ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року Справа № 906/1409/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Мельник О.В.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Новосельська О.В.

за участю представників:

позивача (відповідача за зустрічним позовом): Фещенко Р.В. адвокат, Подзірей І.І. керівник

відповідача (позивача за зустрічним позовом): Приведьон В.М. адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Прожектор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/20 (суддя Шніт А.В., м. Житомир, повний текст рішення складено 28.06.2023)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Прожектор"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання незаконним та скасування рішення комісії

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Приватного акціонерного товариства "Прожектор"

про стягнення 298 484,75 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Прожектор" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ "Житомиробленерго", оформлене протоколом засідання комісії №22 від 29.10.2020, яким ПрАТ "Прожектор" нараховано до сплати вартість недорахованої електричної енергії на суму 298 484,75грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що АТ "Житомиробленерго" не було доведено належними та допустимими доказами самовільного підключення та відповідно позаоблікового споживання електроенергії ПрАТ "Прожектор" при прийнятті рішення комісії, оформленого протоколом засідання комісії №22 від 29.10.2020, яким ПрАТ "Прожектор" нараховано до сплати вартість недорахованої електричної енергії на суму 298 484,75грн.

23 грудня 2020 року до Господарського суду Житомирської області від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" надійшла зустрічна позовна заява про стягнення 298 484,75грн вартості спожитої необлікованої електричної енергії, яка нарахована ПрАТ "Прожектор" внаслідок порушення ПРРЕЕ, що зафіксовано в акті №00481-20 від 25.09.2020.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що при перевірці електроустановки в с. Рудня Вороб`ївська Малинського району Житомирської області підсобне господарство "Рудня" ПрАТ "Прожектор" представниками АТ "Житомиробленерго" було виявлено факт порушення відповідачем пп.6 п.8.4.2 ПРЕЕ шляхом самовільного позаоблікового підключення електроустановок (або проводки) до мережі, що являється власністю оператора системи розподілу з порушенням схеми обліку, внаслідок чого ПрАТ "Прожектор" нараховано вартість спожитої необлікованої електричної енергії у розмірі 298 484,75грн, що зафіксовано в акті №00481-20 від 25.09.2020.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/20 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Прожектор" на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" 298 484,75грн вартості необлікованої електричної енергії, 4 477,27грн судового збору.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням Приватне акціонерне товариство "Прожектор" звернулось до суду з апеляційною скаргою в якій просить суд рішення Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/23 скасувати. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Житомиробленерго» до Приватного акціонерного товариства «Прожектор» про стягнення 298484,75 грн вартості необлікованої електричної енергії, відмовити повністю. Ухвалити нове рішення, задовольнити позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Прожектор» до Акціонерного товариства «Житомиробленерго» про визнання незаконним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства «Житомиробленерго», , оформленого протоколом засідання комісії №22 від 29.10.2020 року, яким ПрАТ «Прожектор», нараховано до сплати вартість недорахованої електричної енергії на суму 298484,75 грн. Задовольнити заяву адвоката від 13.01.2021 року про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу на користь Приватного акціонерного товариства «Прожектор».

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, не бере до уваги доводи позивача за первісним позовом про невідповідність дій представників відповідача за первісним позовом змісту акту про порушення ПРРЕЕ, а сам акт складений з порушенням вимог ПРРЕЕ.

З оскаржуваного рішення суду випливає, що суд, здійснюючи оцінку наявних у матеріалах справи доказів, на які позивач посилався як на підтвердження позовних вимог та спростування позовних вимог за зустрічним позовом, оцінює їх критично, а деякі з них взагалі залишає поза увагою, а саме: 1) суд критично оцінює доводи та посилання ПрАТ "Прожектор", в якості заперечень проти зустрічних позовних вимог та підстав первісного позову, на невідповідність змісту акту про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020 дійсним обставинам, посилаючись на п.8.2.5. ПРРЕЕ; 2) суд критично оцінює заперечення ПрАТ "Прожектор" проти правильності здійснення AT "Житомиробленерго" розрахунку вартості необлікованої електричної енергії на суму 298 484,75 грн, посилаючись на п.8.4.12. ПРРЕЕ; 3) суд критично оцінює посилання позивача (за первісним позовом), в якості заперечень проти зустрічних позовних вимог на надання відповідачем (за первісним позовом) для проведення судової експертизи у справі зразків кабелю, що не були задіяні у схемі самовільного позаоблікового підключення електроустановок до мережі, посилаючись на зміст висновку експертів; 4) суд критично оцінює посилання позивача (за первісним позовом), в якості заперечень проти зустрічних позовних вимог та підстав первісного позову на неправильне зазначення відповідачем (за первісним позовом) періоду нарахування вартості необлікованої електричної енергії, посилаючись на положення пп.2 п.8.4.8 ПРРЕЕ; 5) суд встановив, що 07.08.2020 року представники відповідача (за первісним позовом) здійснювали поточний ремонт КТП-071 (фарбування корпусу); 6) суд не бере до уваги посилання позивача (за первісним позовом) на невиконання відповідачем (за первісним позовом) обов`язку щодо збереження та забезпечення цілісності електроустановки належної останньому, а саме - КТП-071, посилаючись на відеозапис (55 секунда запису 2198); 7) суд залишає поза увагою доводи позивача (за первісним позовом) про те, що огляд КТП-071 розпочався без участі уповноваженого представника ПрАТ «Прожектор», Апляс В. К. - стороння особа; до огляду залучили головного енергетика ПрАТ «Прожектор» в обов`язки якого не входить обслуговування електрообладнання, що знаходиться на території підсобного господарства "Рудня" ПрАТ "Прожектор" за адресою: Житомирська область, Малинський район, село Рудня Вороб`ївська; - відповідач (за первісним позовом) у змісті акту про порушення ПРРЕЕ вносить відомості, які не відображають дій його представників зафіксованих на відеозйомці; відповідач (за первісним позовом) під час здійснення огляду КТП-071 умисно не кладе в сейф-пакет проводи за допомогою яких було здійснено позаоблікове підключення; відповідач (за первісним позовом) в порушення вимог ККОЕЕ, ПУЕ, ПРРЕЕ не забезпечив цілісності та схоронності електроустановки КТП-071, власником якої він являється; суд неправильно тлумачить висновки, викладені у висновку експертів №11632/34473-34491 від 23.02.2023 року за результатами проведення комісійної судової електротехнічної експертизи; суд неправильно оцінив наявну у акті схему електроживлення споживача. На схемі не зафіксовано самовільне безоблікове під`єднання, крім того підпис головного інженера у акті про порушення та відсутність зауважень до нього, не являються для суду наперед встановленими обставинами і повинні оцінюватись у сукупності з іншими доказами по справі.

