн. (стартова ціна за 1 кв.м.) х 309,0 кв.м) х 239 днів порушення (з 07.05.2016 по 31.12.2016) : 366 днів (у році) = 504 446,72 грн.

У 2017 році: (3000,00 грн. (стартова ціна за 1 кв.м.) х 309,0 кв.м) х 261 днів порушення (з 01.01.2017 по 18.09.2017) : 365 днів (у році) = 662 868,49 грн.

Всього 1 167 315,21 грн.

Стосовно Позивача -3:

У 2016 році : (2500 грн. (стартова ціна за 1 кв.м.) х 51,0 кв.м) х 239 днів порушення (з 07.05.2016 по 31.12.2016) : 366 днів (у році) = 73 463,11 грн.

У 2017 році: (3000,00 грн. (стартова ціна за 1 кв.м.) х 51,0 кв.м) х 261 днів порушення (з 01.01.2017 по 18.09.2017) : 365 днів (у році) = 96 534,25 грн.

Всього 169 997,36 грн.

При цьому, місцевим господарським судом також були враховані наявні у матеріалах справи докази щодо отримання Позивачами прибутку до моменту порушення їх прав Відповідачем, зокрема, копії податкових декларацій платника єдиного податку - фізичної особи-підприємця за 2014 рік та 2015 рік (т. 4, а.с. 77-109), копію довідки податкового органу про суму доходів (т. 2 а.с. 111), якими Позивачі також обґрунтовували розмір заподіяних ним збитків (упущену вигоду) та посилались на можливість отримання ними доходу, якби Бердянською міською радою не було порушено їхні права.

Так, згідно з відповідними податковими деклараціями дохід Позивача -1 у 2014 році - 152 950,00 грн., у 2015 році - 176 940,0 грн.; дохід Позивача -2 у 2014 році 196 805,00 грн, у 2015 році 189 170 грн.; дохід Позивача -3 у 2014 році 161 830,00 грн., у 2015 році 135 400 грн..

Також у матеріали справи наявні копії відповідних декларацій, наданих позивачами - за 2016 та 2017 роки (т. 4 а.с. 83-87, 94-99, 106-109) згідно з якими дохід Позивача -1 у 2016 році склав 5 725,0 грн., у 2017 0,0 грн.; дохід Позивача -3 за півріччя 2016 року 6 264 грн., за 2107 рік - 0,0 грн, дохід Позивача -2 у 2016 році 41 283,0 грн, у 2017 році 50 596,05 грн..

Як вірно зазначив суд першої інстанції - з наведеного вбачається, що доходи від здійснення підприємницької діяльності у 2014 та 2015 роках були вищими у порівнянні із 2016 та 2017 роками, що свідчить про безумовну наявність завданої Позивачам шкоди у вигляді упущеної вигоди в період протягом якого існувало порушення, внаслідок якого Позивачі були позбавлені можливості отримання доходу від підприємницької діяльності з використанням тимчасових споруд на всій території м. Бердянськ.

Стосовно посилання Позивачів на те, що при обчисленні розміру завданої Позивачам шкоди повинно бути прийнято до уваги надану інформацію щодо отриманих Відповідачем доходів та необхідність врахування імперативної норми абз. 2 ч. 3 ст. 22 ЦК України, суд першої інстанції обгрунтовано послався на безпідставність твердження Позивачів про те, що вказана норма в даному випадку гарантує мінімальний розмір відшкодування шкоди - в розмірі не менше отриманого відповідачем загального доходу.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 ЦК України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Так, рішення Бердянської міської ради від 28.04.2016 р. № 34, яким визначено, що паспорти прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності втрачають чинність, стосувалось не тільки виключно паспортів прив`язки, виданих Позивачам, а значно ширшого кола суб`єктів господарської діяльності, то в даному випадку, враховуючи обставини даної конкретної справи, застосування положень абз. 2 ч. 3 ст. 22 ЦК України при визначенні розміру належної до відшкодування позивачам шкоди з огляду на наявну інформацію про загальний розмір отриманих відповідачем доходів, не є безумовним.

