ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року Справа № 906/462/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Шевченко Людмили Василівни на рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року по справі №906/462/22 (суддя - Соловей Л.А.)

час та місце ухвалення рішення: 25 квітня 2023 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; повний текст рішення складено 10 травня 2023 року

час та місце ухвалення додаткового рішення: 23 травня 2023 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; повний текст рішення складено 23 травня 2023 року

за позовом Фізичної особи-підприємця Шевченко Людмили Василівни

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення

за участю представників сторін:

від Позивача - не з`явився;

від Відповідача - Приведьон В.М..

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Шевченко Людмила Василівна (надалі Позивач) звернулася з позовом до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (надалі Відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення комісії Відповідача з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку енергії про нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 3701062 грн 15 коп., яке оформлене протоколом №22 від 23 травня 2022 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення комісії Відповідача з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку енергії про нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 3701062 грн 15 коп., яке оформлене протоколом №22 від 23 травня 2022 року є неправомірним, оскільки Відповідачем при виявленні порушення, яке полягало у відсутності пломби на захисному кожуху дооблікового обладнання, не було проведено відповідну експертизу. Крім того, Позивач вказує на відсутність доказів, які б свідчили про втручання Позивача в роботу приладів обліку, крадіжку електроенергії або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показників приладів обліку. Відтак, на переконання Позивача у Відповідача відсутні підстави для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ та здійснювати нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 3701062 грн 15 коп. на підставі підпункту 2 пункту 8.4.2, пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року в справі №906/462/22 в задоволенні позову відмовлено.

При ухвалені вказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що до матеріалів справи надано акт №182974 від 13 жовтня 2020 року, відповідно до якого Позивач прийняв на відповідальне зберігання пломби, встановлені на перелічених в акті засобах обліку та обладнанні, зокрема пломбу С60238495 встановлену на захисному кожуху, зобов`язався нести повну відповідальність щодо них. Акт №182374 від 13 жовтня 2020 року про пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії підписано представником Позивача без зауважень.

За таких обставин, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку, що відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановок.

Суд першої інстанції врахувавши те, що Шевченко Д.С. знаходився на об`єкті Позивача, мав доступ до його приміщень та допустив представників відповідача до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що акт про порушення ПРРЕЕ №01931-21 від 25 квітня 2022 року відповідає положенням пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та пункту 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, як такий, що складений у присутності уповноваженого представника Позивача.

При цьому, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що акт про порушення не містить зауважень стосовно відсутності у Шевченка Д.С. повноважень на його підписання. Поряд з цим, у графі "зауваження до складеного акта" представником споживача вказано: "Зауважень нема". Суд першої інстанції наголосив, що Позивачем не спростовано, що обставини, встановлені в акті, не відповідають дійсності та не доведено відсутність порушення ПРРЕЕ з боку Позивача, що стало підставою для донарахування йому вартості необлікованої електричної енергії, а обставини, якими Позивач обґрунтовує позовні вимоги, не доведені ним належними та допустимими доказами та не є підставою для недійсності рішення комісії.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Позивач звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року в справі №906/462/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позов.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує, що судом не взято до уваги, що гр. ОСОБА_1 не має жодного відношення до ФОП Шевченко Людмили Василівни, не є уповноваженою особою ФОП Шевченко Л.В. та не має право доступу до об`єкта споживача, в тому числі і права допуску осіб до майна споживача. Апелянт вказує, що між гр. ОСОБА_2 та гр. ОСОБА_1 вкрай напружені стосунки, права доступу до території нежитлової будівлі ФОП Шевченко Л.В., в тому числі і до засобів обліку електричної енергії, у ОСОБА_1 не було, оскільки між ними наявний спір щодо поділу спільного сумісного майна подружжя. Апелянт наголошує, що 21 серпня 2021 року шлюб між ними було розірвано, що підтверджується свідоцтвом про розірвання шлюбу. Про проведення перевірки засобів обліку електричної енергії, ФОП Шевченко Л.В. не знала, як і не знала про виявлені порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та складання акту про порушення. Про наявність акту про порушення ПРРЕЕ від 25 квітня 2022 року Позивач дізналася лише після виклику на засідання ОСР з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №01931-21 від 25 квітня 2022 року. На переконання апелянта, в акті про порушення ПРРЕЕ №01931-21 від 25 квітня 2022 року зазначено, що відсутній зрив однієї з пломб - С60238495 на захисному кожуху дооблікового обладнання, однак, спірна пломба не була розташована на засобі (вузлі) вимірювальної техніки, а відсутність пломби не на засобі (вузлі) вимірювальної техніки не є порушенням, яке охоплюється пунктом 2 підпункту 8.4.2 ПРРЕЕ, про яке зазначено Позивачем в акті про порушення. За доводами Позивача, відсутні підстави ототожнювати вузол обліку електричної енергії з засобом (вузлом) вимірювальної техніки, оскільки вузол обліку є сукупністю обладнання та засобів вимірювальної техніки, тобто є більшим, та включає в себе засоби вимірювальної техніки.

Окрім того, не погоджуючись із прийнятим додатковим рішенням суду першої інстанції, Позивач звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить скасувати додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року в справі №906/462/22 та відмовити в задоволенні заяви Відповідача про стягнення судових витрат на правничу допомогу.

Скаржник вважає, що у зв`язку з незаконністю Рішення по справі №906/462/22 від 25 квітня 2023 року, ухвалене судом Додаткове рішення від 23 травня 2023 року є таким, що не відповідає нормам закону, оскільки відшкодування витрат на правову допомогу безпосередньо залежить від того, на чию користь ухвалене рішення про задоволення позову або відмову у його задоволенні. Відповідно, апелянт вказує, що скасування Рішення по справі №906/462/22 від 25 квітня 2023 року, яке оскаржене Позивачем в апеляційному порядку, матиме наслідком безпідставність та протиправність відшкодування Відповідачу понесених ним витрат на правову допомогу, а тому, у випадку скасування рішення місцевого господарського суду від 25 квітня 2023 року, Додаткове рішення від 23 травня 2023 року підлягає скасуванню.

