АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року м. ОдесаСправа № 916/478/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.

розглянувши в порядку письмового провадження, без виклику сторін апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Гадієва Акіфа Ільхановича

на рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2023

у справі №916/478/22

за позовом Акціонерного товариства ОДЕСАГАЗ

до Фізичної особи-підприємця Гадієва Акіфа Ільхановича

про стягнення 82373,80 грн

ВСТАНОВИВ

Акціонерне товариство ОДЕСАГАЗ (далі - АТ ОДЕСАГАЗ) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Гадієва Акіфа Ільхановича про стягнення 82373,80 грн.

Позовні вимоги АТ ОДЕСАГАЗ обґрунтовані наявністю порушень, несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, внаслідок чого позивачем було нараховано відповідачу об`єм необлікованого природного газу відповідно до Кодексу газорозподільних систем у розмірі 82373,80 грн, що складає ціну позову у даній справі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.05.2023 по справі №916/478/22 позовні вимоги задоволено повністю, стягнуто з Фізичної особи-підприємця Гадієва Акіфа Ільхановича на користь Акціонерного товариства ОДЕСАГАЗ 82373 грн. 80 коп. вартості необлікованого обсягу природного газу та 2481 грн. судового збору.

В мотивах оскаржуваного рішення місцевий господарський суд зазначив, що проаналізувавши наявні матеріали справи, встановлені судом обставини, господарський суд дійшов висновку, що докази, надані позивачем на підтвердження заявлених позовних вимог, є більш вірогідними, ніж докази, надані відповідачем на їх спростування, з огляду на що, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем доведено, а відповідачем не спростовано наявності підстав, передбачених законодавством, що регулює спірні правовідносини, для нарахування відповідачу вартості обсягу необлікованого природного газу внаслідок виявленого порушення, а саме: несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, яка розрахована у відповідності до законодавства, що регулює спірні відносини.

Не погодившись із вищевказаними рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся відповідач з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2023 по справі №916/478/22 скасувати у повному обсязі та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що висновки викладені в оскаржуваному рішенні не відповідають встановленим обставинам справи, не доведені обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також суд першої інстанції не вірно застосував норми матеріального права.

Так, апелянт стверджує, що представниками позивача, без жодних пояснень щодо необхідності та підстав здійснення позачергової перевірки лічильника газу, було складено акт про порушення Кодексу газорозподільних систем. Однак, у даному акті, як вважає апелянт, не зазначено, які саме порушення допущено відповідачем та яких чином вони були встановлені.

Скаржник наголошує на тому, що в акт про порушення позивачем вказано про здійснення фото та відео фіксації, однак такі матеріли до суду першої інстанції надані не були.

На переконання апелянта, з акту про порушення не вбачається, що лічильник газу був вилучений на підставі підозри на пошкодження повір очного тавра. Такий недолік, щодо обов`язкового змісту акту про порушення, на думку апелянта, свідчить про його необґрунтованість. В акті не зазначені законні сумніви у роботі лічильника газу, що не надавало позивачеві право ініціювати проведення експертизи лічильника.

Апелянт також зазначає, що після складання акту про порушення, представник позивача, за відсутності відповідача та/або його представника, додатково обстежив вузол обліку газу відповідача, про що складено відповідний акт, в якому не зазначено, що встановлена на вузлі обліку газу пломба порушена або має інші вади. Однак, попре відсутність візуальних порушень пломби на вузлі обліку газу, представник позивача незаконно демонтував його та склав протокол про направлення ЗВТ на експертизу.

За твердженням апелянта, обстеження та демонтаж вузла обліку газу проведено без участі відповідача, що доводить відсутність його підпису в акті обстеження.

На думку скаржника, в порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, позивач не надав відповідачеві та суду будь-яких підтверджень щодо законності планової (позапланової) перевірки, направлення на таку перевірку та наказу керівника позивача на проведення перевірки саме у відповідача.

Скаржник вважає, що прилад обліку газу у порушення приписів чинного законодавства та без згоди власника, був направлений на експертизу, під час якої встановлено, що цілісність пломб не порушено.