24 серпня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Прожектор" на рішення Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/20 та розгляд апеляційної скарги призначено на 27 вересня 2023 року.

15 вересня 2023 року від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" надійшов відзив в якому заперечує доводи апелянта та просить суд у задоволенні апеляційної скарги ПрАТ «Прожектор» відмовити, а рішення Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/20 залишити без змін.

Представники ПрАТ «Прожектор» в судовому засіданні 27.09.2023 року підтримали доводи апеляційної скарги та надали відповідні пояснення. Просили суд рішення Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/23 скасувати. Ухвалити нове рішення яким, у задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Житомиробленерго» до Приватного акціонерного товариства «Прожектор» про стягнення 298484,75 грн. вартості необлікованої електричної енергії, відмовити повністю. Первісний позов задоволити.

В судовому засіданні 27.09.2023 року представник АТ "Житомиробленерго" заперечив доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Прожектор" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/20, без змін.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представників ПрАТ «Прожектор» та представника АТ "Житомиробленерго" в судовому засіданні 27.09.2023 року, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Прожектор" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/20, без змін, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (постачальник) та Приватним акціонерним товариством "Прожектор" (споживач, позивач (за первісним позовом)) укладено договір №12-3 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір постачання) (а.с.18-21, т.1).

Згідно з п.2.1 Договору постачання постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п.2.2 Договору постачання обов`язковою умовою для постачання електричної енергії споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

28 грудня 2018 року між АТ "Житомиробленерго" в особі відокремленого підрозділу Малинського РЕМ (оператор, відповідач (за первісним позовом)) та ПрАТ "Прожектор" (споживач) укладено договір споживача №12-3 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії споживачу (далі - Договір розподілу) (а.с. 24-34, т.1).

Пунктом 2.1 Договору розподілу передбачено, що оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії. Параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) №309 від 14.03.2018 та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП №310 від 14.03.2018, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

Відповідно до п.2.3 Договору розподілу споживач оплачує за розподіл (передачу) електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього Договору та інші послуги оператора системи згідно з Додатком 4 "Порядок розрахунків".

Згідно з п.5.4 Договору розподілу споживач оплачує послугу з розподілу (передачі) оператору системи, якщо згідно з умовами договору про постачання споживач забезпечує оплату послуги з розподілу (передачі), або купує електричну енергію для власного споживання за двостороннім договором та на організованих сегментах ринку. Постачальник оплачує послугу з розподілу (передачу) оператору системи, якщо згідно з умовами договору про постачання оплату послуги з розподілу (передачі) забезпечує постачальник.

Пунктом 5.5 Договору розподілу передбачено, що оператор системи в особовому рахунку споживача зазначає сторону, яка здійснює оплату наданих споживачу послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

Відповідно до п.5 Додатку 4 до Договору розподілу споживач оплачує послугу з розподілу (передачі) електричної енергії оператору системи розподілу.

Згідно з п.1, 3, 4, 12 п.6.1 Договору розподілу оператор системи зобов`язується виконувати умови цього договору: забезпечувати утримання мереж в належному стані для задоволення потреб споживача в електричній енергії; здійснювати розподіл (передачу) електричної енергії споживачу, із дотриманням показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами; виконувати інші обов`язки передбачені ліцензійними умовами та ПРРЕЕ.

Підпунктами. 1, 2 п.7.1 Договору розподілу передбачено, що оператор системи має право:

- на отримання від споживача своєчасної оплати за надання послуги з розподілу (передачі) електричної енергії у разі, якщо умовами глави 5 цього Договору передбачено, що оплату за послугу з розподілу (передачі) споживач здійснює безпосередньо оператору системи та на отримання своєчасної оплати за надання послуги з розподілу (передачі електричної енергії від постачальника у разі, якщо умовами глави 5 цього Договору передбачено, що оплату за послугу з розподілу (передачі) оператору системи здійснює постачальник;

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору.