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 17 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача на рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року та запропоновано Відповідачу надати відзив на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 17 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року та об`єднано в одне апеляційне провадження апеляційну скаргу Позивача на рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року по справі №906/462/22 для спільного розгляду.

Ухвалою Північнозахідного апеляційного господарського суду від 3 серпня 2023 року справу №906/462/22 призначено до розгляду на 20 червня 2022 року на 14 год 00 хв. ( а.с. 147).

27 липня 2023 року на адресу Північнозахідного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Відповідача на рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року в якому Відповідач просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, Відповідач у відзиві вказав, що у відповідності до підпункту 8.2.5 Правил, 25 квітня 2022 року представниками Відповідача за місцем знаходження електроустановки Позивача за адресою: вул. Житомирська, 2А, с. Улашанівка, Пулинський район, Житомирська область, проводилась перевірка дотримання Споживачем ПРРЕЕ в присутності особи яка допустила представників Відповідача на об`єкт (територію) Споживача, що засвідчив свою особу, надавши паспорт громадянина України НОМЕР_1 виданий Корольовським РВУМВС в Житомирській області 26 березня 1996 року (дана обставина відображена в Акті №01931-21). Акт про порушення не містить будь - яких зауважень стосовно відсутності у ОСОБА_1 повноважень на його підписання. У графі «зауваження до складеного акта» стоїть прочерк, що на переконання Відповідача розцінюється як те, що «зауваження до складеного акту відсутні». Також Відповідач констатує, що Апелянт в скарзі описує складні родинні стосунки між Позивачем та ОСОБА_1 , та наголошує, що Відповідачем будь-які родинні зв`язки, відносини ОСОБА_1 із Позивачем не встановлювались, оскільки цього не вимагають ПРРЕЕ. Єдина вимога Правил при складанні акта в присутності іншої особи, яка допустила представників ОС на об`єкт споживача для проведення перевірки - це посвідчення цієї особи. На переконання Відповідача, дана норма права дотримана представниками Відповідача.

27 липня 2023 року на адресу Північнозахідного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Відповідача на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року в якому Відповідач просив залишити додаткове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Відповідач вказав, що вивчивши надані представником Відповідача докази понесених ним судових витрат на правничу допомогу, застосувавши критерії частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України та на підставі частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, на переконання Відповідача, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність підстав для їх зменшення до 25000 грн.

На адресу Північно-західного апеляційного господарського суду 19 вересня 2023 року надійшло клопотання від Позивача про відкладення розгляду справи обгрунтоване погіршенням стану здоров`я представника Позивача. До даного клопотання не додано жодного доказу в підтвердження обставин, що в ньому висвітлені.

В судове засідання від 20 вересня 2023 року представник Позивача не з`явився.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання судом вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 Господарського процесуального кодексу України, що вказує на те, що ухвалою суду від 4 серпня 2023 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

При цьому суд констатує, що згідно з частинами 1 та 2, пунктами 1, 2, 6, 8-11 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оцінивши подане клопотання суд апеляційної інстанції констатує, що Позивачем не надано жодного доказу в підтвердження обставини описаної в клопотанні, що вказує на його безпідставність, а відтак, вказує на відсутність підстав для його задоволення.

Враховуючи вищевказане суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі.

З огляду на все вищезазначене та закінчення процесуального строку розгляду апеляційної скарги, зважаючи на викладення позиції Позивача в апеляційній скарзі, колегія апеляційного господарського суду вбачає за можливе розглядати дану апеляційну скаргу без участі представника Позивача за наявними в матеріалах справи доказами.

В судовому засіданні від 20 вересня 2023 року представник Відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги Позивача та просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення. При цьому, представник Позивача вказав, що у відповідності до підпункту 8.2.5 Правил, 25 квітня 2022 року представниками Відповідача за місцем знаходження електроустановки Позивача проводилась перевірка дотримання Позивачем ПРРЕЕ в присутності особи яка допустила представників Відповідача на об`єкт (територію) Споживача, що засвідчив свою особу, надавши паспорт громадянина України НОМЕР_1 виданий Корольовським РВУМВС в Житомирській області 26 березня 1996 року. На переконання представника Відповідача, акт про порушення не містить будь - яких зауважень стосовно відсутності у Шевченка Д.С. повноважень на його підписання. У графі зауваження до складеного акта стоїть прочерк, що з позиції Відповідача, розцінюється як те, що зауваження до складеного акту відсутні. Представник Відповідача при цьому вказав, що єдина вимога Правил при складанні акта в присутності іншої особи, яка допустила представників ОС на об`єкт споживача для проведення перевірки - це посвідчення цієї особи. Дана норма права дотримана представниками Відповідача.

Також, представник Відповідача просив додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року в справі №906/462/22 залищити без змін, а апеляційну скаргу Позивача на додаткове рішення без задоволення та вказав на відсутність підстав для їх скасування.

Дослідивши матеріали справи, апеляційні скарги, заслухавши пояснення представника Відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року в справі № 906/462/22 залишити без змін. Апеляційну скаргу на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року в справі №906/462/22 слід задоволити частково; додаткове рішення скасувати в частині покладення на Позивача гонорару успіху в розмірі 15000 грн, виклавши пункт 2 резолютивної частини додаткового рішення в редакції резолютивної частини даної постанови.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що станом на 19 квітня 2018 року набрала чинності Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" №312 від 14 березня 2018 року.

Пунктом 2 Постанови НКРЕКП №312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" визначено. Укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до вимог цих Правил, здійснюється до 1 грудня 2018 року шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

27 грудня 2018 року між Позивачем та Відповідачем укладено публічний договір Позивача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії за технічними даними паспорту точки/точок розподілу за об`єктом споживача за адресою: вул.Житомирська, буд.2А, с.Улашанівка, Пулинський район, шляхом подання Відповідачем заяви-приєднання (надалі Договір; а.с. 47-52).

Відповідно до умов пункту 2.1 Договору, оператор системи надає Позивачу послуги з розподілу електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 309, та Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310 (зі змінами та доповненнями) за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки/точок розподілу електричної енергії за об`єктом Позивача, який є Додатком 2 до Договору, та в особовому рахунку Позивача, облікових базах даних Відповідача.