За змістом вказаної вище норми ( абз. 2 ч. 3 ст. 22 ЦК України ), розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою внаслідок порушення нею прав конкретної особи, а не отриманих доходів загалом.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок місцевого господарського суду, що посилання Позивача на отримання КП БМР «Бердянський центральний ринок» загального доходу за результатами проведення аукціонів на право на розміщення ярмаркових об`єктів на ярмарках «Курортний сезон 2016» та «Курортний сезон 2017» є безпідставним, оскільки стосується отриманого загального доходу по всім об`єктам на ярмарках 2016-2017 років, а не по конкретним об`єктам, що мають безпосереднє відношення до позивачів.

Щодо доводів Апелянта про те, що адреси паспортів прив`язки тимчасових споруд Позивачів та їх площа не співпадають з площею та адресами проведення ярмаркових заходів, то як обгрунтовано зазначив господарський суд - пунктом 5 рішення Бердянської міської ради від 28.04.2016 р. № 34 були визнані нечинними усі раніше видані паспорти прив`язки, в тому числі всі паспорти прив`язки ТС Позивачів для здійснення підприємницької діяльності на всій території міста Бердянська, а не лише на території, яка відображена у комплексній схемі ярмаркових заходів, отже Позивачі були позбавлені можливості здійснювати підприємницьку діяльність на усій площі тимчасових споруд та отримувати від цього дохід.

Враховуючи наведене, та доводи Позивачів в частині розрахунку суми шкоди, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення заявлених позовних вимог, з урахуванням принципів справедливості, розумності та пропорційності та обставин даної конкретної справи, а також доводів, викладених у позовній заяві при обґрунтуванні стягуваних сум, взявши їх за основу розрахунку.

Посилання Скаржника ( Бердянської міської ради ) в апеляційній скарзі на постанови Верховного Суду: від 03.11.2020 р. у справі № 916/3563/19, від 30.03.2021 р. у справі № 908/2261/17, від 06.12.2019 р. у справі 908/2486/18, від 15.10.2020 р. у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 р. у справі № 910/14341/18 - відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки правові позиції Верховного Суду, викладені у названих постановах, не є релевантними до обставин цієї справи та відповідні судові рішення приймалися за іншої фактично-доказової бази.

Щодо доводів викладених в апеляційній скарзі фізичної особи - підприємця Пітченко Т. С., фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р., колегія суддів також зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається із тексту апеляційної скарги Позивачів, рішення суду першої інстанції ними оскаржується в частині розрахунку понесених збитків з тих підстав, що господарським судом помилково не було враховано приписи ст. 625 ЦК України. Скаржники вважають за необхідне врахувати при визначенні загальної суми збитків, що підлягають відшкодуванню, 3% річних та інфляційні втрати.

При цьому, колегія суддів зазначає, що як вбачається із змісту позовної заяви, матеріалів справи, Позивачами не заявлялися позовні вимоги щодо нарахування на суму збитків 3% річних та інфляційних втрат, відповідно до приписів ст. 625 ЦК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 269 ГПК України, у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Отже, враховуючи, що зазначені Скаржниками в апеляційній скарзі доводи щодо не застосуванням судом першої інстанції приписів ст. 625 ЦК України стосовно нарахування на суму збитків 3% річних та інфляційних втрат - не були предметом розгляду в суді першої інстанції ( не заявлялися Позивачами ), відповідно до ч. 5 ст. 269 ГПК України, судом апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються, що є підставою для відмови у задоволені апеляційної скарги Позивачів.