Згідно пункту 8.6 Договору розподілу в разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує оператору системи вартість недорахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недорахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді.

За змістом пункту 8.7 Договору розподілу споживач не несе, відповідальності перед оператором системи відповідно до вимог пункту 8.6 цієї глави Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини оператора системи або внаслідок дії обставин непереборної сили.

У разі виявлення однією зі сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту. У разі відмови сторони, що здійснила порушення, від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. Якщо акт на місці складення підписали не менше 3 уповноважених представників сторони, що складала акт, такий акт вважається дійсним (п.8.9 Договору розподілу).

Згідно п.11.1 Договору розподілу він набирає чинності з дня приєднання споживача до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший термін не зазначено в заяві-приєднання. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

25 вересня 2020 року представниками АТ "Житомиробленерго" здійснено перевірку електроустановки ПрАТ "Прожектор за адресою: Житомирська область, Малинський район, село Рудня Вороб`ївська, підсобне господарство "Рудня". При здійсненні даної перевірки представниками відповідача (за первісним позовом) виявлено недотримання вимог підпункту п.п.6 п.8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ), а саме - вчинення самовільного позаоблікового підключення електроустановок (або проводки) до мережі, що являється власністю оператора системи розподілу з порушенням схеми обліку.

За результатами цієї перевірки був складений та підписаний представниками позивача та відповідача акт про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020 (а.с. 56-57 т.1).

21 жовтня 2020 року відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020. На засідання комісії з`явилися представники позивача (за первісним позовом) та надали свої усні пояснення та письмові заперечення. З метою ознайомлення з вказаними запереченнями засідання комісії було перенесено на 29.10.2020.

29 жовтня 2020 року згідно протоколу №22 комісією з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ вирішено визнати Акт про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020 правомірним, а позивача (за первісним позовом) причетним до порушення ПРРЕЕ та провести нарахування відповідно до вимог п.8.4.12, виходячи з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення з дати останнього контрольного огляду, а саме з 24.06.2020. Сума вартості спожитої необлікованої електричної енергії, яка нарахована позивачу (за первісним позовом) внаслідок порушення ПРРЕЕ, що зафіксовано в Акті №00481-20 від 25.09.2020, склала 298 484,75грн (а.с. 58-59 т.1). У присутності членів комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ представником ПрАТ "Прожектор" Фещенком Р.В. у зазначений протокол внесено свої заперечення, копію протоколу отримав директор ПрАТ "Прожектор Подзірей І.І., про що зазначив у протоколі власним підписом. Від отримання розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії та рахунка для оплати збитків відмовився.

У зв`язку з відмовою представників ПрАТ "Прожектор" від отримання рахунку на відшкодування завданих збитків (за необліковану електроенергію) №4289 від 29.10.2020, АТ "Житомиробленерго" засобами поштового зв`язку направлено позивачу (за первісним позовом) зазначений рахунок, а також претензію №1182 від 29.10.2020, копію протоколу №22 від 29.10.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020, розрахунок до акту про порушення ПРРЕЕ (а.с. 9-14 т.2).

Відповідно до ч. 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Згідно з ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Частиною 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушення в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричної енергією.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою від 14.03.2018 №312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі за текстом - ПРРЕЕ).

Згідно з пунктом 1.1.1 ПРРЕЕ ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

У п. 1.1.2 ПРРЕЕ (тут і далі в редакції, чинній станом на 25.09.2020) визначені значення, зокрема, таких термінів:

акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії;

необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно;

самовільне підключення - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення (у тому числі після відключення) електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що є підставою для оформлення акта про порушення та визначення обсягу необлікованої електричної енергії внаслідок такого підключення;

самовільне підключення з порушенням схеми обліку - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі за схемою, не передбаченою проектними рішеннями та/або договором з оператором системи, та/або без укладення договору з оператором системи.

Відповідно до п.5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи; проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Згідно положень до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач зобов`язаний:

- користуватися електричною енергією виключно на підставі договору;

- здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору;

- дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- забезпечувані збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщені) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання;

- забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору;

- забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку;

- своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;

- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), уразі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

З матеріалів справи вбачається, що 25 вересня 2020 року представниками структурного підрозділу Малинський РЕМ АТ «Житомиробленерго» майстром Малинського РЕМ Дубінчин Дмитром Вадимовичем, водієм Демедюк Володимиром Олександровичем, юрисконсультом Возною Тетяною Миколаївною, начальником Малинського РЕМ Корнійчуком Сергієм Миколайовичем, інспектором ІзТА Малинського РЕМ Шуневичем Богданом Юрійовичем, начальником ВРРЕЕМ Невмержицьким Миколою Миколайовичем, старшим інспектором ВРРЕЕМ Ковальчуком Сергієм Володимировичем було проведено перевірку КТП-071, яке знаходиться на території майнового комплексу ПрАТ «Прожектор» в селі Рудня-Вороб`ївська. В результаті проведеної перевірки встановлене порушення пп.6 п.8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії шляхом самовільного поза облікового підключення електроустановок (або проводки) до мережі, що являється власністю ОСР з порушенням схеми обліку.