25 квітня 2022 року представниками оператора системи: старшим інспектором Баліцьким В.А., Грень В.П., Костенко Р.А. та Заїкою Я.Л., в присутності особи, яка допустила представників ОСР на об`єкт споживача - Шевченка Дмитра Степановича за місцем знаходження електроустановки Позивача за адресою: вул.Житомирська, 2-А, с.Улашанівка, Новоград-Волинський район, Житомирська область проведено перевірку дотримання Позивачем ПРРЕЕ, за результатами якої складено акт про порушення ПРРЕЕ №01931-21 від 25 квітня 2021 року (а.с. 41-42).

В ході проведеної перевірки виявлено порушення, передбачене пунктом 2 підпунктом 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: відсутність пломби на захисному кожуху дооблікового обладнання, яка вказана в акті збереження пломб.

У пункті 2 акта про порушення від 25 квітня 2022 року № 01931-21 зазначено, що пломба С60238495 встановлена на захисному кожуху згідно з актом про пломбування відсутня.

Акт підписано представником Позивача Шевченком Д.С., який допустив працівників Відповідача на об`єкт споживача, без зауважень та представниками Відповідача.

23 травня 2022 року відбулось засідання комісії Відповідача по розгляду акта про порушення №01931-21 від 25 квітня 2022 року, на якому прийнято рішення, що розрахунок по акту слід здійснити у відповідності до вимог підпункту 8.4.10 ПРРЕЕ, виходячи із дозволеної потужності, зазначеної у Договорі, за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення. Вартість необлікованої електроенергії розрахувати виходячи з суми середньої ціни купівлі електричної енергії оператором системи на балансуючому ринку та тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії (а.с.12).

До протоколу додано розрахунок (за актом 01931-21 від 25 квітня 2022 року), згідно з яким розмір вартості необлікованої електричної енергії за період з 25 жовтня 2021 року по 25 квітня 2022 року складає 3701062 грн 15 коп. (а.с.16).

15 вересня 2020 року Відповідач направив на адресу Позивача претензію №57 та рахунок на відшкодування вартості необлікованої електроенергії по акту порушення ПРРЕЕ №001931-21 від 25 квітня 2022 року на суму 3701062 грн 15 коп. (а.с.15-17).

В той же час, Позивач не погоджуючись з оперативно-господарською санкцією звернувся до суду, за захистом порушеного, на його думку, права з позовом до Відповідача про визнання недійсним та скасування рішення комісії Відповідача з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлене протоколом №22 від 23 травня 2022 року про нарахування Позивачу обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 3701062 грн 15 коп..

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Положеннями статті 20 Господарського кодексу України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

В силу дії статті 173 Господарського кодексу України господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов`язань і є обов`язковим для виконання сторонами.

Аналогічні приписи містяться в статті 629 Цивільного кодексу України.

Статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання повинні виконуватися належним чином та у встановлений законом чи договором строк, однобічна відмова від виконання зобов`язань не допускається.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП (надалі - ПРРЕЕ, Правила).

Абзацом 2 підпункту 1.1.1 глави 1.1 розділу І Правил визначено, що учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

За змістом абзацу 3 підпункту 1.1.1 глави 1.1 розділу І Правил, ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Згідно з підпунктами 2.3.1, 2.3.2 ПРРЕЕ, на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку. Для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

В силу дії підпункту 2.3.4 ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Зважаючи на заперечення Позивача, наведені в апеляційній скарзі щодо того, що самої обставини складання акта про порушення та місця розташування спірної пломби, не є достатньо для того аби застосувати абзац 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ без доказування факту здійснення впливу на засіб вимірювальної техніки, який призвів до споживання електричної енергії без обліку, апеляційним господарським судом було встановлено наступне.

З матеріалів справи вбачається, що предметом спору в справі є правомірність складання Відповідачем акта про порушення №01931-21 від 25 квітня 2022 року та прийняття на його підставі рішення комісії Відповідача з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №22 від 23 травня 2020 року, щодо нарахування Позивачу необлікованої електричної енергії на суму 3701062 грн 15 коп..

Підпунктом 2.3.4 ПРРЕЕ визначено, що власник (користувач) електроустановки, на території (у приміщенні) якої встановлені пломби несе відповідальність за їх збереженням і цілісність.

Згідно з абзацом 8 підпункту 5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

У відповідності до абзацу 53 підпункту 1.2.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 311 визначено, що сфера дії якого розповсюджується на всіх учасників ринку електричної енергії, поняття "пошкодження пломб" є узагальненим і має більш широке значення, до складу якого входять: відсутність чи пошкодження цілісності пломб та/або індикаторів, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, зокрема відсутність чи пошкодження пломб з відбитками тавр про повірку, чи підтверджений факт підробки (фальсифікації) пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Відповідно до частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний дотримуватися, зокрема, правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.

Частиною п`ятою статті 277 Господарського кодексу України визначено, що відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Згідно з пунктом 14 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження цілісності пломб.

Відповідно до абзацу 14 підпункту 1.2.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (надалі ККОЕЕ), вузол обліку електричної енергії (вузол обліку) сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. До складу вузла обліку можуть входити лічильники електричної енергії, трансформатори струму, трансформатори напруги, устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності, засоби захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинні кола струму і напруги та інші допоміжні засоби (тестові блоки, перетворювачі імпульсів, блоки живлення, обладнання дистанційної передачі даних тощо). Характеристики складових вузла обліку мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії із заданою періодичністю та похибкою.

За змістом абзацу 19 підпункту 1.2.1 ККОЕЕ, засоби вимірювальної техніки (ЗВТ) - засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Абзацом 20 підпункту 2.1.1 ККОЕЕ визначено, що засоби комерційного обліку електричної енергії (ЗКО) - узагальнена назва засобів, що використовуються для здійснення комерційного обліку електричної енергії (ЗВТ, допоміжне обладнання, засоби та системи збору та обробки результатів вимірювання, формування, збереження та передачі даних комерційного обліку та керування даними тощо) відповідно до цього Кодексу.