Щодо апеляційної скарги Бердянської міської ради на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалося раніше, додатковим рішенням Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023р. задоволена частково заява представника Позивачів про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат у справі № 908/2445/20 та стягнення з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи підприємця Пітченко Тетяни Степанівни суми 25 533,33 грн. витрат на правову (правничу) допомогу, на користь Фізичної особи ОСОБА_1 суми 25 533, 33 грн. витрат на правову (правничу) допомогу, на користь Фізичної особи ОСОБА_2 суми 25 533,33 грн. витрат на правову (правничу) допомогу. Стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, суму 17 079,87 грн. витрат на професійну правничу допомогу. Стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи ОСОБА_1 суму 17 079,87 грн. витрат на професійну правничу допомогу. Стягнуто з Бердянської міської ради на користь Фізичної особи ОСОБА_2 суму 17 777,01 грн. витрат на професійну правничу допомогу. У задоволенні іншої частини заяви відмовлено.

Однією з основних засад ( принципів ) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення ( пункт 12 частини третьої ст. 2 ГПК України).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи: 1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу ( ст. 124 ГПК України ); 2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 ГПК України): подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу; 3) розподіл судових витрат ( ст. 129 ГПК України ).

Разом з тим, чинне процесуальне законодавство також визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

Відповідно до частини четвертої ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У розумінні положень частини п`ятої ст. 126 ГПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим адвокатом на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами ( частина шоста ст. 126 ГПК України ).

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій ст. 129 ГПК України: у разі задоволення позову - на Відповідача; у разі відмови в позові - на Позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Разом із тим, у частині п`ятій зазначеної статті цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд ( за клопотанням сторони або з власної ініціативи ) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу.

Зокрема, відповідно до частини п`ятої ст. 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Таким чином, під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на професійну правничу допомогу адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою ст. 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

У такому випадку, суд, керуючись частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою статті 129 зазначеного Кодексу, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею витрат на правову допомогу повністю або частково, та, відповідно, не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому у судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Подібні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.10.2019 р. у справі № 922/445/19, постановах Верховного Суду від 01.08.2019 р. у справі № 915/237/18, від 24.10.2019 у справі № 905/1795/18, від 17.09.2020 р. у справі № 904/3583/19. Ці правові висновки було підтверджено і в постановах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.11.2019 р. у справі № 910/906/18 та від 06.12.2019 р. у справі №910/353/19.

Отже, під час вирішення питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу суд: 1) має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, керуючись критеріями, визначеними у частині четвертій статті 126 ГПК України (а саме: співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи, часом, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову та (або) значенням справи для сторони), але лише за клопотанням іншої сторони; 2) з власної ініціативи або за наявності заперечення сторони може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею витрат на правову допомогу повністю або частково, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою ст. 129 ГПК України (а саме: пов`язаність витрат з розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність розміру витрат до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінка сторони під час розгляду справи щодо затягування розгляду справ; дії сторін щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом; істотне перевищення чи заявлення неспівмірно нижчої суми судових витрат, порівняно з попереднім (орієнтовним) розрахунком; зловживання процесуальними правами).

Тобто критерії, визначені частиною четвертою ст. 126 ГПК України, враховуються за клопотанням заінтересованої сторони для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою наступного розподілу між сторонами за правилами частини четвертої ст. 129 цього Кодексу. Водночас критерії, визначені частиною п`ятою ст. 129 ГПК України, враховуються для здійснення безпосередньо розподілу всіх судових витрат, пов`язаних з розглядом справи.

У додатковій постанові від 19.02.2020 р. у справі № 755/9215/15-ц (провадження №14-382цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21). Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу (пункт 29). Саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони (пункт 44).

За змістом частини третьої ст. 237 ЦК України однією з підстав виникнення представництва є договір.

Частиною першою ст. 627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" ( далі - Закон № 5076-VI ) адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Так, договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона ( адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання ) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору ( ст. 1 Закону № 5076-VI ).

Закон № 5076-VI формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту визначає гонорар.

Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини ( пункт 28 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 р. у справі № 755/9215/15-ц; п. 19 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 р. у справі № 910/12876/19 ).

Частинами першою та другою ст. 30 Закону № 5076-VI встановлено, що порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Таким чином, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами ст. 30 Закону № 5076-VI, враховуючи при цьому положення законодавства щодо критеріїв визначення розміру витрат на правничу допомогу.

У розгляді даного спору судова колегія враховує правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 20.11.2020 р. у справі № 910/13071/19. У наведеній постанові Верховний Суд у звернув увагу на те, що втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень частини четвертої статті 126 ГПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях статті 627 ЦК України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у статті 43 Конституції України.

Суд апеляційної інстанції також звертається до правової позиції, зазначеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 р. у справі № 922/1964/21. Так, Велика Палата зазначила про те, що частина третя ст. 126 ГПК України конкретного складу відомостей, що мають бути зазначені в детальному описі робіт ( наданих послуг ), не визначає, обмежуючись лише посиланням на те, що відповідний опис має бути детальним. Тому, враховуючи принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми як складові принципу верховенства права, визначення необхідного і достатнього ступеня деталізації опису робіт у цьому випадку є виключною прерогативою учасника справи, що подає такий опис. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що учасник справи повинен деталізувати відповідний опис лише тією мірою, якою досягається його функціональне призначення - визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат. Надмірний формалізм при оцінці такого опису на предмет його деталізації, за відсутності визначених процесуальним законом чітких критеріїв оцінки, може призвести до порушення принципу верховенства права.

На підтвердження доказів понесення витрат на правову допомогу Позивачами подано до суду копії Договорів про надання правової допомоги № № 2, 3, 4 від 25.12.2018 р., укладених адвокатом Харченко І.І. з кожним з Позивачів ( Замовники за договорами ), умови яких є аналогічними за своїм змістом та копії яких додані до заяви про ухвалення додаткового рішення.

Вищевказаними Договорами про надання правової допомоги передбачено, що Замовник в порядку та на умовах, визначених договором, дає завдання, а Адвокат зобов`язується відповідно до завдання Замовника надавати йому юридичні послуги, зокрема складати необхідні заяви та документи, в тому числі і до суду, для вирішення будь-яких питань, що можуть з`явитися впродовж виконання Договору, представляти у встановленому законом порядку інтереси Замовника; Замовник зобов`язаний оплачувати послуги Адвоката в порядку та на умовах, визначених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (п.п.1.1, 2.1, 3.1). Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами своїх обов`язків (п. 6.1).

Відповідно до змісту п. 4.1.2 п. 4.2 Договорів визначено, що Замовник надає Адвокату повноваження, зокрема: представляти інтереси Замовника в усіх судах, передбачених Законом України «Про судоустрій і статус суддів», з усіма процесуальними правами та обов`язками, які надано законом позивачу, у тому числі з право пред`явлення позову, подання відзиву, відмови від позову в будь-який час до закінчення судового розгляду (в тому числі в суді апеляційної та касаційної інстанцій), зміни предмета або підстав позову, збільшення або зменшення позовних вимог.

В пунктах 5.1 Договорів передбачено, що гонорар призначається за фактично наданими послугами передбаченими чинним законодавством відповідно до погодженого опису наданих послуг по кожній справі окремо або за окремим завданням клієнта. Також за погодженням сторін можливим є разовий розрахунок на весь об`єм роботи або у вигляді авансу або кінцевого розрахунку за кожен день роботи у справі (з розрахунку 8 годин один робочий день), який має бути сплачений в обумовлений сторонами час. Гонорар адвоката враховує складність справи та додаткові витрати пов`язані зі збиранням доказів, залученням свідків, експертів, інших процесуальних дій, виїздом до клієнта в разі потреби. Замовник відшкодовує Адвокатові відрядження і інші витрати у справі відповідно до чинного законодавства.