Як стверджує апелянт, у даному випадку, позивач мав довести не лише факт пошкодження конструкції ЗВТ, а й довести факт викривлення даних обліку природного газу. Однак, позивачем доказів того, що комерційний вузол обліку газу не обліковував витрати природного газу відповідачем, надано не було. До того ж, у висновку експерта Одеського НДКЦ не вказано, що експертом встановлено будь-які факти викривлення даних обліку природного газу.

Також, за твердженням апелянта, в акті про порушення позивачем не наведено жодних конкретних фактів порушення у роботі лічильника чи ознак несанкціонованого втручання у його роботу, як то передбачено Кодексом газорозподільних систем. Не зазначено в акті, як вказує скаржник, й про наявність законних сумнівів у роботі лічильника газу, що не надавало позивачеві право на ініціювання проведення експертизи лічильника.

Разом з цим, апелянт наголошує на тому, що під час проведення експертизи ЗВТ, було встановлено, що цілісність лічильного механізму не порушено, з чого, як вважає апелянт, виходить, що відсутні ознаки викривлення даних обліку природного газу ЗВТ, а отже несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ не відбулось.

Апелянт також вважає, що позивач не має повноважень на проведення позачергової повірки та будь-якого іншого типу повірок, для належного проведення яких повинні бути залученні належні суб`єкти, яка мають право проводити таку повірку та які визначені у Державному реєстрі та Переліку на сайті Мінекономрозвитку.

Крім вищенаведеного, скаржник також наголошує на тому, що акт про порушення було складено за його відсутності та будь-якого його представника. При цьому, відповідач відзначає, що наявні матеріли справи не містять доказів того, що Розвадюк М.В., який вказаний в акті про порушення представником відповідача, є законним представником відповідача і останній надавай цій особі повноваження на підписання такого акту про порушення.

Апелянт також наголошує на тому, що згідно з приписами Кодексу газорозподільних систем, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Натомість, як стверджує апелянт, в матеріалах справи відсутні докази запрошення для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу регулятора.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.07.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №916/478/22 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Гадієва Акіфа Ільхановича на рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2023 та визначено розгляд апеляційної скарги здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від позивача в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з огляду на таке.

Позивач вважає, що оскаржуване рішення є обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що підлягає відхиленню, виходячи з наступного.

Так, позивач зазначає, що надання відеозапису до позовної заяви не є обов`язковим, так як акт про порушення підписаний представником відповідача. Відповідач в відзиві на позов не посилався на відсутність відеозапису та не заперечував проти самого факту складання акту про порушення, з адвокатськими запитами чи клопотанням до суду про його витребовування апелянт не звертався.

Щодо проведення експертизи ЗВТ та пломб позивач зазначає, що апелянт не розібрався, про цілісність яких пломб йшла річ та сплутав з цілісністю пломби заводу виробника. В висновках акта експертизи зазначено, що порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ (лічильнику газу).

При цьому, як зазначає позивач, члени комісії мають право оглядати лише зовнішню частину лічильного механізму. Для огляду внутрішньої частини лічильника треба зруйнувати пломбу яка встановлена на лічильнику. Таким чином члени комісії не мають право на руйнування об`єкта дослідження. Також, для руйнування пломби заводу виробника потрібна письмова згода власника лічильника газу. Однак, відповідач не надавав членам комісії такої згоди.

В даному випадку, як стверджує поивач, була зруйнована пломба заводу виробника, що встановлено актом експертизи ЗВТ та пломб. Це надає вільний доступ до лічильного механізму та можливість впливати на лічильний механізм, який складається з цифр встановлених на барабані. Даний барабан з цифрами може скручуватися вручну без застосування спеціального обладнання.

Посилання апелянта на практику Верховного суду, на думку позивача, є некоректною, так як в перелічених справах не проводилась позачергова повірка, яка є одним зі способів доведення факту викривлення даних обліку газу. В свою чергу, в даній справі проводилась позачергова повірка, що підтверджується довідкою ДП «Одеський регіональний центр стандартизації метрології та сертифікації» про непридатність засобу вимірювальної техніки лічильник газу, за результатами якого визнано лічильник непридатним до подальшого використання у зв`язку з тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення. Тобто спірний лічильник обліковує газ не в повному обсязі.