Згідно з підпунктом 5.16.1 ККОЕЕ, з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують.

Підпунктом 5.16.3 ККОЕЕ визначено, що пломби з тавром оператора системи мають бути встановлені також (за можливості) на кришках, боксах та інших пристроях вузла обліку та дооблікових колах, які закривають: первинні та вторинні (після вимірювальних трансформаторів) дооблікові кола живлення ЗВТ; кришки важелів та кнопок управління комутаційних апаратів і захисних автоматичних вимикачів, встановлених у колах вимірювальних трансформаторів; двері комірок вимірювальних трансформаторів напруги; клемні кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ; клемні кришки, встановлені у дооблікових силових колах комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів; відкриті дооблікові силові кола живлення; усі інші місця доступу до сигнальних і відкритих дооблікових струмоведучих частин.

В силу дії підпункту 5.16.15 ККО, після пломбування ЗВТ та пристроїв ВОЕ на об`єкті складається акт пломбування, що підтверджує факт установлення пломб та індикаторів на/у ЗВТ (зокрема передбачених виробником ЗВТ), відповідність їх стану, а також передачі встановлених ЗВТ та інших складових ВОЕ, пломб та індикаторів на збереження. Акт пломбування має також містити інформацію про місце кожної пломби/індикатора, найменування суб`єкта, який встановлює пломбу/індикатор у суб`єкта відповідального за збереження та цілісність пломби/індикатора.

За приписами абзацу 8 підпункту 5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до підпункту 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності, перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення, фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Абзацом 1,2 підпункту 8.4.2 Правил встановлюють, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

· порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

· пошкодження або в відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Відповідно до підпункту 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

Відповідно до абзацу 10 підпункту 8.2.6 ПРРЕЕ у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

За умовами підпункту 8.4.1 ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення цих правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Згідно з пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт/год) розраховується за формулою W доб = Р * t доб * К в, де Р - потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи; t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

До матеріалів справи надано акт №182974 від 13 жовтня 2020 року (а.с.39), відповідно до якого Позивач прийняв на відповідальне зберігання пломби, встановлені на перелічених в акті засобах обліку та обладнанні, зокрема пломбу С60238495 встановлену саме на захисному кожуху, зобов`язався нести повну відповідальність щодо них. Акт №182374 від 13 жовтня 2020 року про пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії підписано представником Позивача без зауважень.

За таких обставин, колегія суду приходить до висновку, що відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (в даному випадку на Позивача) електроустановок.

Як вже зазначено вище в даній постанові, 25 квітня 2022 року представниками Відповідача у складі чотирьох осіб за участю особи, яка допустила представників оператора системи до вузла обліку електричною енергією Шевченка Д.С. складено акт про порушення №01931-21 від 25 квітня 2022 року.

Згідно з даним актом, перевіркою встановлено, що на об`єкті Позивача за адресою: с.Улашанівка, вул.Житомирська, 2а, порушено облік електричної енергії (пункт 2 підпункту 8.4.2 ПРРЕЕ), а саме відсутня пломба на захисному кожуху дооблікового обладнання.

Акт про порушення містить, зокрема, такі відомості: у пункті 1 акту - про засоби вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер - 03660619; тип - SL-7000; покази - А+011258,544, R+001583,704, R+000153,107; трансформатори струму 500/5; дата повірки - 2017 (ІІ), номінальний струм - 5(10); місце встановлення - РУ-0,4кВ; позначення на схемі місця встановлення - т.W; у пункті 2 - про місце, кількість та тавро встановлених пломб (індикаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан (оператора системи: вх. кон. С37357904, ТСС60238400, вим.кол.С60238385 - не пошкоджені; захисний кожух С60238495 - відсутня); в пункті 3 акту - відомості про комутаційні апарати та/або запобіжники, задіяні у схемі електроживлення споживача; в пункті 4 акту - результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення; в пункті 5 - перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи: представникам оператора системи розподілу не надано паспортні дані на встановлення обладнання; дозволена потужність споживання відповідно до умов договору становить 300 кВт; в пункті 7 - схема обліку електричної енергії відновлена; в пункті 8 - перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроживлення: залишені підключеними; в пункті 9 - заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення: не порушувати ПРРЕЕ; в пункті 11 - комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 23 травня 2022 року за адресою: м.Новоград-Волинський, вул.Пушкіна, 9, каб.№7.

Акт про порушення підписано чотирма представниками оператора системи. У графі "З актом про порушення ознайомлений споживач (представник споживача або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача)" зазначено Шевченко Д.С., який підписав акт без зауважень. До акту додано фото фіксацію порушення (а.с.43).

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що акт про порушення №01931-21 від 25 квітня 2022 року з боку Позивача підписано особою, яка не мала на це належних повноважень. Позивач зазначає, що громадянин Шевченко Д.С., якого зазначено в акті, як особу, що допустила представників оператора до вузла обліку не має ніякого відношення до Позивача та не є уповноваженою особою та не має права доступу до об`єкта Позивача.

При цьому, підпунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.

Зокрема, такими особами, згідно з абзацами 1, 8 підпункту 8.2.5 ПРРЕЕ, є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Аналогічні вимоги містить і пункт 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень цього Кодексу або Правил роздрібного ринку електричної енергії, зокрема фактів безоблікового споживання електричної енергії, пошкодження чи зриву пломб тощо, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення відповідно до ПРРЕЕ.

У абзаці 66 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ міститься визначення споживача, зокрема, споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Поряд з тим, колегія суду зауважує, що а ні ПРРЕЕ, а ні Кодекс комерційного обліку електричної енергії не надають визначення (вимог) щодо представника споживача та іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У той же час у абзаці 11 підпункту 8.2.5 ПРРЕЕ лише визначено, що представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Аналіз наведених вище положень ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії дає підстави дійти висновку, що представник споживача повинен бути наділений такими ж правами як і споживач. Тобто представником споживача слід вважати особу, яку споживачем, у передбаченому чинним законодавством порядку, уповноважено, крім участі в процесі контрольного огляду або технічної перевірки, вносити пояснення та зауваження до акта про порушення, викладати мотиви своєї відмови від підписання акта про порушення, підписувати акт про порушення без зауважень.