На підтвердження обсягу та вартості наданих адвокатом послуг суду надано (додано до заяви про ухвалення додаткового рішення) копії Описів наданих за відповідними договорами про надання правової допомоги послуг у справі № 908/2445/20 та їх вартості від 19.04.2023 р., підписаних Адвокатом окремо з кожним із Замовників (ФОП Пітченко Т.С., Харченко О.О., Дергаль О.І.), які є аналогічними за своїм змістом.

Так, в Описах зазначено, що адвокат Харченко І.І. (Виконавець) з 07.09.2020 р. по 18.04.2023 р. (включно) надав кожному із Замовників юридичні послуги у справі № 908/2445/20. Загальна вартість послуг наданих Замовнику за вказаний період, яку Замовник має сплатити, становить 25 533,00 грн..

Згідно з пунктом 3 Описів, опис наданих послуг пов`язаних з вивченням та підготовкою матеріалів справи, складанням процесуальних документів, поданням процесуальних документів, участю адвоката у судових засіданнях, інших послуг пов`язаних з розглядом справи включає наступний перелік:

1. Попередня консультація, вивчення матеріалів справи, 1 год. 600 грн.;

2. Складання позовної заяви з підготовкою додатків (доказів) та надсилання до суду та відповідачу 7500 грн;

3. Участь у судовому засіданні у приміщенні суду, м. Запоріжжя, 10.11.2020 2000 грн;

4. Складання відповіді на відзив з підготовкою додатків (доказів) та надсилання до суду та відповідачу 7500 грн;

5. Участь у судовому засіданні у приміщенні суду, м. Запоріжжя, 17.12.2020 2000 грн;

6. Участь у судовому засіданні у приміщенні суду, м. Запоріжжя, 13.01.2021 2000 грн;

7. Участь у судовому засіданні у приміщенні суду, м. Запоріжжя, 19.01.2021 2000 грн;

8. Участь у судовому засіданні у приміщенні суду, м. Запоріжжя, 10.02.2021 2000 грн;

9. Участь у судовому засіданні у приміщенні суду, м. Запоріжжя, 18.02.2021 2000 грн;

10. Складання апеляційної скарги та надсилання до суду та відповідачу 8000 грн;

11. Участь у судовому засіданні у приміщенні суду, м. Дніпро, 02.06.2021 3000 грн;

12. Участь у судовому засіданні у приміщенні суду, м. Дніпро, 14.06.2021 3000 грн;

13. Складання касаційної скарги та надсилання до суду та відповідачу 15000 грн;

14. Клопотання про поновлення строків на касаційне оскарження 1000 грн;

15. Участь у судовому засіданні у приміщенні Верховного Суду, м. Київ, 13.10.2021 р. 7000 грн;

16. Участь у судовому засіданні 23.12.2021, м. Запоріжжя,у режимі відео конференції 1000 грн;

17. Заява на виконання ухвали суду від 09.02.2022, з додатками 1500 грн;

18. Участь у судовому засіданні у приміщення суду, м. Запоріжжя, 10.02.2022 2 000 грн;

19. Заява на виконання ухали суду від 14.02.2023 - 2 500 грн;

20. Участь у судовому засіданні у приміщення суду, м. Запоріжжя, 06.04.2023 2 000 грн;

21. Участь у судовому засіданні 17.04.2023 р., м. Запоріжжя, у режимі відеоконференції 1000 грн.

Всього загальна вартість вищенаведених послуг складає 76 600,00 грн..

При цьому в Описах зазначено, що витрати в сумі 76 600,00 грн. надані у розрахунку на трьох Позивачів у справі 908/2445/20: ФОП Пітченко Т.С., фізичних осіб Харченко О.О. та Дергаль О.І., які розподіляються порівну між Позивачами. Таким чином загальна вартість послуг наданих кожному з Позивачів за період, вказаний в п. 1 Опису, обчисляється: 76 600,00/3 = 25 533,00 грн..

