ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2023 року м. Дніпро Справа № 908/2414/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.,

при секретарі судового засідання Ліпинському М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Енергодарської міської ради

на рішення Господарського суду Запорізької області (суддя Федорова О.В.) від 02.11.2021 у справі № 908/2414/20

за позовом Заступника керівника Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області, м. Енергодар, Запорізька область в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро

до відповідача-1: Виконавчого комітету Енергодарської міської ради, м. Енергодар, Запорізька область

до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Бобкової Марини Анатоліївни, м. Енергодар, Запорізька область

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю послуг з перевезення в частині

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Східного офісу Держаудитслужби до відповідача-1: Виконавчого комітету Енергодарської міської ради та до відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Бобкової Марини Анатоліївни, в якому просив:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Енергодарської міської ради Запорізької області, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 24.03.2020 за лотом №1, яким Фізичну особу-підприємця Бобкову Марину Анатоліївну визнано переможцем тендерної пропозиції за лотом №1 - перевезення дітей, які потребують особливої уваги та підтримки, до дитячих закладів оздоровлення та відпочинку;

- визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 13.04.2020 №86, укладений між виконавчим комітетом Енергодарської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Бобковою Мариною Анатоліївною, в частині закупівлі послуг - нерегулярні пасажирські перевезення (транспортні послуги: перевезення дітей, які потребують особливої уваги та підтримки, до дитячих закладів оздоровлення та відпочинку).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення тендерного комітету, оформлене протоколом від 24.03.2020, прийнято з порушенням вимог ст. ст. 16, 22, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсним. Укладений на підставі цього рішення договір про закупівлю послуг від 13.04.2020 №86 суперечить ст.ст.16,22,30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 02.11.2021 позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Енергодарської міської ради Запорізької області, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 24.03.2020 за лотом №1, яким Фізичну особу-підприємця Бобкову Марину Анатоліївну визнано переможцем тендерної пропозиції за лотом №1 - перевезення дітей, які потребують особливої уваги та підтримки, до дитячих закладів оздоровлення та відпочинку.

Визнано недійсним договір про закупівлю послуг від 13.04.2020 №86, укладений між виконавчим комітетом Енергодарської міської ради та Фізичною особою-підприємцем Бобковою Мариною Анатоліївною, в частині закупівлі послуг - нерегулярні пасажирські перевезення (транспортні послуги: перевезення дітей, які потребують особливої уваги та підтримки, до дитячих закладів оздоровлення та відпочинку).

Стягнуто з Виконавчого комітету Енергодарської міської ради на користь Запорізької обласної прокуратури витрати на оплату судового збору в сумі 2102,00 грн.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Бобкової Марини Анатоліївни на користь Запорізької обласної прокуратури витрати на оплату судового збору в сумі 2102,00 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що рішення тендерного комітету, яке оформлене протоколом від 24.03.2020, прийнято з порущенням вимог статей 16, 22, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає визнанню недійсним. Оскільки рішення тендерного комітету, яке стало підставою для укладення спірного договору, визнано судом недійсним, то укладени й на підставі цього рішення договір також підлягає визнанню недійсним, який такий, що суперечить ст.ст. 16, 22, 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Виконавчий комітет Енергодарської міської ради звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на те, що не погоджуючись з висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Виконавчий комітет Енергодарської міської ради звернувся до адміністративного суду з відповідним позовом. На даний час справа перебуває на розгляді у Третьому апеляційному адміністративному суді. Таким чином, відсутні підстави стверджувати, що тендерним комітетом порушені вимоги Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивачами не обґрунтовано та матеріалами справи не підтверджено, у чому саме полягає їх майновий інтерес у даній справі. Недоведеність порушення прав позивача оспорюваним договором є достатньою підставою для відмови в позові.

Судом першої інстанції порушено норми процесуального права внаслідок залишення без розгляду клопотання Виконавчого комітету Енергодарської міської ради про зупинення провадження у справі до розгляду адміністративним судом справи № 280/5655/20 за позовом Виконавчого комітету Енергодарської міської ради Запорізької області до Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

У відзиві на апеляційну скаргу фізична особа-підприємець Бобкова М.А. погоджується із доводами апелянта, вказаними в апеляційній скарзі та вважає, що у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 13.04.2020 №86.