Позивач наголошує на тому, що після складання акту про порушення лічильник був знятий та направлений на експертизу, а потім був направлений на позачергову повірку відповідно до п. 10 розділу 10 Глави X Кодексу ГРС. В подальшому факт викривлення підтвердився довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, за результатами якого визнано лічильник непридатним у зв`язку з тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення.

За твердженням позивача, дійсно, сам по собі факт пошкодження пломби не є підтвердженням несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), але невідповідність метрологічним показникам в сукупності з фактом пошкодження пломби на ЗВТ є підставою для застосування абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРС.

Як зазначає позивач, апелянт вірно зазначив, що АТ Одесагаз не має ліцензії на проведення повірки ЗВТ, але не звернув увагу, що позачергову повірку проводило Державне Підприємство «Одеський регіональний центр стандартизації метрології та сертифікації», а не позивач.

Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч.7 ст.252 ГПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

В ході апеляційного розгляду даної справи Південно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України. Позивач скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 16.09.2016 ФОП Гадієв А.І., підписавши заяву приєднання до умов договору розподілу природного газу як споживача, що не є побутовим, приєднався до умов договору розподілу природного газу №006977 з персональним ЕІС-кодом як суб`єкта ринку природного газу 56ХО0005І705Х00U.

Форма Типового договору розподілу природного газу, затверджена Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, оприлюднена регулятором у мережі Інтернет та друкованих засобах масової інформації.

Зокрема, за вимогами п. 1.1. договору визначено, що цей Типовий договір розподілу природного газу є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494. Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог ст. 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.2., 1.3. договору).

Пунктом 2.3 договору визначено, що при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГРС. Оператор ГРМ зобов`язався вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього договору та Кодексу ГРС.

Відповідно до пунктів 5.1, 5.2 договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

Вимогами п. 5.3 договору передбачено, що у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем при обліку спожитого природного газу побутовим споживачем та споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться об`єми природного газу, які нараховуються згідно з вимогами Кодексу ГРС.

Згідно з п. 7.2 договору, оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом ГРС. Договір укладається на невизначений строк (пункт 12.1).

Відповідно до пп. 4, 5, 6, 7 пункту 7.4 договору, ст. 13 Закону України «Про ринок природнього газу», споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам позивача за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків; не допускати несанкціонованого відбору природного газу, забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу ГРС й експлуатаційної відповідальності сторін, дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу ГРС.

30.06.2021 представниками позивача складений акт про порушення№01729 в якому встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дій спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коре крота об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації). Інформація про ЗВТ: Elster BK G-6T, заводський №32006363, 2015 року випуску.

Також в акті про порушення вказано, що на ЗВТ встановлені пломби/наклейки: 9684694, 9684712, не усунено.

В акті про порушення вказана дата засідання комісії: 15.07.2021 о 15:15.

Даний акт підписаний двома представниками оператора ГРМ та представником споживача Розводнюком М.В.

Будь-яких зауважень або заперечень представника споживача вказаний акт не містить.

07.07.2021 працівником позивача складено протокол №171 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно з актом про порушення від 30.06.2021 №01729. Лічильник був знятий і опломбований у присутності споживача ФОП Гадієва Акіфа Ільхановича.

На час демонтажу та проведення експертизи, споживачу встановлено інший ЗВТ типу G6 Metrix, заводський номер №03555419, пломба №R32485040.

Споживача запрошено на 09.07.2021 об 11:20 для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби.

Даний протокол підписано особисто ФОП Гадієвим А.І. без жодних зауважень.

09.07.2021 комісією позивача у складі представника Юридичної служби, Служби оперативного контролю приборів обліку, Метрологічної лабораторії, у присутності споживача - Гадієва А.І. був складений та підписаний акт за №144 експертизи ЗВТ та пломб, відповідно до якого проведено експертизу лічильника газу типу Elster BK G-6T, заводський №32006363, рік випуску лічильника газу 2015 рік, покази 16621 м3, який знято відповідно до протоколу від 07.07.2021, перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: на вхідному патрубку №R32485037, вихідному №R32485027, пакунок №R32485033.

Експертизою встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ; відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника; на аверсі та реверсі пломби наявні чисельні подряпини.