У запереченнях на заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу Бердянська міська рада заперечувала щодо заявленого Позивачами розміру судових витрат посилаючись на те, що попередній орієнтовний розрахунок суми судових витрат на правничу допомогу у розмірі 8 000,00 грн., який був наведений у позовній заяві, є суттєво меншим від тієї суми, яку Позивачі просять стягнути, а саме суми 76 600,00 грн., що згідно з ч. 6 ст. 129 ГПК України є окремою підставою для відмови у стягненні такої суми.

Згідно з ч. 3 ст. 124 ГПК України попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.

Частиною 6 ст. 129 ГПК України передбачено, що якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку.

У контексті доводів апеляційної скарги та встановлених судами обставин, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Як вже, було зазначено вище, суд попередньої інстанції надав оцінку доводам Відповідача, викладеним у заперечення на заяву Позивача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, а також надавши оцінку наявним у справі документам на підтвердження понесення Позивачем витрат на професійну правничу допомогу при розгляді справи дійшов висновку, що розмір витрат на професійну правничу допомогу в загальному розмірі 74 600,00 грн. є доведеним, підтверджений належними доказами та є співмірним, враховуючи обсяг виконаних робіт (наданих послуг), складність справи, витрачений адвокатом час для представництва інтересів Позивачів у цій справі в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, включаючи підготовку та складання заяв по суті справи, заяв з процесуальних питань та участь в судових засіданнях. Недотримання вимог частини четвертої ст. 126 ГПК України Відповідачем не доведено та судом не встановлено.

У заяві про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на професійну правничу допомогу представник Позивачів просив стягнути з Відповідача заявлену суму вартості цих послуг, розподіливши її розмір порівну на трьох позивачів.

Загальне правило розподілу судових витрат визначено в частині 4 ст. 129 ГПК України, а саме: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог).

Враховуючи, що позов у справі № 908/2445/20 задоволений судом частково, суд дійшов до висновку про стягнення з Бердянської міської ради на користь кожного з Позивачів витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом даної справи пропорційно розміру задоволених позовних вимог щодо кожного з позивачів, а саме: на користь ФОП Пінченко Т. С. - суми 17 079,87 грн витрат на професійну правничу допомогу (696989,18 грн. (задоволені вимоги) х 24866,67 грн. (прим. *74 600,00 : 3) / 1014750,00 грн (заявлені вимоги)), на користь Харченко О. О. 17 079,87 грн витрат на професійну правничу допомогу (1 167 315,21 грн. (задоволені вимоги) х 24866,67 грн. (прим. *74 600,00 : 3) / 1 699 500,00 грн. (заявлені вимоги)), на користь Дергаль О. І. 17 777,01 грн. витрат на професійну правничу допомогу ( 192 663,68 грн. (задоволені вимоги) х 24 866,67 грн. (прим. *74 600,00 : 3) / 269 500, 00 грн. (заявлені вимоги)).

Зокрема, зміст оскаржуваного рішення свідчить, що господарський суд надав оцінку умовам Договору, взявши до уваги звернення Позивачів до господарського суду із позовною заявою у даній справі ще у 2020 році та направлення справи на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області, тому очевидним є те, що представник Позивачів не міг передбачити час, протягом якого триватиме розгляд даної справи та, відповідно, обсяг послуг з надання професійної правничої допомоги для представництва інтересів Позивачів з метою захисту їх прав та законних інтересів. Оскільки рішення Господарського суду Запорізької області від 18.02.2021 р., яким у задоволенні позову у справі № 908/2445/20 було відмовлено, оскаржувалось Позивачами в особі їх представника - адвоката Харченко І.І. в апеляційному порядку ( рішення залишено без змін), в касаційному порядку (рішення першої та апеляційної інстанцій скасовані та справу передано на новий розгляд), обсяг наданих послуг та, відповідно, їх вартість збільшилась у порівнянні з їх заявленим попереднім розміром, зазначеним у позові.