Позивач у поданому відзиві просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду залишити без змін, здійснювати розгляд за відсутністю його представника.

В обґрунтування своєї правової позиції позивач зазначає, що за результатами проведеного моніторингу закупівель в частині аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено порушення вимог ст. 28 Закону та в частині аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників торгів встановлено порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону.

Укладання договору між Виконавчим комітетом Енергодарської міської ради та ФОП Бобкова М.А. від 13.04.2020 № 86 про надання послуг з перевезення здійснено за результатами процедури закупівлі, яку проведено із порушенням приписів законодавства, отже наявні підстави для визнання недійсним укладеного договору.

Стосовно посилань Виконавчого комітету на оскарження висновку управління в порядку адміністративного судочинства, позивач вказує, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021 у справі № 280/5655/20 за позовом Виконавчого комітету про визнання протиправним та скасування висновку Управління про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-04-001126-с, апеляційна скарга виконавчого комітету залишена без задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу перший заступник керівника Василівської окружної прокуратури Запорізької області просить апеляційну скаргу залишити без задоволення з підстав аналогічних тим, що викладені у відзиві на апеляційну скаргу, наданому позивачем.

Крім того, прокурор зазначає, що підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є пряме порушення економічних інтересів держави внаслідок здійснення правочину усупереч правовим нормам, чим може бути завдано шкоди державному бюджету.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2022 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі головуючого судді Чередка А.Є., судді Кузнецов В.О., Мороз В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2022 поновлено Виконавчому комітету Енергодарської міської ради строк подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Запорізької області від 02.11.2021; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 28.02.2022 о 11:00 год.

Указом Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (затверджений Законом "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022р. №2102-IX) в Україні з 05 год. 30 хв. 24.02.2022р. запроваджено воєнний стан строком на 30 діб на всій території України, який неодноразово продовжувався.

У зв`язку з наявністю обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду в умовах воєнної агресії проти України, розгляд справи призначений у судовому засіданні на 28.02.2022 не відбувся.

Оскільки значна частина учасників провадження у справі знаходиться на тимчасово окупованій території або в районі проведення воєнних (бойових) дій, а нових адрес сторонами суду не повідомлено, справа до розгляду не призначалась.

В той же час, за приписами частини першої статті 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Згідно з частиною другою статті 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Розпорядженням керівника апарату суду від 11.05.2023 призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у судовій справі у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кузнецова В.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.05.2023 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі головуючого судді Чередка А.Є., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.05.2023 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Виконавчого комітету Енергодарської міської ради на рішення Господарського суду Запорізької області від 02.11.2021; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 27.06.2023 о 14:30 год.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 27.06.2023 розгляд апеляційної скарги відкладено на 12.09.2023 на 14 годин 30 хвилин.

12.09.2023 у судове засідання з`явився прокурор, який надав відповідні пояснення.

Інші учасники справи наданим їм процесуальним правом не скористалися та не забезпечили в судове засідання явку повноважних представників, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до частини першої статті 12-1 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України", якщо остання відома адреса місця проживання (перебування), місцезнаходження чи місця роботи учасників справи знаходиться на тимчасово окупованій території, суд викликає або повідомляє учасників справи, які не мають офіційної електронної адреси, про дату, час і місце першого судового засідання у справі через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за двадцять днів до дати відповідного судового засідання.

Суд викликає або повідомляє таких учасників справи про дату, час і місце інших судових засідань чи про вчинення відповідної процесуальної дії через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів до дати відповідного судового засідання або вчинення відповідної процесуальної дії.

З опублікуванням такого оголошення учасники справи вважаються повідомленими про дату, час і місце розгляду справи.

30.06.2023 на офіційному веб-сайті судової влади на сторінці Центрального апеляційного господарського суду розміщено повідомлення про призначення справи в судовому засіданні на 12.09.2023 на 14:30 годин в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду, що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань № 415а.

Отже, учасники справи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Відповідач-1 у поданій заяві просить розглянути справу за відсутністю його представника.