В підтвердження службових обов`язків вищевказаних осіб за клопотанням ПрАТ "Прожектор" судом першої інстанції витребувано та приєднано до матеріалів справи наступні документи: посадові інструкції начальника віділу по роботі з розкраданням електричної енергії та майна служби захисту економіки АТ "Житомиробленерго"; старшого інспектора віділу по роботі з розкраданням електричної енергії та майна служби захисту економіки АТ "Житомиробленерго"; інспектора інспекції з технічного аудиту Малинського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з відповідними посвідченнями про перевірку знань з питань охорони праці, пожезної безпеки та технічної експлуатації (а.с.93-122 т.2); посадову інструкцію майстра І групи мережної дільниці №1 Малинського РЕМ АТ "Житомиробленерго"; виробничу інструкцію електромонтера з експлуатації розподільних мереж 4 гр. Малинського РЕМ АТ "Житомиробленерго" (а.с. 128-148 т.2).

За фактом виявленого порушення, відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, складений акт про порушення ПРРЕЕ від 25.09.2020 №00481-20, який підписали представники АТ «Житомиробленерго» у складі сім осіб та головний енергетик ПрАТ «Прожектор» Романенко А.В., який був присутній при проведенні технічної перевірки та зазначив в акті, що зауважень до складеного акту - відсутні. При складанні акта згідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ проводились фото та відеозйомка (а.с.15-18 т.2).

Зі схеми електроживлення споживача у вказаному акті вбачається, що лінія Л-1 за допомогою перемичок підключена до рубильника вводу у КТП-071, тобто не через засіб обліку спожитої електроенергії.

У вказаному акті про порушення від 25.09.2020 №00481-20, крім змісту вказаного вище порушення, зазначено також:

- в п. 4. Результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення, зокрема перерізу проводу, яким виконано самовільне підключення, - алюміній 50 мм2;

- в п. 5. Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи: 24 год. згідно умов договору. Споживач не надав паспортні дані на встановлене електрообладнання, не допустив для складання переліку встановленого електрообладнання для визначення максимальної потужності та відмовився ввімкнути електрообладнання на повну потужність. Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору 60 кВт.;

- в п. 6. Самовільне підключення виконано споживачем не приховано;

- в п. 7. Схема обліку електричної енергії відновлена;

- в п.10 Перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та або інших технічних засобів: зразки проводів самовільного підключення. Пакет опломбований пломбою №UA00090492 та вилучений представниками оператора системи; Акт про пломбування від 25.09.2020 року №00481-20. Комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 21.10.2020 року о 11:00 год. за адресою: м.Малин, вул.Некрасова, 21, кабінет начальника.

Акт про порушення від 25.09.2020 №00481-20 в розділі «Зауваження до складеного акту» містить напис представника відповідача такого змісту: "Відсутнє Романенко Анатолій Васильович і його підпис».

Другий примірник акту вручено представнику ПрАТ «Прожектор» головному енергетику Романенко Анатолію Васильовичу про що свідчить його підпис у вказаному акті.

Відповідно до положень п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженою представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

В абзаці 3 п. 8.2.5. ПРРЕЕ встановлені вимоги щодо складання акта про порушення, а саме: в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення тощо. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Пунктом 8.4.6 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (крім випадків, передбачених цим пунктом),

В акті про порушення зазначаються відомості про дії представників оператора системи, вжиті для виявлення місця підключення (наприклад, використання спеціальних технічних засобів (із зазначенням їх типу та способу застосування), здійснення часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів та або демонтажу приладів чи їх захисних панелей тощо).

У разі визнання споживачем факту здійснення самовільного підключення та неподання оператору системи доступу до приміщень об`єкта споживача та/або дозволу здійснювати на його об`єкті демонтаж будівельних конструкцій та або оздоблювальних матеріалів для виявлення місця підключення, про що зазначається в акті про порушення, положення цієї глави застосовуються без виявлення місця підключення. У цьому разі в акті про порушення зазначається ділянка електричної мережі, до якої здійснено самовільне підключення.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-8 пункту 8.4.2 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місця вилучення зразків позначаються на схемі.

Зі змісту акту про порушення ПРРЕЕ від 25.09.2020 №00481-20, вбачається, що, в вказаному акті зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил, схема підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення з зазначенням номінальної сили струму та позначенням місця самовільного підключення на схемі точкою T.Z; вказані дані про засоби вимірювальної техніки, за допомогою яких здійснювалась перевірка. Всі графи та рядки в акті заповнені без прогалин. До акта про порушення представники АТ «Житомиробленерго» долучили докази сейф-пакет, опломбований пломбою №UA00090492, зі зразком кабелю, вилученим представниками ОСР, про що зазначено у п. 10 цього акта.

Поряд з цим, колегія суддів відзначає, що під час перевірки електроустановки ПрАТ "Прожектор за адресою: Житомирська область, Малинський район, село Рудня Вороб`ївська, підсобне господарство "Рудня" 25.09.2020 здійснювалась відеофіксація, цифровий носій якої долучено до матеріалів справи (а.с. 15, т.2). Також, у матеріалах справи містяться фото, зроблені на наслідками фотофіксації, зокрема, з яких вбачається позаоблікове підведення проводів електричного струму від трансформатора через несанкціонований дерев`яний стовп до господарської будівлі ПрАТ "Прожектор"(а.с.18 т.2).