Дослідивши надані Позивачами докази, господарський суд дійшов висновку про їх обгрунтованість та доведеність вимоги про стягнення з Відповідача частини заявлених витрат на професійну правничу допомогу, а саме на загальну суму 74 600 грн., обсяг та вартість яких наведено в Описах наданих послуг від 19.04.2023 р., які підписані Адвокатом з кожним з Позивачів, що в даному випадку є доказами їх прийняття Замовниками та у зв`язку із цим складання окремих актів приймання-передачі не є обов`язковим.

Суд встановив, що представник Позивачів адвокат Харченко І.І. приймав участь та представляв інтереси Позивачів у судових засіданнях першої, апеляційної та касаційної інстанцій, дати яких вказані у Описах, крім судового засідання у Господарському суду Запорізької області 17.12.2020 р., що підтверджується відповідними протоколами судових засідань. В матеріалах справи, крім позовної заяви, містяться складені та підписані адвокатом відповідь на відзив, апеляційна та касаційна скарги, клопотання про поновлення строків на касаційне оскарження, заяви з процесуальних питань, в тому числі на виконання ухвал суду під час нового розгляду справи.

Також, суд першої інстанції взяв до уваги те, що відповідно до протоколу судового засідання 17.12.2020 р. та змісту ухвали суду від 17.12.2020 р. представник Позивачів у вказане судове засідання не з`явився, тому у задоволенні заяви в частині стягнення з Відповідача суми 2 000 грн. вартості наданих послуг участь у судовому засіданні у приміщенні суду м. Запоріжжя, 17.12.2020 р., судом було відмовлено, оскільки вартість даної послуги на суму 2 000 грн. безпідставно було включено до описів наданих послуг.

При цьому, місцевим господарським судом також були враховані правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 25.05.2021 р. у справі № 910/7586/19, від 01.12.2021 р. у справі № 641/7612/16-ц про те, що беручи на себе обов`язок щодо здійснення представництва інтересів клієнта в суді, адвокат бере на себе відповідальність не лише за якусь одну дію, наприклад написання процесуального документу чи виступ у суді, а бере на себе обов`язок по вчиненню комплексу дій, метою яких є забезпечення реалізації та захисту прав і обов`язків клієнта, відтак, час, який адвокат витрачає на дорогу для участі у судовому засіданні, є складовою правничої допомоги і підлягає компенсації нарівні з іншими витратами. Отже участь у судовому засіданні являє собою не формальну присутність на ньому, а підготовку адвоката до цього засідання, витрачений час на дорогу до судового засідання та у зворотному напрямку, його очікування та безпосередня участь у судовому засіданні. Такі етапи представництва інтересів у суді, як прибуття на судове засідання та очікування цього засідання є невідворотними та не залежать від волі чи бажання адвоката. При цьому паралельно вчиняти якісь інші дії на шляху до суду чи під залом судового засідання адвокат не може та витрачає на це свій робочий час. З огляду на це, такі стадії, як прибуття до суду чи іншої установ та очікування є складовими правничої допомоги, які в комплексі з іншими видами правничої допомоги сприяють забезпеченню захисту прав та інтересів клієнта.

З урахуванням наведеного вище, час, який адвокат витрачає на дорогу для участі у судовому засіданні, є складовою правничої допомоги і підлягає компенсації нарівні з іншими витратами.

При цьому, участь в судових засіданнях в режимі відеоконференції є процесуальним правом учасників справи, тому посилання відповідача на те, що представник позивачів міг приймати участь у відповідних засіданнях, в тому числі в судах апеляційної та касаційної інстанцій дистанційно, а не у приміщенні суду є необґрунтованим та не є підставою для зменшення вартості послуг з надання професійної правничої допомоги в цій частині.

Витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено. Дана позиція є усталеною і підтверджується численними постановами Верховного Суду, зокрема, у справах № 923/560/17, № 329/766/18, №178/1522/18.