Згідно з довідкою ДП Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації від 13.07.2021 №621/ТГ про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, встановлено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98. Підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним: відносна похибка перевищую допустиме значення; границі допустимих значень, %: Qmin - від +3 до -6; 0,2Qmax - +/- 3; Qmax - +/- 3; фактичне значення, %: Qmin - -4,9; 0,2Qmax - -2,3; Qmax - -3,7.

Листом від 03.12.2021 за вих.№931/6977/35 ФОП Гадієву А.І. було запропоновано прийняти участь в засіданні комісії з розгляду актів про порушення складеного за адресою: вул. Тираспольська, 23/а на газовий лічильник Elster G-4, яке відбудеться 21.12.2021.

Рішенням комісії №2075с/1 від 21.12.2021 на підставі акту про порушення №01729 від 30.06.2021, протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, акту експертизи ЗВТ та пломб, акту обстеження вузла обліку газу, заяви-приєднання встановлення порушення допущене споживачем, а саме п/п. 3 п.1 Глави 2 Розділу XI Кодексу Газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Дані порушення виявлені службою СОКПО 30.06.2021 (за підписом представника споживача) та зафіксовано в акті про порушення №01729 від 30.06.2021 лічильник газу Elster G6 ВКТ.№32006363; споживач підключений.

Комісією вирішено акт про порушення задовольнити та здійснити донарахування згідно акту-розрахунку у розмірі 82373,80 грн.

Дане рішення комісії №2075с/1 від 21.12.2021 підписано його членами; в графі з рішенням комісії ознайомлений наявні відмітка споживач відмовився.

При цьому, а рішенні вказано, що споживач ФОП Гадієв А.І. приймав участь у засідання комісії.

Позивач надано акт-розрахунок №2075с/1 від 21.12.2021 на суму 82373,80 грн, в якому вказано, що сума нарахувань за дане порушення розрахована виходячи з потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання та часи його роботи по ціні ВТВ за період з 01.06.2021 по 07.07.2021.

Не виконання відповідачем рішення комісії у добровільному порядку стало підставою звернення АТ ОДЕСАГАЗ із даним позовом до суду першої інстанції.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевим господарський суд погодився із доводами позивача, визнав заявлені позовні вимоги обґрунтованими та задовольнив їх у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За змістом ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Правовідносини, які виникли між сторонами даного спору, пов`язані із виконанням позивачем функцій як Оператора ГРС та реалізацією відповідачем своїх прав та обов`язків як споживача послуг розподілу природного газу.

Відповідні правовідносини врегульовуються, зокрема, ст. 714 Цивільного кодексу України, Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем (надалі Кодекс ГРС), який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі НКРЕКП, Регулятор) №2494 від 30.09.2015 року, Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженим Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 року №193 та Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 року.

Згідно з ч. 1 ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Так, ст. 40 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом ГРС.

Відповідно до п. 2 гл. 1 розд. 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015, вказаний Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

З матеріалів даної справи вбачається, що ФОП Гадієв А.І., підписавши заяву приєднання до умов договору розподілу природного газу як споживача, що не є побутовим, приєднався до умов договору розподілу природного газу №006977 з персональним ЕІС-кодом як суб`єкта ринку природного газу 56ХО0005І705Х00U.

Вищевказаний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015 року.

Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог ст. ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк.

Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що між позивачем та відповідачем виникли правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.

Порядок обліку природного газу, що передається споживачу передбачений у розділі V Договору. Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Згідно визначення основних термінів та понять, яке міститься в главі 1 розділу 1 Загальні положення Кодексу ГРС:

- вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

- засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;

- комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26.01.2006 за № 67/11941, вузол обліку газу - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, що призначена для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму газу, зведеного до стандартних умов, і складається з одного або декількох вимірювальних комплексів та/або:

- з лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу;

- з лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу;

- лічильника газу згідно з ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги".

Згідно із пп. 1 п. 2 Розділу Х Кодексу ГРС Приладовий облік природного газу в точці вимірювання може складатися з: комерційного ВОГ з використанням звужуючого пристрою з обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням лічильника газу в комплекті з вбудованим чи окремим коректором або обчислювачем об`єму газу; комерційного ВОГ з використанням побутового лічильника газу.

Так, гл. 6 Розділу Х Кодексу ГРС визначено порядок експлуатації комерційного вузла обліку.

Зокрема, п. 1 вказаної глави визначено, що власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах.

Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом (п.2 гл. 6 Розділу Х Кодексу ГРС).

Пунктами 1-6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу ГРС.

Згідно з ст. і 1 глави 2 Розділу XI Кодексу, до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Глава 1 Розділ І Кодексу ГРС - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу (згідно з визначенням, що міститься у Кодексі ГРС) - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Статтею 1 глави 4 Розділу XI Кодексу ГРМ України передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (пункт 11 глави 5 розділу XI).

Разом з тим, у відповідності до вимог п. 4 гл. 6 Розділу Х Кодексу ГРС визначено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

Таким чином, для підтвердження правомірності здійснених позивачем донарахувань відповідачу об`ємів природного газу суду необхідно встановити наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Згідно з пп. 37 п. 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.10.2018 року у справі № 914/2384/17 та у постанові від 14.04.2021 року у справі №509/4515/18.

Також, судова колегія наголошує, що у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17 вказано, що: «відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відтак, проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Так, колегія суддів зазначає, що у даному випадку, наявними матеріалами справи підтверджується несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а також непридатність лічильнику газу, встановленого на об`єкті відповідача, у зв`язку з тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення.

Так, 09.07.2021 комісією позивача у складі представника Юридичної служби, Служби оперативного контролю приборів обліку, Метрологічної лабораторії, у присутності споживача - Гадієва А.І. був складений та підписаний акт за №144 експертизи ЗВТ та пломб, відповідно до якого проведено експертизу лічильника газу типу Elster BK G-6T, заводський №32006363, рік випуску лічильника газу 2015 рік, покази 16621 м3, який знято відповідно до протоколу від 07.07.2021, перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: на вхідному патрубку №R32485037, вихідному №R32485027, пакунок №R32485033.

Експертизою встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ; відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника; на аверсі та реверсі пломби наявні чисельні подряпини.

Також, згідно з довідкою ДП Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації від 13.07.2021 №621/ТГ про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, встановлено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98. Підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним: відносна похибка перевищую допустиме значення; границі допустимих значень, %: Qmin - від +3 до -6; 0,2Qmax - +/- 3; Qmax - +/- 3; фактичне значення, %: Qmin - -4,9; 0,2Qmax - -2,3; Qmax - -3,7.

Судова колегія також зазначає, що під час розгляду судом справи у суді першої інстанції, судом призначалась трасологічна експертиза, на вирішення якої поставлені наступні питання: Чи мало місце та яким чином відбулось несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363? Чи можливо встановити час та спосіб несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363? Чи призвело несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363, до викривлення результатів вимірювання вказаного лічильника? Чи порушена цілісність пломб відлікового механізму лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363? Чи перепломбовувалась пломба лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363? Чи наявні на зовнішніх і внутрішніх поверхнях корпусу та деталей відлікового механізму лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363 пошкодження, залишені сторонніми предметами? Чи свідчать пошкодження на зовнішніх і внутрішніх поверхнях корпусу та деталей відлікового механізму лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363 про можливість втручання в його роботу? Чи відповідають тавра на досліджуваних пломбах відлікового механізму відтискам тавр заводу - виробника? (при наявності ДСТУ та зразків тавр заводу-виробника в колекції експертної установи). Чи однаковий спосіб нанесення тавр на пломби відлікових механізмів лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363? Чи наявні сліди пошкодження сторонніми предметами на зовнішніх і внутрішніх поверхнях корпусу лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363, різьбах патрубків, а також вальцювального обода? Чи наявні у корпусі лічильника Elster BK G-6T, заводський №32006363 сторонні предмети? З якого металу (сплаву) виготовлені сторонні предмети в лічильнику Elster BK G-6T, заводський №32006363? Чи є однаковими конструкції лічильних механізмів лічильника Elster BK G-6T, заводський №32006363 (об`єкту дослідження та порівняльного матеріла), а саме кількість валів, зубчастих шестерень, їх крок та кількість зубів? Чи наявні механічні або сторонні сліди впливу на мембранний механізм лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363 (термічні, механічні пошкодження, порушення конструктивних особливостей механізму, тощо)? Чи має матеріал шестерень відлікових механізмів лічильників газу Elster BK G-6T, заводський №32006363 (досліджуваного та зразку) спільну родову (групову) належність? Чи має матеріал пломб відлікових механізмів лічильників газу Elster BK G-6T, заводський №32006363 (досліджуваного та зразку) спільну родову (групову) належність? Чи відповідає досліджуване тавро лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363, тавру заводу виробника?