Твердження ПрАТ «Прожектор», що в порушення вимог абзацу 3 п.8.2.5 ПРРЕЕ, під час складання акту 00481-20 АТ «Житомиробленерго», маючи вільний доступ до електроустановок позивача за первісним позовом, не вказав у акті параметрів, які характеризують електроустановки ПрАТ «Прожектор», що у свою чергу призвело до неправильного розрахунку не облікованої електроенергії, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки в п. 5. Акту - Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи: зазначено, що споживач не надав паспортні дані на встановлене електрообладнання, не допустив для складання переліку встановленого електрообладнання для визначення максимальної потужності та відмовився ввімкнути електрообладнання на повну потужність. Заперечень, щодо вказаного факту представником ПрАТ «Прожектор» головним енергетиком Романенко А.В. під час ознайомлення та підписання акту про порушення ПРРЕЕ №00481-20 не зазначено.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 21 червня 2022 року у справі №912/1133/21 зазначив, що сам по собі дефект акта про порушення не може спростовувати факт порушення, якщо цей факт відображено у сукупності інших доказів. У цій же постанові вказано, що ні ПРРЕЕ, ні інші норми чинного законодавства України не визначають вказані скаржником дефекти змісту акта про порушення як такі, що мають наслідком його недійсність.

Подібну за змістом правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 03.08.2021 у справі №910/5998/20.

Аналогічні правові висновки, щодо застосування абзаців 1, 2, 8, 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, викладено Верховним Судом у постановах від 19.07.2018 у справі №923/832/17, від 06.06.2020 у справі №916/2504/18, від 16.06.2021 у справі №911/26/20, від 03.08.2021 у справі №910/5998/20 та від 17.05.2022 у справі №910/18902/20.

Твердження ПрАТ «Прожектор» про те, що акт про порушення ПРРЕЕ №00481-20 підписаний головним енергетиком Романенко А.В., який неуповноважений на підписання будь-яких документів, пов`язаних з майновим комплексом, що знаходиться на території села Рудня Вороб`ївська вважає безпідставним, враховуючи наступне.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.

Такими особами, згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Також ПРРЕЕ містять визначення споживача. Так, відповідно до підпункту 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Натомість ПРРЕЕ не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Враховуючи приписи підпункту 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

Із наведеного вище вбачається, що за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи.

Аналогічні правові висновки, щодо застосування абзаців 1, 2, 8, 11 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, викладено Верховним Судом у постановах від 19.07.2018 у справі №923/832/17, від 06.06.2020 у справі №916/2504/18, від 16.06.2021 у справі №911/26/20, від 03.08.2021 у справі №910/5998/20, від 17.05.2022 у справі №910/18902/20, від 21.06.2022 у справі №912/1133/21.

З матеріалів справи вбачається, що наказом ПрАТ «Прожектор» від 18.02.2020 №1-к ОСОБА_1 прийнято на роботу головним енергетиком з 19 лютого 2020 року, за сумісництвом на умовах неповного робочого тижня два вихідні, вівторок та четвер (а.с.84 т.1).

В свою чергу згідно п.1.3, 1.4 посадової інструкції відповідального за електрогосподарство (головного енергетика, енергетика) в межах ділянки ПрАТ «Прожектор», м.Малин, вул.Володимирська, 36 за наявності на підприємстві посади головного енергетика, обов`язки особи, відповідальної за електрогосподарство покладається на нього. Допускається виконання обов`язків особи, відповідальної за електрогосподарство, за сумісництвом. (а.с. 81 т.1).

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що головний енергетик ПрАТ «Прожектор» Романенко А.В. і є тією уповноваженою особою, у присутності якої складався акт про порушення ПРРЕЕ №00481-20, як визначено пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду встановила, що акт про порушення не містить зауважень стосовно відсутності у Романенко А.В. повноважень на його підписання.

Отже, колегія суддів вважає безпідставними доводи ПрАТ «Прожектор» про те, що акт про порушення ПРРЕЕ №00481-20 підписаний неуповноваженим представником ПрАТ «Прожектор», позаяк вказані односторонні та суб`єктивні твердження не відповідають встановленому нормами чинного законодавства обов`язку споживача забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії до розрахункових засобів обліку електричної енергії, який, відповідно, кореспондує праву постачальника електроенергії на доступ до засобів обліку електричної енергії, та не ставиться в залежність від організації та визначення споживачем відповідальної особи/представника з метою виконання ним відповідних законодавчих приписів.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що акт про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020 року відповідає положенням абзаців 1, 2, 8, 11, 14 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, а тому, доводи скаржника щодо невідповідності акта вимогам ПРРЕЕ у цій частині відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані, що узгоджується з висновком Верховного Суду викладеного в постанові від 21.06.2022 у справі №912/1133/21.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що 21.04.2021 до суду першої інстанції від ПрАТ "Прожектор" надійшло клопотання від 20.04.2021 про призначення у справі судової електротехнічної експертизи (вх.№02-44/682/21) проведення якої просить доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса ", не заперечує щодо оплати витрат на проведення експертизи та пропонує перелік питань для постановлення на вирішення експерту (а.с. 225-227 т. 2).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 29.04.2021 року клопотання Приватного акціонерного товариства "Прожектор" задоволено частково. Призначено у справі №906/1409/20 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено експертній установі - Національному науковому центру "Інститут судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса " (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а). На вирішення експерту поставлено наступні питання: 1) Чи можливо виконати позаоблікове підключення між рубильником та автоматичним вимикачем вихідної лінії №1, якщо КТП-071 знаходиться під напругою (380V) і навантаженням (постачає струм на житлові приміщення мешканців села Рудня Вороб`ївська)?; 2) Чи здатний провід перерізом 25 мм пропустити за період з 24.06.2020 по 25.09.2020 таку кількість струму, як зазначено у Розрахунку до Акту про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020?; 3) Чи можливо проводом СІП, переріз 50 мм2, виконати позаоблікове підключення між рубильником та автоматичним вимикачем вихідної лінії №1 у КТП-071, як це було зафіксовано на відеозаписі, виконаному представниками АТ "Житомиробленерго"?; 4) Чи здійснений розрахунок до акту N 00481-20 від 20.09.2020 у відповідності до підпункту п. 8.4.12 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018?