Колегія суду зауважує, що за відсутності визначення, зокрема, ПРРЕЕ, поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", наведене у абзацах 1, 8 підпункту 8.2.5 ПРРЕЕ, такою особою слід вважати особу, яка: має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки;3)таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи. При цьому, ПРРЕЕ не передбачено обов`язку зазначати у акті про порушення документ, за яким відбулось встановлення особи.

Аналогічна правова позиція наведена і в постанові Верховного Суду від 3 серпня 2021 року в справі №910/5998/20.

Як зазначено в акті про порушення, 25 квітня 2022 року представниками Відповідача, за місцезнаходженням електроустановки Позивача за адресою: вул.Житомирська, 2А, с.Улашанівка, Новоград-Волинський район, Житомирська область, проводилась перевірка дотримання Позивачем ПРРЕЕ в присутності особи, яка допустила представників оператора системи розподілу на об`єкт Позивача, який засвідчив свою особу надавши паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий Корольовським РВ УМВС в Житомирській області 26 березня 1996 року (про що зазначено в акті).

Враховуючи те, що Шевченко Д.С. знаходився на об`єкті Позивача, допустив представників Відповідача до перевірки без будь-яких застережень та зауважень в акті про порушення, чого не може зробити неуповноважена особа, колегія суду зазначає, що акт про порушення ПРРЕЕ №01931-21 від 25 квітня 2022 року відповідає положенням підпункту 8.2.5 ПРРЕЕ та підпункту 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, як такий, що складений у присутності уповноваженого представника Позивача, як того і вимагає ПРРЕЕ.

При цьому, акт про порушення не містить зауважень стосовно відсутності у Шевченка Д.С. повноважень на його підписання. Поряд з цим, у графі "зауваження до складеного акта" представником споживача вказано: "Зауважень нема".

В той же час, будь-які подальші суперечки Позивача з особою, що допустила перевірку та її тезиси, що вона не мала на це право (по суті, доводячи неправомірні дії даної особи) не позбавляє права (у разі дійсності існування таких обставин, або ж доказів понесення такою особою шкоди, чи безпосередньо спричинення порушення) доводити неправомірність дій даної особи в судовому порядку та не позбавляє права Позивача звернутися до такої особи з позовом про стягнення понесених збитків (шкоди). В той же час, дані доводи не впливають на оцінку доказів у даному спорі.

Також Позивач в апеляційній скарзі зауважує, що при складанні акту та розгляду акту про порушення ПРРЕЕ представниками Відповідача не вірно розтлумачено норми абзацу 2 підпункту 8.4.2 Правил, які застосовуються у разі виявлення пошкодження або відсутності пломб установлених саме на засобах вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування. Разом з тим, відсутність пломби СG0238495 на захисному кожуху до облікового обладнання без ознак втручання в роботу ЗВТ не призводить до безоблікового споживання електричної енергії та застосування підпункту 8.4.10 ПРРЕЕ для донарахування вартості електроенергії за таке правопорушення. На думку Позивача, наведе в акті про порушення №01931-21 від 25 квітня 2022 року врегульовано пунктом 1 підпункту 8.4.2 ПРРЕЕ.

Суд апеляційної інстанції при цьому констатує, що наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 21 липня 2017 року №476 затверджено Правила улаштування електроустановок, відповідно до підпункту 1.5.13 Правил - кожен встановлений розрахунковий лічильник повинен мати на гвинтах, які кріплять кожух лічильника, пломбу з чинним відбитком тавра виробника або повірочної лабораторії, а на захисній кришці пломбу електропередавальної організації.

Відповідно до акту про пломбування від 13 жовтня 2020 року дооблікові комутаційні апарати та інше обладнання електроустановки закриті захисним кожухом, який опломбовано пломбою Відповідача СG0238495.

Тобто, вказана пломба встановлена саме на засобі (вузлі) вимірювальної техніки відповідно до підпунктів 5.16.1 - 5.16.3 ККОЕЕ, з метою унеможливлення доступу до відкритих дооблікових струмоведучих ланцюгів.

Згідно акту про порушення №01931-21 від 25 квітня 2022 року під час проведення перевірки дотримання Позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, саме пломба Відповідача СG0238495, яка встановлена на захисному кожуху - відсутня.

Таким чином, колегія суду приходить до висновку, що в даному випадку, актом про порушення ПРРЕЕ зафіксовано відсутність пломби на захисному кожуху дооблікового обладнання, яка запобігала самовільному дообліковому підключенню до ввідних та вихідних з`єднань автоматичного вимикача, встановленого до лічильника.

Натомість, відсутність пломби в місці, яке має бути обов`язково опломбовано згідно з вимогами законодавства, надає споживачу можливість доступу до дооблікових ланцюгів автоматичного вимикача

При цьому, зазначаючи в апеляційній скарзі про те, що відсутність пломби не на засобі вимірювальної техніки не є порушенням яке передбачене підпунктом 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, є помилковим ототожненням Позивачем поняття "кріплення кожуха лічильника електричної енергії" та "захисний кожух доблікового обладнання".

Абзацом 5 підпункту 8.4.4 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Колегія суду зауважує, що порушення, передбачене абзацом 2 підпункту 8.4.2 ПРРЕЕ, є окремим порушенням ПРРЕЕ, відповідальність за яке настає лише за сам факт пошкодження або відсутності пломб, що спростовує доводи апелянта щодо відсутності доказів того, що відсутність такої пломби призвело до втручання в роботу лічильника та зміни показників приладів обліку.

Аналогічні висновки наведені і в постановах Верховного Суду від 16 травня 2018 року в справі №920/833/17 та від 12 березня 2020 року в справі № 908/1891/17.

Відтак, зважаючи на те, що Позивачем не спростовано, що обставини, встановлені в акті, не відповідають дійсності та не доведено відсутність порушення ПРРЕЕ з боку Позивача, що стало підставою для донарахування йому вартості необлікованої електричної енергії, колегія суддів прийшла до висновку про відмову у задоволенні позову про відсутність підстав для задоволення даного позову, а відтак апеляційний господарський суд відмовляє у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення Відповідача.