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/116-22/13106-ТР від 25.11.2022 Одеського НДКЦ за результатами проведення експертизи за матеріалами справи №916/478/22 відповісти на частину поставлених запитань не представляється за можливе у зв`язку з незадоволенням клопотання експерта, а саме: через те, що експерту не було надано дозвіл на застосування руйнівних методів дослідження та зразок лічильника газу Elster BK G-6T 2015 року випуску.

Разом з цим, експертом було встановлено, що на поверхні виступу пластини корпусу наданого на дослідження лічильника газу Elster BK G-6T, заводський №32006363, безпосередньо біля реверсу пломби відлікового механізму є пошкодження зі слідами стороннього (-їх) предмету (-ів).

Отже, наведеними доказами, які містяться у наявних матеріалах справи підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (акт за №144 експертизи ЗВТ та пломб), що в свою чергу призвело до викривлення даних обліку природного газу (довідка ДП Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації від 13.07.2021 №621/ТГ).

Дане порушення зафіксовано позивачем у відповідному акті про порушення, який був розглянутий та задоволений комісією позивача, про що складено відповідне рішення про нарахування відповідачу об`єм необлікованого природного газу відповідно до Кодексу газорозподільних систем у розмірі 82373,80 грн.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що заявлені позовні вимоги є цілком обґрунтованими, доведеними наявними матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта з приводу того, що згідно з актом приймання комерційного вузла обліку, позивач мав право здійснити перевірки лише у 2023 році, а перевірка проведена 30.06.2021 без жодних обґрунтувань та пояснень, з огляду на таке.

Так, за умовами типового договору, до якого як вже було вказано вище, приєднався відповідач, визначено, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом ГРС ( п. 7.2 договору).

Пунктом 2 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку (п. 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ).

Згідно з п. 4 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право, зокрема, оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Отже, як умовами типового договору, так й чинним законодавством, яке регулює спірні правовідносини (Кодексом ГРМ) визначено право Оператора ГРМ у будь-який час доби здійснити перевірку комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку.

При цьому, Кодексом ГРМ не визначено обов`язку Оператора ГРМ обґрунтувати споживачеві необхідність проведення такої перевірки.

Відтак, у даному випадку позивач скористався своїм правом, наданим типовим договором та Кодексом ГРМ на проведення перевірки засобу обліку газу встановленого на об`єкті відповідача, в результаті проведення якої й було виявлено відповідне порушення.

Суд апеляційної інстанції також не приймає до уваги твердження апелянта з приводу не надання позивачем додатків до акту про порушення, а саме фото та відео фіксації, з огляду на таке.

Відповідно до п. 5 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

У пункті 3 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС зазначено, що під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відеозйомку.

Відтак, з огляду на наведені законодавчі приписи, здійснення фото та відео фіксації під час виявлення порушення та складання акта про порушення є правом, а не обов`язком Оператора ГРМ, а тому не надання таких матеріалів до суду, не свідчить про наявність з боку Оператора ГРМ будь-яких порушень.

До того ж, колегія суддів відзначає, що право на здійснення фото та відео фіксації також надано й споживачеві, однак, як свідчать наявні матеріали справи, відповідач таким своїм правом не скористався.

Наявними матеріалами справи спростовуються твердження апелянта з приводу того, що у позивача були відсутні підстави для направлення лічильнику газу на експертизу, та лічильник газу було направлено на експертизу без згоди його власника.

Так, як вже було зазначено вище, представниками позивача у акті про порушення№01729 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дій спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коре крота об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації).

Встановлення даного порушення стало підставою для направлення лічильнику газу на експертизу.

Так, 07.07.2021 працівником позивача складено протокол №171 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно з актом про порушення від 30.06.2021 №01729.

З даного протоколу вбачається, що він складений у присутності споживача ФОП Гадієва А.І. та містить підпис останнього.

Жодних зауважень з боку ФОП Гадієва А.І. названий протокол не містить.