Згідно зі статтею 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

06 березня 2023 року на адресу суду першої інстанції надійшов висновок експертів №11632/34473-34491 за результатами проведення комісійної судової електротехнічної експертизи від 23.02.2023 (а.с. 31-49 т.3).

У вказаному експертному висновку на питання: Чи можливо виконати позаоблікове підключення між рубильником та автоматичним вимикачем вихідної лінії №1, якщо КТП-071 знаходиться під напругою (380V) і навантаженням (постачає струм на житлові приміщення мешканців села Рудня Вороб`ївська)? експертами надано висновок: Позаоблікове підключення між відхідними клемами рубильнику та автоматичним вимикачем відхідної лінії №1 можливе, якщо є вільний доступ до приладів РУ-0,4 кВ КТП-071, які знаходяться під напругою 380 В і присутнє навантаження на лінію Л-2 (постачається електроенергія на житлові приміщення мешканців села Рудня-Вороб`ївська), але відсутнє навантаження на відхідної лінії №1 та з дотриманням певних заходів, що зазначені в дослідницькій частині висновку.

Так, згідно проведених експертних досліджень експертами встановлено, що особі чи особам, що здійснили самовільне підключення на підсобному господарстві "Рудня" ПрАТ "Прожектор" за адресою: Житомирська область, Малинський район, село Рудня Вороб`ївська, достатньо було припинити навантаження на лінію Л-1, застосувавши засоби електричного захисту (діелектричні рукавички, спеціальний електроінструмент з додатковою ізоляцією) та, використовуючи конструктивні особливості клем приєднання ввідного рубильника та автоматичного вимикача, виконати підключення для споживання електричної енергії поза обліком.

Крім того, судовими експертами на питання: Чи можливо проводом СІП, переріз 50 мм2, виконати позаоблікове підключення між рубильником та автоматичним вимикачем вихідної лінії №1 у КТП-071, як це було зафіксовано на відеозаписі, виконаному представниками АТ "Житомиробленерго"? зроблений висновок: При вільному доступі до приладів РУ-0,4 кВ КТП-071 конструктивні особливості клем приєднання ввідного рубильника та автоматичного вимикача лінії Л-1 дозволяють виконати позаоблікове підключення проводом СІП перерізом 50 мм2 між рубильником та автоматичним вимикачем відхідної лінії №1, як це було зафіксовано на відеозаписі, виконаному представниками АТ «Житомиробленерго».

Таким чином, судом апеляційної інстанції з`ясовано узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.

Отже, враховуючи, що КТП-071 знаходиться безпосередньо біля території, що належить ПрАТ "Прожектор", до лінії електропередачі Л-1 підключено лише об`єкт ПрАТ "Прожектор", електролінія самовільного підключення була прокладена до виробничих приміщень ПрАТ "Прожектор", тому факт самовільного позаоблікового підключення від трансформатора КТП-071 саме до складських приміщень позивача (за первісним позовом) підтверджується матеріалами справи, що і відповідає змісту Акту про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховується, що акт про порушення є службовим документом, що підтверджує факт порушення, носієм доказової інформації про виявлені представниками оператора системи розподілу порушення непобутовим споживачем вимог ПРЕЕ та оцінюється судом як належний засіб доказування (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.01.20р. у справі № 910/17955/17).

З огляду на встановлення вищенаведених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що представники АТ «Житомиробленерго» виконали всі вимоги ПРРЕЕ щодо виявлення та зазначення в акті місця самовільного підключення до відповідних мереж та позначення його на схемі, а також зазначення усіх необхідних параметрів, що спростовує посилання ПрАТ "Прожектор", в якості заперечень проти зустрічних позовних вимог та підстав первісного позову, на невідповідність змісту Акту про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020 дійсним обставинам.

Згідно з п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

21 жовтня 2020 року відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020. На засідання комісії з`явилися представники позивача (за первісним позовом) та надали свої усні пояснення та письмові заперечення. З метою ознайомлення з вказаними запереченнями засідання комісії було перенесено на 29.10.2020. Вказані обставини сторонами не заперечуються.