Відповідне рішення було прийняте місцевим господарським судом, відповідно Північно-західний апеляційний господарський суд лишає без змін оспорюване судове рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає посилання Позивача, викладені в апеляційній скарзі на рішення, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору та при винесенні додаткового рішення.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору та розподілу судових витрат (в тому числі на адвокатські послуги) судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга на рішення, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги на рішення колегія суду залишає за Позивачем, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги відносно додаткового рішення, то колегія суддів розглянувши дану апеляційну скаргу зауважує наступне.

28 квітня 2023 року представником Відповідача подано заяву від 28 квітня 2023 року №08/9480 про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення з Позивача витрат на правову допомогу адвоката у загальному розмірі 40000 грн (а.с. 93-96).

23 травня 2023 року на адресу місцевого господарського суду від представника Позивача надійшло клопотання про зменшення витрат на професійну правничу допомогу, у якому зокрема зазначено, що нарахована вартість необлікованої електроенергії в сумі 3701062 грн 15 коп. є занадто великою та може призвести до банкрутства Позивача, відтак при вирішенні питання про стягнення витрат на правову допомогу просить врахувати майновий стан сторін у справі.

Водночас, в своїй апеляційній скарзі на додаткове рішення апелянт просить скасувати його в тому числі і з огляду на те, що за доводами апелянта рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню (позов підлягає задоволенню), а відповідно, скасуванню підлягає і покладенню судових витрат Відповідача на Позивача.

Відповідно до статті 244 Господарського процесуального кодексу України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо: стосовно якої-небудь позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення, не ухвалено рішення; суд вирішивши питання про право, не зазначив точної грошової суми, присудженої до стягнення, або майно, яке підлягає передачі, або дії, що потрібно виконати; судом не вирішено питання про судові витрати.

Суд констатує, що заяву про ухвалення додаткового рішення може бути подано до закінчення строку на виконання рішення. У разі необхідності суд може викликати сторони або інших учасників справи в судове засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду заяви.

Згідно зі статтею 16 Господарського процесуального кодексу України: учасники справи мають право користуватися правничою допомогою; представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

В силу дії пункту 12 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи: попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (стаття 124 Господарського процесуального кодексу України); визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (а саме: - подання (заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи); зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу; розподіл судових витрат (стаття 129 Господарського процесуального кодексу України).

За положеннями частини 1 статті 123 Господарського процесуального кодексу України вбачається що, судові витрати складаються з: судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 126 Господарського процесуального України: витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Окрім цього, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (аналогічна правова позиція наведена і в додатковій ухвалі Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 3 грудня 2021 у справі № 927/237/20).

Такі самі критерії, як зазначено вище, застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Зокрема, згідно з практикою Європейського суду з прав людини заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява №19336/04).

Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Визначивши розмір судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами, суд здійснює розподіл таких витрат.

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Разом з тим у частині п`ятій статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено критерії, керуючись якими, суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Зокрема, відповідно до частини п`ятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку /дії / бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною четвертою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, також визначені положеннями частин шостої, сьомої та дев`ятої статті 129 цього Кодексу.

Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини четвертої статті 126 Господарського процесуального кодексу України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

При цьому обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Водночас під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою - сьомою та дев`ятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

У такому випадку суд, керуючись частинами п`ятою - сьомою, дев`ятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею витрат на правову допомогу повністю або частково та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Такі висновки викладені і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2022 року в справі № 922/1964/21.

Як слідує з матеріалів справи, 2 січня 2019 року між Відповідачем та адвокатом Приведьоном В.М. (адвокат) укладено договір №1 про надання правничої допомоги, предметом якого є надання адвокатом усіма законними методами та способами правничої допомоги клієнту у всіх справах, які пов`язані чи можуть бути пов`язані із захистом та відновленням порушених, оспорюваних, невизнаних його прав та законних інтересів.

Відповідно до пункту 4.2 Договору, гонорар адвоката та компенсація витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, погоджується за взаємною угодою сторін та оформлюється додатковою угодою до цього договору.

Додатковою угодою №45 від 25 квітня 2023 року до Договору про надання правничої допомоги №1 від 6 травня 2019 року сторони погодили, що розмір гонорару за надану правову допомогу (консультування клієнта, вивчення позову, наліз законодавства, збір, підготовка та оформлення зібраних доказів, підготовка відзиву, прийняття участі в засіданнях суду як представник клієнта по справі №906/462/22 в суді першої інстанції) складає 40000 грн ( в тому числі "гонорар успіху" за рішення суду на користь клієнта в сумі 20000 грн; а.с.99). Також погоджено, що даний гонорар підлягає сплаті після набрання законної сили рішенням суду.

9 грудня 2022 року між Відповідачем та адвокатом складено детальний опис та розрахунок наданих послуг (робіт; а.с.99), згідно з яким адвокатом надано наступні послуги на суму 40000 грн:

· консультування клієнта, вивчення позову, аналіз законодавства щодо застосування відповідних прав з метою забезпечення законних інтересів та прав клієнта, пов`язаних із застосуванням законодавства 3000 грн;

· збір доказів, підготовка відзиву на позовну заяву та оформлення доказів 3000 грн;

· прийняття участі у 7 судових засіданнях -14000 грн;

· "гонорар успіху" за рішення суду на користь клієнта в сумі 20000,00грн (а.с.100).

При цьому, колегія суддів констатує, що від Позивача надійшла заява про зменшення розміру судових витрат на правничу допомогу Відповідача (а.с. 110) обгрунтована тим, що нарахована вартість необлікованої електроенергії в сумі 3701062 грн 15 коп. є занадто великою та може призвести до банкрутства Позивача, відтак при вирішенні питання про стягнення витрат на правову допомогу просить врахувати майновий стан сторін у справі.