В постанові Верховного Суду від 27.07.2022 р. по справі № 686/28627/18 вказана правова позиція підтверджена та вказано, що витрати на професійну правову допомогу можуть відшкодовуватись незалежно від того, оплачені вони стороною до моменту заявлення вимоги про їх відшкодування, чи будуть оплачені в майбутньому.

Тобто, надання первинних (бухгалтерських) документів (платіжних доручень, квитанцій, прибуткових касових ордерів, тощо) на підтвердження сплати таких витрат на час вирішення судом питання про їх розподіл не є обов`язковим.

З огляду на викладене, судом першої інстанції обгрунтовано було відхилено заперечення Відповідача, які стосувалися викладених ним доводів щодо відсутності доказів на підтвердження фактичної оплати Позивачами наданих адвокатом послуг (виконаних робіт).

Суд апеляційної інстанції, у контексті доводів апеляційної скарги та висновків суду попередньої інстанції зазначає, що визначення співмірності із часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), суди здійснюють з огляду на принципи диспозитивності та змагальності, з урахуванням ст. 86 ГПК у взаємозв`язку із оцінкою таких критеріїв як складність справи (обсяг опрацьованого законодавства, судової практики, кількість та тривалість судових засідань, тощо). Подібні за змістом висновки, викладені і у постановах Верховного Суду від 18.01.2022 р. у справі № 915/1473/20, від 27.01.2022р. у справі № 910/17733/20 та від 15.12.2021 р. у справі № 910/2166/21.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 13.12.2018р. у справі № 816/2096/17, від 16.05.2019 р. у справі № 823/2638/18, від 09.07.2019 р. у справі № 923/726/18, від учасника справи вимагається надання доказів щодо обсягу наданих послуг і виконання робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою, але не доказів обґрунтування часу, витраченого фахівцем в галузі права. Що стосується часу, витраченого фахівцем в галузі права, то зі змісту вказаних норм процесуального права можна зробити висновок, що достатнім є підтвердження лише кількості такого часу, але не обґрунтування, що саме така кількість часу витрачена на відповідні дії.

Колегія суддів звертає увагу, що оцінка обґрунтованості, пропорційності витрат на професійну правничу допомогу з урахуванням обсягу наданих адвокатом позивача послуг, складністю справи, а також підтвердженість таких витрат належними та допустимими доказами вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних обставин кожної справи.

Отже, беручи до уваги обставини щодо задоволення позовних вимог, складність справи та виконані роботи, принципи співмірності та розумності судових витрат, місцевий господарський суд, врахувавши заперечення Відповідача в цій частині дійшов висновку про наявність підстав для відшкодування витрат на професійну правничу допомогу частково у розмірі пропорційно задоволених позовних вимог щодо кожного з Позивачів, а саме: на користь ФОП Пінченко Тетяни Степанівни - суми 17 079,87 грн. витрат на професійну правничу допомогу, на користь Харченко Олени Олександрівни 17 079,87 грн. витрат на професійну правничу допомогу, на користь Дергаль Ольги Іванівни - 17 777,01 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Враховуючи усе вищевикладене, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та його скасування відсутні.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що викладені у апеляційних скаргах аргументи не можуть бути підставами для скасування рішень місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржниками норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційних скарг сторін.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржників та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р.).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявників апеляційних скарг про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваних процесуальних документів не знайшли свого підтвердження.

За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційних скарг в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційні скарги Позивачів та Відповідача задоволенню не підлягають, а оскаржувані рішення підлягають залишенню без змін.

13. Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за їх подання і розгляд покладаються на Скаржників.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. у справі № 908/2445/20 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Бердянської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та на додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 17.04.2023 р. та додаткове рішення Господарського суду Запорізької області від 08.05.2023 р. у справі № 908/2445/20 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржників.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 28.09.2023 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Чус