УХВАЛА

28 вересня 2023 року

м. Київ

cправа № 922/433/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Баранець О. М. - головуючий, Бакуліна С. В., Вронська Г. О.,

за участю секретаря судового засідання Шпорт В. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Харківської області

у складі судді Аріт К.В.

від 26.12.2022

та на постанову Східного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Шутенко І.А., Гребенюк Н.В. , Слободін М.М.

від 13.06.2023

у справі за позовом керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі:

1. Харківської міської ради

2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби,

3. Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар» ЛТД

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів,

за участю:

прокурора: Зарудяна Н. О.,

представників учасників справи:

від позивача-1: не з`явилися,

від позивача-2: не з`явилися,

від позивача-3: не з`явилися,

від відповідача: Фадєєв О. П.

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2022 року керівник Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова в інтересах держави в особі: 1. Харківської міської ради, 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, 3. Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар» ЛТД, у якому просив суд:

1. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 13.09.2021 до договору № 20 від 04.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою «Хазар» ЛТД.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Хазар» ЛТД на користь Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради безпідставно отримані кошти в сумі 65451,71 грн.

Позов мотивовано тим, що додаткова угода №4 до договору №20 від 13.09.2021 укладена з порушеннями вимог законодавства та є недійсною з огляду на те, що Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини п`ятої наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Під час укладання оспорюваної додаткової угоди №4 до договору закупівлі сторонами не дотримано вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у відповідній редакції) та порушено умови пункту 3.4 договору в частині збільшення за одиницю товару більш ніж на 10 % від ціни, зазначеної в договорі, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів.

На думку прокурора, внаслідок укладання додаткової угоди №4 від 13.09.2021 до договору №20, зайво сплачено бюджетні кошти на загальну суму 65451,71 грн, в тому числі у період з 13.09.2021 по 30.11.2021 - 47400,85 грн та у період з 01.12.2021 по 31.12.2021 - 18050,86 грн.

Господарський суд Харківської області рішенням від 26.12.2022, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023, у справі № 922/433/22 в позові відмовив повністю.

Рішення судів мотивовано тим, що укладаючи (підписуючи) додаткову угоду №4 від 13.09.2021 до договору №20 від 04.01.2021, позивач - Управління освіти діяв у порядок та у спосіб, встановлений чинним законодавством України, в тому числі Законом України «Про публічні закупівлі». Зміст цих правочинів не суперечить Цивільному кодексу України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, тому відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсною. А з огляду на відсутність правових підстав для визнання спірної додаткової угоди недійсною, похідна вимога щодо стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів також не підлягає задоволенню.

Сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

На підставі положень, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» була укладена додаткова угода від 13.09.2021 № 4, яка передбачає збільшення ціни в межах 10%, кури бройлери заморожені 1 категорії - 66,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 66,99 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 111,84 грн за 1 кг, на підтвердження ціни відповідачем було надано довідку Товарної біржі «УРТБ» від 09.09.2021.

Суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що 05.06.2021 набрав чинності Закон України № 1530-IX від 03.06 2021, яким внесені зміни до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та викладено в редакції: «істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару…»

За умовами додаткових угод № 1, 2, 3, 4, укладених між сторонами, ціна продукції не була збільшена більше ніж на 10 % за раз у порівнянні з попередньою ціною.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури 05.07.2023 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 та на постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 у справі № 922/433/22, у якій просив рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі, судові витрати за подання позову, апеляційної та касаційної скарги відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів.

Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України. Зазначив, що судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 5, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 6, 203, 215, 216, 632, 638, 652 Цивільного кодексу України та порушенням норм процесуального права: статей 2, 11, 76, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах стосовно застосування норми підпункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону № 1530-ІХ від 03.06.2021.

У касаційній скарзі зазначено, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Таким чином обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020, та застосовується до спірних правовідносин.

Однак, судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у наведених прокурором постановах. При цьому суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи своє рішення, зазначив, що у наведених прокурором постановах відсутня практика застосування підпункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону № 1530-ІХ від 03.06.2021, а тому наведені висновки не є релевантними та не підлягають застосуванню при вирішенні цієї справи.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 10.08.2023 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 у справі № 922/433/22 та призначив її до розгляду на 28 вересня 2023 року о 10:45 год. у приміщенні Касаційного господарського суду.

Під час розгляду справи встановлено, що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 20.09.2023 у справі № 922/2321/22 за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн, передав зазначену справу разом із касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вказала на необхідність відступу від правового висновку про застосування приписів частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21.

Відповідно до правової позиції Касаційного адміністративного суду, викладеної в постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, сторони договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії всупереч принципам правового регулювання відповідних правовідносин не обмежені у можливості внесення змін у зазначений правочин в частині збільшення ціни за одиницю товару (за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).

Колегія суддів вважає за необхідне відступити від зазначеної правової позиції, оскільки наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у частині п`ятій статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначила, що за змістом пункту 2 частини п`ятої статті 41 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021) передбачено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто в цьому пункті встановлено: 1) обмеження щодо максимального розміру збільшення ціни; 2) обмеження щодо умов такого збільшення; 3) обмеження щодо суми договору; 4) обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару.

У випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії законодавець передбачив, що не застосовуються виключно обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару.

В такий спосіб, стосовно цих категорій товарів зазначений пункт повинен застосовуватись з урахуванням обмежень 1 - 3 та виглядати наступним чином: «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю».

Також зазначила, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджається не власними коштами, а коштами відповідного бюджету. Отже, таке розпорядження повинно бути ефективним, здійсненим не на шкоду інтересам держави та місцевої громади та з урахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Оскільки у справі № 922/433/22 суди попередніх інстанцій, обґрунтовували свої рішення тим, що за змістом пункту 2 частини п`ятої статті 41 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021), сторони договору не позбавлені права збільшувати ціну продукції щоразу не більше ніж на 10% порівняно з попередньою ціною, правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22 матиме значення для надання правової оцінки правовідносинам у цій справі № 922/433/22.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 922/433/22 на підставі пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України до завершення Великою Палатою Верховного Суду розгляду справи № 922/2321/22.

Керуючись статтями 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Зупинити касаційне провадження у справі № 922/433/22 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

2. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий О. Баранець

Судді С. Бакуліна

Г. Вронська