В той же час, дослідивши пункти 1-2 детального опису та розрахунку суд апеляційної інстанції констатує, що ніби-то такі послуги як: консультування клієнта, вивчення позову, аналізу законодавства щодо застосування відповідних прав з метою забезпечення законних інтересів та прав клієнта, пов`язаних із застосуванням законодавства; збирання доказів, підготовка відзиву на позовну заяву та оформлення доказів, на думку колегія суду, означені послуги адвоката є складовими та за своєю суттю дублюють одну послугу - підготовку відзиву на позовну заяву у даній справі, є неспівмірними з обсягом та видом зазначених робіт, та є нічим іншим як наданням одного виду послуги, яка включає перелік наведених робіт - написанням відзиву на позовну заяву.

Враховуючи, зокрема, обсяг наданих адвокатських послуг і виконаних робіт у межах підготовки відзиву на позовну заяву, колегія суду стягує 5 000 грн за вищеописані послуги, надані адвокатом і відмовляє у стягненні 1000 грн за послуги, викладені у пунктах 1-2 детального опису та розрахунку наданих послуг від 25 квітня 2023 року.

Крім того, на переконання суду, розмір витрат у сумі 14000 грн за участь адвоката у судових засіданнях Господарського суду Житомирської області, які відбувались 12 вересня 2022 року (тривалість засідання 5хв), 8 листопада 2022 року (тривалість засідання 4хв), 6 грудня 2022 року (тривалість засідання 4хв), 7 лютого 2023 року (тривалість засідання 3хв), 14 березня 2023 року (тривалість засідання 1год), 25 квітня 2023 року (тривалість засідання 19хв) не відповідає критеріям розумності та є значно завищеним. Вказані послуги, враховуючи розумність та співрозмірність витраченого часу та зусиль, підлягають до задоволення у розмірі 5000 грн.

У задоволенні вимог про стягнення 9000 грн витрат на правову допомогу за участь адвоката у судових засіданнях Господарського суду Житомирської області слід відмовити.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що у розумінні положень частини п`ятої статті 126 Господарського процесуального кодексу України, зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

Відповідно до частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової.

В силу дії частини 3 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Для відшкодування стороні витрат по оплаті послуг адвоката за договором про надання правової допомоги необхідним є як факт їх надання позивачу, так і те, що зміст наданих послуг є необхідним для розгляду справи у господарському суді.

Відповідно до статті 126 Господарського процесуального кодексу України, за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Водночас, для включення всієї суми гонорару у відшкодування судових витрат Позивача за рахунок Відповідача, відповідно до положень статті 126 Господарського процесуального кодексу України, має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати Позивача були необхідними, а розмір цих витрат є розумним та виправданим. Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

При цьому, як вже вказано вище, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

При цьому, колегія суддів констатує, що оцінка тих чи інших витрат сторін як судових здійснюється господарським судом з урахуванням обставин конкретної справи, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

Виходячи зі змісту положень частин 5, 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, що узгоджується з принципом змагальності сторін.

Разом з тим поряд зі згаданим принципом змагальності сторін іншими основними засадами (принципами) господарського судочинства також є: верховенство права та пропорційність.

Відповідно до статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Згідно зі статтею 15 Господарського процесуального кодексу України, суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Отже, з врахуванням викладеного, виходячи зі змісту норм статей 3, 11, 15 Господарського процесуального кодексу України, питання про співмірність заявлених Позивачем та Третьою особою до стягнення з Відповідача витрат на професійну правничу допомогу має вирішуватись із застосуванням критеріїв пропорційності та розумності, керуючись принципом верховенства права.

Згідно з частиною 4 статтею 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який водночас повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям.

Аналогічну правову позицію викладено і у постановах Верховного Суду від 21 травня 2019 року у справі №903/390/18, від 21 січня 2020 року в справі №916/2982/16, від 7 липня 2020 року в справі №914/1002/19.

У разі недотримання вимог частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частиною 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

В силу дії частини 1 статті 169 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.

Тобто саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.

Аналогічна позиція викладена і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року в справі № 755/9215/15-ц.

Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин 5 та 6 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.

У розумінні положень частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

Аналогічну правову позицію викладено і у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 3 жовтня 2019 року в справі № 922/445/19.

Частиною 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Колегія суддів приймає до уваги, що Рішення Господарського суду Житомирської області від 25квітня 2023 року в справі №906/462/22 в задоволенні позову відмовлено.

Відтак, підсумовуючи усе вищеописане, колегія суду оцінивши заявлені Відповідачем до стягнення витрати, приймаючи до уваги клопотання Позивача про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, враховуючи всі аспекти складності цієї справи, обсяг наданих адвокатських послуг з урахуванням часу здійснення представництва в місцевому Господарському суд, який міг би витратити адвокат на підготовку матеріалів як кваліфікований фахівець, беручи до уваги принципи співмірності та розумності судових витрат, доведеність понесених судових витрат в суді апеляційної інстанції, прийшла до висновку, що заява Позивача про відшкодування витрат, підлягає частковому задоволенню в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача 10000 грн витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката.

Даний розподіл судових витрат є оптимальним та відповідає критерію необхідності та розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін, що відповідає вимогам статей 126, 129 Господарського процесуального кодексу України та сталій практиці Європейського суду з прав людини.

Щодо додаткового гонорару - гонорару успіху в розмірі 20000 грн (який стягнуто місцевим господарським судом пропорційно задоволеним позовним вимогам в розмірі 15000 грн), то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При встановленні розміру гонорару, відповідно до частини третьої статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", врахуванню підлягають складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, витрачений ним час, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Також за статтею 28 Правил адвокатської етики гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

Непогодження клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розміру гонорару при наданні доручення адвокату або в ході його виконання є підставою для відмови адвоката від прийняття доручення клієнта або розірвання договору на вимогу адвоката.

Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, в межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання.

Чинне законодавство хоча і не містить визначення такого виду гонорару, як "гонорар успіху", проте апеляційний господарський суд враховує те, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 травня 2020 року в справі №904/4507/18 фактично дійшла висновку про можливість існування "гонорару успіху" як форми оплати винагороди адвокату, визнала законність визначення між адвокатом та клієнтом у договорі про надання правової допомоги такого виду винагороди як "гонорар успіху", що відповідає принципу свободи договору та численній практиці Європейського суду з прав людини.