29 жовтня 2020 року комісія Малинського РЕМ АТ «Житомиробленерго» з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ у складі: голови комісії начальника С.М.Корнійчук; заступник голови комісії інспектор І.В. Дідківська; члени комісії: майстер В.В. Гаєвський; інспектор Б.Ю.Шуневич; інженер Л.В.Сапацінська у присутності представників споживача: директора ПрАТ «Прожектор» Подзірей І.І., адвокат Фещенко Р.В., енергетик Романенко А.В. розглянула акт про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020 року та прийняла зокрема наступні рішення, оформлені протоколом №22 від 29.10.2020 року (а.с.58-59 т.1):

- акт про порушення №00481-20 від 02.03.2021 складено з дотриманням вимог ПРРЕЕ та визнати правомірним, а споживача причетним до порушення;

- зміст прийнятого рішення: Розрахунок по акту порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020 здійснити у відповідності до вимог п.8.4.12 ПРРЕЕ виходячи з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення з дати останнього контрольного огляду 24.06.2020;

Обсяг та вартість, необлікованої активної електричної енергії складає 298 484,75 грн. згідно розрахунку, який додається.

Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків сплачується споживачем протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. Разом із рахунками споживачу вручається претензія на вказані у рахунку суми.

Вказаний протокол підписаний членами комісії та представником ПрАТ «Прожектор» адвокатом Фоменко Р.В.

Згідно відмітки на протоколі №22 другий екземпляр протоколу отримав 29.05.2020 року Подзірей І.І. (а.с.59 т.1).

Відповідно до п.8.4.12 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 6-8 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою:

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п.,

де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулами:

у разі підключення до однієї фази: P с.п. = І · U ном.фаз. · cos

у разі підключення до трьох фаз: P с.п. = 3 · І · U ном.фаз. · cos

де

І - сила струму, що може протікати по колу самовільного підключення, визначена виходячи:

з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ, А;

з найменшої сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі (за умови, що зазначена сила струму спрацювання менша сили струму, визначеної виходячи з поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ПУЕ), А.

У разі непроведення вимірів поперечної площі перерізу всіх проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, потужність самовільного підключення (P с.п., кВт) визначається виходячи з допустимого тривалого струму, що може протікати через мінімальний діаметр електропроводки, згідно з положеннями глави 1.3 ПУЕ (за умови, що зазначена сила струму менша сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі).

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних на об`єкті споживача струмоприймачів на максимальну потужність або з максимальної сили струму навантаження струмоприймачів, підключених до схеми самовільного підключення на момент виявлення порушення, на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

U ном.фаз.- номінальна фазна напруга, кВ;

cos - косинус кута між фазною напругою U фаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників оператора системи відповідних засобів вимірювальної техніки приймається рівним 0,9;

t вик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається рівним 12 год/добу).

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Комутаційні апарати, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі, можуть вилучатися оператором системи для направлення їх на експертизу для встановлення фактичної сили струму їх спрацювання, про що зазначається в акті про порушення.

Твердження ПрАТ «Прожектор», що АТ «Житомиробленерго» для визначення вартості спожитої необлікованої електричної енергії невірно застосовано п.8.4.12 ПРРЕЕ, замість п.8.6 договору споживача №12-3 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії споживачу від 28.12.2018, колегія суддів вважає безпідставним, враховуючи наступне.

Згідно пункту 8.6 Договору розподілу в разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує оператору системи вартість недорахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недорахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді.

За змістом пункту 8.7 Договору розподілу споживач не несе, відповідальності перед оператором системи відповідно до вимог пункту 8.6 цієї глави Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини оператора системи або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Факт самовільного позаоблікового підключення від трансформатора КТП-071 саме до складських приміщень позивача (за первісним позовом) підтверджується матеріалами справи.

Таким чином, для визначення вартості спожитої необлікованої електричної енергії відповідачем (за первісним позовом) правомірно застосовано п.8.4.12 ПРРЕЕ, що підтверджується і висновком комісійної судової електротехнічної експертизи №11632/34473-34491 від 23.02.2023 (а.с. 31-49 т.3).

Так, судовими експертами на питання: 4) Чи здійснений розрахунок до акту №00481-20 від 20.09.2020 у відповідності до підпункту п. 8.4.12 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018? зроблений висновок: «Розрахунок величини добового обсягу споживання електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ за даними акту №00481-20 від 20.09.2020 здійснений представниками АТ «Житомиробленерго» у відповідності до п.8.4.12 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018.

Посилання ПрАТ «Прожектор», в якості заперечень проти зустрічних позовних вимог, про надання відповідачем (за первісним позовом) для проведення судової експертизи у справі зразків кабелю, що не були задіяні у схемі самовільного позаоблікового підключення електроустановок до мережі спростовуються наступним.

Як вбачається зі змісту висновку комісійної судової електротехнічної експертизи №11632/34473-34491 від 23.02.2023 (а.с.31-49 т.3), судовими експертами при здійсненні відповідних розрахунків під час проведення експертизи враховувалися дані про переріз алюмінієвих жил проводів самовільного підключення як 25мм.кв, так і 50мм.кв.

При цьому, зазначеним вище висновком експертів підтверджується теоретична можливість спожити нараховану кількість електричної енергії у кількості 91809 кВт.год. навіть через провід перерізом 25 мм2.

Окрім того, варто зауважити, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснено згідно формули, передбаченої п.8.4.12 ПРРЕЕ, за якою:

І - сила струму, що може протікати по колу самовільного підключення, визначена виходячи:

з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ, А;

з найменшої сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі (за умови, що зазначена сила струму спрацювання менша сили струму, визначеної виходячи з поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ПУЕ), А.