Враховуючи, що апеляційним судом не визнавалася явка учасників справи в судове засідання обов`язковою, а неявка представників інших учасників справи не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті за відсутністю представників інших учасників справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення представника прокуратури, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Виконавчим комітетом Енергодарської міської ради Запорізької області у березні 2020 року на підставі рішення тендерного комітету (протокол №29 від 04.03.2020) через авторизований електронний майданчик електронної системи закупівель Prozorro проведено процедуру відкритих торгів закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 - 60140000-1 нерегулярні пасажирські перевезення (транспортні послуги: перевезення дітей, які потребують особливої уваги та підтримки до дитячих закладів оздоровлення та відпочинку (ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-04-001126-с).

Рішенням тендерного комітету виконавчого комітету Енергодарської міської ради, оформленого протоколом від 24.03.2020, фізичну особу-підприємця Бобкову Марину Анатоліївну визнано переможцем відкритих торгів для закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015 - 60140000-1 нерегулярні пасажирські перевезення (транспортні послуги: перевезення дітей, які потребують особливої уваги та підтримки до дитячих закладів оздоровлення та відпочинку).

На підставі зазначеного рішення тендерного комітету між виконавчим комітетом Енергодарської міської ради та фізичною особою-підприємцем Бобковою М.А. укладено договір про закупівлю послуг №86 від 13.04.2020.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції, чинній на час спірних правовідносин. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із ч.1 ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються зокрема, за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною першою статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (стаття 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

За приписами частини першої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що регулювання та реалізацію державної політики у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом, здійснює уповноважений орган.

Згідно по Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Моніторинг закупівлі у відповідності до положень статті 71 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його виконання.

Держаудитслужба як центральний орган виконавчої влади відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема моніторингу закупівель (абзац шостий підпункту 3 пункту 4 Положення).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання частина шоста статті 71 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною сьомою статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема: 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Східним офісом Державної аудиторської служби України, який є територіальним органом державного фінансового контролю у відповідності до своїх повноважень, здійснено моніторинг дотримання вимог законодавства при проведенні спірної закупівлі та складено відповідний висновок, яким встановлено порушення вимог ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" та в частині аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників торгів встановлено порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зокрема, моніторингом встановлено, що п.1 розділу V тендерної документації замовника містить умову визначення переможця торгів, встановлену не у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: за умови рівних цінових пропозицій тендерний комітет на своєму засіданні визнавчає переможця простою більшістю голосів за оцінкою якості поданих документів та технічними можливостями учасника.

Також моніторингом встановлено, що тендерні пропозиції учасника - переможця торгів ФОП Бобкова М.А. не відповідали вимогам, визначеним замовником у тендерній документації (за трьома лотами).

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Частиною 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Відповідно до ч.4 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За приписами ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частиною 1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до додатку №2 до тендерної документації замовник вимагав від учасника наявність спеціалізованих автобусів для перевезення дітей, які відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 (автобуси спеціалізовані для перевезення дітей. Технічні вимоги):

- автобус повинен бути обладнаний тільки місцями для сидіння, причому всі крісла повинні бути звернені вперед по ходу руху;

- автобус повинен бути обладнаний кондиціонером (як на охолодження, так і на обігрів);

- автобус повинен мати не менше двох пасажирських дверей;

- автобус спереду і ззаду повинен бути обладнаний розпізнавальними знаками "Діти".

ДСТУ 7013:2009 поширюється на автобуси спеціалізовані, призначені для перевезення школярів, які сидять, у тому числі з обмеженою здатністю пресування.

Відповідно до довідки від 17.03.2020 №17/03-8 про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та копій свідоцтв про державну реєстрацію транспортних засобів, наданих ФОП Бобковою М.А., перевезення будуть здійснюватись автобусами MAN та Mercedes Benz.