Також, у даному протоколі споживача запрошено на 09.07.2021 об 11:20 для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби.

Наведене свідчить про те, що відповідач був належним чином повідомлений, як про виявлене порушення, так й про направлення лічильника на експертизу.

Спростовуються наявними матеріалами справи й доводи апелянта з приводу того, що позивачем не доведено несанкціонованого втручання з боку відповідача у роботу лічильника газу.

Відповідно до п.4 глави 6 розділу X Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщення якого вони встановлені.

Отже, з аналізу вищенаведених норм вбачається, що саме відповідач, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. Близький за змістом висновок, викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 18.11.2021 по справі №903/160/21 зроблено висновок, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже с порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Також, Верховний Суд у своїй постанові від 12.06.2019 у справі №922/1790/18 зазначив, що виявлене у акті експертизи втручання у газовий лічильник, є свідченням встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.

Так, як вже було вказано вище, 09.07.2021 комісією позивача, у присутності споживача - Гадієва А.І. був складений та підписаний акт за №144 експертизи ЗВТ та пломб, відповідно до якого проведено експертизу лічильника газу типу Elster BK G-6T, заводський №32006363, рік випуску лічильника газу 2015 рік.

За результатами проведення експертизи встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ; відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника; на аверсі та реверсі пломби наявні чисельні подряпини.

До того ж, ДП Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації встановлено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98. Підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним: відносна похибка перевищую допустиме значення, що встановлено у довідці від 13.07.2021 №621/ТГ про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

Відтак, наявними матеріалами справи підтверджується як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, так й те, що таке втручання призвело до невірного обліку лічильником природного газу.

Суд апеляційної інстанції також не приймає до уваги твердження апелянта з приводу того, що позивач не має повноважень на проведення позачергової повірки та будь-якого іншого типу повірок, оскільки у даному випадку позачергову повірку проведено не позивачем, а ДП Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації, яке має відповідні повноваження на здійснення такої повірки.

Не приймаються колегією суддів до уваги й твердження апелянта з приводу того, що акт про порушення складено за відсутності відповідача та/або його представника, з огляду на таке.

Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії судді Касаційного господарського суду від 17.02.2020 року у справі № 906/941/18, суд касаційної інстанції зробив висновок про те, що перебування на об`єкті позивача особи, яка має доступ до закритих приміщень позивача, допустила представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки, не може вважатися неуповноваженою особою.

Так, у даному випадку, акт про порушення складений за участі представника відповідача Розвадюка М.В., який допустив представників позивача до приміщення, в якому встановлено лічильник газу, та підписав даний акт без будь-яких зауважень.

Відтак, у даному випадку, під час здійснення уповноваженими особами Оператора ГРС перевірки об`єкта розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольська, 23А та складення відповідного акта про порушення, Розвадюк М.В., який власноруч поставив підпис про ознайомлення з актом, не може вважатися неуповноваженою особою.

Слід також відзначити, що Кодекс ГРС не містить положень, які б зобов`язували Оператора ГРС зазначати у акті про порушення документ, за яким відбулось встановлення особи, яка є повноважним представником споживача.

До того ж, відповідачем не спростовано того, що Розвадюк М.В. не є його представником, перебував у приміщенні належному відповідачеві та в якому встановлено прилад обліку незаконно та безпідставно, без дозволу на то власника, допустив до приміщень уповноважених осіб Оператора ГРС.

Колегія суддів також зауважує, що протокол №171 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, акт №171 монтажу газового лічильника після повірки, акт №113/0 обстеження вузла обліку газу, акт експертизи ЗВТ та пломб №144 були складені у присутності відповідача та підписані останнім без жодних зауважень.

Також, відповідно до п.12 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРМ, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Отже, приписами чинного законодавства споживачеві, у разі незгоди із відповідних нарахуванням, надано право на оскарження відповідного рішення про нарахування об`єм необлікованого природного газу.

Втім, як свідчать наявні матеріали справи, відповідач не скористався своїм правом на оскарження відповідного рішення позивача про нарахування об`єму необлікованого природного газу.

Зідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням того, що наведені в апеляційній скарзі порушення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2023.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржників.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 31.05.2023 у справі №916/478/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Датою ухвалення та складання судового рішення є 25.09.2023.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Ярош А.І.