У разі непроведення вимірів поперечної площі перерізу всіх проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, потужність самовільного підключення (P с.п., кВт) визначається виходячи з допустимого тривалого струму, що може протікати через мінімальний діаметр електропроводки, згідно з положеннями глави 1.3 ПУЕ (за умови, що зазначена сила струму менша сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі).

Тобто, відповідачем (за первісним позовом) при здійсненні розрахунку вартості необлікованої електричної енергії використано показники сили струму, виходячи з найменших даних. При цьому, висновком комісійної судової електротехнічної експертизи №11632/34473-34491 від 23.02.2023 підтверджено, що розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ за даним акту №00481-20 від 25.09.2020, АТ "Житомиробленерго" здійснено у відповідності до п.8.4.12. ПРРЕЕ.

Твердження позивача (за первісним позовом), в якості заперечень проти зустрічних позовних вимог та підстав первісного позову, на неправильне зазначення відповідачем (за первісним позовом) періоду нарахування вартості необлікованої електричної енергії, колегія суддів вважає безпідставним, враховуючи наступне.

З розрахунку до акту №00481-20 (а.с. 9 т.2) вбачається, що період нарахування вартості необлікованої електричної енергії відповідачем (за первісним позовом) визначався згідно п.8.4.8 ПРРЕЕ.

Відповідно до пп.2 п.8.4.8 ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного або технічного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку мали можливість, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Таким чином, АТ "Житомиробленерго" правомірно здійснило нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 298 484,75 грн., починаючи з 24.06.2020 тобто з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку ПрАТ "Прожектор" (а.с. 158 т.2).

Отже, перевіривши розрахунок вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення ПрАТ «Прожектор» Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема, на предмет його відповідності вимогам ПРРЕЕ, Правилам улаштування електроустановок (а.с. 9 т.2), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що розрахунок вартості необлікованої електроенергії здійснений АТ «Житомиробленерго» згідно вимог чинного законодавства.

Судова колегія критично оцінює доводи скаржника, що проведення перевірки експлуатації КТП-071 здійснено саме 07.08.2020 року, оскільки з матеріалів справи вбачається, що відповідно до журналу обліку робіт за нарядами і розпорядженнями Малинського РЕМ АТ "Житомиробленерго" розпочатого 24.07.2020 року за нарядом 678 вказано найменування роботи - виконання капітального ремонту КТП-071 с.Рудня Вороб`ївська. Зазначений ремонт розпочався о 10:14 год 07.08.2020 року та закінчений о 16:00 год. 07.08.2020 року. Згідно акту виконаних робіт №00435275_191/7к по ремонту КТП-071 ТМ-160КВА Р.Вороб`ївська працівниками Малинського РЕМ виконані роботи з фарбування обладнання підстанції. Для вказаних робіт використано наступні матеріали: Емаль ПФ-115 сіра; Емаль ПФ-115 чорна; затискач планшетний; замок для КТП (а.с. 123-127 т.2).

Крім того, посилання представників сторін на заяви свідків в підтвердження своїх доводів та заперечень (а.с. 197-200, а.с. 233-234 т.2) судова колегія вважає безпідставними, оскільки відповідно до ч.2 ст.87 ГПК України, на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

Враховуючи вищевикладені обставини справи на підставі належним чином досліджених доказів в частині того, що відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) АТ «Житомиробленерго» при складанні акту про порушення ПРРЕЕ №00481-20 від 25.09.2020 року, а також при визначенні вартості обсягу та вартості необлікованої електричної енергії діяв з дотриманням вимог Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Житомиробленерго", оформленого протоколом засідання комісії №22 від 29.10.2020, яким ПрАТ «Прожектор» нараховано до сплати вартість необлікованої електричної енергії на суму 298 484,75 грн.

Разом з тим, враховуючи те, що факт порушення споживачем ПрАТ «Прожектор» Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, є доведеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зустрічні позовні вимоги про стягнення з ПрАТ "Прожектор" 298 484,75 грн. вартості необлікованої електричної енергії, нарахованої за наслідками прийняття рішення комісією з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ, оформленого протоколом №22 від 29.10.2020. підлягають задоволенню.

Крім того, судова колегія вважає безпідставним посилання позивача (за первісним позовом) на невиконання відповідачем (за первісним позовом) обов`язку щодо збереження та забезпечення цілісності електроустановки, належної останньому, а саме КТП-071, враховуючи наступне.

Відповідно до п.5.5.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого Постановою НКРЕКП 14.03.2018 №311, власники (користувачі) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені ЗКО, пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на ЗКО, а також інше обладнання вузлів обліку, відповідають за їх збереження і цілісність (зокрема дотримання обумовлених проєктом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акта пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Згідно п.5.16.1, 5.16.2 Кодексу комерційного обліку електричної енергії з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують. Лічильники мають бути опломбовані на затискній клемній кришці пломбою оператора системи.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що при дослідженні цифрового носія з відеофіксацією, що здійснювалася під час перевірки представниками АТ "Житомиробленерго" (55 секунда запису 2198), вбачається наявність пломби на КТП-071, що також встановлено судом першої інстанції.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/20 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Прожектор" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 19.06.2023 року у справі №906/1409/20, без змін.

2. Справу №906/1409/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "03" жовтня 2023 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Олексюк Г.Є.