Енергодарською місцевою прокуратурою шляхом опрацювання та візуального огляду фотографій, які долучено до тендерної документації на офіційному веб-порталі публічних закупівель "ProZorro" встановлено, що автобус MAN 18/420 HOCL та Mercedes Benz Sprinter 616 CDI з великими сходами, місця пасажирів не обладнані поясовими ременями безпеки (суперечить п. 4.13.7 ДСТУ 7013:2009), зі сходинкою у проході між сидіннями (суперечить п. 4.11.3 ДСТУ 7013:2009), робоче місце водія не обладнано звуковою і світловою сигналізацією про перевищення швидкості руху (суперечить п.5.2 ДСТУ 7013:2009), розпізнавальні знаки: "Діти", "Обмеження максимальні швидкості" - 70 км/год, напис "Шкільний автобус" відсутні (суперечить п. 5.4 ДСТУ 7013:2009).

У додатку 2 до тендерної документації зазначено, що якісні характеристики предмету закупівлі, що закуповується, повинні відповідати нормативно-правовим актам України, що регулюють суспільні відносини з питань якості послуг, що є предметом закупівлі.

Відповідно до пп. 1.3.1 п. 1.3 Вимог до перевірки конструкції та технічного стану колісного транспортного засобу, методів такої перевірки, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 26.11.2012 №710, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.12.2012 за № 2169/22481, для ідентифікації ТЗ, визначення вимог і методів для його перевірки застосовують такі нормативно-технічні документи: національні стандарти ДСТУ 7013:2009 "Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги".

Таким чином, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що транспортні засоби відповідача-2 не відповідають вимогам ДСТУ 7013:2009 для перевезення дітей з обмеженою здатністю пресування.

Крім того, у п. 5 розділу ІІІ тендерної документації ("Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") та у додатку 4 тендерної документації встановлено вимогу про надання учасниками довідки, складеної в довільній формі, щодо підтвердження екологічності показників надаваних послуг, що свідчить про відсутність шкідливого впливу на довкілля. Зазначена довідка повинна бути подана у форматі сканованого документа в окремому файлі, підписана учасником (його уповноваженою особою) та скріплена печаткою (за наявності). Крім того, додатком 2 до тендерної документації встановлено, що для підтвердження відповідності необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам учасник повинен надати у файлі з технічною частиною гарантійний лист у довільній формі з детальним зазначенням конкретних заходів захисту довкілля під час надання послуг з нерегулярних перевезень.

Відповідач-2 у складі тендерної пропозиції подав довідку про застосування заходів захисту довкілля від 17.03.2020 №17/03-11, без зазначення конкретних заходів із захисту довкілля під час надання послуг з нерегулярних перевезень.

У п.5 розділу ІІІ тендерної документації ("Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") та у додатку 4 до тендерної документації визначено перелік документів, які подаються учасниками закупівлі, зокрема довідка, складена в довільній формі про можливість вчасного та якісного надання послуг на умовах, викладених у тендерній документації. Проте зазначена довідка відсутня у складі тендерної пропозиції відповідача-2.

У п. 3 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що всі передбачені цією тендерною документацією документи, у яких встановлено термін (строк) дії, подаються дійсними на дату подання.

27.03.2020 відповідач-2 завантажив в електронну систему закупівель довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, видану Головним управлінням ДПС у Запорізькій області від 17.03.2020 №5353/14/08-01-58-08, яка дійсна до 26.03.2020 включно, тобто на момент завантаження в електронну систему закупівель вказана довідка вже тратила чинність.

Враховуючи викладене, господарським судом правомірно зазначено, що пропозиція відповідача-2 на момент її подання не відповідала кваліфікаційним критеріям замовника та умовам тендерної документації.

У п. 3 розділу V тендерної документації ("Оцінка тендерної пропозиції") встановлено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, тендерна пропозиція переможця не відповідає умовам тендерної документації.

Враховуючи викладене, пропозиція відповідача-2 підлягала відхиленню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на викладене вказані прокурором обставини та надані докази доводять наявність фактів порушення умов Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі: ДК 021:2015 - 60140000-1 нерегулярні пасажирські перевезення (транспортні послуги: перевезення дітей, які потребують особливої уваги та підтримки до дитячих закладів оздоровлення та відпочинку, що є підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 24.03.2020.

Згідно зі статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому частиною четвертою цієї статті передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

Дійшовши висновку про недійсність рішення тендерного комітету, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 24.03.2020, яке стало підставою для укладення спірного договору, місцевий господарський суд аргументовано зазначив про наявність підстав для визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 13.04.2020 №86.

Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні (господарські) правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у господарських, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах.

У судовому процесі, зокрема в господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

Подібний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 зі справи №587/430/16-ц та від 27.02.2019 зі справи №761/3884/18.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Зміст частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з даним позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, прокурор зазначив, що Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державною на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Дніпропетровської області, проте останнім за результатом моніторингу процедури спірної закупівлі не вжито заходів щодо усунення виявлених порушень.

Так, згідно зі ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Державний фінансовий контроль за використанням бюджетних коштів відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 здійснює Держаудитслужба та утворені нею міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Органи Держаудитслужби України здійснюють державний фінансовий контроль за відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням (ст. 8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" № 266 від 06.04.2016 затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України, серед яких на території Дніпропетровської області повноваження Держаудитслужби виконує Східний офіс Держаудитслужби.

Наказом Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Надаючи правову оцінку діям прокурора в спірних правовідносинах, суд апеляційної інстанції зауважує, що метою обов`язку прокурора попередньо, до звернення до суду, попередити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру") є фактичне надання компетентному органу можливість відреагувати на стверджене порушення інтересів держави, зокрема, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову до суду.

У даній справі порушення законодавства при проведенні тендеру з публічних закупівель та укладення договору за його результатами виявлені з ініціативи Східного офісу Державної аудиторської служби України при проведенні моніторингу, що зафіксовано у відповідному висновку.

Відтак, Східному офісу Держаудитслужби як територіальному органу державного фінансового контролю було достовірно відомо про допущені Виконавчим комітетом Енергодарської міської ради порушення законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Управління Східного офісу Держаудитслужби від 02.10.2020 №04-25-17/4041 у відповідь на лист заступника керівника Енергодарської місцевої прокуратури від 29.09.2020 №32-5123вих-20 повідомило, що інформація про обставини та строки проведення моніторингу публічних закупівель ID: UA 2020-03-04-001126-с та виявлені порушення викладена у листі управління Східного офісу Держаудитслужби від 13.08.2020 №04-08-25-17/3218. Також у зазначеному листі вказано, що ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", не уповноважує органи державного фінансового контролю на звернення до суду щодо оскарження результатів закупівель за наслідками проведених моніторингів.

Колегія суддів вважає, що листом від 29.09.2020 №32-5123вих-20 прокурор фактично надав можливість компетентному органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а листом від 02.10.2020 №04-25-17/4041 Східний офіс Держаудитслужби підтвердив свою бездіяльність та відсутність у подальшому наміру самостійного звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави.

Згідно з вимогами пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: 9) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20 пункту 6 Положення).

Водночас, підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України передбачено за Держаудитслужбою тільки право порушувати перед відповідними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства. У повноваження органу державного фінансового контролю самостійне звернення до суду на захист інтересів держави з позовом про визнання недійсним договору, укладеного за результатами тендеру, за цим Положенням не входить.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд, оцінивши представлені сторонами докази в їх сукупності та взаємозв`язку, проаналізувавши наведені правові норми, дійшов висновку про підтвердження правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі компетентного органу за здійснення такого захисту в спірних правовідносинах, оскільки прокурор виконав свою субсидіарну роль, замінивши в судовому провадженні відповідний державний орган, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними.

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на перебування на розгляді Третього апеляційного адміністративного суду справи № 280/5655/20 за позовом Виконавчого комітету Енергодарської міської ради Запорізької області до Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку, оскільки постановою Третього апеляційного господарського суду від 08.12.2021 апеляційну скаргу Виконавчого комітету Енергодарської міської ради на ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 20.052021 у справі № 280/5655/20 залишено без задоволення.

Отже, висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби про виявлені порушення є чинним та у встановленому законом порядку не скасований.

Інші доводи апеляційної скарги законних та обгрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст.277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення господарського суду відсутні.

Відповідно до приписів ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Енергодарської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 02.11.2021 у справі №908/2414/20 - залишити залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право на касаційне оскарження постанови та строк оскарження встановлені ст.ст.287,288 ГПК України.

Повна постанова складена та підписана 20.09.2023 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя В.Ф. Мороз