Відтак, враховуючи дані позиції ВПВС, клієнт і адвокат користуючись принципом свободи договору можуть визначити додаткові вирати між собою у вигляді гонорару успіху, проте вказане вкотре не підпадає під пряме визначення адвокатських послуг, а відповідно не може переносить на іншу сторону (не сторону такого договору).

Суд апеляційної інстанції наголошує, що апелянт і у рішенні (щодо справедливої сатисфакції) від 19 жовтня 2000 року у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece, заява № 31107/96) ЄСПЛ вирішував питання обов`язковості для цього суду угоди, укладеної заявником зі своїм адвокатом стосовно плати за надані послуги, що співставна з "гонораром успіху". ЄСПЛ указав, що йдеться про договір, відповідно до якого клієнт погоджується сплатити адвокату як гонорар відповідний відсоток суми, якщо така буде присуджена клієнту судом. Такі угоди, якщо вони є юридично дійсними, можуть підтверджувати, що у заявника дійсно виник обов`язок заплатити відповідну суму гонорару своєму адвокатові. Однак, угоди такого роду, зважаючи на зобов`язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними (§ 55).

За наявності угод, які передбачають "гонорар успіху", ЄСПЛ керується саме наведеними вище критеріями при присудженні судових та інших витрат, зокрема, у рішенні від 22 лютого 2005 року в справі "Пакдемірлі проти Туреччини" (Pakdemirli v. Turkey, заява № 35839/97) суд також, незважаючи на укладену між сторонами угоду, яка передбачала "гонорар успіху" у сумі 6 672,9 євро, однак, на думку суду, визначала зобов`язання лише між заявником та його адвокатом, присудив 3000 євро як компенсацію не лише судових, але й інших витрат (§ 70-72).

З урахуванням наведеного вище колегія суддів констатує, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату "гонорару успіху", у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.

Аналогічна правова позиція викладена і у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі №904/4507/18.

Апеляційний господарський суд відзначає, що у цій справі підставою для звернення із заявою про винесення додаткового рішення щодо розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу є приписи статтей 126, 129, 244 Господарського процесуального кодексу України, і вимога Відповідача обумовлена саме необхідністю вирішити питання про розподіл сплачених ним судових витрат (визначених як професійна правнича допомога), що відповідно до вказаних норм процесуального права підлягають розподілу між сторонами.

В свою чергу, "гонорар успіху" визначено останнім пунктом в акті приймання наданої правничої допомоги від 28 квітня 2023 року саме як додатковий гонорар, який не включається у вартість надання правничої допомоги та виплачується адвокату після ухвалення судового рішення по даній справі в розмірі 10% від стягнутої суми.

Тобто, "гонорар успіху" не є складовою витрат на професійну правничу допомогу.

Одночасно така додаткова винагорода адвокату за досягнення позитивного рішення у справі як "гонорар успіху", за своїм змістом і правовою природою не є ціною договору (платою за надані послуги) у розумінні статей 632, 903 Цивільного кодексу України та статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а є платою за сам результат (позитивне рішення), досягнення якого відповідно до умов договору не ставиться в залежність від фактично наданих послуг, так як і не є професійною правничою допомогою в розумінні пункту 1 частини 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не є послугою адвоката та не відноситься до судових витрат.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що гонорар успіху, визначений пунктом 4 Детального опису та розрахунку наданих послуг (робіт) згідно Договору про надання правничої допомоги № 1 від 2 січня 2019 року від 10 травня 2023 року не був необхідним, у зв`язку з розглядом даної справи в місцевому господарському суді.

Все вищевказане призводить суд до висновку про неможливість покладення на Позивача (не на сторону Договору, де передбачено "гонорар успіху") вищеописаного "гонорару успіху" в розмірі 20000 грн, з огляду на що суд апеляційної інстанції відмовляє в його покладені на Позивача.

Відповідно, апеляційний господарський суд вважає доводи апеляційної скарги апелянта щодо незаконності додаткової постанови обгрунтованими в частині покладення на Позивача «гонорару успіху» в розмірі 15000 грн.

З огляду на усе вищезазначене, приймаючи таке рішення північно-західний апеляційний господарський суд скасовує додаткове рішення Господарського суду Житомирської області в частині покладення на Позивача гонорару успіху в розмірі 15000 грн, шляхом прийняття в цій частині нового про відмову в покладення на Позивача «гонорару успіху».

Що ж до доводів апеляційної скарги щодо того, що за наслідками скасування рішення місцевого господарського суду, колегія суду має скасувати і додаткове рішення (з огляду на інший результат розгляду скарги), то суд апеляційної інстанції не бере дані доводи до уваги з огляду на те, що вище в даній постанові Північно західний апеляційний господарський суд залишив без змін оспорюване рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року.

За приписами статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі усього вищевстановленого, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року в справі №906/462/22 скасувати в частині покладення на Позивача гонорару успіху в розмірі 15000 грн, виклавши пункт 2 резолютивної частини додаткового рішення в редакції резолютивної частини даної постанови.

Керуючись статтями 126, 129, 244 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шевченко Людмили Василівни на рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року в справі №906/462/22 - залишити без задоволення.

2. Апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Шевченко Людмили Василівни на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року по справі №906/462/22 - задоволити частково.

3. Рішення Господарського суду Житомирської області від 25 квітня 2023 року в справі №906/462/22 - залишити без змін.

4. Додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року в справі №906/462/22 скасувати в частині покладення на Фізичну особу-підприємця Шевченко Людмили Василівни гонорару успіху в розмірі 15000 грн, виклавши пункт 2 резолютивної частини додаткового рішення в наступній редакції:

"2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Шевченко Людмили Василівни ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (вул. Пушкинська, 32/8, м. Житомир, 10008, ) - 10 000 грн витрат на професійну правничу допомогу адвоката."

5. В решті Додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 23 травня 2023 року в справі №906/462/22 - залишити без змін.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

8. Справу №906/462/223 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови вигтовлено 26 вересня 2023 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.